本文作者：張能全 單位：西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心

我國(guó)刑事司法改革主要誤區(qū)

在新中國(guó)成立近半個(gè)多世紀(jì)后的今天，國(guó)家法治已經(jīng)上升為黨和國(guó)家的重大戰(zhàn)略決策，而且政治、經(jīng)濟(jì)與文化等各方面的迅速發(fā)展也積極推動(dòng)了國(guó)家法制建設(shè)繼而為司法改革的順利啟動(dòng)準(zhǔn)備了條件。隨著黨的十四大提出依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家戰(zhàn)略目標(biāo)以來(lái)，從法學(xué)理論界到司法實(shí)務(wù)界，從中央到地方，全國(guó)各地都掀起了依法治國(guó)的建設(shè)高潮，同時(shí)也啟動(dòng)了司法改革理論探討與實(shí)踐探索。學(xué)術(shù)界系統(tǒng)疏理了西方法治的發(fā)展源流、國(guó)家法治的特征與內(nèi)涵，中國(guó)法治建設(shè)主要內(nèi)容及階段步驟等問(wèn)題。但如何將成熟的法治經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)具體實(shí)際情況相結(jié)合，既要參考借鑒法治國(guó)家的普遍做法，又要顧及我國(guó)特定歷史階段的具體國(guó)情，從而制定出切實(shí)可行的改革方案方面還存在諸多不足。受地理阻隔及多種因素影響，東西方制度文化的交流對(duì)話一直存在諸多障礙，改革開(kāi)放擴(kuò)大了對(duì)外交流但受語(yǔ)言文字所限，我國(guó)理論界翻譯介紹了大量英美法國(guó)家的法典及著述，當(dāng)然通過(guò)英語(yǔ)也轉(zhuǎn)譯編著了一些大陸法國(guó)家的法學(xué)著作，但學(xué)術(shù)界明顯傾向于贊同借鑒英美法國(guó)家法律制度的改革思路。同樣，部分刑事訴訟法學(xué)者對(duì)英美法國(guó)家刑事訴訟領(lǐng)域若干制度安排與程序設(shè)置趨之若鶩，過(guò)度強(qiáng)調(diào)了引進(jìn)英美法國(guó)家對(duì)抗式訴訟模式的必要性而對(duì)大陸法國(guó)家職權(quán)式訴訟制度研究重視不夠。繼而認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟制度與大陸法國(guó)家的職權(quán)式訴訟十分近似，提出必須借鑒英美法國(guó)家刑事訴訟制度來(lái)全面改造我國(guó)刑事司法的具體設(shè)想。實(shí)際上，客觀理性認(rèn)識(shí)世界各國(guó)法治發(fā)展主流趨勢(shì)，正確處理本土與域外的關(guān)系，確保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必須優(yōu)先考慮的重要問(wèn)題。刑事訴訟法修正案具體實(shí)踐“穿新鞋、走老路”現(xiàn)象證明此次修改并沒(méi)有完全取得成功。實(shí)踐證明，“只有內(nèi)生于本國(guó)深厚土壤的司法改革，才能體現(xiàn)時(shí)展的要求，才能真正具有強(qiáng)大的生命力。我們必須立足國(guó)情條件，探索符合本國(guó)司法國(guó)情條件的司法發(fā)展道路。”［1］在探討刑事訴訟法再修改及刑事司法改革的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)摒棄那種不顧現(xiàn)實(shí)國(guó)情的過(guò)分理想化的改革思路，一味強(qiáng)調(diào)某些法治國(guó)家的做法好就主張全面照搬而不考慮該制度需要相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)與文化環(huán)境條件，不考慮制度的本土適應(yīng)性而片面奉行拿來(lái)主義，從而導(dǎo)致改革后的制度運(yùn)行不暢甚至阻塞現(xiàn)象出現(xiàn)。

與片面鐘情于英美法制度的極端論調(diào)相比較，另一種更為極端的觀點(diǎn)不僅在刑事訴訟法學(xué)界，而且在其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域持續(xù)發(fā)酵和廣泛蔓延，那就是認(rèn)為中國(guó)有著五千年悠久歷史文化傳統(tǒng)，制度文明遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)世界任何國(guó)家，沒(méi)有必要向其他地域文明學(xué)習(xí)而只需要總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)就足以解決當(dāng)今中國(guó)面臨的各種問(wèn)題。特別是隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革取得巨大成功帶來(lái)的整體國(guó)力提升而產(chǎn)生的盲目自大情緒正在逐漸擴(kuò)展，有關(guān)“中國(guó)模式與中國(guó)道路”的爭(zhēng)執(zhí)正在影響甚至沖淡早先確定的法治理想，國(guó)家法治的具體實(shí)踐在一定程度上呈現(xiàn)出衰減態(tài)勢(shì)。有人曾斷言，世界不存在普遍的法律模式，中國(guó)法治必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)。［2］(P55)其中預(yù)設(shè)的理論推斷便是西方法治經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國(guó)指導(dǎo)十分有限，制度設(shè)計(jì)需要根據(jù)中國(guó)情況結(jié)合自身歷史加以總結(jié)和創(chuàng)新。應(yīng)當(dāng)明確的是，制度創(chuàng)新固然需要從本國(guó)實(shí)際出發(fā)，具體問(wèn)題具體分析，但更需要吸收和借鑒。唯有如此，制度創(chuàng)新與文化進(jìn)步才有可能。英國(guó)哲學(xué)家羅素曾指出，“不同文化之間的交流過(guò)去已被多次證明是人類(lèi)文明發(fā)展的里程碑。希臘學(xué)習(xí)埃及，羅馬借鑒希臘，阿拉伯參照羅馬帝國(guó)，中世紀(jì)歐洲又模仿阿拉伯，文藝復(fù)興時(shí)期的歐洲則仿效拜占庭帝國(guó)。”［3］(P271)那種認(rèn)為西方法治經(jīng)驗(yàn)不具有普遍意義的論斷既不符合歷史事實(shí)，也不符合現(xiàn)實(shí)情況，因?yàn)槭澜绱蠖鄶?shù)國(guó)家都已經(jīng)或者正在朝著民主法治方向建構(gòu)本國(guó)的社會(huì)制度體系。上述思維投射在刑事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域中，便是過(guò)分強(qiáng)調(diào)中國(guó)本土經(jīng)驗(yàn)的合理性而否認(rèn)改革的必要性。諸如中國(guó)刑事司法制度作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律制度的重要組成部分具有極大優(yōu)越性，檢察監(jiān)督具有完全正當(dāng)性，刑事司法權(quán)力配置與制度安排有充分的憲法依據(jù)而不需要體制改革，只需要進(jìn)行具體工作機(jī)制的改革完善等等。目前，隨著司法大眾化命題被熱烈研討并付諸具體實(shí)踐，產(chǎn)生了一股否定“司法職業(yè)化與精英化道路”的改革思潮。而司法的職業(yè)化過(guò)程早已被西方法治國(guó)家證明是必須堅(jiān)持的法治化根本立場(chǎng)和基本路徑。當(dāng)然司法本身不可能遠(yuǎn)離民眾，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持二者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，反對(duì)人為割裂。刑事訴訟法學(xué)實(shí)證研究正全面取代價(jià)值研究與比較研究而成為主流研究范式，但其過(guò)分注重本土經(jīng)驗(yàn)的思維方式與理論學(xué)說(shuō)反映出研究領(lǐng)域中存在相當(dāng)程度的關(guān)門(mén)主義情緒。

