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刑事訴訟法論文范文1

（一）刑事訴訟法的概述

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和

刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統(tǒng)內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

刑事訴訟法論文范文2

[關鍵詞]  精神損害賠償，刑事侵權，民事侵權，附帶民事訴訟

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發(fā)表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件規(guī)范的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵權人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經(jīng)濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產(chǎn)性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N涵其法律內涵，精神損害賠償?shù)姆蓛群种苯佑绊懼痉▽嵺`，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟快速發(fā)展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟是民事訴訟一種特殊形式，最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋第100條規(guī)定：“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定”。     筆者認為，最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），屬于民事法律規(guī)范，理應適用附帶民事訴訟，但《批復》規(guī)定又予排除，造成立法上矛盾，引起當代訴訟觀念相抵觸。故，最高人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年初夏，蘇北某州基層人民法院審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐縣級公路邊集體樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟供養(yǎng)，造成經(jīng)濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，對公訴刑事附帶民事案件，有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則；對自訴案件，有些基層法院及派出法庭多以庭外調解結案，一般以自訴人放棄對被告人刑事責任的追究為代價獲取經(jīng)濟賠償。調解時法官對自訴人說“你的主張證據(jù)我看不足，我?guī)椭阕鲎霰桓婀ぷ鳎M量讓他賠錢，如果賠了錢你就撤訴吧”。然后又對被告說“原告證據(jù)確實充分，不給錢就判你幾年”。法官的初衷是好的，對解決當今社會普遍反映“執(zhí)行難”問題不可否認是一種辦法，對這種“以賠代刑”所起到的社會效果不佳，例如，某青年幾年前因故意傷害人體，造成輕傷，在庭外調解下賠償受害人五千元后結案，這使他后來生產(chǎn)了錯誤認識，認為打了人算什么？只要賠幾個錢不就得了！此后多次因小事與人斗毆，最終一次因酒后傷人構成故意傷害（致死）罪而入獄。法院要求被告賠錢到位則要求自訴人撤訴，給當事人造成一種“打了不罰，罰了不打”感覺，起不到懲辦與教育相結合效果。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院、江蘇省高級人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。

⑤《論刑事附帶民事訴訟中的精神賠償》，作者：范曉方、勇亞成，刊于2000年《法學天地》第1期。

刑事訴訟法論文范文3

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項規(guī)定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現(xiàn)實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產(chǎn)權法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿(mào)易和服務貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿(mào)易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規(guī)定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項規(guī)定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項規(guī)定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現(xiàn)實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機制的規(guī)定體現(xiàn)了相關的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發(fā)揮行政權的功能和權威。

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關知識產(chǎn)權的執(zhí)法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規(guī)定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:

四、WTO與審判獨立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執(zhí)法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。

刑事訴訟法論文范文4

經(jīng)過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經(jīng)驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。

一、附條件不起訴的概念

附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。

二、未成年人附條件不起訴制度的價值

未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:

(一)理論方面

附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。

(二)政策方面

1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。

刑事訴訟法論文范文5

[論文關鍵詞]被害人當事人地位 被害人合法權益 當事人地位的名不副實 當事人地位的名副其實

一、被害人當事人地位的淵源及其理論依據(jù)

（一）被害人訴訟地位的發(fā)展過程

刑事訴訟的被害人地位經(jīng)歷了一個從高到低，從低又逐漸升高的過程。在中國古代，刑事犯罪的被害人就是刑事訴訟的當事人，在世界其他國家也是如此，但是隨著國家權力理論的逐步強化，這種以個人復仇的報復形式就逐漸被國家公權力的干預與行使而代替之。此時被害人的訴訟地位就降到了最低點，從絕對的當事人的訴訟主體地位淪落為僅作為刑事訴訟中的證人和調查對象的客體地位，被害人的權益受到來自犯罪人的侵犯和國家公權力的極大挑戰(zhàn)。在二戰(zhàn)后，隨著在犯罪學中對被害人的深入研究，被害人理論逐步成熟并受到重視，被害人權利的獨立性和重要性已經(jīng)為越來越多的國家所重視，人們已經(jīng)有了這樣的共識：被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，與被告人一樣都是刑事訴訟中應予以尊重和保護的中心人物，其權利也是完全獨立和不可代替的，維護國家利益與維護被害人利益應該兼顧。目前，被害人的訴訟地位在大陸法系諸國得到了較大的加強。這些國家逐步確立了被害人的當事人或準當事人的地位，使其擁有獨立的發(fā)動起訴、申請回避、獲知指控罪名及理由以及有效參與法庭審判等訴訟權利。而在英美法系國家，被害人也開始擺脫長期以來只作為證人的局面，逐步擁有獲知指控罪名、理由的權利，并在審判過程中擁有了與一般證人不同的參與權。可以說，加強被害人的權利保障，并對被害人與被告人的權利加以合理、適當?shù)钠胶猓蔀楦鲊淌略V訟法的普遍發(fā)展趨勢。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》也確立了被害人的當事人地位。

