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民事法律關(guān)系的類型范文1

【關(guān)鍵詞】民事法律；事實類型；區(qū)分

民法作為規(guī)范策略，旨在協(xié)調(diào)沖突，規(guī)范社會秩序。作為民法調(diào)整的社會現(xiàn)象，必須是能夠被描述和解釋的“民事法律事實”或者“民事法律關(guān)系”。 “民事法律事實”與“民事法律關(guān)系”的不同在于：“民事法律關(guān)系”是靜態(tài)的，它有著固定的對應(yīng)關(guān)系，而“民事法律事實”則是引起這種固定對應(yīng)關(guān)系變動的情況。

一、民事法律事實

（一）概念。民事法律事實也稱事實，是在民事規(guī)范下，導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變化和消失的客觀現(xiàn)象。民事法律關(guān)系是在法律對社會各方面進(jìn)行調(diào)整規(guī)范的結(jié)果，在邏輯上，一種法律關(guān)系由一個主項和一個謂相構(gòu)成。主項是對某種法律必備事實的描述，謂相是對法律后果的描述。所以，法律要件的主要內(nèi)容是法律事實，某項法律要件具備相應(yīng)法律事實，變動民事法律關(guān)系產(chǎn)便產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。

（二）類型。法律事實種類很多，在民法上一句事實是否與人的意志有關(guān)，將民法事實分為事件及行為兩個大類。

和人的意志無關(guān)的事實叫做事件。事件是導(dǎo)致法律關(guān)系變動的自然現(xiàn)象，例如地震和自然死亡等。前者伴隨著房倒屋塌會出現(xiàn)所有權(quán)的消失，后者會隨之出現(xiàn)繼承關(guān)系。

行為是在人的意志作用下出現(xiàn)的法律事實。行為是法律范疇內(nèi)最常見的法律事實。行為和人類意志有關(guān)，依據(jù)意志有無對外表達(dá)意思的作用，將行為區(qū)分為表意行為與非表意行為。

二、民事法律事實類型區(qū)分現(xiàn)狀

民事法律事實作為法律事實的一種，同法律事實一樣，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)就能區(qū)分出不同的類型。民法學(xué)界現(xiàn)今討論民事法律事實，主要有標(biāo)準(zhǔn)是對違法和合法行為的區(qū)分認(rèn)可與否、對違法行為和事實行為共同存在認(rèn)可與否。

根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界中有簡略區(qū)分說、詳細(xì)區(qū)分說、折中說三種學(xué)說。它們之間的區(qū)別在于，簡略區(qū)分說不認(rèn)可違法和合法行為的區(qū)分，而詳細(xì)區(qū)分說和折中說認(rèn)可；簡略區(qū)分說和折中說把違法行為看做事實行為的一種，而詳細(xì)區(qū)分說則認(rèn)為違法行為和事實行為共同存在。

三種學(xué)說間的不同，不代表三種學(xué)說是對立的。從兩方面來講，一方面，事實上以各個國家或者地區(qū)的民事法來對應(yīng)民事法律事實，并將之作最大程度的區(qū)分，在終極的意義上來講，三種學(xué)說是不會有任何不同的，它們都是在民事法背景下表現(xiàn)法律事實的具體形態(tài)。三種學(xué)說雖然作出了不同的類型區(qū)分，但三種學(xué)說所進(jìn)行總結(jié)的對象是相同的。

另一方面，不管是簡略區(qū)分說還是詳細(xì)區(qū)分說，抑或折中說，它們都不會特意去提及各種不同類型的法律事實，只有一些民事法中的術(shù)語會被涉及到。三種學(xué)說所區(qū)分出的不同類型，全部是根據(jù)學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對民事法律事實進(jìn)行的歸納總結(jié)，詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說的不同正源于學(xué)術(shù)界歸納總結(jié)過程中采納的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不同，而這種歸納總結(jié)的結(jié)論一般都不會在民事法中出現(xiàn)。

三、民事法律事實區(qū)分方法研究

對民事法律事實進(jìn)行區(qū)分的所有方法之間是統(tǒng)一對立的關(guān)系。一方面，在特定國家或者地區(qū)的法制背景下，通過詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說或者是折中說，對特定民事法律事實進(jìn)行類型區(qū)分在終極意義上都是一樣的。得到的結(jié)果無一例外都是民事立法確認(rèn)的不同形態(tài)的法律事實。

詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的差異是，在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對民事法律范疇內(nèi)民事法律事實進(jìn)行分類歸納 、抽象及概況的過程中的差異。從這個層面上說，詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的對立統(tǒng)一，導(dǎo)致了已經(jīng)在民事立法中被確認(rèn)的民事法律事實，基于不同的學(xué)術(shù)見解，會在一個相對比較抽象及概況的學(xué)術(shù)層面上被歸入不同的類別、冠以不同的名稱。比較具有典型特征的是侵權(quán)行為，在詳細(xì)區(qū)分說中被歸為違法行為，在簡略區(qū)分說中被歸為事實行為，而在折中說中被歸為違法行為和事實行為。然而不管用何種學(xué)說去歸納描述侵權(quán)行為，都不會直接影響到對其行為規(guī)則的設(shè)計和適用。甚至在多數(shù)情況下，三種不同學(xué)說對于侵權(quán)這種行為規(guī)則的制度設(shè)計和適用會取得完全一致的看法。

四、民事法律事實類型區(qū)分研究結(jié)論

詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說等學(xué)說自身是否有邏輯上的自洽或者是學(xué)術(shù)解釋力，決定因素是每個學(xué)說對其自身學(xué)術(shù)概念的界定。學(xué)術(shù)概念是一種具有一定開放性的語言結(jié)構(gòu)，在界定學(xué)術(shù)概念的時候，應(yīng)在使用者主觀意識下進(jìn)行界定，所以從理論上說，上面說的三種學(xué)說都可以利用調(diào)整概念的內(nèi)涵和外延的方式，滿足邏輯上的自洽及學(xué)術(shù)上的解釋力。所以有時候會出現(xiàn)這種現(xiàn)象：同為“事實行為”，但是在詳細(xì)區(qū)分說及簡略區(qū)分說中對應(yīng)的內(nèi)涵及外延卻不同。

由此可見，只能以民事法律事實類型區(qū)分的學(xué)術(shù)目的及意圖為基礎(chǔ)，對詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說進(jìn)行學(xué)術(shù)評價。

五、結(jié)語

民法學(xué)的問題分為民法問題以及純粹民法學(xué)問題。在民法學(xué)界，關(guān)注或討論的很多問題，屬于不直接關(guān)系到民法規(guī)則設(shè)計和適用因素的純粹民法學(xué)理論問題。它包括事實判斷、價值判斷及解釋選擇等問題。民事法律事實類型區(qū)分是純粹民法學(xué)問題的范疇，在此研究領(lǐng)域存在這詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的對立統(tǒng)一。假設(shè)以上三種學(xué)說都具有邏輯自洽并富有解釋力的情況下，簡略區(qū)分說更好的滿足了在民法學(xué)界里對民事法律事實施行類型區(qū)分的主要學(xué)術(shù)目的，因為更具有可取性。

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民事法律關(guān)系的類型范文2

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論；語用學(xué)；語境；民法；意思表示解釋

[中圖分類號]DF0；H030

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05

一、語用學(xué)方法

（一）語用學(xué)主要特征

對語用學(xué)下一個明確性的概念存在難度，因為該學(xué)科包容了相對復(fù)雜的內(nèi)容，具有綜合性的視野。通常認(rèn)為，語用學(xué)主要研究指示語、含義、語境、預(yù)設(shè)、言語行為等。Horn&Ward認(rèn)為語用學(xué)的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預(yù)設(shè)、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認(rèn)為語用學(xué)的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預(yù)設(shè)、言語行為、會話結(jié)構(gòu)六個方面。語用學(xué)通過語境實現(xiàn)互動過程的意義理解與建構(gòu)，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調(diào)特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調(diào)識別與認(rèn)知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關(guān)系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達(dá)，對預(yù)設(shè)的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。

（二）語用學(xué)通過語境探究盲語互動理解過程

語境是語用學(xué)的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達(dá)致對話語本身意義的理解，進(jìn)而對互動過程豐富的意義流轉(zhuǎn)實現(xiàn)清醒的認(rèn)識。不同話語在特定情形下往往表達(dá)了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內(nèi)涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關(guān)系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復(fù)雜的意義語境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。盡管理解需要通過語言進(jìn)行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機制都要依附于非話語機制才能得以運轉(zhuǎn)，才能發(fā)生效果。”但需要注意的是，各種社會關(guān)系尤其是民事法律關(guān)系當(dāng)中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關(guān)系的內(nèi)涵、本質(zhì)以及類別。

二、民法對語用學(xué)方法的倚重

（一）方法論與法學(xué)方法論

“方法”一詞關(guān)于蘊含著實現(xiàn)特定目標(biāo)的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴(yán)格來說，方法體現(xiàn)了一種對正確實現(xiàn)目標(biāo)的路徑選擇，發(fā)現(xiàn)how to do的路徑。“方法是任何特殊領(lǐng)域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協(xié)調(diào)的方式。方法論就是討論方法的理論。”因而方法不是簡單的工具性運用關(guān)系，更多地體現(xiàn)為主體之間就某種程序上的目的實現(xiàn)所表征的范式轉(zhuǎn)化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學(xué)科都有重要價值。無論是哲學(xué)或邏輯學(xué)層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學(xué)的、存在技術(shù)性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇。“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法。因而，方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱。”在學(xué)理當(dāng)中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結(jié)合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關(guān)于法學(xué)方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認(rèn)為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)建立在特定的哲學(xué)基礎(chǔ)之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進(jìn)對方法論的影響；法學(xué)方法論需要在法律實踐（法律效果的實現(xiàn)與法學(xué)研究，只強調(diào)前者的可以成為法律方法論）當(dāng)中具有功能性，甚至體現(xiàn)不同學(xué)術(shù)思維的不同特色和價值判斷選擇。可以說，廣義的法學(xué)方法論既關(guān)注法學(xué)研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達(dá)到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關(guān)注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。

