我國民事訴訟法學隨著法治建設的進程已經(jīng)有了長足的發(fā)展。據(jù)2007年至2009年的統(tǒng)計，我國每年大約產(chǎn)出民訴相關論文800余篇。從上世紀80年代至今，民事訴訟法的教材約有近百種，專著、譯著也有幾百種以上。在研究領域方面，已經(jīng)基本涵蓋了民事訴訟法的各個方面。研究視野更加開闊，學者們試圖突破過去簡單解讀、闡釋民事訴訟法和司法解釋文本的語義學束縛，更深層地挖掘民事訴訟法的應有機理、結構和運行方式。但總體而言，我國民事訴訟法學依然缺乏深度、原創(chuàng)性和自主性，所產(chǎn)出的論文、著作多是較低水平的重復勞動，還沒有形成指導我國民事訴訟實踐的、有厚度的民事訴訟理論，呈現(xiàn)出日益滯后和貧困化的狀況。相較而言，日本、韓國、我國臺灣雖然也曾有照搬他國法律及理論的時期，但通過立足于本國、本地區(qū)的實踐和探索，已逐步形成了具有自主性的理論。我國民事訴訟法學發(fā)展嚴重滯后的主要原因大概有以下方面:   第一，理論與實踐的分離。從實務界的視角來看，民事訴訟理論完全游離于民事訴訟的實踐之外，理論不具有現(xiàn)實性，缺乏對實踐的指導力。司法實務人員更關注的是具有理論支持的操作技術，而脫離了實踐的民事訴訟理論無法細化到對操作技術的指導。民事訴訟實務操作的隨意性和非規(guī)范性以及各種內(nèi)外干預使民事訴訟實務界對于理論解釋也沒有迫切的需求，加劇了理論與實踐的分離。對此，僅僅簡單地用人治傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)來解釋實踐背離理論的指導是片面的。   理論研究與實踐分離的主要原因在于我國司法的不開放。司法不開放的一個表現(xiàn)是司法的過程和結果對于社會而言是不開放的。雖然現(xiàn)在已經(jīng)有越來越多的判決在法院的網(wǎng)站公開，但這種公開依然是局部的和有選擇的，即使公開了部分判決，關于程序問題的裁判及理由也很少公開。   這也可以解釋程序法學滯后于實體法學的現(xiàn)實。司法不開放導致理論研究者無法了解實踐的真實情形。解決這一問題的出路在于充分實現(xiàn)司法開放，其中一項重要措施是裁判的全面公開。當然，如何公開需要細化，公開也有一個過程，但我們應當努力推進。   第二，程序理論與實體規(guī)范、理論的分離。這種分離在民事訴訟基本原則、管轄、訴訟標的、當事人適格、共同訴訟、財產(chǎn)保全、證明責任、執(zhí)行救濟(實體權利爭議的救濟方式與程序權利的救濟方式)等方面都有體現(xiàn)，可以說幾乎貫穿于民事訴訟的所有領域。例如，民事訴訟基本原則的構建和闡釋沒有顧及民法的實體要求，沒有與民法的基本原則、精神相契合。在訴訟標的理論方面沒有充分考慮實體規(guī)范和理論，甚至與實體請求權理論相背離，致使對訴訟標的的研究無法深人。在共同訴訟方面，現(xiàn)有理論將連帶性作為必要共同訴訟的實體條件，但在實體法中，就共同侵權所發(fā)生的連帶責任，請求權人完全可以向任一責任人單獨主張損害賠償，沒有必要將所有責任人作為必要共同訴訟人。在執(zhí)行異議救濟方面，沒有考慮將執(zhí)行違法的異議救濟與實體權利爭議的執(zhí)行救濟加以區(qū)分，違背了實體權利爭議應通過訴的方式予以解決的基本原理。   與實體法原理和規(guī)范相背離導致訴訟運行不合理，不能實現(xiàn)訴訟法的工具性要求和價值。   導致程序理論與實體規(guī)范、理論相分離的主要原因是法學學科中程序法學與實體法學的隔離。程序法研究者欠缺實體法知識，不能持續(xù)關注實體法及其理論的發(fā)展，致使程序法與實體法漸行漸遠。應對這一問題首先要強化學科的交叉和貫通，使程序法研究者能夠持續(xù)關注實體法學和實體規(guī)范的發(fā)展。其次要實現(xiàn)學科知識教育的交叉，使民事訴訟法學的研究者具有扎實的實體法知識基礎。甚至可以像德國那樣，實現(xiàn)程序法研究和實體法研究在研究主體上的合一。   第三，研究方法的缺失與失范。長期以來，民事訴訟的研究過于注重法解釋學方法，沒有充分吸收其他學科(如心理學、哲學、社會學、經(jīng)濟學、政治學等)的研究方法和研究視角，注重規(guī)范分析而不注重實證研究。作為一門社會科學，法學涉及人與人之間的關系，也必然涉及其他相關社會科學，因此其他社會科學的研究方法和成果對于研究法律這一人文現(xiàn)象也是有意義的。   例如，廣義民事訴訟中的調(diào)解、起訴難、再審、執(zhí)行難等諸多中國問題，單純從法學的角度和法解釋方法人手很難加以充分闡釋。