與理論研究中存在的兩種極端傾向不同，司法實(shí)務(wù)部門(mén)不太關(guān)注學(xué)界中的理論爭(zhēng)執(zhí)。在黨和國(guó)家還沒(méi)有就司法改革進(jìn)行總體布置和統(tǒng)籌安排的情況下，司法專門(mén)機(jī)關(guān)已經(jīng)如火如荼在各自轄區(qū)展開(kāi)了大規(guī)模的刑事司法改革探索行動(dòng)。有的地區(qū)和部門(mén)比較注重結(jié)合本地實(shí)際提出改革具體目標(biāo)，如有效打擊犯罪以維護(hù)治安問(wèn)題、具體辦案工作機(jī)制問(wèn)題以及刑事司法如何尊重民意、關(guān)注民生、反映民情等問(wèn)題;有的地區(qū)和部門(mén)則緊跟刑事訴訟法學(xué)前沿研究步伐，急切嘗試引進(jìn)陪審團(tuán)、沉默權(quán)、辯訴交易、先例判決等英美法國(guó)家刑事司法的具體程序制度而不考慮可能產(chǎn)生超越國(guó)家憲法和現(xiàn)行法律規(guī)定的違法后果。各個(gè)地區(qū)的司法改革與各個(gè)部門(mén)的司法改革甚至同一部門(mén)上下級(jí)之間的司法改革在目的、內(nèi)容、階段與具體步驟等方面都存在巨大差異，使得司法改革呈現(xiàn)出眼花繚亂的景象。有學(xué)者批評(píng)指出，我國(guó)司法改革的透明度不高，國(guó)民的參與主體性嚴(yán)重缺失，與人民當(dāng)家做主的要求相差甚遠(yuǎn)。［4］我們認(rèn)為，國(guó)家司法改革本身是一項(xiàng)制度建設(shè)系統(tǒng)工程，不僅需要理論論證，更需要對(duì)司法改革的目的、內(nèi)容、階段、實(shí)施步驟及相關(guān)配套措施做出全面系統(tǒng)的謀劃和科學(xué)理性的設(shè)計(jì)。前述那些各行其是與遍地開(kāi)花式的司法改革實(shí)踐完全依靠摸索，不僅具有濃重的感性色彩與探索嘗試性質(zhì)，而且其做法往往前后矛盾、上下抵觸甚至左右沖突。［5］這種改革本身是對(duì)國(guó)家法治建設(shè)的恣意破壞，嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威性與司法公信力，將會(huì)帶來(lái)普遍的司法信任危機(jī)。刑事司法改革理應(yīng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)密而充分的理論論證，并將改革舉措作用于具體實(shí)踐，然后再對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)并上升為制度規(guī)則，最后回到實(shí)踐中加以驗(yàn)證和正式實(shí)施的過(guò)程。自行其是與遍地開(kāi)花式的刑事司法改革，其結(jié)果只能使改革裹足不前與徘徊反復(fù)。既不可能促進(jìn)改革取得成功，甚至可能使國(guó)家司法制度陷入十分混亂的格局。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

我國(guó)刑事司法改革誤區(qū)反映出的認(rèn)識(shí)論與方法論謬誤

深刻反思上述改革不良傾向，不難發(fā)現(xiàn)其中存在諸多認(rèn)識(shí)論和方法論謬誤，這些謬誤如果不及時(shí)檢討就會(huì)對(duì)刑事司法改革進(jìn)程帶來(lái)嚴(yán)重危害，研究這些錯(cuò)誤并適時(shí)加以校正是保證刑事司法改革順利進(jìn)行的基本前提。因?yàn)槿魏胃母飳?shí)踐既不能離開(kāi)基本理論的科學(xué)指導(dǎo)，更不能違背認(rèn)識(shí)論和方法論原則。馬克思主義認(rèn)識(shí)論與方法論作為指導(dǎo)人們實(shí)踐的理論體系與科學(xué)方法是展開(kāi)司法改革實(shí)踐探索的關(guān)鍵鑰匙，刑事司法改革同樣需要切實(shí)遵循。只有掌握司法制度理論的普遍規(guī)律與基本的方法論工具并確立科學(xué)的世界觀和理性的價(jià)值觀，才能展開(kāi)切實(shí)有效的刑事司法改革路徑探索。具體來(lái)說(shuō)，刑事司法改革中存在的認(rèn)識(shí)謬誤主要有以下表現(xiàn):

本文作者：袁小剛 單位：中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所博士后工作站與中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士后流動(dòng)站

據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計(jì)，每年對(duì)偵查人員刑訊逼供行為立案的只有區(qū)區(qū)幾百件，可以說(shuō)，刑訊逼供的風(fēng)險(xiǎn)極低，成本極小。然而從收益的角度看，偵查人員使用刑訊逼供的手段獲取口供確實(shí)是偵破案件的捷徑。“在這種利益機(jī)制下，如果遵守程序法不會(huì)給辦案人員帶來(lái)任何好處，相反還會(huì)給其帶來(lái)負(fù)面影響，而破壞程序法卻總能得到現(xiàn)實(shí)利益的時(shí)候，程序法自然就會(huì)陷入被擱置的尷尬境地。”［3］因此，第二個(gè)原因才是刑訊逼供的根本原因。“錯(cuò)案發(fā)生的直接原因———審判人員未能把住最后關(guān)口”的原因毋庸置疑，公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)錯(cuò)案的發(fā)生都有責(zé)任。但三機(jī)關(guān)的責(zé)任依據(jù)不同。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作為追訴機(jī)關(guān)，從訴訟理論上講，與被追訴人是平等的訴訟主體。它的職責(zé)就是追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，即使追訴錯(cuò)了，也是在履行其法定職責(zé)。但法院作為最終裁判機(jī)關(guān)其職責(zé)就是斷獄析疑，行使判斷權(quán)。盡管法律規(guī)定的偵查終結(jié)、提起公訴和有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)都是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，但實(shí)際上證明程度是不同的。最終是否足以認(rèn)定有罪，畢竟由法院決定。故而法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)錯(cuò)判責(zé)任，因?yàn)樗鼪](méi)有把住裁判關(guān)。如果要求偵查、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)百分之百正確，就不需要“兩造具備，師聽(tīng)五辭”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探討錯(cuò)案的責(zé)任追究問(wèn)題，只是想論述法院未能把住關(guān)是導(dǎo)致錯(cuò)案的直接原因。為什么法院沒(méi)有能夠把住最后一道關(guān)?一是證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，看似要求極高，實(shí)質(zhì)上極具變通性，法官可以對(duì)它進(jìn)行任意解釋。很多錯(cuò)案，法官也發(fā)現(xiàn)案件存在很多矛盾和不能合理解釋的疑問(wèn)，但仍然認(rèn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。二是外界的壓力。法官生活在世俗社會(huì)之中，常常難以擺脫來(lái)自各方的壓力，尤其是被害人家屬和社會(huì)輿論的壓力。另外，公訴機(jī)關(guān)同時(shí)又是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為有罪，法院很難宣告無(wú)罪。在法官職業(yè)保障水平不高的情況下，法官一般不敢輕易對(duì)那些存疑案件宣告無(wú)罪。錯(cuò)案發(fā)生的最本質(zhì)原因法官在發(fā)現(xiàn)案件存在疑問(wèn)的情況下不敢“疑罪從無(wú)”，其目的就是為了盡快使被告人受到制裁，撫慰心靈受到創(chuàng)傷的被害人及其家屬。如果被告人不能被法院判刑，那么群眾上訪不止，司法機(jī)關(guān)的工作績(jī)效乃至合法性就會(huì)受到質(zhì)疑。當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為作出有罪判決才能維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定、樹(shù)立執(zhí)政權(quán)威的時(shí)候，功利主義的考慮就會(huì)占據(jù)決策者的頭腦［4］，這種功利主義思維就有可能導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生。