（二）法學(xué)方法論的掌握無法離開民法體系

民法思維依存于法學(xué)方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規(guī)范的適用與實現(xiàn)都必須和法學(xué)方法論緊密地結(jié)合起來。之所以如此強調(diào)，主要可以從以下三個方面進(jìn)行解釋：第一，法學(xué)方法論主要運用在民事爭議解決當(dāng)中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當(dāng)中提取、分析、發(fā)掘、總結(jié)、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領(lǐng)域的原因。第二，法學(xué)方法論當(dāng)中許多方法在刑法和行政法體系當(dāng)中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領(lǐng)域當(dāng)中的特定的嚴(yán)格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權(quán)力性運作與法律規(guī)范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執(zhí)法原則等等。這進(jìn)一步解釋了第一點當(dāng)中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規(guī)范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質(zhì)的民法典，也有包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭法和知識產(chǎn)權(quán)法等等比較完善的規(guī)范系統(tǒng)，這也為法學(xué)方法論以明確制度規(guī)范為前提的要求得到了相對充分的滿足。

（三）法學(xué)方法論的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

人類通過理性來實現(xiàn)自身認(rèn)知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現(xiàn)理性的表達(dá)方式和意義的傳達(dá)，語言須臾不可缺少。20世紀(jì)初，哲學(xué)的研究發(fā)生了一個根本的轉(zhuǎn)向，那就是從本體的實在論和認(rèn)識論走向了語言學(xué)領(lǐng)域內(nèi)“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學(xué)研究在歷史上經(jīng)歷的“思維轉(zhuǎn)向”之后的第二次轉(zhuǎn)向。意義問題成為哲學(xué)追求的根本。德國邏輯學(xué)家弗雷格的研究被認(rèn)為是當(dāng)代西方語言哲學(xué)的理論起點。維特根斯坦是這場哲學(xué)發(fā)展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達(dá)的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當(dāng)中的確切含義，以實現(xiàn)有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當(dāng)中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進(jìn)行歸類和模式化的傾向以實現(xiàn)語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學(xué)研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規(guī)約與定義的新維度。哲學(xué)上的語言轉(zhuǎn)向必然引發(fā)對于法學(xué)以及法學(xué)方法論語言轉(zhuǎn)向的思考。

語用分析法體現(xiàn)為法學(xué)方法論的原則性引導(dǎo)和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學(xué)強調(diào)‘個別化的方法’，強調(diào)‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據(jù)具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應(yīng)當(dāng)在一定的語用學(xué)情境下展開。”在此基礎(chǔ)上法學(xué)方法論引導(dǎo)的法律思維不但強調(diào)規(guī)范性、說理性和邏輯性，更強調(diào)評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）。“法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法庭與訴訟當(dāng)事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當(dāng)事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現(xiàn)在被認(rèn)為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”顯然，法學(xué)方法論的基本原則也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個哲學(xué)轉(zhuǎn)向，走向一種動態(tài)的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。

三、民事法律關(guān)系及其對語境的依賴

（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關(guān)系理論

民事法律關(guān)系可以說體現(xiàn)為一種基于統(tǒng)一化目的而結(jié)合在一起的民事權(quán)利、義務(wù)或者其他拘束的綜合體。這些權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)成了民法任務(wù)的現(xiàn)實化運作機制，也表明了對民法調(diào)整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關(guān)系當(dāng)中既包含積極層面上的主體權(quán)能，效果歸屬于他人的權(quán)限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負(fù)擔(dān)以及職責(zé)等。不同要素構(gòu)成的民事法律關(guān)系的內(nèi)容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發(fā)展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。

民事法律關(guān)系在不同的案件中是數(shù)量、結(jié)構(gòu)、模式各異的互動關(guān)系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關(guān)系。在特定的簡單或復(fù)雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關(guān)系，這是通過類型化的關(guān)系體系進(jìn)行的演繹推理，也是進(jìn)一步適用法律，確立規(guī)范效果的語用邏輯要件。法律關(guān)系的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，民法理論體系、規(guī)范制度和思維進(jìn)路也主要通過法律關(guān)系入手，因此，可以說法律關(guān)系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領(lǐng)與分析進(jìn)路。民事法律關(guān)系具有體系性、復(fù)雜性和時間性，強調(diào)意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關(guān)聯(lián)對于民事法律關(guān)系的形成、變更與消滅等都發(fā)揮了核心引導(dǎo)作用，并表征為其進(jìn)展的存在狀態(tài)。

（二）民事法律關(guān)系的特征可以通過語用學(xué)得以理解

民事法律關(guān)系具有有機性、規(guī)范性以及時間性。這些不同特性在現(xiàn)實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復(fù)雜的關(guān)系模式的重要途徑。

首先，民事法律關(guān)系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構(gòu)的完美協(xié)調(diào)，其核心要義在于現(xiàn)實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現(xiàn)。然而，特定案件當(dāng)中往往不能從單一的關(guān)系類型入手，而是多重復(fù)雜的關(guān)系類型與主體關(guān)系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他法律上的聯(lián)系組成。因此，面臨這種復(fù)雜的需要細(xì)細(xì)探究的有機組合體，法律人不僅要認(rèn)同現(xiàn)實案例鮮活性對關(guān)系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學(xué)的關(guān)聯(lián)方法可以有效地離析法律關(guān)系要素，并有效重構(gòu)權(quán)利關(guān)系的序列。

民事法律關(guān)系的有機體之所以具有權(quán)能、負(fù)擔(dān)、取得期待以及拘束等各方面的表現(xiàn)，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復(fù)雜性。依據(jù)關(guān)聯(lián)原則，說話人力圖在聽話人的語境假設(shè)中產(chǎn)生相應(yīng)的語境效果，話語內(nèi)容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產(chǎn)生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達(dá)的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標(biāo)準(zhǔn)理解話語。這個標(biāo)準(zhǔn)足以使聽話人認(rèn)定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發(fā)，即說話者和聽話者對一個語法表達(dá)式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達(dá)在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎(chǔ)中，多樣的相應(yīng)符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認(rèn)的。關(guān)聯(lián)性是與交際者認(rèn)知能力緊密相關(guān)的，而互相明了又是理解會話含意的基礎(chǔ)。否則，話語就無法建立適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現(xiàn)最佳的語境效果。“關(guān)聯(lián)理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關(guān)聯(lián)的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認(rèn)知耗費和得到的語境效果的經(jīng)濟(jì)比例效度，來說明話語交際的關(guān)聯(lián)性。”優(yōu)化關(guān)聯(lián)就是語境效果和心力的恰當(dāng)調(diào)配。每個人在認(rèn)知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達(dá)到了最佳的關(guān)聯(lián)度（這一過程受到關(guān)聯(lián)原則本身的制約）。

民事法律關(guān)系的有機體只有通過這種關(guān)聯(lián)性來提升自身得以認(rèn)知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關(guān)系體系的共同目的和指導(dǎo)原則，從而有效地將其運用于具體規(guī)范中。所有權(quán)事實上是一個復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。這些權(quán)能可以作為銜接最大關(guān)聯(lián)度在特定語境中的導(dǎo)航，引導(dǎo)民事法律關(guān)系的走向符合法律范疇的預(yù)期和規(guī)劃，從而在語用推理的基礎(chǔ)上將語境的最大關(guān)聯(lián)與規(guī)范的彌合聯(lián)系了起來，最大化地激活了民法的現(xiàn)實力和關(guān)系主體的背景智識與意圖的理性推導(dǎo)能力。

其次，民事法律關(guān)系強調(diào)規(guī)范性。民事法律規(guī)范通過民事法律事實對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，使這種調(diào)整對象披上了權(quán)利義務(wù)的外衣，在認(rèn)知層面上形成民事法律關(guān)系的同時，也使關(guān)系主體之間的互動和民事法律規(guī)范形成了語用關(guān)聯(lián)。法律規(guī)范需要成為認(rèn)知語境當(dāng)中的有效協(xié)調(diào)性要素，從而保證法律關(guān)系的有效運轉(zhuǎn)。這種保證就是建立在通過法律規(guī)范將主體之間的民事關(guān)系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關(guān)系的要素的分離使生活關(guān)系和法律關(guān)系得以區(qū)分，但這種區(qū)分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規(guī)范本身的意志和當(dāng)事人之間的意志也能夠通過這種區(qū)分得以協(xié)調(diào)起來。如果在認(rèn)知語境層面上，將民事法律關(guān)系這一“心理結(jié)構(gòu)體”通過規(guī)范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當(dāng)中將不同法律關(guān)系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數(shù)十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學(xué)，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學(xué)。當(dāng)?shù)氐囊粋€小報記者對此進(jìn)行報道，后被改編為報告文學(xué)甚至排成電視劇。原告發(fā)現(xiàn)該報紙涉及到她家庭的諸多私密細(xì)節(jié)，隨即至法院。一審認(rèn)為構(gòu)成名譽權(quán)的侵害。民法規(guī)范當(dāng)中關(guān)于侵害名譽權(quán)的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據(jù)法律規(guī)范無法認(rèn)定名譽權(quán)受到侵害這一事實。該情境要素在現(xiàn)實生活當(dāng)中起到了引導(dǎo)規(guī)范探尋的對應(yīng)性的價值。根據(jù)侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件，即“未經(jīng)本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規(guī)定，可以認(rèn)為該案中原告的隱私權(quán)受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預(yù)設(shè)，通過包含了對規(guī)范價值的遵循的語境預(yù)設(shè)構(gòu)建諸條件以達(dá)到溝通的成功。