如果從心理學、經(jīng)濟學、政治學、社會學等視角，運用這些學科的研究方法來進行分析，就可能更有說服力和闡釋力，認識到問題的本質和真相。   另一方面，在運用新方法時又在一定程度上存在方法失范的問題，即不正確地使用某種研究方法。方法失范必然導致研究結論的不可靠或不正確，其原因主要是沒有真正掌握該研究方法，僅僅是以研究方法的新穎性吸引讀者。例如，經(jīng)濟學方法是現(xiàn)在運用比較多的一種方法，但相關研究往往是使用或堆砌一些經(jīng)濟學的時髦概念，而非真正運用其方法進行研究。又如實證研究方法，現(xiàn)在法學界所謂的實證研究大多是社會學意義上的社會調(diào)查方法，依靠田野調(diào)查收集有關數(shù)據(jù)進行分析。問題在于，由于對社會調(diào)查方法缺乏一定的訓練，因而在設計抽樣調(diào)查、取樣、數(shù)據(jù)統(tǒng)計方面都存在缺陷，導致調(diào)查結論的不可靠。有的調(diào)查本身就有預設性，調(diào)查完全是服務于特定目的，僅僅是為了滿足人們對于實證數(shù)據(jù)的心理需要。由于實證調(diào)查難以驗證，研究者的主觀性易于被掩蓋。對于上述問題，解決之道在于加強對其他學科知識、方法的學習，盡可能進行交叉學科的合作研究，以彌補知識的不足。   第四，宏觀分析與微觀分析相分離，整體認識與局部認識相分離。宏觀分析和整體認識常常涉及民事訴訟的基本原理，忽視這些必然導致對基本原理的忽視，使研究結論與民事訴訟的基本原理相沖突。民訴研究往往是從問題出發(fā)，而問題是直接的、具體的、局部的，因此人們習慣于從微觀、局部尋找化解問題的方法，但有些問題如果不從宏觀、整體的視角出發(fā)，則很難發(fā)現(xiàn)問題的本質。例如，立案難實質上是司法制度、司法權、司法與政治的關系問題，而非起訴、立案制度的問題，因此僅改革立案制度不會有多大成效。現(xiàn)在人們爭論的是，是否應將現(xiàn)有的審查立案制改為登記立案制。但如果法律的權威性、司法權的相對獨立性不解決、法官的職業(yè)道德問題不解決，立案難就可能演變?yōu)榈怯涬y。#p#分頁標題#e#   整體認識與局部認識的分離也是民事訴訟法學研究中存在的問題。由于沒有從整體加以認識，往往導致研究結論從局部看是合理、可行的，但卻與訴訟制度的整體相沖突、矛盾。在再審事由的設計上，如果僅考慮到違反管轄規(guī)定應當予以糾正，而沒有從管轄制度的整體以及管轄權與司法權配置的關系上予以考慮，一味追求再審救濟就會發(fā)生救濟過剩和成本、代價過高的問題。   第五，缺乏自主性。這是指在民事訴訟法學研究中，研究主體不能依照法治、基本法理、民事訴訟的基本原理進行研究，而是依附或依從于一定的政治風向、利益需求、特定關系，使其研究滿足于預設的要求。這也是我國民事訴訟法學研究中所謂的“庸俗化”。“跟風”是一種常見的缺乏自主性的表現(xiàn)。所謂“跟風”，主要是研究主體為特定的社會、政治意識的合理性提供理論依據(jù)。“跟風”研究完全拋開了法治、基本法理、民事訴訟基本原理，是一種預設性論證。為了獲得論證預設的結果，往往以實用主義的心理，從外國法律制度和理論中尋找證據(jù)。這些從預設目的出發(fā)所收集的論證依據(jù)往往嚴重割裂了該國法律制度與其制度環(huán)境之間的關系。   民事訴訟法學研究的非自主性主要緣于研究主體的非自主性。這種研究主體的非自主性又與特定的研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制、社會的泛政治化、泛行政化、泛權力化有關。在特定環(huán)境下，研究課題往往基于特定要求設立，因此依附性的研究課題更容易獲得批準、立項，研究成果更容易發(fā)表，也更容易獲獎。而自主性的研究項目因為課題的邊緣化而很難獲得認同。在這種環(huán)境下，研究主體希望其社會地位、學術地位獲得官方的認可而不是學術界和社會的認同。比較典型的是，關于如何認識調(diào)解與判決的關系，在強調(diào)調(diào)解的大背景下，調(diào)解的功能被夸大，調(diào)解成為一種強勢調(diào)解，成為一種運動，調(diào)解率被不斷刷新，成為司法政績的表征。由此，調(diào)解自然成為課題項目的主要內(nèi)容，各級、各地有關課題研究項目中幾乎都少不了調(diào)解。而由于研究項目實際存在預設性，因此關于調(diào)解的研究幾乎無一例外是論證其合理性，鮮有論證過度調(diào)解的弊端的，也沒有研究者主張判決與調(diào)解的合理關系，強調(diào)判決指引性、解釋性、對事實、權利義務清晰性判斷的積極意義，從而進一步誤導了人們對調(diào)解的正確認識。   