稍微細(xì)心一些我們便能發(fā)現(xiàn)，我國(guó)以及國(guó)外的錯(cuò)案類(lèi)型都是一些侵害人身的自然犯案件。為什么自然犯案件容易因?yàn)榭荚u(píng)機(jī)制而出現(xiàn)刑訊逼供，而且法院任意解釋“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”從而導(dǎo)致最后關(guān)口的失守?因?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都需要盡可能地使有罪的人得到追究，滿足被害人的復(fù)仇心理。對(duì)犯罪的追究本身就是試圖通過(guò)證據(jù)構(gòu)建已經(jīng)成為歷史的案件事實(shí)的過(guò)程。以目前的科技水平，我們尚不能通過(guò)英國(guó)科學(xué)家霍金描述的“蟲(chóng)洞”回到過(guò)去，完整地觀察案件發(fā)生的經(jīng)過(guò)，時(shí)空旅行還只是幻想。因此想復(fù)原所有的案件原貌絕非易事。要求對(duì)所有的案件在“不枉”的同時(shí)又“不縱”，確實(shí)難以達(dá)到。但是社會(huì)公眾卻要求司法機(jī)關(guān)“不枉不縱”。我國(guó)目前正處于社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，我們的國(guó)家———社會(huì)關(guān)系也正在發(fā)生巨大的變化。加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)具體到司法領(lǐng)域，會(huì)反映到打擊犯罪的力度上。同時(shí)，司法制度除了實(shí)現(xiàn)國(guó)家懲罰犯罪這一顯功能外，還承載了為被害人“復(fù)仇”這一隱功能。“人們之所以依賴和訴諸中央集權(quán)的司法制度，很重要的是因?yàn)檫@種制度可以比復(fù)仇制度更有效、更便利地滿足人們的報(bào)復(fù)本能。如果這個(gè)制度……無(wú)法滿足這種欲望，或者由于財(cái)政能力或行政能力的制約，這個(gè)制度無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能，那么這就等于以另一方式剝奪了人們通過(guò)現(xiàn)代司法制度滿足報(bào)復(fù)的可能。”［5］

這種情況下，要么出現(xiàn)私力救濟(jì)，要么出現(xiàn)對(duì)社會(huì)的仇視或失望，從而導(dǎo)致社會(huì)秩序的局部失衡。因此，公安機(jī)關(guān)只能采取各種手段去努力偵破案件，法院也只能盡可能地作出有罪判決，以維護(hù)社會(huì)秩序。對(duì)法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告無(wú)罪，無(wú)疑會(huì)放縱大量的罪犯。這也與國(guó)家的執(zhí)政效能相背離，從而導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。公安機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)追求“不縱”的司法績(jī)效觀從而滿足公眾復(fù)仇心理的動(dòng)機(jī)發(fā)生變異，最終導(dǎo)致錯(cuò)案的產(chǎn)生。因此，錯(cuò)案折射出了維護(hù)社會(huì)秩序與保障被追訴人人權(quán)之間的關(guān)系。這個(gè)原因也能較好地解釋法官盲目相信公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，沒(méi)有很好地發(fā)揮審判對(duì)偵查的制約作用，從而導(dǎo)致三機(jī)關(guān)之間關(guān)系異化這一現(xiàn)象。

刑事錯(cuò)案帶給司法的影響是雙重的。一方面它極大地?fù)p傷了社會(huì)公眾對(duì)司法公正的信心，另一方面它也為改革司法制度提供了標(biāo)本和機(jī)會(huì)［6］。錯(cuò)案為我們打開(kāi)了一扇改良司法的窗戶，我們應(yīng)當(dāng)從錯(cuò)案中尋找推動(dòng)司法改革的現(xiàn)實(shí)方法，而不要讓機(jī)會(huì)白白流失。吃一塹，長(zhǎng)一智。我們只有從自己犯下的錯(cuò)誤中不斷改進(jìn)方法才能提高工作效能。以加拿大為例。加拿大1995年糾正一起發(fā)生于1984年的錯(cuò)案。該事件后，安大略省命令全省進(jìn)行一次史無(wú)前例的刑事司法體制全面審查，并成立一個(gè)聽(tīng)證委員會(huì)調(diào)查無(wú)辜者被定罪的原因，提出預(yù)防此類(lèi)錯(cuò)案的建議，對(duì)司法人員進(jìn)行教育［7］。該委員會(huì)舉行了持續(xù)146天的聽(tīng)證會(huì)，制作了1400頁(yè)的報(bào)告，提出了改進(jìn)司法體制的119項(xiàng)建議。其實(shí)，刑事錯(cuò)案是推動(dòng)并深化司法改革的重要契機(jī)。如果能夠通過(guò)對(duì)一系列錯(cuò)案的深入反思來(lái)推動(dòng)司法文明的進(jìn)步，那么那些被冤的人也算是冤得有價(jià)值。而我國(guó)，從前幾年披露的那些錯(cuò)案看，除了學(xué)界召開(kāi)一些研討會(huì)、發(fā)表一些評(píng)論性文章外，鮮見(jiàn)官方對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行深入剖析。雖有政治考慮，但總應(yīng)該從技術(shù)層面、司法制度層面進(jìn)行必要的檢討，以推動(dòng)司法制度的改革，從而減少錯(cuò)案的發(fā)生。與以往錯(cuò)案相比，趙作海錯(cuò)案出現(xiàn)后，河南省高級(jí)人民法院不僅盡快糾正了錯(cuò)誤，進(jìn)行了賠償安置，更可貴的是勇于承擔(dān)責(zé)任，并在全省范圍內(nèi)開(kāi)展趙作海案件大討論活動(dòng)，深刻反思錯(cuò)案發(fā)生的原因，總結(jié)教訓(xùn)，這種態(tài)度值得贊賞。同樣，上文分析的錯(cuò)案形成的各個(gè)層面的原因，可以為刑事司法改革帶來(lái)一些啟示。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

雖然人的認(rèn)識(shí)和境界是有限的，人都會(huì)犯錯(cuò)誤，而且“公正的審判是不容易的事情，許多外界因素會(huì)欺騙那些最認(rèn)真、最審慎的法官”［8］，雖然根本杜絕裁判錯(cuò)誤是不可能的，但在充分了解錯(cuò)誤形成的深層原因后，我們可以通過(guò)設(shè)計(jì)合理的司法職權(quán)配置和刑事訴訟程序，將錯(cuò)案發(fā)生率降到最低。我們已經(jīng)分析，“不縱”的司法績(jī)效觀和滿足復(fù)仇心理的動(dòng)機(jī)在司法實(shí)踐中發(fā)生扭曲，最終導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。由于我們的哲學(xué)認(rèn)識(shí)論和社會(huì)文化基礎(chǔ)有其延續(xù)性，因此這個(gè)層面的原因不會(huì)在短期內(nèi)發(fā)生變化。我們完全可以采用技術(shù)推進(jìn)的方式，逐漸規(guī)范司法人員的司法行為、逐漸提高刑事法官司法能力、逐漸完善司法體制機(jī)制、逐漸引導(dǎo)人們的司法觀念。刑事司法由“以偵查為中心”轉(zhuǎn)向“以審判為中心”我國(guó)目前的刑事審判過(guò)程中，證人幾乎不出庭，法庭調(diào)查充斥著偵查卷宗的宣讀，這就變相剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)，從而限制了被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使。法庭審判明顯流于形式，幾乎成為偵查卷宗的審查和偵查結(jié)論的確認(rèn)過(guò)程。在這種情況下，刑事司法的過(guò)程實(shí)際上是“以偵查為中心”。“以偵查為中心”，相當(dāng)于法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)決定于偵查機(jī)關(guān)“查明”的事實(shí)。而真正的刑事審判要求法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)必須建立在控方“證明”的基礎(chǔ)上。所謂“查明”是指讓自己明白事件的來(lái)龍去脈;而“證明”必須是基于證據(jù)出示讓別人也明白事件的經(jīng)過(guò)。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下建立刑事被害人的社會(huì)保障制度的重要性