最后，民事法律關(guān)系具有時間性。任何法律關(guān)系都在特定時間開始或結(jié)束。作為一種時間現(xiàn)象，法律關(guān)系的開始與消滅的時間通常有規(guī)范上的標(biāo)準(zhǔn)，基于此標(biāo)準(zhǔn)，特定語境要件通常可以作為這些時間點的開始、延續(xù)、變動、結(jié)束的參照，同時語境推理對于前提到結(jié)論的先后跨度也能夠據(jù)此進(jìn)行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進(jìn)的走向類型。在民法中，債權(quán)作為動態(tài)財產(chǎn)權(quán)的時間性表現(xiàn)是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域和時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)。債權(quán)的消滅意味著特定物權(quán)或類似權(quán)利的實現(xiàn)，這最終也意味著債權(quán)價值的實現(xiàn)。有的權(quán)利，例如形成權(quán)，其行使過程一旦結(jié)束就意味著這種權(quán)利的消亡。其時間性主要體現(xiàn)在形成特定的權(quán)力，因此是可消耗性權(quán)利。

四、民事法律行為理論的語用反思

（一）民事法律行為是一種言語行為

《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法律設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。”作為重要的法律事實，民事法律行為或法律行為表征了對于發(fā)生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預(yù)設(shè)了合法性的判斷。民法學(xué)界對于民事法律行為的本質(zhì)合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認(rèn)同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達(dá)，其合法性要在結(jié)構(gòu)性會話的過程中得到體現(xiàn)和認(rèn)同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內(nèi)心的真實想法還是主體實際的行為展現(xiàn)，都需通過語用學(xué)來協(xié)調(diào)這種通過意思表達(dá)與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認(rèn)定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結(jié)構(gòu)性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉(zhuǎn)換的制度性標(biāo)準(zhǔn)和時空延展。抽象性標(biāo)準(zhǔn)最終要落實到語境細(xì)節(jié)的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責(zé)任判斷的依據(jù)。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認(rèn)為當(dāng)合同在有效成立之后。得由于無法歸責(zé)于任何一方的情形變化從而使合同效力實現(xiàn)結(jié)果顯失公平的情況下，從而使其內(nèi)容發(fā)生變更或解除的原則。這種變化對于權(quán)利和義務(wù)的影響應(yīng)當(dāng)基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當(dāng)事人尤其是權(quán)利受損一方的利益評價。

（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發(fā)

言語行為理論是由奧斯丁總結(jié)出來的，他認(rèn)為言說本身也是能夠產(chǎn)生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達(dá)了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達(dá)實現(xiàn)特定意圖成為言語行為的本質(zhì)，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現(xiàn)某種法律效果的話語表達(dá)。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達(dá)，使主體之間的互動走向有助于促進(jìn)特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內(nèi)心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當(dāng)中可以有效實現(xiàn)對話語意義的理解。例如，在合同行為當(dāng)中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應(yīng)也可以體現(xiàn)為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現(xiàn)為特定語用效果的言語行為。

意思表示包含著主體的內(nèi)心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達(dá)過程體現(xiàn)了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達(dá)方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現(xiàn)形態(tài)有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態(tài)、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現(xiàn)為一種表達(dá)內(nèi)心針對特定民事法律關(guān)系的處分的態(tài)度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達(dá)，主體以其向外傳達(dá)的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續(xù)地不間斷地表達(dá)和傳遞特定信息。“我們總是在說。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當(dāng)兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達(dá)將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產(chǎn)生影響的任何信息表示。因此，應(yīng)當(dāng)分析當(dāng)下信息爆炸時代對意思表示表現(xiàn)模式發(fā)掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當(dāng)中將語用學(xué)與解釋學(xué)連接了起來。語用學(xué)和意思表示解釋的目的都是為了實現(xiàn)特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當(dāng)性展現(xiàn)，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。

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民事法律關(guān)系的類型范文3

--古斯塔夫·拉德布魯赫

民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。只有領(lǐng)會了民事法律關(guān)系的精髓，才能把握民法及民法學(xué)的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學(xué)者指出，制定一部科學(xué)的民法典，也離不開民事法律關(guān)系理論研究的深化與民事法律關(guān)系體系的確立。因為，民法的調(diào)整對象即是作為民事法律關(guān)系基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系；民法基本原則是商品經(jīng)濟(jì)也是民事法律關(guān)系本身性質(zhì)的表現(xiàn)；民法的任務(wù)也必須通過民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅來實現(xiàn)。1本文即是應(yīng)對民事法律關(guān)系研究深化的要求，對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思。過去，我國民法學(xué)界將民事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅局限于民事權(quán)利與民事義務(wù)2，現(xiàn)在看來對民事法律關(guān)系的這種描述過于簡單。其實，法律關(guān)系是一個內(nèi)容復(fù)雜的綜合體，具有有機性、規(guī)范性、時間性等特點。

一、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素

德國著名法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，法律關(guān)系是基于一個統(tǒng)一的目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、義務(wù)和其他拘束的總和。這些權(quán)利、義務(wù)和拘束具有各不相同的規(guī)范屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它們一方面表現(xiàn)為各種的權(quán)利（Berechtigung），另一方面表現(xiàn)為各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權(quán)利，但這一權(quán)利是廣義的權(quán)利，除了我們通常所指的狹義權(quán)利（Recht）外，還包括以下內(nèi)容：

1、權(quán)能（Befugnisse）

權(quán)能是權(quán)利或法律關(guān)系的部分內(nèi)容，它原則上是其據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或法律關(guān)系不可分割的組成部分。例如，當(dāng)事人通常都享有對法律關(guān)系或權(quán)利進(jìn)行處分的權(quán)能，當(dāng)事人有權(quán)將一定法律關(guān)系或權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人、變更其內(nèi)容、放棄或撤銷。一項權(quán)利可以包含多個不同的權(quán)能。如所有權(quán)人有權(quán)占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權(quán)人還可以以債權(quán)形式或者限制物權(quán)（如役權(quán)、用益權(quán)或擔(dān)保物權(quán)）的形式，將其個別權(quán)能在一定時間內(nèi)交由他人行使，隨著這些權(quán)利的消滅，這些權(quán)能將自動地回歸所有權(quán)人。債權(quán)除了其核心的請求給付權(quán)能外，還包括抵銷、讓與、出質(zhì)以及訴請履行的權(quán)能等，這些權(quán)能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權(quán)喪失其特性。4

將權(quán)能作為法律關(guān)系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認(rèn)為權(quán)能既然是權(quán)利的組成部分，不必另行將其作為法律關(guān)系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認(rèn)為有一些權(quán)能雖未成為獨立的權(quán)利，但已經(jīng)具有較強的獨立性，如上列之處分權(quán)（能）、抵銷權(quán)（能）、出質(zhì)權(quán)（能）、讓與權(quán)（能）等，應(yīng)當(dāng)在法律關(guān)系中的構(gòu)成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關(guān)系的構(gòu)成中凸現(xiàn)出來，不至于淹沒在權(quán)利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內(nèi)容。

民法理論上稱之為權(quán)利的法律地位未必盡為權(quán)利，其中有很多僅是權(quán)能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權(quán)利而已。拉倫茨認(rèn)為，看一個法律地位是“權(quán)利”，還是“權(quán)能”，要看它的獨立轉(zhuǎn)讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權(quán)和期待權(quán)就是在最近十年來已從單純的權(quán)能或“法律地位”發(fā)展成為一種權(quán)利。5

對于形成權(quán)是權(quán)利還是權(quán)能，尚有討論的余地。我國臺灣學(xué)者林誠二教授即認(rèn)為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)本身，雖稱之為權(quán)利，究其實質(zhì)并非權(quán)利，而是一種權(quán)能，即權(quán)利產(chǎn)生的作用。只是因?qū)W理上方便而稱之為權(quán)利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權(quán)利就是按照權(quán)利作用的不同而進(jìn)行的劃分，所謂權(quán)利的作用，無非就是指權(quán)利的效力。所以，支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)就是權(quán)利的四種不同效力，也即權(quán)利的四項不同權(quán)能而已。支配權(quán)乃是物權(quán)、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)所共同具有的權(quán)利人對權(quán)利客體直接支配的權(quán)能。至于請求權(quán)更是一項明顯的權(quán)能，對于債權(quán)而言，我們知道債權(quán)具有請求權(quán)（能）、受領(lǐng)權(quán)（能）、保有權(quán)（能）、處分權(quán)（能）、執(zhí)行權(quán)（能）、私力救濟(jì)權(quán)（能）等不同權(quán)能7，請求權(quán)不過是債權(quán)的一項核心權(quán)能而已；對于物權(quán)而言，物權(quán)除了占有、使用、收益和處分等權(quán)能外，物上請求權(quán)則是物權(quán)的一項救濟(jì)權(quán)能。抗辯權(quán)由于是對抗債權(quán)請求權(quán)的權(quán)利，因此，抗辯權(quán)實質(zhì)上也是基于其相應(yīng)的特定債務(wù)人的法律地位而享有的一種權(quán)能。如，同時履行抗辯權(quán)是雙務(wù)合同債務(wù)人基于其對待給付地位而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能，先訴抗辯權(quán)則是一般保證人基于其補充債務(wù)人的法律地位而享有的抗辯權(quán)能，而時效屆滿抗辯權(quán)則是債務(wù)人基于其不完全債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能。

諸如追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)等形成權(quán)，筆者認(rèn)為則是法定權(quán)、所有權(quán)或某些特殊債權(quán)的形成權(quán)能而已，權(quán)利人是基于權(quán)、所有權(quán)或特定債權(quán)才享有的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定法律關(guān)系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認(rèn)權(quán)，就是其法定權(quán)的表現(xiàn)；所有權(quán)人對無權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)則是所有權(quán)處分權(quán)能的表現(xiàn)，債權(quán)人行使的選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)或終止權(quán)都是基于其債權(quán)人地位而產(chǎn)生的特殊權(quán)能而已。

通過對支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)究竟是權(quán)利還是權(quán)能的討論，可以看出，權(quán)能在法律關(guān)系中還真不是可有可無的要素。

2、權(quán)限（Zustandigkeit）

韓忠謨先生在其《法學(xué)緒論》一書中曾指出，所謂權(quán)限者只系為他人而在法律上發(fā)生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權(quán)限（通常稱為權(quán)），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發(fā)生效力。依同理，法人之機關(guān)所具有之權(quán)限，當(dāng)然與權(quán)利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權(quán)，此乃法律所賦予個人的權(quán)利，至若股東以公司機關(guān)????股東大會構(gòu)成成員的地位，行使所謂“表決權(quán)”，則“此表決權(quán)”嚴(yán)格言之只系一種權(quán)限。要之，在這種情形下的權(quán)限，乃基于團(tuán)體內(nèi)部機關(guān)的地位而持有，為團(tuán)體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權(quán)利。8