（二）被害人的當事人訴訟地位的理論依據(jù)

當事人作為訴訟參與人之一，具有兩個根本特征：第一，當事人與案件事實和訴訟結果有著直接的利害關系，這是實體特征。它主要是指當事人的合法權益可能會受到刑事訴訟活動過程和結果的直接影響。如獲得了財產(chǎn)、自由、權益得到恢復和補償，或失去了財產(chǎn)、生命、自由等。在前面我們也才講了被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，被害人因其人身、財產(chǎn)及其他權益受到犯罪分子的侵犯而取得當然的訴訟當事人地位，其與案件事實和訴訟結果有著直接的利害關系。第二，當事人在訴訟中擁有較廣泛的既包括與其他訴訟參與人共同享有的，也包括自己特有的訴訟權利，并能對訴訟進程和訴訟結果發(fā)揮比其他訴訟參與人更大的影響作用，這是程序特征。就是說，當事人的訴訟活動，對訴訟的啟動、進行、變化和終結起著關鍵的推動作用。這點也勿庸置疑，被害人作為刑事犯罪的受害者，他對犯罪所造成的損害有最深刻的感受，在解決其利益遭受侵害的刑事犯罪沖突中，正如剛才所說的他是當然的自身權益受到犯罪侵害的主體，不僅具有獲得經(jīng)濟賠償或補償?shù)臋嗬腋兄箤ζ鋵嵤┣趾Φ姆缸锶耸艿椒蓱土P的要求，賦予他訴訟參與人的一般權利后，其特殊的主體地位則要求他還有特殊的權利要求，才能更有效地保護被害人的合法權益。

二、我國《刑事訴訟法》對被害人當事人地位的具體規(guī)定及其存在的問題

（一）我國在對被害人地位界定上的發(fā)展

我國在被害人地位的界定上經(jīng)歷了比較大的調整。在1979年《刑事訴訟法》中，被害人只是作為一般的訴訟參與人來對待。被害人雖然同案件具有切身利害關系，案件的處理結果也對其有直接的影響，但不能獨立行使控訴職能，法律沒有賦予其當事人的地位，在權利保護上明顯與被告人處于不平衡的地位。1996年修訂的《刑事訴訟法》就明確地把被害人確定為“當事人”。此次立法被有的學者大為贊揚，稱“修改后的《刑事訴訟法》將被害人定位為當事人，這就有力的加強了被害人追究犯罪的權利。對被害人訴訟權利如此之重視，實為世界各國刑事訴訟法所鮮有。但盡管如此，欣喜之余也要看到其中尚存在很多與“當事人”這個頭銜名不副實的情況。

（二）我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》確立的被害人作為當事人是一種不完整的當事人，存在著一些缺陷

雖然，如前面所說的我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在被害人作為當事人的界定是有了很大的進步，很多學者也對此問題進行了大量的討論并得出大概一致的結論，即這些進步體現(xiàn)在諸如刑事訴訟法的總則、立案偵查階段、審查起訴階段、審判階段等對被害人的權利的完善上。在此本文就不再累述。本文主要從分析《刑事訴訟法》對被害人“當事人”頭銜的如何名不副實和如何使其名副其實來具體展開。