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下社會(huì)穩(wěn)定是任何類(lèi)型社會(huì)謀求發(fā)展的基礎(chǔ)

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，人民對(duì)于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對(duì)于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應(yīng)該著重保護(hù)的群體卻常常在刑罰執(zhí)行中遭受冷遇。這也正是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中被害人頻繁上訪，涉訴信訪案件增多的原因之一。因此，為了維護(hù)司法的有效性，在對(duì)被害人的利益保障上應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)的制度來(lái)保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會(huì)管理壓力，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的被害人社會(huì)保障制度的建立有利于預(yù)防和控制犯罪

對(duì)于刑事被害人的犯罪預(yù)防是提出并建立被害人社會(huì)保障制度的出發(fā)點(diǎn)。法律的目的在于犯罪懲治與對(duì)于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說(shuō)，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發(fā)生。因此，被害人社會(huì)保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟(jì)的過(guò)程中所帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，有效的預(yù)防被害人犯罪的發(fā)生。在對(duì)被害人的事后救濟(jì)方面，建立完備的被害人社會(huì)保障制度能夠使被害人在物質(zhì)和精神上得到滿足，因此此項(xiàng)制度能夠達(dá)到事前預(yù)防與事后救濟(jì)的完美契合，有效降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，減輕社會(huì)管理壓力，實(shí)現(xiàn)社會(huì)創(chuàng)新管理目的。

二、被害人社會(huì)保障制度的建立對(duì)社會(huì)管理創(chuàng)新的重要意義

（一）有利于促進(jìn)民和以解決刑事被害人利益問(wèn)題

一、日本中小學(xué)法律教育的目標(biāo)

“培養(yǎng)適應(yīng)自由公正社會(huì)的法律觀點(diǎn)”是日本法律教育的基本目標(biāo)。所謂自由公正的社會(huì)，是承認(rèn)對(duì)方的存在并尊重人們的多種多樣的想法和多樣的生活方式，能夠協(xié)調(diào)共生的社會(huì)。公正的司法賦予所有當(dāng)事人平等、對(duì)等的地位，通過(guò)公正的程序，以法律為基礎(chǔ)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，通過(guò)處理違反規(guī)則的事件維持和形成法律秩序。法律一方面起著規(guī)范國(guó)民行為的作用，另一方面也要明確國(guó)民的責(zé)任和義務(wù)，維護(hù)國(guó)民的權(quán)利，使公民能夠自律地生活。法律教育要在每一個(gè)公民自由行動(dòng)的基礎(chǔ)上，使學(xué)生加深對(duì)法律及司法工作的理解，盡量做到事先預(yù)防糾紛，提高解決糾紛所必要的基本素質(zhì)和能力。公民在學(xué)校期間學(xué)習(xí)法律及司法，在維護(hù)自己的權(quán)利的同時(shí)，必須學(xué)會(huì)尊重別人的權(quán)利，要充分認(rèn)識(shí)權(quán)利和責(zé)任之間的密切關(guān)系，明白積極參與到跟自己有密切關(guān)系的法律、規(guī)則的制定過(guò)程中的重要性，領(lǐng)會(huì)利用法律解決糾紛的合理性。一是作為自律且有責(zé)任的主體，為參與自由而公正的社會(huì)運(yùn)營(yíng)培養(yǎng)必要的素質(zhì)和能力；二是在日常生活中要帶著充分的法律意識(shí)而行動(dòng)，培養(yǎng)能夠作為法律主體加以利用的能力。因此，日本的法律教育是讓每個(gè)公民理解憲法及法律的基本原理，培養(yǎng)自由參與公正社會(huì)運(yùn)作的必備素質(zhì)和能力。

二、日本中小學(xué)法律教育的內(nèi)容

（一）法律教育的基本內(nèi)容

為了達(dá)成以上目標(biāo)，法律教育研究會(huì)提出了中小學(xué)法律教育的基本內(nèi)容。1．法律是為了共生而相互尊重的規(guī)則，為了使國(guó)民的生活更加豐富而存在，但只在學(xué)校里由老師灌輸是難以理解的。為了使學(xué)生獲得切身的體會(huì)，就要以學(xué)生為學(xué)習(xí)的主體，學(xué)習(xí)規(guī)則是如何產(chǎn)生的，以規(guī)則為基礎(chǔ)去解決法律糾紛。2．讓學(xué)生理解每一個(gè)人都是獨(dú)一無(wú)二的存在，作為自律而負(fù)責(zé)任的主體，自由參與社會(huì)管理，維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)、國(guó)民主權(quán)，進(jìn)一步加深對(duì)基本的價(jià)值、國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系的基本狀態(tài)的理解。3．在規(guī)范人與人之間關(guān)系的私法領(lǐng)域，提供充足的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。在教學(xué)中，將貼近日常生活的問(wèn)題作為題材，促進(jìn)對(duì)于契約自由的原則、私有自治的原則等私法的基本觀點(diǎn)的理解，同時(shí)，加深對(duì)企業(yè)活動(dòng)、消費(fèi)者保護(hù)等事關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。4．通過(guò)公正的司法，經(jīng)過(guò)第三者采取適當(dāng)?shù)某绦颍怨姆ㄒ?guī)為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。將所有的當(dāng)事人放在對(duì)等的地位，對(duì)違法行為進(jìn)行處理，對(duì)被侵害者實(shí)施權(quán)利救濟(jì)，期望學(xué)生通過(guò)這樣的學(xué)習(xí)內(nèi)容獲得對(duì)司法審判的實(shí)際感受。學(xué)生的法律教育以上述領(lǐng)域?yàn)橹行模瑥淖陨沓霭l(fā)，作為自由公正社會(huì)的成員，要努力掌握積極而明確地表達(dá)自己的意見(jiàn)的方法，注意傾聽(tīng)與自己不同的見(jiàn)解，通過(guò)討論達(dá)成共識(shí)。要加深對(duì)于權(quán)利和責(zé)任的緊密關(guān)系的認(rèn)識(shí)，在自己的權(quán)利和自由被保護(hù)的同時(shí)，也必須要尊重他人的權(quán)利和自由，認(rèn)識(shí)到在相互尊重的規(guī)則下遵守法律的重要性，培養(yǎng)規(guī)范意識(shí)。