對于這種法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限，拉倫茨教授也以“受領(lǐng)對方當(dāng)事人意思表示或給付的權(quán)限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進(jìn)行了說明，并指出這種受領(lǐng)給付的權(quán)限在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中具有特別重要的意義。因為這種權(quán)限原則上是屬于債權(quán)人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9

綜上我們可以總結(jié)為，權(quán)限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權(quán)限的人可以行使本屬于他人之權(quán)利，而其效果仍歸屬于授權(quán)人。10它同樣構(gòu)成了法律關(guān)系的重要內(nèi)容，這一點卻被我們的傳統(tǒng)學(xué)理有意無意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律關(guān)系當(dāng)事人享有未來取得一定權(quán)利的期望，但這種期望尚不足以達(dá)到獨立的取得權(quán)或期待權(quán)意義上那樣受到法律保護(hù)的取得地位的程度，如所有權(quán)人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構(gòu)成一項獨立的權(quán)利，其與期待權(quán)的區(qū)別在于，只有當(dāng)取得權(quán)利的期待受到法律充分地保護(hù)，足以對抗他人對其進(jìn)行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經(jīng)濟(jì)意義，權(quán)利人可以像對待既得權(quán)那樣處分時，我們才可以稱之為期待權(quán)。11

拉倫茨教授認(rèn)為，以上內(nèi)容都應(yīng)是法律關(guān)系的組成部分，并將其統(tǒng)稱于廣義的權(quán)利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關(guān)系中權(quán)利人的法律地位是由權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權(quán)利（Recht）相區(qū)分，我們姑且將所謂的廣義權(quán)利（Berechtigung）稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素。

二、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素

與法律關(guān)系中的廣義權(quán)利相對的，是各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung），我們可以對應(yīng)的稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素，這種所謂法律關(guān)系內(nèi)容的消極要素除了法律義務(wù)（Rechtspflicht）這一常規(guī)要素外，還包括以下內(nèi)容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）

在有些情況下，與一個人的權(quán)利相對應(yīng)的不是法律義務(wù)（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權(quán)相對人在法律上所承受的負(fù)擔(dān)就是一種法律上的拘束。當(dāng)形成權(quán)人行使解除權(quán)或終止權(quán)之類權(quán)利使法律關(guān)系或權(quán)利發(fā)生改變時，形成權(quán)相對人就必須允許其發(fā)生變化。法律對形成權(quán)相對人的“拘束”體現(xiàn)在，當(dāng)對方當(dāng)事人基于形成權(quán)將對法律關(guān)系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。

法律義務(wù)（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規(guī)范命令使人承擔(dān)的特定應(yīng)為（Sollen），義務(wù)可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學(xué)者也稱之為容忍義務(wù)（Duldungspflicht），但這種容忍義務(wù)不同于法律義務(wù)中的不作為。例如，針對所有權(quán)人的所有權(quán)，所有人以外的其他人都負(fù)有不得侵犯其所有權(quán)和不得妨礙其所有權(quán)的行使的義務(wù)，該義務(wù)作為一種不作為義務(wù)，屬于法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成之消極要素中的法律義務(wù)。但如果所有權(quán)人在其所有物上為他人設(shè)定一項限制物權(quán)，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權(quán)人的某些行為，而他作為所有權(quán)人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務(wù)，它不僅僅是一項不作為義務(wù)。所有權(quán)人不僅負(fù)有不實施某種特定的行為的義務(wù)，而且更對此負(fù)有義務(wù)，即當(dāng)限制物權(quán)人對物進(jìn)行合法利用時，所有權(quán)人不得阻止并讓它生效。13此種義務(wù)表現(xiàn)為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。

對于容忍義務(wù)與不作為義務(wù)的不同，德國著名民法學(xué)家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務(wù)，從概念上看是指某人有義務(wù)不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權(quán)提出的”，而對于不作為義務(wù)則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14

從另外一個方面筆者認(rèn)為，如果我們說相對于作為義務(wù)而言，不作為義務(wù)屬于消極的義務(wù)的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務(wù)”的就更為消極。那種不作為義務(wù)是指義務(wù)主體不去做法律規(guī)定或當(dāng)事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務(wù)不是指義務(wù)主體自己不去做什么，而是權(quán)利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權(quán)利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。

正是由于形成權(quán)相對人所負(fù)擔(dān)的這種所謂“容忍義務(wù)”的特殊性，我國學(xué)者張俊浩教授曾稱，形成權(quán)是沒有義務(wù)與之對應(yīng)的權(quán)利，但他同時也指出，如果把這種義務(wù)的內(nèi)容理解為尊重，那么似乎也可以認(rèn)為有義務(wù)與之對應(yīng)。15顯然，此義務(wù)非彼義務(wù)！

德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)之相對人的這種特殊義務(wù)???法律上的拘束或容忍義務(wù)時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權(quán)與屈從》。16

葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，與權(quán)利相對應(yīng)的是法律義務(wù)和屈從。其中本已權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，而形成權(quán)相對于屈從17.本義的權(quán)利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權(quán)利。本義的權(quán)利有債權(quán)、物權(quán)、人格權(quán)、親屬權(quán)以及期望權(quán)等。本義權(quán)利之對方當(dāng)事人所負(fù)有的是法律義務(wù)-即作為義務(wù)（拉丁文：facere）或不作為義務(wù)（拉丁文：nonfacere）。法律義務(wù)是實現(xiàn)法律關(guān)系中權(quán)利人有權(quán)要求的行為之必須性（或約束）。法律義務(wù)相對于本義權(quán)利。在這種義務(wù)中，義務(wù)主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務(wù)。法律規(guī)定承擔(dān)法律義務(wù)之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務(wù)之人，法律將適用法定處罰。形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權(quán)利人行使權(quán)利后，強加于其權(quán)利義務(wù)范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權(quán)人行使形成權(quán)后強加其權(quán)利義務(wù)范圍的設(shè)立、變更或消滅等后果。對于形成權(quán)，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務(wù)，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權(quán)行使后所產(chǎn)生的結(jié)果。18

綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統(tǒng)意義上的義務(wù)，也是傳統(tǒng)意義上的義務(wù)概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關(guān)系中的義務(wù)類型確有詳加區(qū)分和細(xì)化研究的必要，特別是這種相對于形成權(quán)的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識是一個很大的沖擊，應(yīng)引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應(yīng)用對于豐富法律關(guān)系的內(nèi)容具有非常重要的意義。

2、職責(zé)（Obliegenheiten）20

職責(zé)是一種對當(dāng)事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學(xué)者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學(xué)辭典》徑直將職責(zé)解釋為“為自己利益的法律規(guī)定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責(zé)，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務(wù)（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當(dāng)事人履行這種職責(zé)，如果當(dāng)事人不履行這種職責(zé)，他并不因此而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責(zé)與法律義務(wù)的最大不同在于，職責(zé)承擔(dān)人的對方當(dāng)事人并不因此而享有任何權(quán)利。

職責(zé)（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關(guān)損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關(guān)系內(nèi)容的職責(zé)在我國民法中也多有體現(xiàn)，下以我國《合同法》為例進(jìn)行分析：

我國《合同法》第119條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規(guī)定并未真正地要求當(dāng)事人避免損害的法律義務(wù)，但如果守約方當(dāng)事人因自己的過錯而導(dǎo)致?lián)p失擴大，那么他就應(yīng)接受由此而產(chǎn)生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務(wù)實質(zhì)上是對自己利益加以維護(hù)和照顧的義務(wù)，并非真正的義務(wù)。26應(yīng)與我們通常意義上所理解的義務(wù)相區(qū)別。這種職責(zé)（Obliegenheiten）是附屬于當(dāng)事人的責(zé)任，要求他以適當(dāng)?shù)姆绞綄ψ约夯蜃约旱姆ㄒ嬗枰宰⒁狻τ谶@種職責(zé)，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據(jù)具體情況接受不利的后果。27即當(dāng)事人處于這樣一種法律地位，他就負(fù)有責(zé)任去避免損失擴大，但此種職責(zé)并未賦予對方當(dāng)事人以請求權(quán)，以請求其為之。只是若其不如此做，根據(jù)職責(zé)的要求，將會使其請求違約方賠償?shù)臋?quán)利全部或者部分地喪失。

我國《合同法》第157條規(guī)定，買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)及時在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗。據(jù)此規(guī)定買受人負(fù)有及時檢驗的義務(wù)。同時第158條第1款第1句規(guī)定，當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規(guī)定，未約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。據(jù)此兩項規(guī)定，買受人在發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定時負(fù)有及時通知的義務(wù)。因為如果標(biāo)的物存在數(shù)量或者質(zhì)量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當(dāng)事人無權(quán)請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權(quán)的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發(fā)現(xiàn)問題卻怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)29未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定，由于買受人未盡職責(zé)（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償?shù)臋?quán)利。

對于這樣一種所謂的“不真正義務(wù)”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應(yīng)為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務(wù)”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規(guī)定而為通知，則可請求出賣人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并得行使契約解除權(quán)或減少價金請求權(quán)，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權(quán)利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務(wù)”，純屬技術(shù)規(guī)定，作為行使權(quán)利之前提。若于真正義務(wù)相比較后－?即權(quán)利之對應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人有所違反，須負(fù)損賠之責(zé)??當(dāng)然異其性質(zhì)。30

對于此種職責(zé)，鄭玉波先生稱其為“間接義務(wù)”，并舉票據(jù)法的規(guī)定加以說明。在票據(jù)法上為了保全追索權(quán)，法律通常會規(guī)定持票人應(yīng)為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責(zé)與義務(wù)之不同在于，通常因違反義務(wù)而承擔(dān)損害責(zé)任時，原則上以義務(wù)人有過失為要件；而這種職責(zé)的違反，其不利益后果的發(fā)生無須行為人有過失。31