要做到學術研究的自主性，就要求學者堅持學術獨立和自由。沒有學術自由，就沒有學術研究的自主性，也就不可能有學術的發(fā)展和繁榮。應當實行研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制的改革，從宏觀上弱化泛政治化、泛行政化，激勵學者從事自主性研究，推動民事訴訟法學的發(fā)展。   民事訴訟法學研究的滯后，除了以上原因外，還有其他諸多原因，如學術研究生態(tài)無序、片面追求學術GDP、缺乏良好的學術評價機制、沒有廣泛、規(guī)范的學術爭鳴、學術組織的行政化、學術人才培養(yǎng)的投人不夠、學術沒有充分開放、深層學術交流缺失、研究心態(tài)浮躁等，這些也是整個中國法學界所面臨的問題，需要學術共同體共同努力加以解決。

社會發(fā)展中的金融法與環(huán)境法問題經(jīng)教育部國際合作與交流司批準“，社會發(fā)展與法律改革國際學術研討會”于2009年10月17～18日在復旦大學召開。此次會議由復旦大學法學院、復旦大學醫(yī)事法中心、復旦大學民商法學科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學、德國洪堡大學、英國班戈大學、日本神奈川大學、韓國西江大學和中國人民大學、上海交通大學、華東政法大學的知名教授以及復旦大學部分教師40余人參加了會議。會議收到學術論文30余篇，圍繞“社會發(fā)展與法律改革”的主題，就相關問題進行了深入討淪，是一次高層次的學術研討會。   此議題研討由復旦大學法學院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學法學院吳宏偉教授評議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯(lián)邦審計院秘書長、莫斯科大學國家審計學院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計與社會經(jīng)濟發(fā)展的效率》的報告。他認為，國家審計是在有限的社會資源條件下國家優(yōu)化解決社會經(jīng)濟任務的工具，它以公民監(jiān)督國家效率的機制合理取代了幾個世紀以來國家監(jiān)督個人行為的制度。作為現(xiàn)代社會的監(jiān)督制度之一，它提出了社會經(jīng)濟改造中目的與手段的關系問題，特別重視分析各種改革與戰(zhàn)略的社會代價。國家審計制度是一項轉向新經(jīng)濟類型和高水平社會發(fā)展的前提手段。   中國學者評論認為，俄羅斯的審計制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計制度從學術角度來說是憲政的視角，值得中國學者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態(tài)立法的新的法律編纂》的報告，介紹了俄羅斯生態(tài)立法的主要任務、結構、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區(qū)分與整合(環(huán)境保護法與自然資源法區(qū)分整合后形成生態(tài)法)、法典制定者必須解決的問題，認為生態(tài)立法改變了環(huán)境保護活動的法律基礎，將會促進向清潔技術轉化并保障國內(nèi)經(jīng)濟在高生態(tài)標準下進一步增長，促使建立真正的國內(nèi)生態(tài)安全體制。中國學者討論認為，俄羅斯將環(huán)境保護法與自然資源法整合為生態(tài)法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會法的產(chǎn)生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學法學院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內(nèi)歐洲法院在公共采購領域對透明原則的運用》發(fā)表了演講，介紹了歐盟在公共采購領域的一些最新發(fā)展，歐盟法確立了公共采購領域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經(jīng)對27個歐盟成員國不透明的公共采購現(xiàn)狀產(chǎn)生了深遠的影響，更強化了透明原則，產(chǎn)生了擴大適用非歧視和透明度一般原則的結果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機構都被認定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學者結合金融危機及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監(jiān)管問題。   （4）復旦大學法學院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規(guī)制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領域的重大問題。朱教授指出，金融規(guī)制法律規(guī)范的評價標準主要包括規(guī)制發(fā)生的正當性、規(guī)制的合理限度和規(guī)制的法律控制3個方面。而上海國際金融中心建設中的金融公法   2社會發(fā)展與侵權責任法改革   規(guī)制主要目標包括：雙向兼顧性目標、利益平衡化目標和全球化貢獻目標。會議還收到復旦大學法學院張建偉教授提交的論文《金融危機的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯(lián)邦銀行儲蓄保險制度》，探討了相關中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學知識產(chǎn)權學院院長高富平教授主持，復旦大學法學院段匡教授評議。   主要報告有：   （1）中國民法學會副會長、復旦大學醫(yī)事法研究中心、民商法學科負責人劉士國教授作了《中國侵權責任法制定中的爭論問題》的主題發(fā)言，向中外學者介紹了中國侵權責任法的立法進程等基本情況，著重對以下幾個立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評述：①侵權責任法調(diào)整的社會關系，是否僅規(guī)定侵犯民事權利，是否再規(guī)定侵犯利益；②關于統(tǒng)一死亡賠償金的規(guī)定；③關于要不要規(guī)定國家賠償責任；④關于責任能力和行為能力的關系；⑤違反安全保障義務的責任是否規(guī)定礦害等工傷事故責任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償?shù)膯栴}。   針對這些問題，劉士國教授認為：①侵權法調(diào)整的就是侵犯絕對性民事權利產(chǎn)生的社會關系，法與法律有區(qū)別，即使法律沒有規(guī)定的權利，也可能存在于社會生活規(guī)則中，那就是法律之外的法涉及的權利，反對對利益作出特別規(guī)定。②統(tǒng)一死亡賠償金標準是大勢所趨，有利于保護受害人。③主要從性質上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關系，就此，侵權責任法應作規(guī)定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權法僅規(guī)定一條就可以了，表明這是侵權責任的一個類型及賠償?shù)男再|，具體條文由國家賠償法規(guī)定。④采用責任能力規(guī)定是正確的和必要的，這涉及侵權法和民法通則相關規(guī)定的改革。監(jiān)護人責任應以被監(jiān)護人無責任能力為條件，如被監(jiān)護人有責任能力，被監(jiān)護人應承擔責任，不能賠償?shù)模杀O(jiān)護人承擔補充責任。前者，是直接責任。侵權法以救濟受害人為主要目的，也有教育、預防的功能，未成年人有過錯，應予批評教育，甚至責令賠禮道歉。⑤侵權法應規(guī)定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務應承擔民事責任的規(guī)定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務均應承擔民事責任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險行為或公平責任加以判決。加害人不明，公安機關應予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會同民政部門，對嚴重受害者實行社會救濟。