（二）按照兒童的不同發(fā)展階段確定法律教育內(nèi)容

根據(jù)兒童心理發(fā)展理論的先驅(qū)讓•皮亞杰（J．Piaget，1896－1980）和勞倫斯•柯?tīng)柌瘢↙．Kohlberg，1927－1987）的理論，在成長(zhǎng)過(guò)程中，兒童的判斷是通過(guò)逐漸加深對(duì)第三者的見(jiàn)解和社會(huì)性事務(wù)的理解，從主觀的看待事物變?yōu)楦陀^的看待事物，將對(duì)象客觀化的過(guò)程。而且在孩子們的判斷從主觀出發(fā)逐漸向更加客觀轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，自己制定規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)非常重要。根據(jù)發(fā)展心理學(xué)，小學(xué)低年級(jí)把猜拳認(rèn)為是公平地決定事務(wù)的方法，小學(xué)時(shí)期有一半時(shí)間重視少數(shù)服從多數(shù)，從小學(xué)高年級(jí)到初中就開(kāi)始認(rèn)識(shí)到由多數(shù)做出決定并不是最好的方法。兒童的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般是按照這個(gè)順序發(fā)展的：偉人的言論是正確的；與自己合得來(lái)的好；期待周?chē)娜藗兌己茫粸榱司S護(hù)社會(huì)秩序法律是必要的；社會(huì)契約的理想；無(wú)論在哪個(gè)社會(huì)都有存在于人類(lèi)的普遍原理和根本倫理。據(jù)此，教師在學(xué)習(xí)活動(dòng)中提供二難推理的事例，提供參與社會(huì)事務(wù)、站在對(duì)方的立場(chǎng)上進(jìn)行討論的機(jī)會(huì)。在兒童的成長(zhǎng)過(guò)程中，哪個(gè)階段適合什么內(nèi)容的法律教育呢？日本法律教育研究會(huì)召集發(fā)展心理學(xué)專家和小中高學(xué)校的教諭舉行聽(tīng)證會(huì)，聽(tīng)取各方意見(jiàn)，提出各階段應(yīng)實(shí)施的法律教育內(nèi)容。

作者：于雪婷 單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

一、和諧社會(huì)主題之下我國(guó)刑罰目的之定位

我國(guó)刑事法典中并沒(méi)有關(guān)于刑罰目的的直接表述，通說(shuō)認(rèn)為，刑罰目的是指“人民法院代表國(guó)家對(duì)犯罪分子適用刑罰所要達(dá)到的目標(biāo)或效果”。［2］學(xué)界一直存在著對(duì)該問(wèn)題的熱烈探討。放眼今后，“我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。民主法治，就是社會(huì)主義民主得到充分發(fā)揚(yáng)，依法治國(guó)基本方略得到切實(shí)落實(shí)，各方面積極因素得到廣泛調(diào)動(dòng);公平正義，就是社會(huì)各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會(huì)矛盾得到正確處理，社會(huì)公平和正義得到切實(shí)維護(hù)和實(shí)現(xiàn)……社會(huì)秩序良好……社會(huì)保持安定團(tuán)結(jié)……”［3］民主法治、公平正義、安定有序、社會(huì)秩序良好乃是構(gòu)建和諧社會(huì)進(jìn)程中有關(guān)法治建設(shè)的基本要求，當(dāng)然也是刑事法治建設(shè)的基本要求，刑罰的實(shí)施也應(yīng)以此為根本目的。具體應(yīng)體現(xiàn)為:

(一)刑罰的設(shè)置與實(shí)施應(yīng)使國(guó)民感受到公平與正義人類(lèi)社會(huì)對(duì)公平的追求可以追溯到原始社會(huì)時(shí)期，那時(shí)的“以牙還牙、以眼還眼”的淳樸觀念是報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的雛形。但現(xiàn)代社會(huì)，做到“以牙還牙、以眼還眼”并不現(xiàn)實(shí)，我們能夠做到的是通過(guò)設(shè)置相應(yīng)的刑罰，使得刑罰給犯罪人帶來(lái)的痛苦與其所實(shí)施的犯罪行為給社會(huì)其他人帶來(lái)的痛苦程度大致相當(dāng)。如果對(duì)犯罪行為不予懲罰或者懲罰的程度不能夠平復(fù)犯罪對(duì)社會(huì)民眾善良情感的傷害，那么，整個(gè)社會(huì)的正義感、公平感必然蕩然無(wú)存。因此，設(shè)置刑罰的目的理應(yīng)包含對(duì)犯罪分子的懲罰，這是實(shí)施刑罰的第一層次目的。［4］如果將刑罰的懲罰性目的全部剔除，而僅剩教育、改造甚至治療的目的，那么人們一定會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問(wèn):罪犯實(shí)施犯罪后沒(méi)有受到任何身體上的痛苦，其所獲得唯一后果卻是免費(fèi)受教育的權(quán)利時(shí)，刑罰存在的意義何在?［5］當(dāng)然，給犯罪人造成身體上痛苦的刑罰方式為古代人治社會(huì)所特有，在倡導(dǎo)保障刑事犯罪人人權(quán)的今天，早已沒(méi)有“身體上的痛苦”這種刑罰方式的存在余地。同時(shí)，刑罰目的應(yīng)該是多層次的，懲罰性目的應(yīng)作為其中一方面。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求懲罰的程度應(yīng)與犯罪人所實(shí)施的犯罪行為的危害程度、犯罪人的責(zé)任相適應(yīng)，否則，將是不必要的懲罰，這是公平與正義的基本體現(xiàn)。

(二)刑罰的實(shí)施應(yīng)以預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)安全為目的犯罪行為由犯罪分子具體實(shí)施，通過(guò)對(duì)犯罪分子適用刑罰，使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰，以此作為犯罪分子破壞社會(huì)秩序的代價(jià)，安撫被害人及其家屬，滿足國(guó)民本能的追求正義的善良情感及對(duì)惡的報(bào)應(yīng)性欲望。然而，如果一味的對(duì)犯罪分子進(jìn)行懲罰，使其感受到的只有痛苦，反而會(huì)加重其內(nèi)心反社會(huì)的對(duì)抗情緒和人身危險(xiǎn)性。所以，刑罰的實(shí)施不僅要以懲罰為目的，更應(yīng)從預(yù)防再犯的角度，對(duì)犯罪分子進(jìn)行耐心細(xì)致的思想教育和必要的勞動(dòng)改造，并針對(duì)其心理狀態(tài)、人格特征和犯罪的具體原因，采取個(gè)別化的矯正措施，使他們從被迫接受改造轉(zhuǎn)向自覺(jué)進(jìn)行改造，消除犯罪意識(shí)，不再威脅社會(huì)安全、破壞社會(huì)秩序，進(jìn)而達(dá)到刑罰特殊預(yù)防的目的。但是，威脅社會(huì)安全的不僅僅是具體實(shí)施犯罪行為的犯罪分子，還包括意圖實(shí)施犯罪的人，具體包括犯罪后未得到有效改造的、多次實(shí)施違法行為的、多次受到刑罰處罰的危險(xiǎn)分子和有某種犯罪傾向的不穩(wěn)定分子以及具有私人復(fù)仇傾向的被害人及其家屬，對(duì)這類(lèi)人員，就要通過(guò)對(duì)具體犯罪分子適用刑罰，進(jìn)而威懾、儆戒他們，防止他們走上犯罪道路。［6］具體而言，就要通過(guò)制定、適用和執(zhí)行刑罰，使這類(lèi)人直觀地看到犯罪分子由于實(shí)施犯罪行為而承受的痛苦以及國(guó)家、全社會(huì)堅(jiān)決同犯罪行為作斗爭(zhēng)的決心，從而產(chǎn)生心理上的自覺(jué)強(qiáng)制力，達(dá)到刑罰一般預(yù)防的目的。

二、正視刑罰功能的局限性、摒棄重刑主義思想

(一)刑罰功能的局限性

抗日根據(jù)地的法制教育活動(dòng)