綜上各方家所論，可見此種職責(zé)（Obliegenheiten）顯與義務(wù)有別，且實踐和法律規(guī)定上并不少見，應(yīng)認(rèn)真加以研究并納入到法律關(guān)系的要素中來。

3、負(fù)擔(dān)（Lasten）

在法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素中除了上述法律義務(wù)、法律上的拘束和作為非真正義務(wù)的職責(zé)外，拉倫茨／沃爾夫認(rèn)為，還包括負(fù)擔(dān)。這里的負(fù)擔(dān)與職責(zé)不同，是指舉證責(zé)任或者在法院進(jìn)行訴訟時的聲明及陳述責(zé)任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規(guī)定，債務(wù)人因不可歸責(zé)于己的原因而違反債務(wù)的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于不可歸責(zé)之原因，債務(wù)人負(fù)有舉證責(zé)任。債務(wù)人若對這樣一種“負(fù)擔(dān)”（Lasten）不注意、不履行，將會產(chǎn)生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務(wù)的“職責(zé)”，既是為了自己利益進(jìn)行的約束，同時也有利于他人。34對這種負(fù)擔(dān)的重視僅僅有利于負(fù)擔(dān)人自己的利益，負(fù)擔(dān)人不理會該負(fù)擔(dān)反而會有利于對方當(dāng)事人，也是對方當(dāng)事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條同樣規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

任何性質(zhì)的義務(wù)中都難以包含這種負(fù)擔(dān)。它更多是當(dāng)事人來主張自己沒有過錯的一種風(fēng)險和不利益的分配規(guī)則。36這種舉證或陳述的負(fù)擔(dān)雖說是訴訟法的義務(wù)，但由于其是否及時、適當(dāng)?shù)芈男袑⒅苯佑绊懫湓趯嶓w法上的權(quán)利。所以，一定意義上講也可以將這種負(fù)擔(dān)納入到法律關(guān)系構(gòu)成的要素中來。

三、民事法律關(guān)系的有機性、規(guī)范性和時間性

1.民事法律關(guān)系的有機性

通過以上所討論，我們可以知道民事法律關(guān)系的內(nèi)容絕不僅僅限于民事權(quán)利和民事義務(wù)，除了權(quán)利和義務(wù)這一對法律關(guān)系的基本要素外，法律關(guān)系還包括權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等非常規(guī)要素。所有這些要素結(jié)合在一起構(gòu)成一項法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也只有這樣才能充分地描述特定當(dāng)事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯(lián)系和結(jié)合在一起的。

對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他的法律上的聯(lián)系組成。大多數(shù)法律關(guān)系都不是一種單一的關(guān)系，而是一個由許多法律上的聯(lián)系附加于其中的復(fù)雜的綜合體。法律關(guān)系是一個由各種各樣的權(quán)利、權(quán)能、義務(wù)和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結(jié)構(gòu)組合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律關(guān)系的這一特征我們可以稱之為法律關(guān)系的有機性，即圍繞一個共同目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和義務(wù)、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關(guān)系乃是一個有機的結(jié)構(gòu)組合。例如，在所有權(quán)法律關(guān)系中，所有權(quán)通常被我們看作是一項完整的權(quán)利，但所有權(quán)并不僅僅是各種所有權(quán)權(quán)能的總和，所有權(quán)也有可能和義務(wù)結(jié)合，所有權(quán)事實上是一個復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。39而且，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)展過程中還可以不斷地產(chǎn)生各種各樣新的義務(wù)，個別的給付義務(wù)可因清償而消滅，形成權(quán)可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規(guī)定而更易，整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系更可因概括轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移。但無論何種情形，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍繼續(xù)存在，并不失其同一性。40

拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權(quán)利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認(rèn)為私法之法律關(guān)系一般至少包含一項權(quán)利，但法律關(guān)系并不限于此。并進(jìn)一步指出，承認(rèn)債之關(guān)系是一個有機體，承認(rèn)債權(quán)關(guān)系當(dāng)事人的法律地位通過合同承受而具有可轉(zhuǎn)讓性，承認(rèn)所有權(quán)具有社會義務(wù)，承認(rèn)親權(quán)的義務(wù)權(quán)（Pflichtsrecht）屬性，承認(rèn)法律義務(wù)、職責(zé)以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認(rèn)法律關(guān)系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關(guān)系才能將權(quán)利以及不能發(fā)展成為獨立權(quán)利的權(quán)能、義務(wù)和職責(zé)都囊括其中。41

對于權(quán)利和法律關(guān)系，應(yīng)以何者為私法之核心概念的問題，在法學(xué)史上始終存在一個反反復(fù)復(fù)的認(rèn)識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權(quán)利乃私法之核心概念42之前，法律關(guān)系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學(xué)時期，法學(xué)家們放棄對具體的各種實體權(quán)利抽象出一個一般的權(quán)利概念，直到注釋法學(xué)時代，訴權(quán)的實體法基礎(chǔ)才引起人們的注意，但距今日權(quán)利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認(rèn)為權(quán)利是私法體系的中心，對權(quán)利的討論通常是在法律關(guān)系的基本范疇中順便進(jìn)行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權(quán)制度引入到權(quán)利的話語中，認(rèn)為實體法上的請求權(quán)在先，訴權(quán)在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權(quán)利，從此法律關(guān)系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學(xué)原理上出現(xiàn)了回潮，有學(xué)者對權(quán)利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關(guān)系作為私法的基礎(chǔ)范疇來對待，主張在私法中應(yīng)以法律關(guān)系取代權(quán)利之核心地位，認(rèn)為法律關(guān)系給權(quán)利人的義務(wù)也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權(quán)利的框架或義務(wù)的范疇中是無法將前述的權(quán)能、權(quán)限、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等要素涵蓋進(jìn)來，從而無法精確而充分地描述當(dāng)事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關(guān)系在現(xiàn)代民法學(xué)中的核心地位。

2.民事法律關(guān)系的規(guī)范性

民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的社會關(guān)系，但民事法律規(guī)范不會自動地作用于民法的調(diào)整對象，必須借助于民事法律事實方能實現(xiàn)，可見，民事法律事實乃是民事法律規(guī)范作用于民法調(diào)整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關(guān)系可圖示如下：

民事法律規(guī)范（透過媒介：民事法律事實）

民法的調(diào)整對象（平等主體之間的社會關(guān)系）

民事法律關(guān)系（此時的社會關(guān)系披上了法的外衣：權(quán)利和義務(wù)）

法乃社會關(guān)系的調(diào)整器，作為部門法的民法只能調(diào)整一定范圍的社會關(guān)系：平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，這種作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系與作為民事法律關(guān)系的社會關(guān)系有何不同？其不同在于，作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系經(jīng)過民事法律規(guī)范調(diào)整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。45此時的法律關(guān)系從民法的角度看已不再是普通的社會關(guān)系，而是進(jìn)入了規(guī)范世界，具有了規(guī)范屬性。所謂法律關(guān)系的規(guī)范性，即對這種社會關(guān)系再不能當(dāng)作普通社會關(guān)系來對待，而應(yīng)以權(quán)利和義務(wù)的角度去觀察、處理。具體表現(xiàn)在以下三個方面：

1）法律關(guān)系不同于生活關(guān)系。拉倫茨曾明確批評將生活關(guān)系與法律關(guān)系混同的現(xiàn)象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關(guān)系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關(guān)系并不是按照這種生活關(guān)系來確定的，而只能是按照規(guī)范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內(nèi)容要由法律和租賃合同來調(diào)整。46當(dāng)然，與法律關(guān)系相應(yīng)的生活關(guān)系有時也會反作用于法律關(guān)系，例如合同當(dāng)事人之間長期缺乏信任關(guān)系，會導(dǎo)致一方行使解除權(quán)。但無論如何，這種生活關(guān)系對法律關(guān)系的反作用，也只能從規(guī)范觀點的角度出發(fā)來確定。

2）法律關(guān)系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的，而民事法律規(guī)范內(nèi)容的本身就體現(xiàn)了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當(dāng)民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關(guān)系時，法律關(guān)系內(nèi)容的確定再次體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。

3）法律關(guān)系是通過對生活關(guān)系擷取而產(chǎn)生的。現(xiàn)實生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一統(tǒng)一體中取出一部分進(jìn)行法律觀察，得出法律關(guān)系的。這種將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關(guān)系對生活關(guān)系這種“擷取”，使其具有了很強的規(guī)范性。但生活關(guān)系卻始終是一個有機的統(tǒng)一體，這就要求我們在分析法律關(guān)系時還要注意到法律關(guān)系的有機性。

3.民事法律關(guān)系的時間性：作為時間現(xiàn)象的法律關(guān)系

所有法律關(guān)系原則上都是有時間上的開始和結(jié)束的，所以法律關(guān)系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關(guān)系是一種時間現(xiàn)象（zeitlicheErscheinung）。48當(dāng)然，法律關(guān)系在時間上的存在對于不同法律關(guān)系具有不同的意義。

在債法關(guān)系上，法律關(guān)系的時間性表現(xiàn)的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權(quán)含有死亡基因，目的已達(dá)，即歸消滅。”49債權(quán)是動態(tài)財產(chǎn)權(quán)，其社會機能在于跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域、不同時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)。作為人們獲得和實現(xiàn)物權(quán)或類似權(quán)利的橋梁與手段，債權(quán)只有通過依法消滅自己才能實現(xiàn)其價值，沒有永久存在的債權(quán)。特別是合同關(guān)系，從本質(zhì)上說合同就是為了結(jié)束而設(shè)立的。即使是那些持續(xù)性債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也是有結(jié)束時間的規(guī)定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結(jié)束。

形成權(quán)的時間結(jié)構(gòu)與債權(quán)很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權(quán)利形成作為其終極目的。一項形成權(quán)，例如終止權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)，一旦行使，即告結(jié)束。形成權(quán)是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權(quán)利也會因在一定時間內(nèi)（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權(quán)是一項可消耗性權(quán)利。

