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刑事立法范文1

一、犯罪化與非犯罪化問題

在我國刑法學界.在刑法的調(diào)控范圍到底應當縮小還是擴大的問題上,晚近十多年來存在較大的分歧,這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。“非犯罪化說”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當今各國刑法發(fā)展的趨勢;汲取外國刑事立法的這種有益經(jīng)驗,是我國刑法現(xiàn)代化的要求。其中有論者指出,我國1979年刑法典頒布后,國家立法機關不斷通過修改、補充的形式增補新罪名,在某種意義上反映了立法者對當前我國社會的發(fā)展特點缺乏足夠認識的盲目性.如此大規(guī)模的犯罪化勢頭應當?shù)玫胶侠砜刂啤６胺缸锘f”則主張擴大我國刑法的犯罪圈.認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施,我國不宜學習借鑒。其中有學者認為,隨著經(jīng)濟犯罪的日益增多和復雜化,刑法介入經(jīng)濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量:還有論者主張,從我國國情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā),我們主要的問題不是非犯罪化,當務之急是犯罪化。

我們認為.在我國當前的社會情勢下。還有強調(diào)適度犯罪化的必要,應當同時反對過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。主要理由在于:

其一.適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現(xiàn)實需要。從根本性和合理性上說,刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的,而應當是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國,隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展和各項改革的深入進行,以經(jīng)濟關系為主的社會關系日益復雜化,刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現(xiàn);一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴重,需要運用刑法進行抗制。

其二,我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化,是因為:(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調(diào)控范圍的不完整性。

其三,適度犯罪化的實現(xiàn)途徑具有多樣性,無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設新罪名外,也可以通過改變已有犯罪構成要件之途徑來實現(xiàn)犯罪化。具體改變方式可以包括:(1)擴大行為對象或者犯罪對象的范圍;(2)增加犯罪行為的方式;(3)降低構成犯罪的標準;(4)擴大犯罪主體的范圍,等等。

其四,我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況。不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,只將嚴重危害社會的行為規(guī)定為犯罪。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念。即將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪,如法國刑法上將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪,其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的,如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質,把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。所以,我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間,因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數(shù)本來就沒有規(guī)定為犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事責任問題

未成年人因為其生理心理尚不成熟、責任能力不完備及易于教化等特點,成為現(xiàn)代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象,其特殊而合理的刑法際遇也成為刑事法治進步的重要標志之一。我國1979年刑法典已經(jīng)對未成年犯罪人的基本權利作出了特別保障性的規(guī)定,但仍有不盡完善之處。鑒此,我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責任問題作了進一步合理性的改進,主要包括以下兩個方面:其一。將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。其二,1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定,即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑。包括不得判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行。

當然。我國1997年刑法典中的未成年人刑事責任制度也需要在如下方面進一步完善:(1)明確規(guī)定不滿14周歲者不負刑事責任。1997年刑法典第17條雖然規(guī)定了已滿14周歲才開始負刑事責任,但并無不滿14周歲不負刑事責任的明文規(guī)定。無論是從立法技術上還是從條文含義必須明確的角度考慮,都應在條文中將這一內(nèi)容作出規(guī)定。(2)增補對未成年犯罪人有關刑種的限制適用之規(guī)定。從完善的角度講,在刑種上可以考慮補充規(guī)定:限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期.使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當?shù)鸵恍?禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產(chǎn)刑;禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權利.并限制附加剝奪政治權利的適用;禁止或者嚴格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑,等等(3)明確規(guī)定較為寬宥的量刑制度。(4)在刑法典中設立未成年人犯罪的刑事責任專章。

三、單位犯罪問題

應否將單位規(guī)定為犯罪主體?對此,我國刑法學界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點:

1.法人犯罪否定說。這種觀點認為,我國刑法不宜規(guī)定法人犯罪(即單位犯罪)。根據(jù)我國刑法和其他法律的規(guī)定.完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題,而不應當把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人的性質也決定其不能夠成為犯罪主體。

2.法人犯罪肯定說。這種觀點認為,為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現(xiàn)象,應該把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人也能夠成為犯罪主體。我們認為,盡管立法者采納了法人犯罪肯定說,以致我國1997年刑法典規(guī)定的單位可以構成的犯罪已達百余種.但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規(guī)定國家機關也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題:(1)國家機關不具有產(chǎn)生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關是代表國家行使管理職能的機關,它在活動中體現(xiàn)的是國家的意志,這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道,犯罪是嚴重反抗現(xiàn)行統(tǒng)治關系的行為。而國家機關卻是維護現(xiàn)行統(tǒng)治關系的機器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關、檢察機關、審判機關自身,將會很難處理。即使能夠審理,但對國家機關判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關有一定的經(jīng)費.但并沒有自己所有的獨立的財產(chǎn),國家機關只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政,這等于是國家在自我懲罰。是這個口袋出,那個口袋進。

如果不單獨撥款,而是從該機關的辦公經(jīng)費中拿,則勢必影響國家機關的正常職能活動,并最終損害國家自身的利益。(3)追究國家機關的刑事責任,會招致一系列嚴重的后果。如果國家機關被定罪,那么它還有什么威信去履行自己的職能?如果公安局曾經(jīng)被定罪.它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動?如果法院曾經(jīng)被定罪。它以后如何進行審判工作,誰還會相信其是正義的審判呢?如果監(jiān)獄曾經(jīng)被定罪。它還怎么去改造其他的犯罪分子呢?事實上.一度備受關注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被后來又經(jīng)中央政法機關協(xié)調(diào)予以撤訴的案件,便集中反映了有關單位犯罪中包含機關犯罪之立法的尷尬和司法的困惑。總之,我們認為。在我國刑法中如此大量而粗糙地規(guī)定單位犯罪,不是一個值得稱道的立法取向。對此應當在調(diào)查研究的基礎上,從立法上予以果斷刪除。

四、刑罰體系的調(diào)整與完善問題

刑罰體系,是指立法者從有利于發(fā)揮刑罰的功能和實現(xiàn)刑罰的目的出發(fā),選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類。由刑法依照一定的標準對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此,一個國家所確立的刑罰體系是否科學,對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現(xiàn)行的刑罰體系,是在同犯罪作斗爭的長期過程中。適應實際的需要和總結刑罰實踐經(jīng)驗的基礎上逐漸形成的,體現(xiàn)出相當?shù)目茖W性,各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴密體系。不過,從現(xiàn)今刑罰體系科學的眼光來審視,該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處:(1)存在重刑主義傾向,死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當大的比重,與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍;(2)刑罰種類及刑罰制度存在失調(diào)現(xiàn)象,尤其是“死刑過重。生刑過輕”的弊端較為顯著;(3)在分則中對某些具體罪名的刑罰規(guī)定仍然存在粗疏之處,與司法實際需求脫節(jié);(4)刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)存在不協(xié)調(diào).與刑罰目的的要求不相稱。

其實。從世界尤其是當今法治發(fā)達國家刑罰史的歷史嬗變來看,其刑罰沿革經(jīng)歷了一個從古代生命刑為中心.到近代的自由刑為中心,再到現(xiàn)代的自由刑與財產(chǎn)刑、資格刑并重.并逐步向財產(chǎn)刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認為。我國應當以最高人民法院2007年收回死刑核準權為契機,積極革新我國現(xiàn)行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當比重之刑罰體系.勇于直面目前國內(nèi)還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現(xiàn)狀,并予以理性的反思和積極而慎重的改革,從而促進我國現(xiàn)行刑罰體系朝著更加科學合理的方向發(fā)展。

一方面,最高人民法院收回死刑核準權,并且嚴格限制適用死刑,必然導致某些死刑罪名不必再適用死刑,而是適用自由刑,包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下,我國刑法典有必要適當延長有期徒刑的法定最高期限.以服務于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現(xiàn)行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結構性缺陷,也才能堅定地貫徹罪責刑相適應的原則,保障刑罰應有的威懾力,同時也有助于安撫社會情緒。保持社會的穩(wěn)定。我們主張,從限制和替代死刑的適用出發(fā),可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年;數(shù)罪并罰時,則可考慮延長至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核準權之后,還應當嚴格限制減刑、假釋的適用。而且還應該提高減刑、假釋后實際執(zhí)行的刑期,例如可以將現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的,則可將其實際執(zhí)行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形,在廢止其死刑后,禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權審判機關根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