在司法實踐中，被害人實際上是處于一種進退兩難的窘境。從總體上講是由于法律規(guī)定的不完善而引起的將被害人置于法律規(guī)定的“條款存在性”和法律規(guī)定的“模糊性”之間引起的矛盾的中間地帶，這就是所謂的窘境。而其具體又如何體現(xiàn)的呢？在這方面許多學者也做了大量的論述，基本上也是從對等的角度從偵察到審查起訴，從審查起訴到審判等方面來著手的。本文不把它們都一一詳細列舉出來，主要是從總體概括的角度來對刑事訴訟法對被害人地位定位存在的一些缺陷進行探討。在筆者看來，其缺陷主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，被害人還是沒有取得與被告人相對等的權利。這個說法筆者認為無論從理論或是實踐的角度來講都不為過。從理論上講，被害人雖然是被賦予當事人的地位，也在一定程度上享有當事人的權利同時也承擔當事人的義務，但是，這種當事人的權利是不完全的，在訴訟二元論里，只有代表國家的公訴人和犯罪的被告人才是這二元的主體，現(xiàn)在雖然引進和強調三元論，但試想，在二元論里的控辯雙方已經(jīng)各自占領了權利保護的一頭，此時在控方加入了當事人的權利，就產(chǎn)生了“一個面包兩個人要吃”的情況，更加上保護被告人的人權保障理論的存在，被害人作為當事人的主體地位無論如何也是不完全的，除非它又恢復到古老的過去，被害人成為唯一的當事人；第二，被害人不享有當事人應有的決定權，絕大多數(shù)情況下是只享有請求權，這體現(xiàn)出了被害人的當事人地位的不完全性。在1996年《刑事訴訟法》對被害人增加的權利中，絕大多數(shù)都是請求權性質的權利。如各個訴訟階段中的請求權，被害人都要向相應的公權力機關提出申請，其決定權屬于這些國家機關，被害人的當事人主體地位的不完全性也顯露無疑了。第三，被害人利益保護的局限性。在現(xiàn)行《刑事訴訟法》，對被害人利益保護的途徑主要通過刑事附帶民事訴訟的模式來完成，并沒有形成一個有效的被害人救助體系。而且現(xiàn)行的《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事附帶民事訴訟，其存在著一些不足。刑事附帶民事訴訟制度設計理念是當公權與私權并存時，強調公權優(yōu)先于私權，當犯罪行為與民事侵權并存時，強調被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。這就已經(jīng)從制度上限制了被害人的權利，誠然，對于統(tǒng)治階級和國家而言，懲罰犯罪維護公共秩序固然重要，但是，對個人而言，在許多情況下，獲得損害賠償比使對被告人定罪量刑更具實際意義。還有一點就是現(xiàn)行《刑事訴訟法》還規(guī)定刑事附帶民事訴訟只能要求物質賠償，但是被害人在犯罪人那里受到物質損害外，更多的是受到精神上的傷害，這種傷害往往還會造成對被害人的二次侵害，甚至三次侵害。可見，現(xiàn)行《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事附帶民事訴訟制度沒有把精神賠償納入其范圍之中，其立法技術存在一定粗糙性。綜上所述，我國刑事訴訟法所確定的被害人作為當事人是有些“名不副實”的。

三、如何使我國刑訴法所確定的被害人的當事人地位名副其實，切實保護好被害人的合法權益

（一）從法律精神的角度來看，要加強對被害人的人權保障，使得被害人的權利保障與對被告人的權利保障實現(xiàn)平衡

改善被害人的地位，加強對被害人利益的保護，“絲毫也不意味著將與企圖傷害罪犯并剝奪其憲法權利的壓制性的刑事政策發(fā)生必然的聯(lián)系。”在各國刑事程序對被害人保障的規(guī)定中，有的與被告人人權保障并不沖突，如國家補償制度、防止威脅被害人的措施等。即使有沖突，從社會正義和公平的角度也不應以犧牲被害人利益作為代價。其實提升被害人當事人訴訟地位、強化刑事程序對被害人的保障，只是旨在追求將把重點放在保護被告人權利而無視被害人利益所導致的失衡狀態(tài)回到正確方向，避免刑事程序的人權保障走向極端；實現(xiàn)利益的均衡和社會的和睦安寧；建立一種被害人利益、被告人利益、國家和社會利益相協(xié)調與共存的新的訴訟制度，以實現(xiàn)被害人人權保障與被告人人權保障的衡平。