物權(quán)關(guān)系中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都具有明顯的時間性，所有權(quán)的時間性雖不很明顯，但所有權(quán)同樣具有一定的時間結(jié)構(gòu)首先，所有權(quán)是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結(jié)束，至遲到所有權(quán)人死亡或者所有物滅失時。但所有權(quán)的時間結(jié)構(gòu)與債權(quán)的明顯不同，它并不像債權(quán)那樣通過履行義務(wù)而消滅自己，不是目的達(dá)到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質(zhì)上講，所有權(quán)關(guān)系的時間結(jié)構(gòu)不是暫時的，而是長期的持續(xù)的。

人格權(quán)、親屬權(quán)和婚姻關(guān)系的時間結(jié)構(gòu)，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產(chǎn)權(quán)的時間性則體現(xiàn)在其保護(hù)期上，保護(hù)期屆滿就不再受到法律的專有性保護(hù)，而成為人類的共同財富。當(dāng)然，這些權(quán)利的時間結(jié)構(gòu)與所有權(quán)相同，其之存在即其目的。與債權(quán)那種“目的已達(dá)，即告消滅”的時間結(jié)構(gòu)顯有不同。

四、一點反思：法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處的發(fā)展

撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關(guān)于法律關(guān)系的具體要素時，書中赫然寫著法律關(guān)系構(gòu)成的各種（廣義）權(quán)利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負(fù)擔(dān)（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細(xì)讀下去，作者更加明確地指出，法律關(guān)系的整體法律效果是基于某一法律關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權(quán)限（Zustandigkeit）和義務(wù)（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責(zé)（Obliegenheiten）、負(fù)擔(dān)（Lasten）等全部要素構(gòu)成的，而這些內(nèi)容構(gòu)成了參與該法律之當(dāng)事人的特定法律地位。52

再讀韓忠謨先生的《法學(xué)緒論》一書，書中也指出，權(quán)利與義務(wù)乃法律關(guān)系之核心，法律所賦予法律關(guān)系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認(rèn)為除了權(quán)利與義務(wù)外，法律關(guān)系當(dāng)有其他內(nèi)容構(gòu)成。這一點可由韓先生在論述權(quán)利的種類時的觀點得以佐證。

又讀葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發(fā)現(xiàn)，他將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，法律關(guān)系中的義務(wù)分為法律義務(wù)和屈從。本義的權(quán)利相對于法律義務(wù)；形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關(guān)系是權(quán)利和法律義務(wù)或屈從所組成的關(guān)系，權(quán)利和法律義務(wù)或屈從構(gòu)成了法律關(guān)系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。54在法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中明確地引進(jìn)了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)相對人所負(fù)有的特殊義務(wù)時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權(quán)與屈從》。55

由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是否僅限于我們傳統(tǒng)理論所指的民事權(quán)利和民事義務(wù)？是否還包括其他內(nèi)容？

對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權(quán)利是一項法律關(guān)系的特定標(biāo)志，但是對權(quán)利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關(guān)系的全部內(nèi)容，它還包由權(quán)利而生的其他很多法律聯(lián)系。”56我國臺灣學(xué)者曾世雄教授也認(rèn)為，傳統(tǒng)論說常在法律關(guān)系與權(quán)利義務(wù)關(guān)系之間劃等號，認(rèn)法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其實，法律關(guān)系包容之范圍較權(quán)利義務(wù)關(guān)系為廣，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是法律關(guān)系之一部但為最重要之內(nèi)容。57

在這樣一些觀點的引導(dǎo)下，筆者努力形成了此文，并提出法律關(guān)系的內(nèi)容由積極要素和消極要素兩部分構(gòu)成。其中，積極要素包括權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得的期待等，而消極要素包括義務(wù)、屈從、職責(zé)和負(fù)擔(dān)等。筆者深知與傳統(tǒng)理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權(quán)能和負(fù)擔(dān)是否應(yīng)列入法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中等等，這些問題還有待于進(jìn)一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達(dá)的信息是，我們應(yīng)對法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成進(jìn)行反思。不能將法律關(guān)系的構(gòu)成簡單化地理解為權(quán)利和義務(wù)，除此之外法律關(guān)系還應(yīng)該具有更加豐富的內(nèi)容。因為，法律是對社會生活關(guān)系的反映，社會生活關(guān)系永遠(yuǎn)是豐富多彩，作為反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系在其內(nèi)容構(gòu)成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復(fù)雜的社會生活現(xiàn)實將捉襟見肘，無以應(yīng)對。58

美國著名分析法學(xué)家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認(rèn)為，將所有的法律關(guān)系都僅僅約化為權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，是阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權(quán)利和義務(wù)兩個概念來分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術(shù)語的匱乏和混亂等嚴(yán)重后果，仍須法學(xué)家們認(rèn)真對待并不斷消除。霍菲爾德進(jìn)一步將法律關(guān)系提煉為權(quán)利（right）??義務(wù)（duty）、特權(quán)（privilege）??無權(quán)利（no-right）、權(quán)力??責(zé)任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復(fù)雜的法律概念和法律關(guān)系。59

社會生活關(guān)系又是有機地、綿延不斷地統(tǒng)一在一起，而法律關(guān)系只是通過對一部分現(xiàn)實生活的擷取60實現(xiàn)的，這就要求反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系應(yīng)具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學(xué)對社會發(fā)展的指導(dǎo)和推動功能的發(fā)揮。我國民法學(xué)經(jīng)過幾十年的發(fā)展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進(jìn)行細(xì)化研究，更要重視對既有理論的例外現(xiàn)象進(jìn)行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學(xué)的理論。此即所謂“法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處發(fā)展”之意。

本文觀點未必準(zhǔn)確，但希望它能為我們對法律關(guān)系內(nèi)容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權(quán)限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內(nèi)容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。

將“權(quán)限”概念引入法律關(guān)系之中，可以使我們更加容易分析、認(rèn)識一些特殊的法律地位。譬如，對于權(quán)性質(zhì)的分析一直是學(xué)界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權(quán)的觀點不說，單單是承認(rèn)權(quán)存在的觀點中圍繞權(quán)性質(zhì)就有所謂權(quán)利說、權(quán)力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學(xué)說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權(quán)限”概念的引進(jìn)就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。

同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto將權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，并進(jìn)一步指出與本義的權(quán)利相對的為法律義務(wù)，而與形成權(quán)相對的則稱之為屈從，詳細(xì)區(qū)分了屈從與義務(wù)的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發(fā)。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現(xiàn)有的義務(wù)概念進(jìn)行更加細(xì)化的區(qū)分研究62.果如此，本文的目的也就達(dá)到了。

注釋：

1 于曄、崔建遠(yuǎn)：《論民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1985年第2期，第53頁。

2 對此常見的表述為，“民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權(quán)威學(xué)者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學(xué)？民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年9月第1版，第160頁。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經(jīng)沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內(nèi)容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現(xiàn)在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進(jìn)一步考證該著是從何版開始有此話語的。

6 林誠二：《論形成權(quán)》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。

7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。

8 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第177頁。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此處作為民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限與行政法、經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)限不同。行政法、經(jīng)濟(jì)法意義上的權(quán)限是在具有行政隸屬關(guān)系的當(dāng)事人之間基于行政命令或者特別授權(quán)而產(chǎn)生的，而民法上權(quán)限的產(chǎn)生乃是通過平等民事主體的意思表示而產(chǎn)生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁、92頁。

18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。

19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權(quán)相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。

20 我國學(xué)者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》一文（載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務(wù)”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務(wù)”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務(wù)”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學(xué)者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務(wù)，因為一方面負(fù)擔(dān)這種職責(zé)的人從另外角度看又多為權(quán)利人，另一方面這種職責(zé)的承擔(dān)并未賦予對方當(dāng)事人以請求其履行或因不履行而對其的權(quán)利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務(wù)又譯作“不真正義務(wù)”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認(rèn)為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責(zé)”，一則是考慮到職責(zé)有“在其位應(yīng)盡其相應(yīng)的義務(wù)，否則構(gòu)成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔(dān)權(quán)利喪失或權(quán)利減損后果的含義相合；二則“職責(zé)”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進(jìn)一步選擇更恰當(dāng)?shù)淖g法，留有更充分的拓展空間。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第104頁。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

29 至于這里所規(guī)定之“兩年”期間的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權(quán)而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權(quán)；據(jù)此又有人認(rèn)為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權(quán)，但訴訟時效有中斷、中止之規(guī)定，而此處規(guī)定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權(quán)本身，只是使當(dāng)事人喪失了請求法院保護(hù)的勝訴權(quán)。而此處所規(guī)定之期間一旦經(jīng)過，買受人即喪失了請求補償?shù)臋?quán)利。究竟此“兩年”期間之性質(zhì)若何？筆者認(rèn)為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規(guī)定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權(quán)利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權(quán)利的存續(xù)期，超過此期間權(quán)利即告失效。權(quán)利失效制度對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責(zé)（Obliegenheiten）非為義務(wù)，其之不履行并不產(chǎn)生任損害賠償責(zé)任，只是產(chǎn)生權(quán)利減損或權(quán)利喪失的法律后果，相呼應(yīng)。

30 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第186頁。

31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。

32 旨在進(jìn)行德國債法改革的《債法現(xiàn)代化法》于2000年1月1日通過后，該條規(guī)定被并入了現(xiàn)行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認(rèn)為，私法僅僅靠權(quán)利這一思維手段是不夠的，但權(quán)利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負(fù)有的義務(wù)在私法上得以實現(xiàn)，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應(yīng)的請求權(quán)。

45 應(yīng)當(dāng)注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發(fā)展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關(guān)系并不具權(quán)利義務(wù)這種規(guī)范屬性，民法的產(chǎn)生使其披上了法的外衣，接受民法調(diào)整之后的社會關(guān)系，從其生成時起即是依據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行的，當(dāng)然形成民事法律關(guān)系。并非先有普通的社會關(guān)系，而后才產(chǎn)生民事法律關(guān)系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 參見韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第164頁。