五、社區(qū)矯正問題

由于社區(qū)矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優(yōu)勢,近年來它也開始受到我國法律實務界和理論界的關注。在我國發(fā)展社會矯正,關系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現(xiàn)實情況看,我國社會結構的轉型、市民社會的壯大以及社區(qū)建設的蓬勃發(fā)展。為大力發(fā)展社區(qū)矯正提供了現(xiàn)實基礎。而“寬嚴相濟刑事政策”的提出,則為我國大力發(fā)展社區(qū)矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此,社區(qū)矯正制度在我國必將有著廣闊的發(fā)展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》后,正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區(qū)矯正工作。2005年司法部又發(fā)出文件將社區(qū)矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當前社區(qū)矯正制度試點工作,可以發(fā)現(xiàn)其存在如下主要問題:(1)現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的社區(qū)矯正措施種類太少。目前,屬于社區(qū)矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權利和監(jiān)外執(zhí)行,而且對緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等的適用條件的限制也較為苛刻。(2)社區(qū)矯正的適用對象范圍較為狹窄,適用數(shù)量不多。(3)在社區(qū)矯正的管理機制方面.缺乏專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機關和專業(yè)的矯正工作人員。(4)適用社區(qū)矯正的程序不完善,監(jiān)督機制也不健全。(5)與社區(qū)矯正有關的犯罪者人格調(diào)查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴重制約了我國社區(qū)矯正制度的進一步發(fā)展。

事實上,我國社區(qū)矯正制度發(fā)展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當前已提上議程的社區(qū)矯正立法,我們初步提出如下建議:(1)從發(fā)展的眼光來看.在社區(qū)矯正立法問題上,將來應當制定一部涵蓋獄內(nèi)行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典不過.作為近期的立法目標,可以考慮先把社區(qū)矯正立法作為一種與監(jiān)獄立法并行的法律形式,制定出專門的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》,為社區(qū)矯正制度的發(fā)展提供法律依據(jù)和法律指導。(2)由司法行政部門作為執(zhí)行主體統(tǒng)一負責社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。同時,應將社區(qū)矯正工作與監(jiān)獄改造工作分開,單獨設置社區(qū)矯正局作為專門的社區(qū)矯正管理執(zhí)行機構。(3)從我國當前國家機構設置和社區(qū)矯正工作的需要出發(fā),我國當前的社區(qū)矯正工作應確立以垂直領導為主、以平行領導為輔的雙重領導體制。(4)應該設置完善的社區(qū)矯正的工作程序,將矯正對象的確定、接收以及矯正的執(zhí)行、監(jiān)督、解除等各個環(huán)節(jié)緊密銜接起來。(5)明確社區(qū)矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責任。(6)暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區(qū)矯正的對象,但應把部分勞動教養(yǎng)對象納入社區(qū)矯正的適用范圍。(7)明確設定我國社區(qū)矯正對象的權利義務。

刑事立法范文2

關鍵詞：寬嚴相濟；刑事立法；未成年人犯罪

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）03-0093-04

一、源于傳統(tǒng)文化的“寬嚴相濟”原則

從孟母“斷織喻學”到陶侃之母教授“光陰如梭”，從教育理念到社會治理再到政治律令，中國傳統(tǒng)文化的“中庸之道”總是在一張一弛間體現(xiàn)著其深刻的洞見能力。老子曾云：“天下莫柔弱于水，而攻堅強者莫之能勝，以其無以易之。弱之勝強，柔之勝剛，天下莫不知，莫能行。”（《道德經(jīng)》）子產(chǎn)亦云：“夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，民狎而玩之，則多死焉，故寬難。”（《左傳?昭公二十年》）《周易》中也秉承正言若反、陰陽調(diào)和的理念。

正是這一系列傳承自中國傳統(tǒng)思想家的觀念，影響了我國古代文化中的“和諧”價值觀，才在孔子的睿智下被進一步闡釋為“政寬則民慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”（《左傳?昭公二十年》），而日漸成為一項德治為主的社會治理原則，并在西漢中后期之后發(fā)展成為“德主刑輔、禮刑并用”的基本策略，最終形成封建社會“禮法統(tǒng)一、寬嚴適度”的刑法傳統(tǒng)。

這一原則中蘊含的普適性和獨特性是它的不可忽視的兩個方面：法的本質便是公正與公平，“刑也，平之如水，從水；，所以觸不直者去之，從去”（許慎《說文解字》）；“寬嚴相濟”的德治思想則強調(diào)了要按適度的行為準則行事，從本源上和實踐上都具有普適性。更重要的是，由于將人這一主觀因素納入法律體系內(nèi)，“寬嚴相濟”理論就使得法律更多地體現(xiàn)為規(guī)則與世情的協(xié)調(diào)，而給法律本身帶來更多人本主義色彩及完善空間。

二、刑事立法中“寬嚴相濟”原則的適用

我國最高人民法院于2010年2月8日了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》文件，對刑事立法和刑事審判中的“寬嚴相濟”原則的落實提出了具體明確的要求。在這一文件中，對于未成年人犯罪，將“是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素”作為重點因素納入考量標準，“堅持‘教育為主、懲罰為輔’的原則和‘教育、感化、挽救’的方針進行處理”。①它使得未成年人的犯罪問題被提升為關注的焦點，對刑事立法和刑事司法的標準都提出了要求。

2012年3月14日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》專章規(guī)定了未成年人刑事案件的訴訟程序，其中第266條第一款規(guī)定“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”這一規(guī)定從訴訟法層面上規(guī)定了未成年犯罪的“寬嚴相濟”的刑事政策。

未成年人犯罪一直是全球熱議的問題，1985年《聯(lián)合國少年司法最低限度標準準則》（《北京規(guī)則》）、1990年《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》（《利雅得準則》）都規(guī)定了未成年人的犯罪與矯正的相關標準。因此，不論是出于理論要求還是社會需要，對未成年犯罪的關注都代表了刑法發(fā)展歷程的一段重要進展。

三、未成年人刑事責任的“寬嚴相濟”政策

2002年的《刑法修正案（四）》第4條規(guī)定：“違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。有前款行為，造成事故，又構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”2006年的《刑法修正案（六）》第17條增加了“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的”；2009年的《刑法修正案（七）》第8條又明確：“組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

這三次對刑法的修改雖然是以雇傭者和違法活動組織者為犯罪主體，但仍然對未成年人刑事責任有著如下兩種意義：一是以入罪化加強對利用和組織未成年人進行犯罪活動的打擊力度，二是以輕刑化鞏固對未成年犯罪行為人的權益保護。從這兩個方面所體現(xiàn)出的寬嚴標準的二元化，我們可以看到未成年人作為被組織對象，其實施的行為因為刑法對行為人刑事責任的特殊考慮而受到了特殊的對待。面對本罪侵犯的兩大客體，即未成年人的健康權與社會管理秩序，刑法選擇了人權保障為主和社會保護為輔的價值取向與內(nèi)容設置。這是因為，未成年被害人的身心健康權具有更高的保護價值，因此，我國刑法的這幾次修正案使社會管理秩序居于次要客體的地位。應這些客觀之需，填補現(xiàn)行刑法之空缺，如上幾項罪行由非犯罪化走向犯罪化，以嚴厲懲處此類侵權行為和保障未成年人人身權益。同時，對未成年行為人的輕刑化又為國家及時凈化未成年人所處的不良環(huán)境，防止未成年人在組織和控制下被利用進行違反治安管理活動，提供了大量的潛在機會與現(xiàn)實可能。

2011年的《刑法修正案（八）》，改進了未滿18周歲的人被判處拘役、3年以下有期徒刑符合緩刑適用條件的，應當宣告緩刑；取消了未成年人犯罪的累犯制度；有條件地免除了未成年人犯罪的前科報告義務。而2012年3月14號通過的新《刑事訴訟法》則將附條件不制度引入了未成年人刑事案件的訴訟程序，從程序法層面加大對未成年人的保護。這兩次的修改則是直接針對未成年犯罪主體的刑事責任進行的規(guī)定，有著非同一般的意義。而關于未成年犯罪人的刑事立法和司法，有如下幾項基本政策值得分析。

（一）緩刑

緩刑是對于初犯輕微犯罪者，由于其刑的宣告或暫緩其宣告刑的執(zhí)行，而規(guī)定一定的考察期限。在考察期限內(nèi)，若行為人能夠改惡從善，考察期滿，法院則不再為刑之宣告或不再執(zhí)行已宣告之刑的刑罰制度。在歐美各國，這一制度得到了較完善的發(fā)展，具體體現(xiàn)在大量的學者研究、適用緩刑的特殊條件及替代刑罰手段的完善。《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》中，更將緩刑重點列為對未成年犯罪人推薦使用的替代監(jiān)禁措施。

