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討論法和談話法的區(qū)別范文1

關(guān)鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學(xué)教育

在我國，隨著法律方法研究的不斷深入，《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》（教高〔2011〕10號(hào)）提出要強(qiáng)化法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，要“開發(fā)法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門課程已獲得不少院校的承認(rèn)，并且開始開設(shè)這門課程。如有人主張，在法律碩士、法學(xué)碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓(xùn)練中，均應(yīng)強(qiáng)化解釋論訓(xùn)練的比重。可以預(yù)見，系統(tǒng)的解釋學(xué)訓(xùn)練方法將來會(huì)遍及本學(xué)科的大部分課程領(lǐng)域，甚至包括法學(xué)碩士和博士生課程[1]。另外，據(jù)筆者的初步調(diào)研，國內(nèi)大多比較有影響力的法學(xué)院校均已開設(shè)法律方法論課程。不過，這一課程相關(guān)的諸多問題，目前其實(shí)都還沒有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容？如何協(xié)調(diào)與其他課程的關(guān)系？這些問題如果沒有搞清楚的話，法律方法論課程如何開設(shè)，教材如何編寫等問題就無法進(jìn)一步開展。為此，本文擬對國外兩大法系法律方法論課程設(shè)置情況，尤其側(cè)重于美國和德國予以介紹，希望國外經(jīng)驗(yàn)對我國有所啟示。

需要說明，無論是大陸法系還是英美法系，都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說及課程。但在用語上不很一致，大陸法系多用“法學(xué)方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語的運(yùn)用較為普遍。

一、英美法系課程設(shè)置：法律方法

英美法系國家以美國最為典型，故在此主要介紹美國的相關(guān)情況。在美國法學(xué)院，除了對學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養(yǎng)，是美國法學(xué)院課程的重要目標(biāo)之一。

在美國，法律方法課程設(shè)置有如下三點(diǎn)特色：

第一，開設(shè)有獨(dú)立的法律方法課程。在美國，法律方法并不是一個(gè)受到普遍關(guān)注的專門的學(xué)術(shù)研究對象，也沒有被作為一個(gè)學(xué)科來看待。從學(xué)術(shù)研究的角度，學(xué)者們更多的是討論法律實(shí)踐中的法律推理問題。不過，在法學(xué)教育中，法律方法依然是法學(xué)院的一門課程，而且一直有這方面的專門教材。當(dāng)然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學(xué)法學(xué)院第一學(xué)年全部課程包括六門必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設(shè)置的目的是，幫助初學(xué)法律的學(xué)生理解法律家在其各種各樣的職業(yè)工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用這些方法來完成各項(xiàng)職業(yè)任務(wù)。哈佛法學(xué)院設(shè)置“法律推理和辯論”這門課程是為了促使學(xué)生提高法律技能。可見，法律方法課程在美國是著眼于培養(yǎng)未來的職業(yè)法律家，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。在開設(shè)時(shí)間上，一般將法律方法置于法學(xué)院課程第一學(xué)期。“許多法學(xué)院都認(rèn)同這樣的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，即幾乎所有的法科學(xué)生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學(xué)期經(jīng)歷一定時(shí)間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個(gè)笨拙階段的過程，減少那種緊張。”[3]因此，“有必要或者通過花費(fèi)大量時(shí)間用在被稱作‘法律方法’課程來培訓(xùn)學(xué)生，或者……到此課程結(jié)束之際，獲得對法律方法的某種最低的理解。……在一開始即關(guān)注于此，會(huì)更有效”[4]。法律方法由此成為學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門導(dǎo)論課程。

第二，法律方法課程往往也是學(xué)習(xí)其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認(rèn)為是提高學(xué)生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國法學(xué)院一年級的課程，主要是由那些選定的基本法律領(lǐng)域?yàn)閮?nèi)容的科目所組成，如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、刑法和民事程序等。學(xué)生閱讀所學(xué)課目范圍內(nèi)的法律推理案例（大多表述在判決書中），法律教師則向?qū)W生提問，要他們解說和評論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學(xué)生自己想辦法從案件和討論中抽出有價(jià)值的關(guān)于法律推理的內(nèi)容。伯頓那本《法律和法律推理導(dǎo)論》即試圖幫助學(xué)生，讓他們學(xué)習(xí)美國社會(huì)中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場合。法律方法作為英美法學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門導(dǎo)論課程，旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用英美法、判例法與立法等基本規(guī)范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學(xué)習(xí)之中。