法制教育活動(dòng)包含了教育者與受教育者、教育內(nèi)容、教育方法等基本范疇，體現(xiàn)了誰(shuí)做，為誰(shuí)做，做什么，如何做的前后相繼的邏輯關(guān)系。抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，由于各根據(jù)地被分割開(kāi)，沒(méi)有形成適用于所有根據(jù)地的統(tǒng)一的法制法規(guī)。法制教育的規(guī)定也有所不同，但各根據(jù)地對(duì)法制教育及教育者有相應(yīng)之明確規(guī)定。如有的根據(jù)地法制明確規(guī)定：“區(qū)公署（所）作為縣政府的助理輔佐機(jī)構(gòu)”，其主要職權(quán)之一就是“傳達(dá)”上級(jí)命令、法令等事項(xiàng)［3］（P345）。行政村村公所，根據(jù)工作需要一般都設(shè)有文教宣傳部門(mén)，承擔(dān)著宣傳根據(jù)地法制的任務(wù)。各根據(jù)地對(duì)政府干部的獎(jiǎng)勵(lì)條件之一是“廣泛宣傳并具體實(shí)現(xiàn)邊區(qū)施政綱領(lǐng)及政府其它政策法令”［3］（P366）。監(jiān)獄管理制度中堅(jiān)持教育原則，“主要是組織犯人學(xué)習(xí)邊區(qū)政府的重要法律文件”，如抗日民主政府施政綱領(lǐng)、主要的刑事法規(guī)［4］（P563）。陜甘寧邊區(qū)高等法院在1941年5月10日的《對(duì)各縣司法工作的指示》還規(guī)定司法人員承擔(dān)向普通民眾進(jìn)行法制教育的義務(wù)，規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)的條件之一就是“廣泛宣傳，并積極執(zhí)行施政綱領(lǐng)和政策法令成績(jī)優(yōu)異者”。根據(jù)這些規(guī)定，根據(jù)地法制教育的教育者主要是政府組織中的區(qū)公署（所）、行政村村公所、法院、行政機(jī)關(guān)、教育機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等，它們?cè)谧约旱臉I(yè)務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)著相應(yīng)的法制教育責(zé)任。黨組織依據(jù)黨的綱領(lǐng)、政策也是法制教育者。此外，中國(guó)共產(chǎn)黨員、干部和其他積極分子也是法制教育的實(shí)際擔(dān)當(dāng)者。由于法制教育是為了動(dòng)員和組織一切可以團(tuán)結(jié)的力量進(jìn)行抗戰(zhàn)，法制教育的受教育者就應(yīng)當(dāng)是一切可以團(tuán)結(jié)的力量。而就受教育者的具體范圍來(lái)說(shuō)，在《論反對(duì)日本帝國(guó)主義的策略》中認(rèn)為是包括工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級(jí)、民族資產(chǎn)階級(jí)、鄉(xiāng)村富農(nóng)、小地主、學(xué)生等在內(nèi)的“革命營(yíng)壘”。

1937年在《反對(duì)日本進(jìn)攻的方針、辦法和前途》中則使用了“人民”、“人民大眾”的概念，應(yīng)當(dāng)同上述“革命營(yíng)壘”的范圍相同。而在《和英國(guó)記者貝特蘭的談話》中，使用了“民眾”概念，指出要“動(dòng)員社會(huì)的下層民眾加進(jìn)這個(gè)統(tǒng)一戰(zhàn)線去”［2］（P348）。顯然，此處所言之“民眾”應(yīng)當(dāng)是工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級(jí)這些社會(huì)下層百姓。1942年《在延安文藝座談會(huì)上的講話》中使用了“大眾”概念，是指“工農(nóng)兵”。而在根據(jù)地法制中，使用得較多的是《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期施政綱領(lǐng)》（1939）、《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》等文件中提到的“人民”概念；而《山東省人權(quán)保障條例》則使用“國(guó)民”概念。雖然使用了不同概念，但根據(jù)法制教育的目的和法律依據(jù)來(lái)說(shuō)，作為法制教育的受教育者———“大眾”應(yīng)當(dāng)是擁護(hù)抗日和贊成民主的人，包括工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級(jí)、民族資產(chǎn)階級(jí)，甚至大地主中的部份擁護(hù)抗日和贊成民主的人，但主要群體是工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級(jí)。從反向來(lái)界定，“大眾”應(yīng)當(dāng)是除那些與日本侵略者同流合污的人以外的中國(guó)人。

“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，各根據(jù)地的法律文件共約1　150余件”［3］（P358），涉及憲法、民法（包括婚姻法）、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法、訴訟法等幾乎所有部門(mén)法，而且法律法規(guī)數(shù)量龐大，內(nèi)容十分豐富。但是根據(jù)地法制教育的目的決定了法制教育的主要內(nèi)容是憲法、民法中婚姻法、社會(huì)法中的勞動(dòng)法，以及經(jīng)濟(jì)法中的土地法、刑法中的漢奸罪；并且主要教育法律核心價(jià)值。

第一，憲政的民主性與人權(quán)性。具有憲法性質(zhì)的法律主要有各根據(jù)地的施政綱領(lǐng)、人權(quán)法、選舉法等，如《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（1939、1941）、《晉冀魯豫邊區(qū)政府施政綱領(lǐng)》（1941）、《山東省人權(quán)保障條例》（1940）、《冀魯豫邊區(qū)保障人民權(quán)利暫行條例》（l　941）等。但法制教育卻非常精準(zhǔn)地抓住了憲法性法制的核心價(jià)值，即政權(quán)的民主性和保障人權(quán)。政權(quán)的民主性體現(xiàn)在一方面保護(hù)大眾都有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、信仰、居住、遷徒與通信之自由；另一方面宣傳大眾的選舉和被選舉權(quán)；三是宣傳政權(quán)組成的“三三制”。三個(gè)方面的宣傳均將法律條文的規(guī)定提煉成非常簡(jiǎn)練的語(yǔ)言。保障人權(quán)也是抗日戰(zhàn)爭(zhēng)根據(jù)地法制的特色之一，法制教育當(dāng)然要將這一特色作為重要內(nèi)容。各根據(jù)地的人權(quán)法規(guī)規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容較為豐富，如《山東省人權(quán)保障條例》規(guī)定了平等權(quán)，選舉、罷免、創(chuàng)制復(fù)決之權(quán)，居住與遷徒、言論、著作、出版、集會(huì)、結(jié)社與通訊、信仰、宗教與政治活動(dòng)之自由，以及如何保障這些人權(quán)之實(shí)現(xiàn)。《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》還規(guī)定了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。盡管各根據(jù)地之人權(quán)立法內(nèi)容豐富，但在法制教育中則將人權(quán)概括為平等權(quán)、選舉權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等予以宣傳教育。