1995年，我國最高人民法院的《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，家庭有監(jiān)護條件或者社會幫教措施能夠落實，認為適用緩刑確實不致再危害社會的，應當適用緩刑。而《刑法修正案（八）》則以立法的方式將未成年人的緩刑制度加以明確：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區(qū)沒有重大不良影響的，應當宣告緩刑。”

這一規(guī)定最明顯的改進是，它從一定程度上區(qū)分了未成年人與普通成年人的緩刑適用標準，在具備法定條件時，不同于普通成年人的“可以宣告緩刑”這種授權性規(guī)定，立法對未成年人設立了“應當宣告緩刑”這一命令性規(guī)定，由此為未成年人適用緩刑設定了更為優(yōu)厚的條件。

與此同時，由于我國的未成年人緩刑制度尚處于起始階段，尚未解決的一些問題仍然值得注意。首先，未成年人與成年人罪犯的減刑假釋沒有太大的實質性差別，使得未成年人在“教育”手段下的獨特性并未得到很好的重視。另外，提高對未成年犯罪人適用緩刑的法定最高刑限制并進一步放寬對未成年犯罪人適用緩刑的實質條件。根據(jù)分析，由于未成年人犯罪中應負刑事責任和免責之間有較大的空白，因此可以說未成年人對犯罪行為的刑事責任大多體現(xiàn)在重罪上，這必然會導致緩刑政策執(zhí)行過程中的落實范圍過小。并且，未成年人犯罪的起因大多不穩(wěn)定，其主觀因素對最終定罪量刑起到的影響作用應當大于成年人，從而鼓勵其更好地悔過和改正自己。最后，應當擴增緩刑的適用范圍，完善緩刑執(zhí)行機構體制。許多研究建議應當針對未成年人的特點建立專門的緩刑執(zhí)行機關，從而避免短期自由刑的弊端，這就涉及到非刑罰處理辦法的問題，我將在后文展開論述。

（二）輕罪前科制度

我國現(xiàn)行前科制度與我國長期的重刑政策相適應，前科消滅則是寬嚴相濟的刑事政策理念指導下對立法進行反思的結果，符合刑法正當性原則，體現(xiàn)保護人權和刑罰標準的適度。未成年人正處于社會化過程中，社會化尚未完成，阻斷其正常社會化的進程，前科所帶來的“標簽效應”會給被監(jiān)禁的未成年犯罪人一生留下沉重的烙印，嚴重影響未成年犯罪人步入社會的生活、成長和發(fā)展，而這種影響在類似我國這些沒有規(guī)定前科消滅制度的國家將尤為顯見。

為此，我國已經(jīng)在前科制度方面對未成年人犯罪進行了一定程度的試點，采用了輕罪化的前科制度。從1979年的刑法到1997年的刑法，未成年人應負刑事責任的范圍由“殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪”改為“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪”，不適用死刑由16～18歲的人可以判處死緩改為徹底不能判處死刑，已經(jīng)使未成年人刑事責任的輕刑化初現(xiàn)端倪；自2005年以來，我國刑法開始從重刑主義轉向寬嚴相濟政策；2009年3月25日最高人民法院的《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》明確提出，法院系統(tǒng)要配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。

《刑法修正案（八）》第19條規(guī)定，在刑法第100條中增加一款作為第二款：“犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。”未成年人的生理、心理發(fā)育尚未成熟，人生觀、世界觀尚未形成，易受外界影響走上迷途，但也易于矯正，而刑罰的主要作用在于犯罪人回歸社會后的警示或教育，因此對未成年人犯罪進行專門規(guī)定是一種必要的對刑罰的社會意義的保障。我國現(xiàn)在通過刑法修正案的立法方式確定未成年人“前科報告義務”免除制度，雖然還并不是徹底的前科消滅制度，但正是在斟寬酌嚴中所體現(xiàn)的對未成年人刑事責任的“特殊化”，將刑事立法和司法與國際進一步接軌，為妥善解決未成年人犯罪前科的回歸社會問題創(chuàng)造了良好的司法環(huán)境。

有研究認為，實行“寬而有度，嚴而不厲”的前科制度必須滿足三個條件：一定的主觀動機、刑罰時限及程度的特殊化以及具體特定的適用罪名。因此，出于對未成年犯罪人悔過自新的效果和其回歸社會后自身發(fā)展成長的境況的考慮，我國輕刑前科制度的完善方向，應當是在考驗期滿后，對那些在考驗期內(nèi)保持善行的未成年犯罪人，既免除刑罰的執(zhí)行，又免除原罪之宣告，依法應視為無刑事前科，或由法官依據(jù)一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處分或沒有刑事前科。

（三）非刑罰處理方法的擴大適用

對于刑罰處理辦法，我們可以看到由于未成年人大多沒有支付能力，因此不適用財產(chǎn)刑；由于未成年人還并不是享有完整政治權利的主體，因此不適用剝奪政治權利。對此，除了監(jiān)禁及拘役，我們應當為未成年人尋找更好的懲罰措施。

我國雖然對犯罪的未成年人實行的是“教育、感化、挽救”的方針，但在幫教制度方面，我國對未成年人積極教育和挽救的制度構建還不完善。這不是司法機關和執(zhí)法機關能單獨完成的任務，更要依靠社會及未成年人生活環(huán)境中各因素的相互配合。

我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定適用于未成年人犯罪的非刑罰處罰措施主要有訓誡、責令其悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分或行政處罰等方式，這顯然是遠遠不夠的。非刑罰化要求對未成年人的刑事司法中要淡化刑罰色彩，強化教育力量，重視犯罪主體的悔過潛能而非執(zhí)著于既成的犯罪事實，因此，非監(jiān)禁刑、免刑代替監(jiān)禁刑、社會服務令等都是值得引進并加以改進的方法。

1972年英國的《刑事司法法》所規(guī)定的社區(qū)服務令中規(guī)定了由法庭判決犯罪人到社區(qū)中進行一定時間無償勞動的懲罰措施，由于符合現(xiàn)代刑罰輕緩化、行刑社會化的理念和發(fā)展趨勢，在減少短期自由刑適用、降低司法成本等方面具有卓越貢獻，代表了未成年犯罪的非刑罰處理辦法的一種可行性。

盡管我國刑法在刑種配置上設有管制這一開放性的刑罰種類，在刑罰適用上規(guī)定有緩刑這一開放性刑罰制度，開放性刑罰種類和刑罰制度的適用率卻遠遠低于其他國家和地區(qū)。在可能和可供選擇的情況下，司法人員更多地會選擇監(jiān)禁，而非管制、緩刑。因此，立法亟須對未成年犯罪人適用緩刑問題予以單獨特別之規(guī)定，以緩解和解決目前司法實踐中對未成年犯罪人緩刑適用率過低問題。

對于未成年犯罪的審判問題，我國目前在法院系統(tǒng)有專門針對未成年人犯罪的少年法院或少年法庭，在檢察系統(tǒng)也有專門處理未成年犯罪的未成年人犯罪檢察科，而惟獨公安系統(tǒng)沒有專門針對未成年犯罪而設立專門的機構或部門，亟需以立法方式建立獨立的未成年人犯罪刑事司法體系，保障未成年人在刑事犯罪中基于“寬嚴相濟”原則的權益。

管制、教育、社區(qū)矯正等非刑罰方式一方面有利于強化緩刑對未成年犯罪人之良好的改造效果，另一方面也可以在一定程度上彌補未成年犯罪人給被害人、社會造成的損失，可以說一種雙贏的選擇。

（四）附條件不制度

附條件不制度，是指檢察機關在審查過程中對于符合提起公訴條件的罪行較輕的犯罪嫌疑人，綜合考量其涉嫌的犯罪事實、人身危險性、犯罪后的悔過表現(xiàn)以及公共利益，暫時不對其提起公訴，而是設立一段考驗期、一定條件，責令其在該期限內(nèi)履行設定條件內(nèi)的義務，如果其在該期限內(nèi)履行了相應的義務并沒有發(fā)生法定撤銷的情形，得到了被害人的諒解，期滿后就不再對其提起公訴，否則就將對其提起公訴的制度。

在“寬嚴相濟”的刑事司法政策的指引下，修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十一條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。”根據(jù)此條規(guī)定，筆者將適用附條件不制度的條件按要素歸納如下：

第一，主體條件，犯罪主體必須是未成年人。同時，筆者認為審查時犯罪嫌疑人已年滿十八歲，但是其作出具體犯罪行為時尚未成年，對其適用附條件不制度，符合保護未成年人權益的立法目的。