第三，法律方法往往還跟法律寫作、法律研究等課程放在一起。美國各法學(xué)院都普遍開設(shè)了法律方法、法律寫作、法律研究等課程，還有相應(yīng)教材。傳授基本的研究、推理和寫作技巧是“法律工作入門”課程的一個(gè)暗含的目標(biāo)，因?yàn)閷W(xué)生以這個(gè)課程代替了傳統(tǒng)課程。這個(gè)課程幾乎是所有法學(xué)院的必修課[6]。該課程有時(shí)也被統(tǒng)稱為“法律方法”。當(dāng)然，不同的學(xué)校，對于這門課程的安排有所不同。有的學(xué)校把法律方法、法律寫作與法律研究作為一門課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫作合為一門課程。大體來看，在美國，法律方法、法律寫作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)根據(jù)案例處理具體案件的推理過程，包括法律的確定、推導(dǎo)適用和證據(jù)的確認(rèn)等，著眼點(diǎn)完全在于個(gè)別案件的處理。法律寫作課程則主要幫助學(xué)生通過書面的形式歸納法律問題，概括法律問題的要點(diǎn)，尋找真正的理由，學(xué)習(xí)推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學(xué)生學(xué)習(xí)如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來診所式教育的一門課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學(xué)、系統(tǒng)地檢索法律信息（包括規(guī)范、判例等），以及對檢索到的法律信息進(jìn)行分析，并運(yùn)用于具體案件的方法。診所教學(xué)中，法律研究至少包含兩方面的內(nèi)容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數(shù)案件中，需要在法律分析基礎(chǔ)上進(jìn)行法律檢索，并在法律檢索基礎(chǔ)上進(jìn)行法律分析。法律研究是準(zhǔn)確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實(shí)分析，從結(jié)論出發(fā)尋找根據(jù)；法律分析，從案件事實(shí)到法學(xué)原理；法律檢索，從法學(xué)原理到法律規(guī)范。美國的法律研究課程，實(shí)際上涉及我們一般所講的法律發(fā)現(xiàn)、法律適用等法律方法的運(yùn)用。在現(xiàn)行中國法學(xué)教育體制中，法律文獻(xiàn)檢索方法教學(xué)，還是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)——法學(xué)院的學(xué)生被動(dòng)地接受知識(shí)，缺乏檢索方法和技能的訓(xùn)練[8]。法律檢索在中國法學(xué)領(lǐng)域中尚未形成概念，專業(yè)人士對它的認(rèn)識(shí)也非常有限，遠(yuǎn)談不上共識(shí)。

如上列美國法律方法課程的開設(shè)，當(dāng)然體現(xiàn)了法學(xué)院整體課程設(shè)置的培養(yǎng)目標(biāo)。總體上講，美國法學(xué)院所設(shè)置的課程，是職業(yè)領(lǐng)域所需技能培訓(xùn)的重要來源，提供了17種技能中的7種法律實(shí)踐技能：法律圖書館利用、實(shí)體法知識(shí)、程序法知識(shí)、法律分析和法律推理、專業(yè)的敏感性的倫理問題、計(jì)算機(jī)法律研究利用、書面溝通、對法律問題的診斷和計(jì)劃能力、法律實(shí)踐管理能力、電腦和交流技巧培訓(xùn)[9]。美國法律方法課程體現(xiàn)出很強(qiáng)的實(shí)用性特征，與歐洲國家相關(guān)課程展現(xiàn)出較為不同的特色。比如，“美國人并不認(rèn)同‘法官的任務(wù)就是將法律應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)案件’這種德國式的觀點(diǎn)。在美國法律職業(yè)者看來，法律體系本身只是用來解決具體爭端的工具。在美國法律系統(tǒng)中，法官通過主持相互對立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導(dǎo)爭端的解決。”出于培養(yǎng)未來職業(yè)法律家的實(shí)際目的，美國法學(xué)院要給學(xué)生提供法律分析、法律研究技能、法律寫作、研討、論辯等職業(yè)技能及職業(yè)道德、法律診所等方面的訓(xùn)練，旨在發(fā)展學(xué)生的會(huì)談、咨詢、起草文書、策劃、辯護(hù)等職業(yè)技能。可見，從整體上看，美國法學(xué)教育的目的非常實(shí)用，注重培養(yǎng)學(xué)生的各種實(shí)際技能。法律方法作為法學(xué)院一門課程，側(cè)重對具體案件的處理等實(shí)用技能的培養(yǎng)。