（二）從具體的權利配置上，應該賦予被害人作為當事人所擁有的權利

被害人作為訴訟的當事人，在法理上要求其要與被告人享有對等的訴訟權利，基于現(xiàn)行《刑事訴訟法》對被害人當事人地位的確立的“條款存在性”和具體規(guī)定和實踐操作的“模糊性”，使得被害人處于一種尷尬的中間地帶，為了避免這種現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生并對被害人的權利保護產(chǎn)生更大的負面影響，從具體權利的配置上加以確定，真正賦予被害人更多的屬于當事人的實體權利是非常必要的。而這些實體權利最重要應該就是要賦予當事人公訴案件的相應的起訴權和上訴權，還有針對現(xiàn)行《刑事訴訟法》對被害人的委托人的權利規(guī)定和操作沒有不具體和不可操作性，要進一步完善該規(guī)定。讓被害人的訴權和被告人實現(xiàn)相對的對等。

（三）建立一套保護被害人權益的救助體系

現(xiàn)階段我國法律對刑事被害人的救助主要是通過刑事附帶民事訴訟，其局限性本文在前面也已經(jīng)論及，如何構建新的、有效的被害人救助體系，筆者的想法，那就是：第一，適用民事訴訟程序來對被害人進行民事救助。對被害人的民事賠償不再通過刑事附帶民事訴訟，而是直接與刑事審判相分離而使用民事訴訟程序，筆者認為這樣能把被害人受到侵害的民事價值部分獨立開來，有效地避免在刑事附帶民事訴訟中民事訴訟成為刑事訴訟的附屬品，更好地保護被害人的權益（特別是民事權益。第二，被害人的民事賠償完全適用民事訴訟程序，這其中要強調的是對被害人的精神賠償也應納入到其調整范圍當中。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款：對于被告人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。這就使部分遭受犯罪行為侵害、身心遭受巨大精神痛苦的被害人根本無法獲得精神損害賠償，剝奪了被害人請求精神損害賠償?shù)臋嗬Ｅc最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害若干問題的解釋》中規(guī)定的精神損害賠償案件的范圍直接沖突。第三，建立起完善的國家補償制度。該制度在筆者看來是犯罪被害人的利益的最根本的保障。雖然說被害人所遭受的侵害是直接來自于犯罪人，通過刑事附帶民事訴訟或本文所提出的用純民事訴訟來對犯罪人要求民事賠償是最有理有據(jù)的，但是往往實際情況不是這樣的。刑事犯罪的被告人大多數(shù)情況下都是處于經(jīng)濟窘困的地步，被害人根本就無法從其處得到相應的賠償，從經(jīng)濟角度上來說只是從犯罪分子那里獲得了一張空頭支票，而誰來給被害人兌現(xiàn)呢？在筆者看來，國家補償是解決這個問題的最主要的途徑。關于為何國家有責任來進行對被害人的補償，理論上存在幾種學說，筆者比較認同國家責任說，其主要精神是國家要

刑事訴訟法論文范文6

論文關鍵詞 職務犯罪 偵查 沉默權

隨著我國刑事訴法的修改，我國刑事訴訟制度進一步與世界接軌，更加注重保護犯罪嫌疑人的人權，《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，不得強迫任何人證實自己有罪，實質上已經(jīng)在我國確立了沉默權。對于檢察機關職務犯罪偵查部門，如何應對犯罪嫌疑人的沉默權，成為當務之急。同樣刑事訴訟法的頒布給職務犯罪偵查帶來許多機遇，偵查部門應當提前適應刑事訴法，應對沉默權的挑戰(zhàn)，更好的履行打擊職務犯罪的職責。

一、沉默權的概念與起源

沉默權作為現(xiàn)代刑事訴訟中的一項基本訴訟權利和重要的人權保障制度，最初形成于英國法，但其思想淵源最早可追溯到古羅馬時代的法諺“人民不自我控告”。 西方傳統(tǒng)觀點認為，沉默權產(chǎn)生于17世紀后期的英國，是英美法系對抗式訴訟的產(chǎn)物。1848年，英國證據(jù)法首次從立法上確立了沉默權。1966年美國最高法院通過Mirandav.Arizona案件確立了“米蘭達規(guī)則”，把沉默權推向了極端，使沉默權在世界范圍內產(chǎn)生了巨大的影響。