第二，罪名條件，犯罪主體所犯罪名為刑法第四至第六章規(guī)定的侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪及妨害社會管理秩序罪，這三大類罪名正是司法實踐中最為常見的未成年人犯罪類型，刑訴法將附條件不制度的范圍限定為這三類罪名，可以更有針對性地保護未成年人的權益。

第三，罪責條件，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)。筆者認為，此處的“刑罰”解釋為宣告刑更為合適。

第四，外部條件，筆者將以下三個條件總結為適用附條件不制度的外部條件：一是人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見；二是對附條件不的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用刑訴法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定；三是未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院應當作出的決定。

修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十二條和第二百七十三條對附條件不的考驗期進行了規(guī)定。其中第二百七十二條規(guī)定：“在附條件不的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作。”附條件不的考驗期為六個月以上一年以下，從人民檢察院作出附條件不的決定之日起計算。

在當前構建和諧社會的歷史背景下，附條件不制度的確立全面貫徹“寬嚴相濟”刑事司法政策，有效地竭制、預防和減少了犯罪，特別是對未成年犯罪嫌疑人的保護，將這種司法上的暫緩以立法的形式確定，能更有利于消除刑罰給未成年人帶來的“烙印效應”，避免監(jiān)禁中的交叉感染，縮短回歸社會的途徑，降低重新犯罪率，在報應與功利之間找到了較為恰當?shù)慕Y合點，在適當?shù)膽土P的基礎上為未成年人回歸社會提供一條更適合的途徑。這樣的制度還能有效化解社會矛盾，有利于建設和諧社會。

四、“寬嚴相濟”的現(xiàn)實倡導

寬嚴相濟是構成傳統(tǒng)法文化的一個重要內(nèi)容，在21世紀的今天，“以寬濟嚴”的刑事立法原則應當加以更多地改進并在發(fā)展中吸納更豐富的內(nèi)涵。寬容總是一種關乎有限的存在，它的基石是自然法的原則；嚴厲也是一種相對的狀態(tài)，它的限度是人性善的相互理解。在道德與法治想要得以兩全的今天，我們看到寬容的可能性，也需要理解嚴厲的必要性，只有這樣才能讓法律在發(fā)展過程中一直保持平衡的狀態(tài)，使立法、司法、執(zhí)法都有真正腳踏實地的堅實保障。

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注 釋：

①2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出：“對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅持‘教育為主、懲罰為輔’的原則和‘教育、感化、挽救’的方針進行處理。”

參考文獻：

〔1〕黃麗燕.對我國古代“寬嚴相濟"理論的思考[M].海南廣播電視大學學報，2009，（2）.

刑事立法范文3

生態(tài)環(huán)境是指由生物因子(植物、動物等)和非生物因子(水分、大氣、土壤等)組成的各種生態(tài)系統(tǒng)所構成的整體，在自然因素下形成的，并且對人類的生存和發(fā)展有著非常重要的影響，是影響人類與生物生存和發(fā)展的全部外界條件的總和。20世紀以來，我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和人口的急劇增長，給生態(tài)環(huán)境帶來了嚴重的破壞并威脅和影響著社會的穩(wěn)定與發(fā)展。目前，我國生態(tài)環(huán)境的狀況具體如下:

(一)工業(yè)污染嚴重。

現(xiàn)代社會，科技在進步和社會生產(chǎn)力也得到了極大提高。但是，伴隨而來的是工業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生的廢氣、廢水和廢渣的超標排放，造成了大氣污染、水體和土壤污染，產(chǎn)生噪聲、振動等，危害周圍環(huán)境。我國近年來的霧霾的產(chǎn)生與工業(yè)的嚴重污染有著很重要的關系。

(二)資源過度開發(fā)。

自然資源是國民經(jīng)濟與社會發(fā)展的重要物質基礎。隨著人口的增加和現(xiàn)代文明的發(fā)展，在自然資源的開發(fā)利用過程中、不合理、非節(jié)約型和非持續(xù)型的開發(fā)利用引起了自然資源急劇衰竭、環(huán)境惡化，使自然資源與經(jīng)濟發(fā)展及環(huán)境發(fā)展之間的矛盾加劇。

(三)生物多樣性減少。

我國是世界上物種資源豐富的國家之一，有種類多、數(shù)量大、分布廣等特點。但是，我國的生物種類由于各種原因在加速的減少和消亡。據(jù)調(diào)查估計，目前我國的野生生物物種正以每天1個種的速度走向瀕危甚至滅絕，農(nóng)作物栽培品種數(shù)量正以每年15%的速度遞減，還有大量物種通過各種途徑流失海外。生物多樣性銳減，大批農(nóng)業(yè)野生植物資源也正在流向境外，給我國的生態(tài)安全和生物安全造成非常大的危害。由上可知，當前人類的生存與發(fā)展正在面臨著環(huán)境污染、資源短缺等一系列生態(tài)危機的嚴重威脅。刑法作為法益保護的最后一道屏障，對懲治與預防環(huán)境犯罪承擔著不可推卸的責任。

二、我國環(huán)境刑事立法存在的問題

我國刑法對環(huán)境犯罪的立法在不斷補充、修正，而且環(huán)境犯罪的刑事法治建設也正在逐步完善。然而，環(huán)境犯罪刑事立法仍存在一些不足，亟待立法的進一步完善。

(一)環(huán)境犯罪罪名規(guī)定的較分散。

只有在《刑法》分則第六章第六節(jié)集中規(guī)定了14種環(huán)境犯罪罪名，其他與環(huán)境犯罪相關的罪名則是分散的規(guī)定在刑法分則其他章節(jié)，使得環(huán)境犯罪罪名之間的關系松散化。環(huán)境犯罪的客體特征由于這種分散的立法方式而被嚴重地淡化了，這對環(huán)境犯罪的治理造成了很大的負面影響。

(二)罪名規(guī)制范圍較窄。

我國《環(huán)境保護法》第2條從廣義上規(guī)定了環(huán)境的概念。然而，刑法中采用的卻是最狹義的環(huán)境概念，相關罪名所針對的對象僅僅是自然環(huán)境，并且即使是自然環(huán)境中的草原、自然保護區(qū)等自然環(huán)境要素也未能包括在內(nèi)。那么，環(huán)境問題的刑事治理與行政治理之間勢必會導致脫節(jié)，進一步造成環(huán)境治理的整體機制效能的減弱。

(三)處罰的種類較少。

我國《刑法》關于環(huán)境犯罪的刑罰有四種:有期徒刑、管制、拘役和罰金。應對現(xiàn)在生態(tài)環(huán)境破壞日益嚴峻的形勢，顯得種類較少，并且在司法實踐中往往側重于短期自由刑和低額罰金刑的運用。

三、生態(tài)環(huán)境問題刑事立法防范的進一步完善

雖然，刑法在保護環(huán)境方面有著其他法律所不具有的作用，可是，我國《刑法》關于環(huán)境犯罪的規(guī)定仍有許多的不足，需要對其做進一步的完善。

(一)設置專章，完善刑法立法體系。

我國《刑法》分則按照行為所侵犯的法益不同而分為不同的章節(jié)。生態(tài)環(huán)境安全利益這一獨特類型的法益是環(huán)境犯罪所侵犯的客體，而在我國刑法中卻并無此種客體類型，環(huán)境犯罪相對集中的規(guī)定在《刑法》分則第六章第六節(jié)，屬于妨害社會管理秩序罪，由于所侵犯的法益有所區(qū)別，以妨害社會管理秩序罪去衡量環(huán)境犯罪，便會出現(xiàn)定罪的不準與量刑的不足。環(huán)境犯罪作為足以對人類和社會產(chǎn)生現(xiàn)實的或潛在的甚至是長期的重大影響的犯罪，其社會危害性絕不亞于妨害社會管理秩序罪。因此，應將《刑法》分則第六章第六節(jié)規(guī)定的環(huán)境犯罪罪名從該章中獨立出來，單獨成立一章，將《刑法》分則中相關罪名納入這一章中，以進一步完善我國的刑法立法體系。

(二)增設相關罪名，擴大保護范圍。

刑法對于生態(tài)環(huán)境保護的范圍較窄，要解決這一問題，應當在刑法中適當增設一些環(huán)境犯罪的新罪名，以完善環(huán)境犯罪罪名體系，嚴密環(huán)境犯罪刑事法網(wǎng)。具體如下:

1．破壞草原罪。

破壞草原罪是指違反《草原法》的規(guī)定，非法開墾草原，或者在荒漠、半荒漠和嚴重退化、沙化、鹽堿化、石漠化、水土流失的草原，以及生態(tài)脆弱區(qū)的草原上采挖植物或者從事破壞草原植被的其他活動的;或者未經(jīng)批準或者未按照規(guī)定的時間、區(qū)域和采挖方式在草原上進行采土、采砂、采石等活動的;或者其他破壞草原的行為，造成嚴重后果的行為。草原是地球生物圈中不可取代的自然環(huán)境要素，對保護生態(tài)環(huán)境和生物多樣性起著重要作用，另外也關系著畜牧業(yè)、農(nóng)業(yè)乃至整個社會的發(fā)展。但是，我國草原生態(tài)形勢相當嚴峻，生態(tài)環(huán)境由于草原退化嚴重而受到威脅，另外，水資源枯竭、土壤侵蝕、溫室效應等環(huán)境問題的出現(xiàn)主要原因也是草原退化造成的。所以，有必要采用刑事手段來遏制這一現(xiàn)象，懲治破壞草原資源的行為。因此，我國《刑法》中應當規(guī)定破壞草原罪。

2．破壞自然保護區(qū)罪。

破壞自然保護區(qū)罪是指違反國家規(guī)定，在自然保護區(qū)非法從事砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動，或者實施其他破壞自然保護區(qū)的行為，造成嚴重后果的行為。對破壞自然保護區(qū)犯罪行為的規(guī)制在我國刑法中有多個罪名涉及了，但是，卻沒有單獨的規(guī)定破壞自然保護區(qū)罪這個罪，這非常不利對于自然保護區(qū)的保護。為了保護生物多樣性以及自然生態(tài)環(huán)境，刑法應當獨立規(guī)定破壞自然保護區(qū)罪，以便更好地打擊危害自然保護區(qū)的犯罪，保護自然保護區(qū)以及自然保護區(qū)所要保護的珍貴物種和其他由自然保護區(qū)保護的物質。

(三)擴大罰金刑的適用，加大處罰力度。

刑事立法范文4

【關鍵詞】刑事和解；立法構想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-Offender Mediation，簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協(xié)商的主體以及公權力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監(jiān)督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。

2．預設的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃 [4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權法定原則，國家機關的權力，必須經(jīng)法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

轉貼于 （二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調(diào)解人

1．公權機關為主導

根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據(jù)。

從檢察機關內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據(jù)各地刑事案件性質和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據(jù)公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關知識的專業(yè)人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查起訴階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進行。

從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。

2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機關應召開調(diào)解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當事人協(xié)商解決方案

檢察機關應根據(jù)法律的有關規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。

4．刑事和解結果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結果才能使刑事和解發(fā)揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執(zhí)行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區(qū)和法院。和解結果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。 注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人。”

② 2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談論的焦點。

參考文獻

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[3]馬靜華，羅寧．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等專科學校學報．2006，（1）．

刑事立法范文5

【關鍵詞】刑事立法;立法類型;發(fā)展方向

刑事立法對于我國法律制度建設有著至關重要的作用，隨著社會發(fā)展近幾年我國刑事立法制度也在不斷完善，但是在發(fā)展過程中我們也應該明確刑事立法發(fā)展方向和目標，結合我國發(fā)展實際建立完善的刑事立法制度。

一、刑事立法存在問題

雖然近幾年我國對于刑事立法工作起到了極大的重視，但是在立法發(fā)展過程中仍然存在很多問題，這些問題對我國法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了極為不利的影響，具體表現(xiàn)在以下幾個方面： 社會對刑事立法的需要和認識存在極大差異

雖然近幾年我國刑事立法已經(jīng)趨于完善，但是在立法認識上仍然存在很大差異，一些相關專家學者提倡要寬嚴相濟，采取適當?shù)牧啃谭绞健６胀癖妱t希望可以嚴懲犯罪分子，以嚴明法紀杜絕日益增多的犯罪現(xiàn)象。因此，在刑事立法發(fā)展過程中首先要解決的就是要統(tǒng)一對立法方向的認識。

2、尚未明確刑事立法的根本含義

要想進一步完成刑事立法工作就要明確刑事立法的根本內(nèi)涵，但是我國在發(fā)展過程中尚未針對這一問題做出明確解釋。很多人以為刑事立法是一個時間概念，在立法過程中要緊跟時展步伐，但是卻忽視了刑法的內(nèi)容。所以，在發(fā)展刑事立法過程中要明確立法概念。

3、目前我國刑事立法仍然沒有樹立明確的目標

雖然從建國以來我國對刑事立法的重視程度逐年增加，也在刑事立法上做出極大努力，但是目前我國仍然沒有樹立明確的刑事立法目標。刑事立法的目標為刑事立法發(fā)展的基本方向，但是近幾年我國的立法目標十分模糊，在嚴打和寬嚴相濟之間徘徊，使得立法內(nèi)容也不能形成統(tǒng)一，影響刑法的實際效用。

二、當前我國刑事立法類型

近現(xiàn)代刑事立法主要有兩種類型即古典刑法和實證刑法，而我國屬于古典刑法。古典刑法的基本立法原則是罪刑法定主義，我國在制定刑法制度時所提出的制度與此相吻合，比如法律面前平等、罪刑法定等。另外，古典刑法的刑罰體系以及刑罰方式相對比較簡單，刑罰的主要目的是為了實現(xiàn)法治，強調(diào)要依法辦事。然而這種單一的刑事立法制度已經(jīng)不能滿足我國高速發(fā)展的社會需要，所以要進一步明確我國刑事立法方向，促進我國刑事立法的發(fā)展。

三、我國刑事立法發(fā)展方向

在我國刑事立法過程中存在很多問題，為了更好地適應社會和經(jīng)濟的發(fā)展需要，我國需要明確刑事立法方向，找尋適當?shù)牧⒎ǚ绞剑饕獜囊韵聨讉€方面入手：

1、注重刑事立法的有效性

在發(fā)展刑事立法時必須要保證其有效性。雖然古典刑法已經(jīng)不能滿足我國社會發(fā)展對刑事立法的需要，但是基于我國社會和法律發(fā)展實際情況，我國還不具備完全改變古典刑法而使用實證刑法的條件。所以，在我國未來刑事立法過程中應該堅持在古典刑法的基礎上，逐漸引進實證刑法制度。要找到兩種立法制度的相通之處，結合我國實際情況進行立法創(chuàng)新，找尋適合我國社會經(jīng)濟發(fā)展的新制度。

古典刑法與實證刑法之間存在一定差異，實證刑法所追求的是要盡最大可能降低犯罪數(shù)量，看重的是立法的靈活性。而古典刑法的目標是要實現(xiàn)法治，依法治國。這兩者之間看似不同，卻存在著密切的聯(lián)系，任何實證刑法都不可能脫離古典刑法單獨存在，所以我國在制定刑事立法方向時必須要明確這一問題，在發(fā)展過程中要正確認識實證刑法的作用，結合我國自身條件逐漸消化實證刑法的相關理論，既要改變古典立法過于教條的缺陷，也要避免過于靈活問題。要將兩者合理運用到我國刑事立法過程中，提高我國刑法的有效性。

2、防止古典刑法所存在的問題

我國在刑事立法過程中堅持古典立法的相關制度，所以我國所制定的刑法普遍存在過于教條的現(xiàn)象，如果想要依靠刑法來實現(xiàn)法治，這種立法方式是可以實現(xiàn)的。但是如果想依靠立法減少犯罪，就需要加強立法的靈活性，避免教條主義。所以，我國在進行刑事立法時要盡可能避免古典刑法中存在的問題，結合我國刑事立法的實際情況明確自身發(fā)展方向，進一步完善我國法律制度的建設。

3、注重刑事立法的分散性

在刑事立法過程中要注重立法的分散性，這是滿足現(xiàn)代社會立法要求的重要部分。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展出現(xiàn)了很多傳統(tǒng)刑法中沒有涉及的問題，還有一些問題是過去沒有當做犯罪來認識的現(xiàn)在作為犯罪來認定的。這些變化都對刑事立法產(chǎn)生重要影響，這些錯綜復雜的犯罪問題使得刑事立法逐漸趨向于分散化發(fā)展，但是當前我國的刑事立法卻依舊采取較為單一的立法格局，這已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展對立法的需要。所以，我國在進行刑事立法時要結合實際需要建立分散制度，除了要建立實體法之外，還要建立相關的管理部門，確保法律效力。