英國一些法學(xué)院也開設(shè)法律方法課程。該課程同樣側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生對法律的具體運(yùn)用能力，跟美國類似。如英國漢森編寫的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規(guī)則的解釋、獲得論證構(gòu)建、分析和批評的技能，辨識(shí)文本間和文本內(nèi)的關(guān)聯(lián)，運(yùn)用這些知識(shí)解決實(shí)踐性和理論性法律問題、輔助法律推理。“本書的寫作目的是提供一本有用的手冊：勾勒一幅地圖，讓學(xué)生能達(dá)于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關(guān)知識(shí)，然后運(yùn)用規(guī)則、論證和語言之間相互關(guān)系的清晰理解，滿懷信心地應(yīng)用或者解釋這些知識(shí)，為那些真實(shí)或假象的問題尋求合理的解決辦法。”該書把法科學(xué)習(xí)所需要技能分為：一般學(xué)習(xí)技能；語言技能；法律方法技能；實(shí)體法律知識(shí)的技能。其中法律方法技能關(guān)注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應(yīng)用和解釋判例匯編；處理、應(yīng)用和解釋英國立法和委托立法；處理、應(yīng)用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權(quán)法；論證的構(gòu)建和分解；解答法律問題，包括難題型問題和論文型問題；法律閱讀與法律寫作的技能；口頭論辯技能[10]。

澳大利亞墨爾本大學(xué)等高校法學(xué)院則開設(shè)有法律推理課程。近年來，澳大利亞法學(xué)院日益將重心放在所謂的“技術(shù)”課程上。目前，多強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)技術(shù)的培養(yǎng)。現(xiàn)在所教的技術(shù)最普遍的是口頭論說（如出席或在其他環(huán)境下辯護(hù)）的能力，其他技術(shù)像如何說服人、如何在談判和協(xié)商中實(shí)現(xiàn)自己的目的、詢問的技術(shù)（如何從客戶取得信息）、調(diào)解與協(xié)商的技巧等。可見，在其他英美法系國家，同樣開設(shè)法律方法課程。

二、大陸法系課程設(shè)置：法學(xué)方法論

這里以德國的課程設(shè)置情況為主予以介紹。法學(xué)方法論在德國法學(xué)院的教學(xué)中，占有重要的地位。如《德國法官法》以及很多州的“法律人培訓(xùn)法”、或“法律人培訓(xùn)和考試條例”等在大學(xué)教育的內(nèi)容中，都規(guī)定了法學(xué)方法或者法學(xué)方法論作為必修科目或者基礎(chǔ)科目[11]。法學(xué)方法論是德國所有法律系一年級學(xué)生入門的必修課。德國“法學(xué)方法論”有其特定的含義與范圍。一般來說，今日德國法學(xué)家所理解的法律方法乃是一種關(guān)于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關(guān)于一起法律案件的正確解決方案，關(guān)于法律的適用和解釋，關(guān)于論辯的理論，關(guān)于利益的衡估，關(guān)于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關(guān)于這一切的指導(dǎo)。而關(guān)注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學(xué)方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學(xué)問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學(xué)為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)即界限，藉以探求法律問題之答案的學(xué)問。拉倫茨的意思是，法學(xué)是以特定時(shí)期特定國家的實(shí)在法為研究對象的學(xué)問。因此，法學(xué)方法論也是以尊崇這種實(shí)在法為前提的。可見，德國法學(xué)家所理解的法學(xué)方法論是以國家現(xiàn)行有效的實(shí)在法為依據(jù)，藉以探求法律案件之正確結(jié)論的學(xué)科，因而法學(xué)方法論在德國有其特定的學(xué)科及課程含義。這也是德國嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程。