此外，受害人仍可依醫(yī)療保險減輕所支付的醫(yī)療支出，保險制度已對此具有救濟功能。   對于中國侵權法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進行了探討。#p#分頁標題#e#   （2）韓國西江大學法學專門大學院長嚴東燮教   授以《韓國制造物責任法》為題，介紹了韓國制造物責任法的概要內(nèi)容、制定該法以后韓國案例的動向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應對“缺陷推定”作明文規(guī)定；《制造物責任法》適用范圍應當包括預售公寓的缺陷責任；應明確規(guī)定免責事由“法令制定的標準的遵守”中的“法令”局限為強制性的；法規(guī)條文應更明確。   （3）華東政法大學張禮洪教授就其論文《對侵權行為過錯認定標準的新認識》作了報告。他以《阿奎利亞法》中關于過失的原始文獻為基礎，對完善現(xiàn)有的過失判斷標準提出了建議：侵權過失的判斷標準以客觀過錯為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個理性善良的人的義務，預見或者預防自己行為的后果進行的。過失的存在以存在不法行為、侵權行為和損害后果之間存在因果關系為前提。過失概念本身就蘊含了因果關系。過失的存在以行為人是否盡一般人應采取的謹慎義務為標準，但是，還應根據(jù)社會的一般認識，以造成損害的危險是否由行為人所知或者被害人是否根據(jù)自己的意志將自身處于一個不應處于的危險區(qū)域來判斷行為人的過失。   （4）復旦大學民商法學博士生王淑華作了《未登記過戶之機動車交通事故損害賠償責任主體的確定》的發(fā)言，她認為我國《物權法》對機動車的物權變動采用登記對抗主義，機動車所有權自買賣交付時發(fā)生移轉，登記過戶僅是買受人據(jù)以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權變動不得對抗的“第三人”范疇。轉讓交付但未辦理登記過戶的機動車發(fā)生交通事故致人損害的，應由對機動車享有運營支配權和運營利益的機動車實際所有人承擔賠償責任，登記的所有人一般不承擔賠償責任，除非其對于交通事故的發(fā)生具有過錯構成侵權行為。會議還收到復旦大學民商法學博士生王康提交的論文《機動車交通事故共同侵權損害賠償中的保險責任研究》。   3社會發(fā)展中的醫(yī)事法律問題   此議題的研討由上海交通大學法學院韓長印教授主持，復旦大學王全弟教授評議。主要報告有：   （1）日本神奈川大學法科大學院森田明教授作了《日本醫(yī)療訴訟與醫(yī)療的法制度的動向》的報告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內(nèi)患者權利運動的發(fā)展、重大醫(yī)療事故訴訟持續(xù)增加的特點以及最新的法律制度的施行：產(chǎn)科醫(yī)療補償制度、對因出生時的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補償制度、醫(yī)藥品副作用受害人的無過失補償制度及預防接種被害人的補償制度。   （2）復旦大學法學院姚軍副教授作了《醫(yī)療事故侵權責任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會核心價值的社會公平的核心內(nèi)容，要求行為(或責任)人對己方行為及其不良后果承擔(法律)責任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔法律責任時，它又意味著責任人僅對由自己造成的不良后果承擔責任，而不應對超出該不良后果部分負責；同理，基于該核心價值(也是諸法的基本原則)，醫(yī)療事故的責任人也只應對其行為所造成的后果承擔侵權(賠償)責任，立法即司法上不應強迫其承擔超出該后果的責任。   （3）復旦大學法學院民商法學博士滿洪杰從比較法的角度進行了《人體試驗侵權責任研究》的發(fā)言，建議我國應當構建獨立于醫(yī)療過失責任的人體試驗侵權責任制度。人體試驗侵權責任應適用過錯責任原則，但可以在對過錯的舉證上采取舉證責任倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、疫學原理因果關系以及因果關系推定理論來進行綜合判斷。   （4）復旦大學法學院民商法學博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當前醫(yī)學界普遍施行的、經(jīng)父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應是兒童自己的憲法權利，父母對子女性別再造手術的知情同意權與雙性兒童自己的憲法基本權利相沖突。法律應承認男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應待其長大后自己決定。   韓長印教授評議認為，醫(yī)事法的研究提醒學者注意到平時不為大眾所關注的處于弱勢群體的少數(shù)人的權利，也提醒學者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫(yī)事法內(nèi)容的中外共同性，中外學者就醫(yī)療過失認定、損害賠償、醫(yī)療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會發(fā)展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學法學院吳宏偉教授主持，復旦大學段匡教授評議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學法學院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會模型》的報告，介紹了社會模型的概念和它作為法律發(fā)展因素的功能、在19世紀私法秩序的社會模型的發(fā)展以及德國民法典的社會模型的變遷，提出了現(xiàn)代私法中的民主化和社會國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強調(diào)程序的和實質的合同正義，強調(diào)了民法的社會責任。   （2）復旦大學法學院王全弟教授所作報告《兩岸擔保物權比較研究論綱》，就如何確立保證債權獲得完全清償?shù)闹贫龋容^了2007年3月中國大陸《物權法》與臺灣地區(qū)在2007年3月經(jīng)立法院審議通過的擔保物權修正草案，在擔保物權的追及力、擔保物權的實行期間、抵押權順位、動產(chǎn)抵押、最高限額抵押、權利質權和商事留置權7個方面對大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)的物權制度進行了比較分析，提出有利于兩岸發(fā)展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復旦大學法學院胡鴻高教授作了《中國企業(yè)并購及其法律改革》的報告，介紹了中國企業(yè)并購及其法治演進歷程與特點、中國企業(yè)并購的模式、企業(yè)并購突出問題與法律改革。胡教授呼吁，企業(yè)并購，不僅應當有利于國家安全和經(jīng)濟結構的戰(zhàn)略性調(diào)整，而且要實行公開、公平、公正原則，加強信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權人的合法權益。還應當特別關注利益相關者的利益，在企業(yè)并購中，采取有效措施，保障勞動者的勞動權益，保護環(huán)境、防治污染，發(fā)展社會保障公益事業(yè)，建設和諧社區(qū)與社會。目前當務之急，在于通過法律改革，明確企業(yè)社會責任的范圍和實現(xiàn)機制，倡導和激勵企業(yè)履行社會責任。#p#分頁標題#e#   （4）復旦大學法學院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進展，分析了經(jīng)濟主權和資源主權成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環(huán)境法和政治動亂問題，最后就中國海外資源投資保護的法律對策提出了具體的建議。   （5）復旦大學法學院民商法學博士生蓋威作了《社會組織在我國協(xié)商治理模式中的地位與功能》的論文發(fā)言，建議進一步完善立法、修定民法通則、明確規(guī)定社會團體法人和非法人團體，盡快制定社團法、修改現(xiàn)行特別法增加法律責任的規(guī)定，進一步扶持社會組織的建設和發(fā)展，淡化一些社會組織的行政色彩，轉變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會和市民組織活動為導向的治國之策，進一步完善協(xié)商治理機制。   （6）德國柏林洪堡大學法學院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會議提交了《關于俄羅斯聯(lián)邦民事立法修訂的構想》的論文，復旦大學法學院民商法學博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學與羅馬法的轉型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風波透析》。