關于沉默權的內容，學者們還有不同的認識。其中較為具有代表性的沉默權的概念主要有以下幾種：第一，刑事沉默權，是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的可以對司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權利。 該定義強調了沉默權的“不自證其罪”的特征；第二，沉默權是指在刑事訴訟中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有的拒絕回答的權利。 該定義將沉默權理解為一種“拒絕回答”的權利。第三，沉默權即對任何人都不得強制其做不利于本人的供述的權利。 該定義強調了“不得強制”獲取口供。第四，沉默權是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或者被告人享有對司法人員，包括警察、檢察人員、法官的訊問保持沉默，不證明自己有罪的權利； 根據(jù)我國刑事訴法第五十條的規(guī)定，本文贊同第一種意見，即我國沉默權是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的可以對司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權利。

二、我國《刑事訴訟法》第五十條對職務犯罪偵查的影響

雖然我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定沉默權，但是其第50條規(guī)定，不得強迫任何人證實自己有罪。實際上已經(jīng)確立了沉默權的核心內容，即犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中所享有的可以對司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默，而不自證其罪的權利。從法條規(guī)定來看，我國沉默權實際上已經(jīng)確立，然而沉默權相關的配套制度尚未完全落實，給檢察機關職務偵查工作帶來諸多消極影響。

（一）沉默權的確立意味著“零口供”職務犯罪案件出現(xiàn)機率提高

所謂“零口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人在被立案偵查、起訴和審判的過程中只作無罪、罪輕的辯解，拒絕作有罪供述或者保持沉默、緘口不言的事實情況。“零口供”案件使得部分受賄案件因為犯罪嫌疑人的沉默而無法認定。職務犯罪尤其是受賄犯罪，一般都是高智商“一對一”的犯罪，除行賄人的言辭證據(jù)外，很難獲取其他證據(jù)，受賄人沉默權的確立使得受賄人一方如果行使沉默權保持沉默，即使有行賄人單方的證言，也很難使受賄案件最終獲得法院的認定，從而使犯罪嫌疑人逃避法律的制裁。犯罪嫌疑人或被告人的沉默將導致正義無法彰顯，在客觀上造成了實體正義的損害。

（二）沉默權的確立意味著《刑事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定或許成為宣示性條款

《刑事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。該條規(guī)定實際上規(guī)定了犯罪嫌疑人在刑事訴訟中應當履行的法定義務，然而刑事訴法并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人不履行該如實回答的義務，應當承擔的責任，或者承擔的不利后果。因此，犯罪嫌疑人援引第五十條規(guī)定，行使沉默權拒絕履行義務時。該條規(guī)定即失去強制力，從而成為宣告性條款。

（三）沉默權與犯罪嫌疑人親屬強制到庭作證豁免權的確立給職務犯罪嫌疑人提供了串供，訂立攻守同盟的機會

修訂刑事訴訟法第188條規(guī)定確立了偵查中的強制到庭作證權，卻使得犯罪嫌疑人親屬取得了豁免權。作為職務犯罪，尤其是共同受賄犯罪，其主要親屬是最重要知情人，或者是職務犯罪嫌疑人的見證人。親屬的證言作為直接證據(jù)對于“一對一”受賄案件、共同受賄案件的認定有著至關重要的作用。犯罪嫌疑人應用沉默權時，親屬的證言也是證據(jù)鏈中排除合理懷疑的關鍵一環(huán)。“親親得相首匿”的法律思想本來在我國影響深遠，犯罪嫌疑人近親屬在職務犯罪偵查中串供、訂立攻守同盟的現(xiàn)象本來就屢見不鮮，近親屬強制出庭作證豁免權的確立使得，極大增加了偵查機關分化突破犯罪嫌疑人的難度。

三、職務犯罪偵查中對沉默權的應對

沉默權作為一種普世性的訴訟人權，無論在歐美法系國家還是大陸法系的國家都已得到確立。作為正處在社會主義法治現(xiàn)代化的進程的我國，沉默權制度的確立是職務犯罪偵查機關無法回避的問題。職務犯罪偵查部門應該積極面對，學習刑事訴訟法從中發(fā)掘應對措施。