54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第69-70頁。

58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。

59 參見王涌博士論文《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年，第50－51頁。

60 梅迪庫斯語，參見迪特爾·梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社，2000年。

民事法律關(guān)系的類型范文4

1 自助旅游的內(nèi)涵分析

1.1 關(guān)于自助旅游概念的研究

關(guān)于自助旅游的概念，國內(nèi)學(xué)者并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。陳德立認(rèn)為，所謂自助旅游就是從開始計劃行程到旅行結(jié)束，均由旅行者自己設(shè)計、調(diào)配、掌握和實行。陳鴻俊認(rèn)為，自助旅游是指旅游者非借助導(dǎo)游人員，完全按照自己選擇的線路獨立進(jìn)行的一種旅游活動。陳立平認(rèn)為，自助旅游是全程沒有導(dǎo)游陪同，完全自主選擇和安排旅游活動，將“張揚個性、親近自然、放松身心”作為目標(biāo)的一種旅游方式。

學(xué)者在對自助旅游下定義時，大都強調(diào)旅游活動安排的自主性，無需導(dǎo)游人員的幫助，且旅游者自我意愿突出。綜上所述，筆者認(rèn)為自助旅游是自助旅游者全程自主選擇和安排旅游活動，無需借助導(dǎo)游人員，在旅游過程中明顯突出自我意愿的一種旅游方式。

1.2 關(guān)于自助旅游分類的研究

自助旅游的類型有很多種，旅游目本文由收集整理的、交通方式、組織方式、旅行距離、消費等級、旅游活動內(nèi)容等均可以成為自助旅游類型的劃分依據(jù)。按旅游目的不同可分為休閑度假型自助旅游和專業(yè)目的型自助旅游兩類，而專業(yè)目的型自助旅游又包括修學(xué)求知型自助旅游、極限探險型自助旅游、特殊興趣型自助旅游（如攝影、滑雪、登山、高爾夫）等。按交通方式不同可分為自駕車旅游、自行車旅游、徒步旅游等。按照組織方式不同可分為網(wǎng)絡(luò)組織自助旅游、散客團(tuán)體自助旅游。其中網(wǎng)絡(luò)組織自助旅游根據(jù)交通方式的不同，又可細(xì)分為網(wǎng)絡(luò)組織自駕游、網(wǎng)絡(luò)組織徒步旅游等。

自助旅游類型劃分依據(jù)較多，但現(xiàn)有的旅游學(xué)上的這些分類對厘清自助旅游中涉及的法律關(guān)系并沒有絲毫幫助，反倒令人眼花繚亂、無所適從。因此，從法學(xué)角度對自助旅游類型進(jìn)行梳理，為全面分析自助旅游中涉及的各種法律關(guān)系作鋪墊很有必要。

1.3 關(guān)于自助旅游特點的研究

關(guān)于自助旅游，學(xué)者們普遍認(rèn)為其具有以下幾個特點：選擇目的地和出游時間的避熱性；旅游準(zhǔn)備的充分性；旅游過程的高度參與性；旅游行程安排的自主性；旅游活動的高風(fēng)險性。

可見，自助旅游最顯著的特點就是旅游活動的高風(fēng)險性，而旅游者對更深入旅游體驗的狂熱更是增加了旅游活動的風(fēng)險，對勢單力薄的自助旅游者進(jìn)行權(quán)益保護(hù)就顯得更為必要。

2 關(guān)于自助旅游中涉及的法律關(guān)系的研究

國內(nèi)學(xué)者近年對于自助旅游中涉及的法律關(guān)系的研究集中在多人自助旅游中自助旅游者間的關(guān)系方面。對于自助旅游者間是否構(gòu)成法律關(guān)系，構(gòu)成何種法律關(guān)系，學(xué)界主要有以下幾種觀點。

2.1 合同說

王媚認(rèn)為，從自助旅游者與自助旅游組織者之間的合意來看，兩者之間的關(guān)系應(yīng)為合同關(guān)系。但她同時認(rèn)為，其他自助旅游參與者之間并不存在合同關(guān)系。

黃曉峰認(rèn)為，自助旅游者之間成立無名合同關(guān)系，因其是民事法律行為，符合民事法律行為所具有的特征且自助旅游者之間的行為滿足合同成立的要素，雙方構(gòu)成有效的要約和承諾。

黃娟認(rèn)為，自助旅游組織者與自助旅游參與者之間應(yīng)為獨立于旅游合同和無償委托合同之外的民事合同關(guān)系。

2.2 侵權(quán)說

許添元認(rèn)為，自助旅游的本質(zhì)是一種社會活動，自助旅游組織者違反安全保障義務(wù)是受害人侵權(quán)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)。對于自助旅游參與者來說，一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)關(guān)系來分析。

2.3 競合說

崔旭照認(rèn)為，如果認(rèn)定自助旅游組織者與其他自助旅游參與者存在委托合同關(guān)系，履行合同的主義務(wù)為組織者受參與者委托處理活動事宜，附隨義務(wù)為保證每位參與者的人身、財產(chǎn)安全，一旦自助旅游參與者權(quán)益受損，不僅構(gòu)成違約還可能違反侵權(quán)法上的法定義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人就可以要求組織者承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

張麗娜等認(rèn)為，自助旅游者間的民事法律關(guān)系應(yīng)為合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的非完全競合，合同關(guān)系調(diào)整自助旅游者間的財產(chǎn)性權(quán)利與義務(wù)，侵權(quán)關(guān)系調(diào)整自助旅游者間的人身權(quán)利與義務(wù)，兩者共同構(gòu)成了自助旅游者間的民事法律關(guān)系。

2.4 合伙說

梁智平認(rèn)為，自助旅游者間形成合伙關(guān)系，自助旅游者間具有合伙人之間的相互提醒、相互照顧、相互合作、相互負(fù)責(zé)的協(xié)調(diào)關(guān)系。但該合伙關(guān)系并不完全像民法中的合伙，只是由于自助旅游者間松散性的結(jié)合，相互之間合作與提攜成為該組織形式的必然要求，因此借用民法中合伙理論來處理這類關(guān)系事務(wù)是適宜的。

2.5 情誼說

李楠認(rèn)為，自助旅游中，組織者發(fā)出倡議，其他自助旅游者基于共同興趣愛好做出響應(yīng)，自助旅游者之間的意思表示并沒有追求創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系或產(chǎn)生法律效果的目的。建立在自助旅游者之間的信任和幫助等情誼基礎(chǔ)上的這種行為，具有“好意施惠”行為的一般特征，正常情況下不會產(chǎn)生法律上的約束力。

對于自助旅游的內(nèi)部法律關(guān)系，國內(nèi)學(xué)者關(guān)注較多，法學(xué)研究比較透徹深入。但對于自助旅游涉及的外部法律關(guān)系，卻少有人問津，淪為學(xué)術(shù)研究的荒地。

3 關(guān)于應(yīng)對自助旅游法律風(fēng)險的對策的研究

對于如何應(yīng)對自助旅游法律風(fēng)險，學(xué)者們紛紛提出自己的看法，主要有以下代表性觀點：①建立自助旅游市場準(zhǔn)入制度。規(guī)范自助旅游市場，監(jiān)控自助旅游市場進(jìn)出，嚴(yán)控自助旅游機構(gòu)、人員和項目的準(zhǔn)入門檻。②建立自助旅游安全預(yù)警機制和自助旅游救援系統(tǒng)。建立安全預(yù)警制度，制定安全事故應(yīng)急預(yù)案，完善安全救助體系，建立專門的自助旅游緊急事件救助隊伍，發(fā)揮民間安全救助機制的作用。③完善自助旅游保險制度。開展自助旅游意外傷亡保險，強制推行景區(qū)與自助旅游者的保險，通過投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險。④加強對自助旅游者的宣傳教育，提高自助旅游者的安全意識。加強自助旅游宣傳教育，提高自助旅游者安全意識，加強對自助旅游行為的指導(dǎo)以及自助旅游風(fēng)險教育。⑤完善自助旅游相關(guān)立法。建立完善的旅游法律體系，盡快推動自助旅游消費安全與管理立法，制定相關(guān)條例，出臺相關(guān)司法解釋，完善責(zé)任追究機制。⑥構(gòu)建自助旅游信息平臺。構(gòu)建高效的自助旅游信息平臺，及時披露信息，減少信息缺乏，為自助旅游者提供完備、實用的自助旅游信息。⑦加強自助旅游市場監(jiān)管。強化自助旅游市場外部監(jiān)管機制，加大執(zhí)法力度，加強政府監(jiān)督管理。

民事法律關(guān)系的類型范文5

國內(nèi)外許多民法學(xué)家認(rèn)為，中國歷史上是高度的封建專制，不存在民法及其生存條件。但是，主持中國近代化法典（含民法典）制定的開篇人物沈家本，卻主張“參考古今，博稽中外”。當(dāng)代法史學(xué)家楊鴻烈、曾憲義、張晉藩等，也對中國民法的歷史存在持肯定態(tài)度。他們認(rèn)為，中國古代法律體系里“諸法合體、民刑不分”或“民刑有分”。而先生則認(rèn)為：“我國古代有禮、法之別。法者，今之所謂刑法也；而今之所謂民法，則頗具于禮。”這是關(guān)于中國古代民法存在及其特點和存在形式的很有分量的論斷。

中國古代的宗法制度和禮治社會，將倫理要求融入法律條文，法律“一準(zhǔn)乎禮”，即以倫常為依歸，使“禮”成為具有民間法性質(zhì)的教化手段，使人們“循禮而行”，通過“深造自得”的實踐，達(dá)到社會道德的“治化”，實現(xiàn)人存其心、國存其序、人與自然和諧相通和無訟的理想境界。這與西方傳統(tǒng)民法中追求正義、有序的宗旨，也有共通之處。而且，千百年來中國民間的錢債、田土、戶婚等民事法律關(guān)系，除國家制定法外，也是通過以“禮”為中心的民間習(xí)慣法加以疏導(dǎo)和化解的。當(dāng)然，禮并不就是民法，但禮把建立在自然血親聯(lián)系之上的倫常要求入之于法，不但令法律止惡，更使之勸善，的確成為調(diào)整相當(dāng)一部分民事活動的信條和準(zhǔn)則。可見，中國民法“頗具于禮”的論斷，是有充分歷史依據(jù)的，也抓準(zhǔn)了中國古代民法的命脈。