4、注重刑事立法的多樣性

傳統(tǒng)刑事立法過程中所采用的方式較為單一，這已經(jīng)不能滿足當前多樣化發(fā)展的社會需要。作為管理社會生活的重要方式法律發(fā)揮著重要作用，法律最重要的任務就是要盡可能化解社會矛盾，為了更好地解決問題，我國必須要不斷完善訴訟方式，建立多樣化的訴訟途徑，這樣才能更好地利用法律解決社會發(fā)展過程中存在的問題，這也是我國刑事立法發(fā)展過程中需要解決的重要問題之一。

5、注重刑事立法的綜合性

刑事立法不僅僅與刑事案件有關，也涉及民事訴訟、經(jīng)濟案件等等，所以在進行刑事立法時也要注重其綜合性，合理調(diào)節(jié)刑法與其他方面法律的關系，使得我國可以建立一套完善的法律體系。另外除了要完善法律制度以外，還要建立與之相適應的行政機構，使得刑法可以真正發(fā)揮其效用，實現(xiàn)依法治國。但是當前我國在刑事立法過程中仍然沒有對綜合性起到足夠的重視，所以必須要對這一問題起到足夠重視。

四、結語

刑事立法對于我國社會發(fā)展有著至關重要的作用，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，所出現(xiàn)的犯罪問題和種類也日趨多樣化，這些問題對我國建立穩(wěn)定的社會和經(jīng)濟環(huán)境會產(chǎn)生極為不利的影響，為了更好地解決這些問題，減少犯罪數(shù)量，維護社會問題，我國必須要明確刑事立法的發(fā)展方向，建立完善的刑事立法制度，促進我國法律事業(yè)的發(fā)展。

參考文獻：

刑事立法范文6

一、構建完善刑事強制措施立法的價值動向

        刑事強制措施包括其他相關的強制性措施，直接關系到公民人身權利、財產(chǎn)權利。可以說，一個國家法治進程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表現(xiàn)在該國家公民的人身權利、財產(chǎn)權利能否得到法律保障。因此在這樣一個大背景下，探討刑事強制措施制度的立法完善問題，筆者認為，應當從以下六個方面把握：

━━要把人權保障作為完善刑事強制措施制度立法的重要目標之一。一般認為，刑事強制措施的根本目的就是為了實現(xiàn)刑事訴訟的目的。根據(jù)我國刑訴法第1條的規(guī)定，刑事訴訟的目的是“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會程序。”應當說，在我國刑事訴訟的目的中，既包含著懲治犯罪的思想，也包含人權保障的思想，二者互相聯(lián)系，不可分割，統(tǒng)一于我國刑事訴訟全過程中，包括刑事強制措施的適用中。但是，毋庸諱言，在司法實踐中，二者的地位并非是均衡的。無論偵查機關、檢察機關還是審判機關，工作人員在考慮是否適用強制措施時，首先會從自身的工作需要出發(fā)，考慮較多的是偵查、檢察、審判的需要。這種思想不僅存在于實踐中，而且理論界也有人認為打擊敵人、懲治犯罪，是刑事訴訟的主要任務。因此，在現(xiàn)代法治的背景下，隨著法治建設、社會文明和法治文明的進步，檢察機關就是履行憲法和法律賦予的各項職責，探討完善刑事強制措施的立法完善，全面實現(xiàn)刑事訴訟的目的，就必須強化人權保障的法治理念。

━━要把社會公共秩序與個人人身自由有機統(tǒng)一于強制措施制度的立法完善中。強制措施自出現(xiàn)以來，就一直存在于維護社會公共秩序與個人人身自由這個矛盾的對立統(tǒng)一之中。對社會公共秩序的追求，有時不得不以一些人人身自由的喪失為代價；對個人自由的追求，也必然會對社會的公共秩序帶來一定影響。這是矛盾對立性的表現(xiàn)。同時，在一定條件下，個人人身自由的喪失會促使社會公共秩序的建立；良好的社會公共秩序的建立，又會對個人人身自由起到積極的促進和保障作用。這就是矛盾統(tǒng)一性表現(xiàn)。在刑事訴訟中，在強制措施的規(guī)范和適用中，促使社會公共秩序安全與個人人身自由這一矛盾達到統(tǒng)一的條件，就是完備的法律制度及其適用、監(jiān)督程序。因此，只有通過修改相關法律規(guī)定，進一步規(guī)范刑事強制措施的適用，實現(xiàn)社會公共秩序安全與個人人身自由這一矛盾的統(tǒng)一，應當成為完善刑事強制措施立法的一個重要目標。

━━要把實體公正與程序公正有機地統(tǒng)一于強制措施的立法完善中。人類社會司法實踐及其所付出的代價表明，實體公正與程序公正的有機統(tǒng)一，以程序公正促進實體公正，是實現(xiàn)社會公共秩序與個人人身自由對立統(tǒng)一的唯一途徑。程序公正的一個基本要求，就是對實體公正的追求只能限定在程序公正的范圍之內(nèi)。追求實體公正不得超越程序公正。沒有經(jīng)過正當程序的任何一項實體性裁判，都很難具有權威性。而程序公正的前提是必須有一套嚴密的法律規(guī)范，并且在該規(guī)范的范圍內(nèi)追求實體公正。這實質上也是解決實體公正與程序公正相沖突的一個基本要求。這在強制措施制度的立法完善中，在規(guī)范與適用強制措施過程中，要求我們在是否適用、適用什么樣的措施時，必須嚴格堅持刑事訴訟法律規(guī)范，堅持法律規(guī)定的基本程序。

━━要兼顧公正與效率。“遲到的公正即非正義”，無論是程序的公正，還是實體的公正，都應當在合理的期限內(nèi)得以實現(xiàn)，否則即無公正可言。這在強制措施的適用中，顯得尤為突出。公正是強制措施存在和適用的根本基礎，而效率則可以使公正之樹長青，可以使強制措施在刑事訴訟中的作用發(fā)揮得淋漓盡致。公正與效率既互相包含，又互相制約；既互相依存，又互相支持，只有實現(xiàn)兩者的有機統(tǒng)一，才能實現(xiàn)設置強制措施的訴訟價值。

━━要把合法性必要性適應性作為改革和完善強制措施的基本要求。合法性原則即對任何公民采取強制措施，都必須符合法律規(guī)定的要求。對犯罪嫌疑人適用強制措施，都必須具備法定條件，經(jīng)過法定程序，由法定機關決定并由法定機關執(zhí)行。必要性原則即司法機關在決定是否對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施時，必須堅持盡可能不適用強制措施，盡可

能地不限制其人身自由，不限制其財產(chǎn)權利。司法人員在決定是否對其采取相關措施時，首先要考慮的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有沒有必要對其采取強制措施，堅持如果不對其采取強制措施，就不足以防止發(fā)生社會危害性，就可能出現(xiàn)串供、自殺、逃跑等阻礙刑事訴訟、危害社會安全的行為情況下，才對其采取強制措施。適應性原則，即所采取的強制措施的強度應當與犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性質及其社會危險性程度相適應。不能因為自身工作的需要，認為對犯罪嫌疑人采取的措施越嚴厲越好。

━━要加強監(jiān)督制約，依法適用強制措施，作為實現(xiàn)實體公正與程序公正的重要保證。沒有制約的權力必然導致腐敗，強制措施的適用也是如此。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機關在強制措施的適用中，只有逮捕，需要檢察機關的審查批準，其他強制措施則缺乏相應有效的監(jiān)督程序。從國外情況看，警察機關采取逮捕和其他各類涉及犯罪嫌疑人人身、財產(chǎn)權利的強制措施，均須經(jīng)過司法審查程序，而我國公安機關偵查案件，除了逮捕要提請檢察機關審查批準外，采取其他強制措施均可自行決定并執(zhí)行，缺乏必要的外部監(jiān)督和救濟程序。因此，為了防止偵查機關濫用強制措施，保障公民的合法權益不受侵犯，對偵查機關采取限制或剝奪公民人身自由、財產(chǎn)權利的逮捕以外的其他強制措施，如拘留、取保候審、監(jiān)視居住等措施，必須從訴訟程序上加強監(jiān)督制約。