第二，經(jīng)濟(jì)法中的減租減息。為團(tuán)結(jié)包括地主、資本家在內(nèi)的一切可以團(tuán)結(jié)之力量形成抗日之合力，中國(guó)共產(chǎn)黨改變了土地革命時(shí)期沒(méi)收土地分配給農(nóng)民的策略，而實(shí)行“減租減息”的土地政策，并在《晉察冀邊區(qū)目前施政綱領(lǐng)》（1940）、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（1941）、《晉冀魯豫邊區(qū)政府施政綱領(lǐng)》（1941）、《對(duì)于鞏固與建設(shè)晉西北的施政綱領(lǐng)》（1942）、《山東省戰(zhàn)時(shí)施政綱領(lǐng)》（1944），以及土地立法中確定了“減租減息”制度。土地立法還涉及諸如土地所有權(quán)、使用權(quán)、減租減息辦法等。法制教育時(shí)，教育者充分提煉該制度的核心價(jià)值，一是明確“減租減息”之目的是“借以改善農(nóng)民的生活，提高農(nóng)民抗日與生產(chǎn)的積極性”；同時(shí)“保障地主的人權(quán)，政權(quán)、地權(quán)、財(cái)權(quán)，借以聯(lián)合地主階級(jí)一致抗日”［5］．二是盡管有關(guān)政策和根據(jù)地法制表述比較豐富，但教育者以“減租減息”概括這一制度，一般直接以“減租減息”為口號(hào)或標(biāo)語(yǔ)進(jìn)行法制教育。

第三，社會(huì)法中的工人勞動(dòng)保護(hù)。有關(guān)勞動(dòng)立法主要有施政綱領(lǐng)中的原則性規(guī)定，以及《晉冀魯豫邊區(qū)勞工保護(hù)暫行條例》、《陜甘寧邊區(qū)關(guān)于公營(yíng)工廠工人工資標(biāo)準(zhǔn)之決定》、《晉西北工廠勞動(dòng)暫行條例》等法規(guī)。這些法規(guī)涉及到勞動(dòng)法的原則、勞動(dòng)合同、勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、工資、女工保護(hù)、勞動(dòng)者的權(quán)利、勞動(dòng)爭(zhēng)議解決等各種具體的勞動(dòng)制度。但勞動(dòng)法的教育集中于勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)工資以及勞動(dòng)保護(hù)這些重要的制度，一方面通過(guò)相關(guān)政策的宣傳來(lái)傳播這些制度或原則，另一方面直接宣講有關(guān)根據(jù)地法制對(duì)這些制度或原則的規(guī)定，目的在于“調(diào)節(jié)勞資雙方利益，鞏固階級(jí)團(tuán)結(jié)”［1］（P46）。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

在這個(gè)逐漸理性化的時(shí)代背景下，一切重大社會(huì)爭(zhēng)議都應(yīng)當(dāng)由法律去解決，這是人類(lèi)現(xiàn)代法治文明發(fā)展趨勢(shì)。司法進(jìn)程應(yīng)當(dāng)擺脫民眾的情緒化行為的影響，司法應(yīng)當(dāng)避免作出情緒化的裁判。

一、事實(shí)真相:無(wú)爭(zhēng)議的犯罪事實(shí)

我國(guó)憲法與刑事訴訟法均確認(rèn)了一個(gè)共同的司法原則，即“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。也就是說(shuō)，在具體的刑事案件中，法官不能以臆測(cè)來(lái)判斷案件事實(shí)，不能以諸如權(quán)力、民意或道德等非法律的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定案件性質(zhì)，而應(yīng)該訴諸證據(jù)，這是法治原則的必然要求。在藥家鑫案中，據(jù)檢方指控，2010年10月20日23時(shí)許，藥家鑫在駕車(chē)途中將前方同向駕駛電動(dòng)車(chē)的張妙撞倒，因怕張妙日后找麻煩，藥家鑫從背包中取出一把尖刀，對(duì)張妙連捅六刀，致使張妙當(dāng)場(chǎng)死亡。這是被實(shí)物與言辭等證據(jù)事實(shí)證實(shí)的案件事實(shí)，藥家鑫及其辯護(hù)律師都沒(méi)有就案件事實(shí)部分作出分歧性的意見(jiàn)表示。

本案事實(shí)的真實(shí)性、公開(kāi)性以及案件的特殊性，一經(jīng)網(wǎng)絡(luò)與媒體的傳播，旋即引起極大的反響，民眾的“同情心”被喚起，嫉惡如仇的火焰被點(diǎn)燃了，民眾被激怒了。民眾的情緒化行為正是導(dǎo)致法院情緒化司法的根源之一。

二、法律焦點(diǎn):聚焦量刑及法院在量刑上的情緒化司法

無(wú)論是見(jiàn)諸媒體的相關(guān)報(bào)道，還是法庭上藥家鑫和其辯護(hù)律師的辯護(hù)意見(jiàn)，各方對(duì)本案的事實(shí)和情節(jié)都不存在實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議，即本案在罪與非罪問(wèn)題上，排除了成為冤假錯(cuò)案的可能性，因此完全不同于佘祥林案與趙樹(shù)彬案。此案的焦點(diǎn)完全集中在量刑方面，法院、媒體與普通民眾都對(duì)藥家鑫案的法律問(wèn)題———尤其是量刑問(wèn)題從多角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，以判決書(shū)、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙等為載體對(duì)藥家鑫進(jìn)行了法律與道德的雙重拷問(wèn)。其中，法院的法律評(píng)價(jià)是核心，也最具權(quán)威性。法院的法律評(píng)價(jià)主要圍繞五個(gè)方面的法律問(wèn)題進(jìn)行評(píng)議，形成了法院的最終判決，這五個(gè)主要法律問(wèn)題分別是:

(一)自首

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會(huì)公眾非常關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)下通過(guò)大數(shù)據(jù)乃至人工智能模式來(lái)輔助量刑的實(shí)踐越來(lái)越多，通過(guò)對(duì)技術(shù)輔助量刑的歷史梳理，對(duì)當(dāng)下刑事審判的精準(zhǔn)化量刑具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：量刑精準(zhǔn)化；電腦量刑；理論與實(shí)踐

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度一個(gè)顯著特點(diǎn)就是“被告人認(rèn)罰”，從而要求公訴機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成量刑上的“合意”，尤其是檢察機(jī)關(guān)要求盡可能提出確定刑量刑建議，對(duì)于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長(zhǎng)期以來(lái)量刑權(quán)由審判機(jī)關(guān)掌握，公訴機(jī)關(guān)缺乏量刑經(jīng)驗(yàn)，更重要的是，不同的法官對(duì)同一案件都不可能達(dá)到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無(wú)疑會(huì)難上加難。是否有一個(gè)讓公訴和審判人員都能參照的量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而讓各方的分歧減少，成為目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中亟需解決的一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)涉及量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題時(shí)，在大數(shù)據(jù)、人工智能非常火熱的當(dāng)下，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實(shí)現(xiàn)人們對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個(gè)新鮮事物，其提出和發(fā)展歷程值得我們?nèi)セ仡櫤脱芯俊?/p>