（一）提高證據(jù)意識，有意識的降低“口供”在證據(jù)鏈中的地位，做好各種類型的訴訟證據(jù)的收集、固定和補強工作

刑事訴訟法規(guī)定了犯罪嫌疑人的沉默權，同樣刑事訴訟法第五十三條規(guī)定明確規(guī)定了“零口供”案件的標準，為職務犯罪偵查取證工作提供了依據(jù)。在職務犯罪偵查中，對犯罪嫌疑人行使沉默權導致辦理“零口供”案件，要求我們偵查人員應對對間接證據(jù)、衍生證據(jù)的搜集和固定，并準確運用證據(jù)補強規(guī)則，形成并完善證據(jù)體系。同時，充分利用搜查等合法手段，積極尋找再生證據(jù)，通過完整的證據(jù)鎖鏈鎖定犯罪事實。

（二）充分利用技術偵查措施

刑事訴訟法首次專章進行技術偵查立法，第一百四十八條第二款規(guī)定賦予檢察機關職務犯罪偵查部門技術偵查權。并對規(guī)范技術偵查的適用范圍和審批程序，當前來說該的審批手續(xù)并沒有進行具體規(guī)定，實踐中缺少可操作性，但職務犯罪偵查部門應當在不違背法律基本原則的前提下，積極探索技術偵查手段的應用方式方法及使用范圍，充分利用技術偵查手段，為職務犯罪案件的突破提供科技保障。

（三）做好職務犯罪偵查工作的初查

職務犯罪案件初查，是對可能涉及職務犯罪的材料或線索，按照管轄進行必要的審查和調查，以判明是否有犯罪事實或犯罪嫌疑人存在，是否需要立案偵查的專門的司法活動。初查是檢察機關查辦職務犯罪案件的重要保障，隨著刑事訴訟法在律師辯護的提前介入，偵查過程的秘密性大打折扣，而在初查階段，調查工作依然秘密進行。因此職務偵查部門將偵查辦案工作的重心前移，在初查階段搜集關鍵有效的證據(jù)。在沉默權確立的情況下，合理利用初查權力，將成為職務犯罪偵查取得成效的關鍵。形勢下自偵工作的順利開展，必須做好初查工作，提高初查質量。最高人民檢察院《檢察機關執(zhí)法工作基本規(guī)范》對初查做了詳細規(guī)定，賦予初查詢問、查詢、鑒定等非限制性措施，職務犯罪偵查部門應當，將傳統(tǒng)的“供-證-供”模式轉變?yōu)椤白C-供-證”模式，全面詳細地搜集證據(jù)，力圖在初查環(huán)節(jié)盡可能多的查清有關犯罪事實和案件外圍的證據(jù)。其次是強化初查工作的秘密性，隱蔽初查意圖。初查本身并沒有進入核心攻破階段，對犯罪嫌疑人的主體身份、職責范圍和犯罪客觀方面進行調查，所以在不驚動犯罪嫌疑人的情況下，迅速收集外圍證據(jù)，防止阻力和串供，秘密初查尤其重要。

（四）利用全程錄音錄像制度和證人強制出庭作證制度固定重要證據(jù)

刑事訴訟法中對訊問犯罪嫌疑人全程錄音錄像做了規(guī)定，對詢問證人沒有做出規(guī)定，在職務犯罪案件中，證人尤其是行賄人出于自身考慮往往對作證有顧慮，不愿作證或作證后反悔推翻原證言，容易導致職務犯罪偵查陷入被動，尤其是犯罪嫌疑人行使沉默權，造成“零口供”現(xiàn)象下，證人往往出現(xiàn)推翻證言的現(xiàn)象，對詢問證人進行錄音錄像一方面可以確保詢問的合法有效，另一方面可以固定關鍵證人的證言，起到固定證據(jù)的作用。

《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定了強制出庭制度。相比原刑事訴訟法，證人出庭作證制度有了法律強制性規(guī)定作為保障，職務犯罪偵查部門在調查取證過程中，應當充分利用該制度，告知證人權利義務，為職務犯罪嫌疑人“零口供”的出現(xiàn)，提前做好應對。