除了這種嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程外，德國還開設(shè)有我國所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學(xué)法律系開設(shè)“法律邏輯與論證理論”（2課時(shí)/周）課程，類似也有開設(shè)“法律邏輯和方法”。另外，還有法學(xué)院開設(shè)“法律修辭學(xué)”課程，以提高學(xué)生的表達(dá)技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學(xué)依然還是個(gè)新興研究領(lǐng)域。有德國學(xué)者認(rèn)為，直至今日，法律修辭學(xué)還未獲得一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)范式。它也沒能消除對其科學(xué)用處的質(zhì)疑。法律修辭學(xué)只是不久前才被準(zhǔn)官方地稱為法律的重要技能，但長期以來就已經(jīng)存在著法律人修辭學(xué)培訓(xùn)的眾多項(xiàng)目。如學(xué)者哈夫特把修辭學(xué)和論證聯(lián)系到訓(xùn)練談判技術(shù)。加斯特寫就了對法律修辭學(xué)最重要的德國教科書之一。因此，如上列各種課程可見，德國法學(xué)教育中，是將“法學(xué)方法論”與法律修辭學(xué)、法律論證理論區(qū)別開的。而這跟我國學(xué)界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學(xué)、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說，德國“法學(xué)方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國近年來研究的法律方法論內(nèi)容往往更為廣泛，整合了國外法律解釋學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律修辭學(xué)、法律語言學(xué)等內(nèi)容。我國在開設(shè)法律方法論課程時(shí)，跟國外相關(guān)課程的這種區(qū)別，不可不察。

不僅如此，德國在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)。德國法學(xué)院在入學(xué)之初，便開設(shè)專門課程講授案例分析方法，以便學(xué)生對統(tǒng)一的法律適用方法有一個(gè)大致的掌握；同時(shí)，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎(chǔ)知識(shí)和基本理論為目標(biāo)的講授課，而且還配有旨在訓(xùn)練案例分析方法的練習(xí)課。在德國，理論性教學(xué)和練習(xí)課是同時(shí)開展的，練習(xí)課與部門法密切相關(guān)，基本上上課都是要求帶上相關(guān)案例匯編，而且在德國學(xué)習(xí)一個(gè)部門法最重要的莫過于那些案例書而并非理論書。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關(guān)。因?yàn)榈聡慕虒W(xué)中首先強(qiáng)調(diào)的是找到理論基礎(chǔ)或哲學(xué)基礎(chǔ)，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國的法科學(xué)生在大學(xué)階段學(xué)習(xí)法律的基本內(nèi)容。“在本科學(xué)業(yè)完成后，是實(shí)習(xí)階段，主要學(xué)習(xí)‘技術(shù)關(guān)系’，即學(xué)習(xí)如何關(guān)聯(lián)事實(shí)與法律，并制作和完善判決。”這顯示出，在德國從法學(xué)院學(xué)習(xí)到職業(yè)前的培訓(xùn)，都有法律方法論方面的課程安排。

本文側(cè)重以德國為例進(jìn)行介紹。在其他大陸法系國家一般也開設(shè)法律方法論課程。如法國最近幾年實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學(xué)方法論、法制史、法哲學(xué)等綜合性課程。日本則較為特別，沒有開設(shè)專門的法律方法論課程，但此方面的教學(xué)一般是放在部門法學(xué)當(dāng)中來進(jìn)行。

總之，西方國家一般將“法律方法”或“法學(xué)方法論”作為一門獨(dú)立的課程設(shè)置。同時(shí)，無論是在英美還是在歐陸，在獨(dú)立設(shè)置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關(guān)課程的設(shè)置。而且，兩個(gè)法系國家的法律方法論課程也呈現(xiàn)出截然不同的特色：一個(gè)突出實(shí)踐性，另一個(gè)注重理論性。這種區(qū)別跟兩個(gè)法系法學(xué)家對法律方法的理解有關(guān)，也跟他們對該學(xué)科的認(rèn)識(shí)有關(guān)。德國法學(xué)家往往“將法律方法論奠定在對整個(gè)法學(xué)與法哲學(xué)的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，得以使我們思考法學(xué)、法哲學(xué)與法律方法論的基本問題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實(shí)用性較強(qiáng)的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術(shù)。這跟英美法學(xué)家一般傾向于把法律方法看作法律職業(yè)者必須掌握的一門技能或技巧有關(guān)。在判例法傳統(tǒng)的英美國家，人們對法律方法的定位，往往是跟司法職業(yè)與實(shí)務(wù)運(yùn)作密切關(guān)聯(lián)在一起的。近年來，法律方法論課程在我國越來越受到重視，但此課程還不成熟，因此應(yīng)當(dāng)借鑒西方較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，從而促進(jìn)我國法律方法論教學(xué)。

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