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國(guó)社會(huì)生活和日常辦公中普及的年代，我國(guó)就有人提出關(guān)于電腦量刑的想法，并有學(xué)者著手進(jìn)行課題研究和系統(tǒng)設(shè)計(jì)。例如，1986年《法學(xué)》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場(chǎng)電腦模擬量刑的場(chǎng)景，在當(dāng)時(shí)華東政法學(xué)院的計(jì)算機(jī)房，由刑法專業(yè)青年教師史建三和上海科技大學(xué)計(jì)算機(jī)專業(yè)畢業(yè)的胡繼光合作，編制了一個(gè)盜竊案的電腦量刑軟件，通過(guò)讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴(yán)重、犯罪動(dòng)機(jī)、悔罪態(tài)度、是否從犯、有無(wú)自首等一系列相關(guān)問(wèn)題，在電腦里輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，最終的量刑結(jié)果出來(lái)后，“大家爭(zhēng)著一看，公認(rèn)這個(gè)結(jié)果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級(jí)人民法院刑二庭、長(zhǎng)寧區(qū)法院刑庭對(duì)已決案件和未決案件進(jìn)行測(cè)試，100多個(gè)案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負(fù)誤差不超過(guò)半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運(yùn)用》，闡明了電腦具有運(yùn)算快、精度高、能充當(dāng)“鐵包公”的角色等優(yōu)勢(shì)。在《從量刑現(xiàn)狀的調(diào)查看電腦輔助量刑專家系統(tǒng)的作用》一文中，列舉了一個(gè)調(diào)查現(xiàn)象：給予100名審判員150個(gè)盜竊罪的假設(shè)事實(shí)，要求審判人員僅就每個(gè)案件中給定的事實(shí)提出量刑意見(jiàn)，100名審判人員對(duì)擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個(gè)案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區(qū)盜竊數(shù)額規(guī)定不同等合理差異，150個(gè)案例平均量刑差為4年左右，案例的有關(guān)量刑情節(jié)越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認(rèn)為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠(yuǎn)是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統(tǒng)也存在無(wú)法自行從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到東西、處理新型犯罪現(xiàn)象的能力較差等缺陷，但卻不能否認(rèn)它在處理90%以上常見(jiàn)多發(fā)犯罪時(shí)的高超水平。對(duì)電腦輔助量刑的研究能夠推進(jìn)定罪量刑活動(dòng)定量化、標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)化。1988年《中國(guó)法學(xué)》第4期上刊載了《未來(lái)的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統(tǒng)論》一文，該文認(rèn)為當(dāng)時(shí)我國(guó)的審判實(shí)踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現(xiàn)象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場(chǎng)相提并論者，不無(wú)譏諷地將量刑不平衡現(xiàn)象喻之為“一個(gè)市場(chǎng)一個(gè)行情”；而且舉例一個(gè)主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個(gè)進(jìn)入《最高人民法院公報(bào)》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學(xué)家錢(qián)學(xué)森在1979年首先提出了建立法治系統(tǒng)工程的建議，1985年4月又在全國(guó)首次法制系統(tǒng)科學(xué)討論會(huì)上進(jìn)一步提出了在法律事務(wù)中運(yùn)用人工智能、知識(shí)工程和專家系統(tǒng)的具體設(shè)想。1986年11月，由華東政法學(xué)院和上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的部分專家學(xué)者共同承擔(dān)的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被定為全國(guó)哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)“七五”規(guī)劃科研項(xiàng)目。除上述華東政法學(xué)院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統(tǒng)外，湖南大學(xué)研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內(nèi)蒙古大學(xué)專家在量刑數(shù)學(xué)模型研究上取得了進(jìn)展。

二、電腦量刑的實(shí)踐及爭(zhēng)議

電腦量刑的概念和系統(tǒng)設(shè)計(jì)雖已早在20世紀(jì)80年代就有人提出，并讓司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測(cè)試和學(xué)者研究，并未運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中，筆者也未查到具體文獻(xiàn)闡述原因。根據(jù)筆者推測(cè)，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機(jī)關(guān)電腦辦公普及程度不高，對(duì)電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問(wèn)題尚未引起司法部門(mén)的重視，刑事司法制度還有如辯護(hù)權(quán)、庭審方式等很多重大改革問(wèn)題沒(méi)有解決，量刑問(wèn)題還不是最迫切需要解決的問(wèn)題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發(fā)才能應(yīng)用于司法實(shí)踐，而我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平差異過(guò)大，大部分地區(qū)缺乏對(duì)電腦量刑軟件開(kāi)發(fā)的資金支持，因而電腦量刑根本無(wú)法被應(yīng)用于司法實(shí)踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無(wú)法在司法實(shí)踐中應(yīng)用。在對(duì)電腦量刑的應(yīng)用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來(lái)了司法實(shí)踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區(qū)法院開(kāi)始設(shè)計(jì)審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經(jīng)驗(yàn)、在當(dāng)?shù)馗骷?jí)法院中普遍實(shí)行電腦量刑，只花了近3年的時(shí)間。山東省淄川區(qū)法院的電腦量刑試驗(yàn)引發(fā)了學(xué)界和輿論的廣泛關(guān)注，如《新京報(bào)》在2004年5月23日刊發(fā)題為《輸入犯罪情節(jié)，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日?qǐng)?bào)》刊發(fā)《電腦量刑爭(zhēng)議中前行》，2006年8月2日《法制日?qǐng)?bào)》又報(bào)道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標(biāo)準(zhǔn)化》，2006年9月9日《民主與法制時(shí)報(bào)》刊發(fā)《電腦量刑挑戰(zhàn)自由裁量權(quán)》，2006年9月12日《南方都市報(bào)》刊登《山東爭(zhēng)議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創(chuàng)舉還引發(fā)了國(guó)際關(guān)注。對(duì)淄川區(qū)法院的做法，贊同者認(rèn)為：對(duì)于抑制法官的權(quán)力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對(duì)者則認(rèn)為，電腦量刑忽略案件的個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法量化，電腦量刑助長(zhǎng)法官惰性，也無(wú)法考量法官對(duì)個(gè)案的情感而做出相應(yīng)的量刑［1］。對(duì)電腦量刑的反對(duì)聲音很多，如季衛(wèi)東教授在《政法論壇》2007年第1期發(fā)表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應(yīng)當(dāng)緩期執(zhí)行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個(gè)方面，一是電腦不考慮人權(quán)保障、預(yù)防為主等思辨性要素，也無(wú)法進(jìn)行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識(shí)和具體語(yǔ)境；三是中國(guó)法官太多，應(yīng)當(dāng)充分利用人力資源；四是中國(guó)成文法有著“宜粗不宜細(xì)”的簡(jiǎn)約，有多種解釋、臨機(jī)應(yīng)變的空間，不宜讓電子計(jì)算機(jī)處理。對(duì)電腦量刑的反對(duì)意見(jiàn)阻止了其大規(guī)模應(yīng)用，但司法系統(tǒng)已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注量刑問(wèn)題，量刑也迎來(lái)了司法系統(tǒng)的頂層關(guān)注。2005年，最高人民檢察院出臺(tái)《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見(jiàn)》，將量刑建議作為檢察改革項(xiàng)目。最高人民法院于同年發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所則于2006年參照英美法系國(guó)家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發(fā)《最高人民法院關(guān)于開(kāi)展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的通知》，選取部分法院作為試點(diǎn)，2010年發(fā)布了具體的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，如提出量刑的“三步法”，第一步根據(jù)基本犯罪事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，第二步根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的數(shù)額、次數(shù)、后果等因素確定量刑基準(zhǔn)，第三步根據(jù)自首、立功等量刑情節(jié)并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規(guī)范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)和宣告刑，有定量方法的指引，但本質(zhì)上還是法官依據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推算，也即法官們經(jīng)常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進(jìn)行量刑步驟的完善。對(duì)電腦量刑這種純技術(shù)意義上的操作并未給予關(guān)注。最高人民法院對(duì)量刑的設(shè)計(jì)和指導(dǎo)，部分來(lái)自對(duì)《美國(guó)量刑指南》的學(xué)習(xí)借鑒，但缺乏美國(guó)量刑的細(xì)化程度。美國(guó)于1984年通過(guò)了《量刑改革法案》，該法案授權(quán)美國(guó)量刑委員會(huì)監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對(duì)聯(lián)邦法官具有約束力的“聯(lián)邦量刑指南”，該量刑委員會(huì)于1987年4月13日向國(guó)會(huì)提交了《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》，經(jīng)國(guó)會(huì)審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實(shí)施，指南對(duì)可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官嚴(yán)格遵守。