在世界各文明古國中，古中國與古希臘、古羅馬的自然人文環(huán)境與立國條件有很大差異。“農(nóng)業(yè)技術(shù)體系——自然經(jīng)濟(jì)——農(nóng)耕文化——禮法融合的宗法等級秩序——皇權(quán)至上的專制政體”這條中國社會長期發(fā)展的主線和基本模式，在很大程度上影響了中國民間社會的生產(chǎn)生活方式。在此影響下，中國民法和民事制度只能沿著歷史設(shè)定的條件，別開生面地走自己的路。這反而使中國民法形成了內(nèi)容、形式和風(fēng)格的獨特性。其中以“天人合一”為哲學(xué)依據(jù)，以“仁”為道德基礎(chǔ)，以“禮”為規(guī)范體系，以“自然和諧”為價值追求的民法觀念與實踐，與西方民法相比，走了一條迥然不同的路。如果以西方理念與語境為標(biāo)尺來衡量，中國民法的歷史虛無就成了必然結(jié)論。那么，人們不禁要問：中國老百姓五千年延綿不斷的生產(chǎn)生活發(fā)展史，缺失日常民事關(guān)系和民事糾紛的調(diào)整與化解機制，他們是如何生活延續(xù)下來的？

敦煌莫高窟出土的民事法律文獻(xiàn)，倒是對這一問題進(jìn)行了有力的回答。

敦煌民事法律文獻(xiàn)包括法律文書、壁畫、文學(xué)藝術(shù)作品中記載和反映出的國家制定法、民間習(xí)慣法、禮儀、宗教習(xí)慣法等法律體系中的民事法律部分。豐富的民事案例與民生故事、民事生活場景等資料，全面展示了我國中古時期千余年間民事法律關(guān)系和民事法律生活的真實面貌。其中，包括唐王朝《貞觀律》、《永徽律》等屬于國家正典的律、律疏、令、格、式等共28件（含吐魯番出土），以及“制敕文書”、“狀牒文書”等。這說明國家的正籍典章和訴訟制度，仍然是調(diào)整民事法律關(guān)系和民事糾紛的基本方式。

同時，在契約、婚姻家庭、商貿(mào)和民族宗教等領(lǐng)域，私法、家庭家族法、民間習(xí)慣法、宗教習(xí)慣法、民間風(fēng)俗禮儀等，在調(diào)整民商事法律關(guān)系、化解民事糾紛中，則起著普遍、基礎(chǔ)性、甚至是優(yōu)先效力的重要作用。如敦煌、吐魯番出土的600余件契約中，幾乎每一份契約都鮮明地提出“官有政法，人從私契”、“民從私契，官不為理”以及“兩共平章”（雙方當(dāng)事人平等協(xié)商形成合意）、契約“為日月之盟，不及休悔，悔者一罰二，入不悔人”等重要原則。契約類型分為買賣、互易、借貸、租佃、租賃、貼賃、雇傭、扶養(yǎng)贈予等。契約內(nèi)容中，雙方當(dāng)事人及年齡、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、價格、報酬（傭金）、交付、履行期限、違約責(zé)任、擔(dān)保（保人、見人）、契約生效等契約要素相當(dāng)完備，契約形式多樣。其契約數(shù)量之大，立契水平之高，契約理念之發(fā)達(dá)，在西方和世界各國中亦屬罕見。中國古代民法的真實存在及其歷史先進(jìn)性、民族獨特性，是勿庸置疑的。

敦煌法律文獻(xiàn)中還通過《顯慶禮》、《大唐開元禮》以及《吉兇書儀》、婚姻《六禮》等，顯示出唐代禮儀的“法典化”，反映出唐代禮制已逐漸深入民間，成為調(diào)整民事關(guān)系的重要支柱。

敦煌法律文獻(xiàn)中的經(jīng)史子集，反映出漢至隋唐法律的指導(dǎo)思想是儒家教義，唐律更是“一準(zhǔn)乎禮”。

中國古代民法“頗具于禮”的論斷，同樣有著敦煌民法文獻(xiàn)的歷史佐證。

實際上，古代中國是政治上的高度集權(quán)與經(jīng)濟(jì)上的極度分散并存，雖然是長期的封建專制，但它始終沒有完成對民間生活的全面控制。相反，“天高皇帝遠(yuǎn)”，被視為“民間細(xì)故”的民間生活，反而由于統(tǒng)治者的輕視和鞭長莫及而自行生生不息，從而具有了脫離政治國家束縛的廣闊生存空間和獨立性。敦煌民法文獻(xiàn)中所呈現(xiàn)出的生動豐富的民間生活圖景，真實反映出中國民法歷史存在的深厚土壤和社會條件。

民事法律關(guān)系的類型范文6

[關(guān)鍵詞] 公立高校法律地位；現(xiàn)狀；弊端；公務(wù)法人

1 我國高等學(xué)校的法律地位

《中華人民共和國高等教育法》第30條明確規(guī)定：“高等學(xué)校白批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。”此處的高等學(xué)校僅指公立高等學(xué)校，即由政府出資舉辦并維持的高校。高等學(xué)校校長為高等學(xué)校的法定代表人。高校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。同時，《中國人民共和國教育法》第31條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)或登記之日起取得法人資格。”以上規(guī)定可以看出，我國高等學(xué)校被定位為“法人”。這里所講的“法人”出自《中國人民共和國民法通則》，其中法人被劃分為企業(yè)法人、機關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。其劃分標(biāo)準(zhǔn)主要是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的組織為企業(yè)法人，而不以營利為目的的組織為機關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人。根據(jù)1998年國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，“事業(yè)單位是指國家為社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、為生等活動的社會服務(wù)組織。”所以，由此可以得出結(jié)論，高校是事業(yè)單位法人，是民事主體。

2 現(xiàn)有我國高等學(xué)校法律地位界定的缺陷

211 民事主體身份的缺陷：不利于學(xué)生受教育權(quán)的有效保護(hù)。從上述我國目前的法律規(guī)定來看，公立高等學(xué)校被定位為事業(yè)單位法人，僅具有民事主體身份。民事訴訟法調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此法院并不能審查學(xué)校的處理程序，不具有撤銷、變更學(xué)校對學(xué)生處理決定的權(quán)利，那么當(dāng)然難以解決退學(xué)處理問題，學(xué)生的權(quán)利也就得不到全面的保障。其次，就舉證責(zé)任而言，民事訴訟所采取的是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則，那么學(xué)生需承擔(dān)舉證責(zé)任，而高校對學(xué)生的處理依據(jù)往往在校方手中，學(xué)生舉證難度很大，導(dǎo)致要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。最后，學(xué)校侵犯學(xué)生的受教育權(quán)，所產(chǎn)生的法律責(zé)任，從性質(zhì)上講是公法性質(zhì)的，應(yīng)該給予行政救濟(jì)，民事訴訟的方式顯然不合適。

212 事業(yè)單位法人定位的缺陷：不具有獨立的法律人格。高等學(xué)校作為事業(yè)單位法人就應(yīng)該有獨立的法律人格，而獨立的法律人格是由獨立財產(chǎn)和獨立意志兩個要素組成的。而我國高等學(xué)校的獨立性受到一定的監(jiān)督和限制。首先，高校內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)管理體制。普通高校實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，校長、副校長按照國家有關(guān)規(guī)定任免。也就是說，公立高等學(xué)校決策機構(gòu)和主要行政負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生必須受一定程度的行政干預(yù)。其次，高校的財產(chǎn)處分權(quán)并不能獨立實行。《中華人民共和國高等教育法》第三十八條規(guī)定：“高等學(xué)校不得將用于教學(xué)和科研活動的財產(chǎn)挪作他用。”另外，根據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，以公共利益為目的的學(xué)校不得為他人利益作保證人，也不得為自身或者他人利益將教育設(shè)施作為債權(quán)的擔(dān)保而抵押。綜上所述，我國高等學(xué)校并不具備完全獨立的法律人格，那么顯然將高等學(xué)校定位為事業(yè)單位法人是不合適的。

213 民事法律關(guān)系定位的缺陷：不能準(zhǔn)確表達(dá)實踐中高校與學(xué)生間的隸屬關(guān)系。如果把學(xué)校看做是一般民事主體的事業(yè)單位，那么就無法解釋學(xué)校為什么對學(xué)生享有特殊的管理權(quán)限。根據(jù)《教育法》的規(guī)定，高等學(xué)校享有的權(quán)利主要有：①按照學(xué)校章程自主管理；②組織實施教學(xué)活動；③招收學(xué)生或者其他受教育者；④對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；⑤向受教育者辦法相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書等等。不難看出以上權(quán)利屬于具有明顯單方性質(zhì)的行政權(quán)利，學(xué)生從被高校招收開始直至畢業(yè)，以上與學(xué)生受教育權(quán)密切相關(guān)的幾項重要權(quán)利都是由高校單方?jīng)Q定的，學(xué)生并沒有選擇權(quán)，也就是說在這一過程中學(xué)生與高等學(xué)校明顯不是平等的民事法律關(guān)系，而是具有隸屬性質(zhì)的行政法律關(guān)系，具有很強的公權(quán)力性質(zhì)。所以僅有民事法律關(guān)系的定位并不能真實、全面、有效地反應(yīng)公立高校應(yīng)由的法律地位。

3 對我國公立高校法律地位的初步設(shè)想

賦予公立高校公務(wù)法人的地位，是當(dāng)今大陸法系國家的普遍做法和趨勢。我國的事業(yè)單位與大陸法系國家的公務(wù)法人在功能方面不乏類似之處，都是主要提供專門的公益服務(wù)，具有特定的行政上的目的。馬懷德教授曾提出將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，是在現(xiàn)有行政體制救濟(jì)制度下，更新行政主體學(xué)說，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護(hù)的一次有益探索。