        二、著力規(guī)范逮捕程序，完善逮捕制度的法律規(guī)定，全面建立起現(xiàn)代逮捕制度

（一）要完善逮捕條件的法律規(guī)定，強化逮捕必要性在逮捕措施適用中的作用。

        在我國刑事訴訟中，逮捕必要性被稱為如何適用逮捕、不捕與運用少捕政策的“分水嶺”，在逮捕措施的應用尤其是貫徹我國刑事政策中具有不可忽視、不可替代的作用。它與“罪行要件”和“刑罰要件”一起，構成我國刑事訴訟中逮捕的三要素。同時，逮捕的必要性也是適用逮捕措施所必須堅持的原則之一。但是遺憾的是，由于法律規(guī)定得過于原則，缺乏基本的可操作性，致使該規(guī)定在逮捕的適用中沒能發(fā)揮其應有的調(diào)節(jié)和控制作用，相當一部分雖然涉嫌犯罪但是不具有社會危害性或者不具有應當逮捕的危險性的犯罪嫌疑人被逮捕羈押。因此，有很必要對這一問題重新認識并予以完善，使逮捕真正成為個人人身自由與社會公共秩序之間、保障人權與保障刑事訴訟之間的平衡杠桿。

筆者認為，逮捕必要性應當包括兩方面含義，一是具有社會危險性，二是有證據(jù)證明采取取保候審、監(jiān)視居住不足以防止發(fā)生這種社會危險性。二者有機結合，才能完整地構成逮捕必要性的法律內(nèi)涵。

一是要具有“社會危險性”。社會危險性是指犯罪嫌疑人給社會帶來新的危害可能性，它不同于社會危害性。其具體內(nèi)容包括兩個方面，即犯嫌疑人罪行危險性和人身危險性。罪行危險性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險性；人身危險性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能給社會帶來的危險性，二者共同構成社會危險性的法律內(nèi)涵。

首先，具有罪行危險性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實，已有證據(jù)證明，且該犯罪事實本身說明該犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險性。這主要指已經(jīng)或者可能繼續(xù)給國家或者公共安全帶來嚴重危害的犯罪，或者其他犯罪性質特別惡劣，犯罪情節(jié)特別嚴重的重大犯罪等。該類犯罪行為因其特殊的性質或者情節(jié)，本身就說明犯罪嫌疑人可能給社會帶來新的危險性。因此，也可以說，具備該種社會危險性，即具備逮捕必要性。這實際上是根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性質來考慮犯罪嫌疑人的社會危險性。對于此類情形，世界上有些國家在法律上作出了明確的規(guī)定。如德國在刑事訴訟法規(guī)定，在有重要理由足以懷疑嫌疑人犯有組織或者參與恐怖集團罪、謀殺罪、故意殺人罪、種族滅絕罪、故意重傷罪、情節(jié)特別嚴重的縱火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毀滅證據(jù)或者其他妨礙作證之棄，仍然可以命令待審羈押（類似于我國的逮捕）。

其次，具有人身危險性。具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是可能妨礙刑事訴訟的危險性。這主要包括根據(jù)犯罪嫌疑人的行為表現(xiàn)，如犯罪后是否逃跑，是否存在隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)等行為或者企圖等，判斷犯罪嫌疑人是否可能毀滅、偽造證據(jù)或者繼續(xù)毀滅、偽造證據(jù)等。二是可能再次犯罪的危險性。即根據(jù)犯罪嫌疑人犯罪性質以及是否多次犯罪、連續(xù)犯罪、累犯等，判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危險性”與“人身危險性”一起，構成了“社會危險性”的具體內(nèi)容。符合罪行危險性或者人身危險性條件的，就應當認為犯罪嫌疑人具有社會危害性。

二是要有證據(jù)證明適用采取取保候審、監(jiān)視

居住不足以防止發(fā)生社會危險性。根據(jù)我國刑事訴訟法第60條的規(guī)定，認定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，僅僅考察犯罪嫌疑人是否具有社會危險性是不夠的，在考慮犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，還需要考量以下因素：

第一，對該犯罪嫌疑人適用取保候審、監(jiān)視居住，是否足以防止發(fā)生社會危險性。雖然犯罪嫌疑人具有社會危險性，但是對該犯罪嫌疑人適用取保候審或者監(jiān)視居住，足以防止發(fā)生社會危險性的，則該犯罪嫌疑人就沒有逮捕必要。

第二，為了防止發(fā)生社會危險性，應當首先考慮適用取保候審或者監(jiān)居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社會危險性，需要對其適用強制措施時，首先應當考慮適用取保候審或者監(jiān)視居住，只有在適用取保候審、監(jiān)視居住不足以防止發(fā)生社會危險性的，才能認定具有逮捕必要，進而考慮適用逮捕措施。

綜上所述，筆者認為，有必要通過修改完善逮捕必要性的法律規(guī)定，強化逮捕必要性在逮捕適用中的作用。對于有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有以下5種情形之一，且采取取保候審、監(jiān)視居住不足以防止發(fā)生社會危險性的，可以認為有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自殺或者有證據(jù)證明可能逃跑自殺的；②犯罪嫌疑人有毀滅、偽造、變造證據(jù)，干擾證人作證、串供行為或者可能的；③可能繼續(xù)實施犯罪行為，危害社會的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判處死刑、無期徒刑，或者最輕刑為5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能發(fā)生社會危險性的情形。

（二）審查逮捕程序構建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作為刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，具有強制性、訴訟性和一定時間內(nèi)剝奪相對人自由的特點。其中訴訟性表現(xiàn)為偵查機關在偵查過程中，對犯罪嫌疑人、被告人選用逮捕，必須提請有權批準的機關審查批準。有權批準逮捕的機關在裁決是否批準逮捕時，應當同時審查偵查機關適用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辯護人的辯護意見，以便在決定機關、偵查機關和犯罪嫌疑人、被告人之間形成基本的訴訟結構，偵查機關和與犯罪嫌疑人在審查決定機關審查時形成訴訟制衡，保證所作出的批準逮捕或者不批準逮捕決定的公正性。避免審查決定機關與偵查機關一起，單方面決定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕，使審查逮捕程序淪為單方向的行政性程序，批準逮捕決定或者不批準逮捕決定成為行政性決定。這實質上是程序公正的基本要求。但是，在我國刑事訴訟法規(guī)定的審查逮捕程序中，卻沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人應有的權利，沒有規(guī)定檢察機關在審查批準逮捕或者決定逮捕時，法院在決定逮捕時，應當訊問犯罪嫌疑人、被告人，聽取其本人及其辯護律師的辯解、辯護意見，使檢察機關審查批準逮捕程序中，缺乏辯護權與偵查機關之間權力制衡。

因此，筆者認為，修改完善刑事訴訟法關于審查逮捕程序的規(guī)定，應當正視逮捕作為刑事訴訟活動的訴訟特征，明確規(guī)定檢察機關在審查批準逮捕時，犯罪嫌疑人被羈押的，必須訊問犯罪嫌疑人。訊問犯罪嫌疑人的任務不僅是要進一步核實事實和證據(jù)，而且要聽取其辯解，聽取其認為無罪、罪輕的理由。其聘請的律師在審查逮捕時即有申請取保候審、監(jiān)視居住的權利，以使其在審查逮捕程序中與偵查機關形成訴訟制衡關系。

三、著力修改完善拘留制度的立法，加強對拘留適用的監(jiān)督

從我國刑事訴訟法關于拘留的規(guī)定以及近幾年來的司法實踐看，我國刑事訴訟中的拘留制度存在一些問題，應相應加以修改完善。

（一）拘留的時間過長，且拘留羈押期限不計入偵查羈押期限，拘留由公安機關自行決定并執(zhí)行，缺乏監(jiān)督制約程序，應予完善。根據(jù)刑事訴訟法第69條的規(guī)定，公安機關對被拘留的人認為需要逮捕的，應當在拘留后3日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準逮捕的時間可能延長1至4日。檢察機關應當自接到公安機關提請逮捕書后的7日以內(nèi)作出是否批準逮捕的決定，這樣拘留的期限會達到14天。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，公安機關提請檢察機關審查批準逮捕的時間可以延長至30日。與檢察機關審查批準時間一起計算，對犯罪嫌疑人的拘留期限可以長達37天。且實踐中，很多不符合該規(guī)定的犯罪嫌疑人也被適用該規(guī)定，導致這一期限被相當廣泛地運用。另外，根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第112條的規(guī)定，對于犯罪嫌疑人不講真實姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新計算。在這種情況下，拘留期限有可能是60日甚至更長。如此長的拘留期限，在國外無論是對于被逮捕的犯罪嫌疑人，還是對于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，偵查羈押期限是從逮捕后開始計算的，拘留期限不計入偵查羈押期限。筆者認為，應當把拘留期限也納入偵查羈押期限。

對于公安機關偵查的案件，拘留由公安機關自行決定并執(zhí)行，并且拘留期限的延長也由公安機關自己決定，缺乏監(jiān)督。

鑒于拘

留一般在緊急情形下采取，拘留措施決定權仍應當保留在公安機關，但應加強檢察機關對拘留的監(jiān)督。公安機關對犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近親屬、監(jiān)護人、受委托的律師認為拘留不當?shù)模梢韵驒z察機關申請予以撤銷。檢察機關經(jīng)審查或者必要的調(diào)查，認為確屬不當?shù)模袡鄾Q定予以撤銷并通知公安機關執(zhí)行，公安機關應當在一定期限內(nèi)將執(zhí)行情況通知檢察機關。同時，賦予犯罪嫌疑人聘請的律師有為其申請取保候審的權利。強化對公安機關延長拘留期限的制約。即規(guī)定公安機關對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，需要延長拘留至30日的，應當事先報請檢察機關審查批準，這樣既考慮到公安機關偵查案件的緊急性、復雜性，又可以避免拘留延長期限的濫用。

此外，對于檢察機關直接立案偵查的案件，需要拘留的，規(guī)定由直接立案偵查的檢察機關決定。但是應當向上一級檢察機關備案。上級檢察機關經(jīng)審查，認為不需要拘留的，通知下級檢察機關糾正。下級檢察機關接到通知后，應當立即糾正。

（二）拘留必須出示拘留證的規(guī)定，不符合設置拘留措施的目的，因而應確認無證拘留的法律效力。我國刑事訴訟法第64條規(guī)定，公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。這一規(guī)定對于防止偵查人員濫用拘留措施，保障當事人合法權益方面起到了一定的作用。但是我們必須看到，這一規(guī)定與設置拘留的目的及拘留的特征存在不協(xié)調(diào)性。特別是社會的日益發(fā)展給偵查機關及時有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如發(fā)現(xiàn)當場犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必須出示拘留證，是不現(xiàn)實的。因此，筆者認為，應當通過修改刑事訴訟法，確認緊急情況下無證拘留的法律效力。同時，為了防止這一權力的濫用，修改規(guī)定偵查人員在對犯罪嫌疑人拘留后，應當立即向偵查機關負責人報告，偵查機關負責人要立即進行審查，符合拘留條件的，在法定期限內(nèi)簽發(fā)拘留證，確認無證拘留的法律效力，否則應當立即解除拘留，同時規(guī)定當事人及其近親屬、其聘請的律師認為拘留不當?shù)模袡嘞驒z察機關申訴。檢察機關經(jīng)審查，認為拘留錯誤的，應當作出撤銷決定，由公安機關執(zhí)行，以此防止拘留的濫用。

四、對取保候審、監(jiān)視居住及其監(jiān)督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期間，賦予其聘請律師為其申請取保候審、監(jiān)視居住的權利。刑事訴訟法僅僅規(guī)定犯罪嫌疑人在被逮捕期間，其聘請的律師才有申請取保候審、監(jiān)視居住的權利。為平衡權利，在拘留期間，其聘請的律師也應有為其申請取保候審、監(jiān)視居住的權利。

（二）強化檢察機關對取保候審、監(jiān)視居住的法律監(jiān)督。根據(jù)刑事訴訟法，犯罪嫌疑人無論在審查逮捕時或逮捕后，申請取保候審或者監(jiān)視居住，都必須向偵查機關申請。這樣做，一是不利于檢察機關審查逮捕時對犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要進行審查；二是不利于逮捕后檢察機關對公安機關變更強制措施情況的監(jiān)督，檢察機關無法了解變更的理由是否符合法律規(guī)定等。為此，應修改刑事訴訟法，賦予被采取取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人申訴權。規(guī)定有關機關決定對犯罪嫌疑人取保候審、監(jiān)視居住的，應當告知被采取取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其認為取保候審、監(jiān)視居住錯誤的，可以向人民檢察院申訴。

從操作來說，法律應當規(guī)定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘請的律師為其申請取保候審、監(jiān)視居住的，如果是公安偵查的案件，應當向檢察機關申請，由檢察機關決定是否對其取保候審、監(jiān)視居住。如果是檢察機關偵查的案件或者法院決定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘請的律師或者辯護人為其申請取保候審、監(jiān)視居住的，應當向決定機關的上一級機關申請。由上一級機關決定是否對其取保候審、監(jiān)視居住。有權決定的機關在審查時，應當聽取偵查機關和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘請的律師或者辯護人的意見。

（三）針對取保候審、監(jiān)視居住的不同特點及不同強度，設置不同的適用條件。

目前刑訴法對于取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定的適用條件與其各自特征、強制程度不相適應。表現(xiàn)在一是強制性程度不同；二是轉化為逮捕的條件不同。被取保候審的犯罪嫌疑人違反有關規(guī)定的，可以轉化為監(jiān)視居住或者予以逮捕。而被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的只能逮捕；三是適用時間長度不同。以上特點表明，監(jiān)視居住的強度顯然大于取保候審。兩個具有如此大區(qū)別的強制措施，按照刑事訴訟法第51條的規(guī)定，適用條件完全相同，這顯然違背了強制措施的適用應與適用對象的人身危險性等相適應的原則，應予調(diào)整。

筆者認為，刑事訴訟法第51條可以作為適用取保候審的法定條件。同時根據(jù)監(jiān)視居住的強制程度修改增加規(guī)定監(jiān)視居住的適用條件：①可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不足以防止社會危險性的；②應當逮捕，但是患有嚴重疾病的；③應當逮捕，

但是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要繼續(xù)偵查，但是證據(jù)不符合逮捕條件的。從而使取保候審、監(jiān)視居住的適用條件與其強制程度相適應。

五、對關于拘傳制度的立法完善

關于拘傳，我國刑事訴訟法僅僅作了授權性的規(guī)定，但是對于拘傳的條件、程序等均沒有相應規(guī)定。筆者認為，拘傳和拘留一樣，同樣涉及公民的憲法權利，同為限制當事人人身自由的強制措施，其區(qū)別僅僅是限制時間的長短不同而已。因此，有必要進一步完善拘傳的適用條件，明確規(guī)定拘傳的適用程序。對于拘傳的條件，應當以經(jīng)過傳喚不到案為適用的基本原則，對于適用傳喚可能導致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毀滅證據(jù)等妨礙偵查、審判行為的，可以直接使用拘傳。對于拘傳的程序，刑事訴訟法也沒有作具體規(guī)定，筆者認為，應當根據(jù)近些年來的司法實踐經(jīng)驗，借鑒各司法機關部門規(guī)定的具體內(nèi)容，在刑事訴訟法中予以明確。為了避免拘傳的濫用以及以拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人，應當明確規(guī)定適用的條件以及二次拘傳的間隔期限。

六、關于搜查、扣押偵查措施及其監(jiān)督制度的完善

在我國刑事訴訟中，搜查、扣押不屬于刑事強制措施，而屬于強制性偵查措施。近幾年來有人提出，搜查、扣押應當納入強制措施的范疇，因為搜查、扣押不僅涉及到當事人人身權利的保護，也涉及財產(chǎn)權利的保護，這些權利均屬于憲法性權利，應當與當事人人身自由一樣，受到同樣的法律保護。筆者認為，保障當事人人身權利、財產(chǎn)權利不受侵犯，主要不在于是否將搜查、扣押納入強制措施的范疇，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律規(guī)范及其法律監(jiān)督制度。

1、對于搜查制度的完善。筆者認為，法律應當明確以下三個方面：第一，要進一步明確規(guī)定執(zhí)行逮捕、拘留時，對犯罪嫌疑人人身及現(xiàn)場的搜查可以不需要搜查證。相應取消刑事訴訟法第111條第2款“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”的規(guī)定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特點決定的。執(zhí)行拘留以及對未拘留的犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕，本身就應當屬于緊急情況的范疇；二是拘留、逮捕的法律原因就應當成為搜查的根據(jù)和理由；三是搜查權屬于執(zhí)行拘留、逮捕時的附帶權，尤其是在執(zhí)行拘留、逮捕時，對被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地說明搜查與拘留、逮捕的法律關系。第二，要明確規(guī)定對于拒絕搜查的人身及場所，執(zhí)行搜查的偵查人員可以采取必要的強制力。但是對住所類場所搜查后，應當采取必要的措施保證該場所的安全。第三，為了防止執(zhí)行搜查的偵查人員越權搜查，搜查時應當告知被搜查人、見證人搜查的理由，并記錄在案。