摘要：走生態(tài)文明發(fā)展之路，已是當今人類社會生存和發(fā)展的必然選擇，這意味著我國將需要大量的適應生態(tài)文明社會的新型法律人才，環(huán)境與資源保護法學課程的發(fā)展有很大上升空間。文章以生態(tài)文明社會新型法律人才需求為導向，以環(huán)境與資源保護法學課程為載體，以“參與式教學”為突破口，改革教學模式、優(yōu)化教學內(nèi)容，以提高課堂教學質量為核心，立足于民辦高校教學實踐進行研究。

關鍵詞：環(huán)境與資源保護法學；教學；改革

我國高等法學教育旨在培養(yǎng)具有系統(tǒng)的法律專業(yè)知識、實踐技能和創(chuàng)新能力的現(xiàn)代法律人才。教育部《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質量的若干意見》教高〔2007〕2號，提出深化教學內(nèi)容改革，建立與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應的課程體系。要堅持知識、能力和素質協(xié)調(diào)發(fā)展，繼續(xù)深化人才培養(yǎng)模式、課程體系、教學內(nèi)容和教學方法等方面的改革，實現(xiàn)從注重知識傳授向更加重視能力和素質培養(yǎng)的轉變。要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和科技進步的需要，及時更新教學內(nèi)容，將新知識、新理論和新技術充實到教學內(nèi)容中，為學生提供符合時代需要的課程體系和教學內(nèi)容。要大力推進教學方法的改革，提倡啟發(fā)式教學，注重因材施教。由于我國傳統(tǒng)法學教學教育重理論、輕實踐，不利于學生法學創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，已經(jīng)不能適應新時代的要求。因此，改革環(huán)境與資源保護法學教育，以適應生態(tài)文明建設人才培養(yǎng)的需求乃大勢所趨，環(huán)境與資源保護法學教育的改革應當以培養(yǎng)生態(tài)文明法律新型人才為目標，為我國創(chuàng)建生態(tài)文明社會目標奠定基礎。

一、環(huán)境與資源保護法學教學模式反思

環(huán)境與資源保護法學是一門新興學科，環(huán)境與資源保護法學自1997年被列為法學二級學科以來，已有二十年，教育部于2007年將“環(huán)境與資源保護法學”增列為法學核心課程。“生態(tài)文明”寫入黨的十七大報告，黨的十八大報告指出，推進中國特色社會主義事業(yè)作出“五位一體”總體布局。環(huán)境與資源保護法學在提高大學生環(huán)境保護意識、樹立環(huán)境法治理念、普及環(huán)境科學知識等方面的作用是其他部門法無可比擬、也無法替代的。目前我國環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法方面處于蓬勃發(fā)展時期，環(huán)境與資源保護法學研究亦是近年來法學界最為活躍的領域之一，處于蒸蒸日上的時期。生態(tài)文明建設不僅為環(huán)境與資源保護法學教學改革帶來新的契機，也為環(huán)境與資源保護法學教學改革提出了新的挑戰(zhàn)，環(huán)境與資源保護法學教學改革勢在必行。三江學院法律與知識產(chǎn)權學院為本科生獨立開設2個學分32個課時的環(huán)境與資源保護法學選修課。環(huán)境與資源保護法學是一門邊緣學科，它的許多原則、制度和專業(yè)術語與憲法、法理、民商法、行政法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟法、國際法等多個法學學科緊密聯(lián)系，其內(nèi)容更體現(xiàn)出與環(huán)境倫理學、環(huán)境經(jīng)濟學、環(huán)境社會學、環(huán)境生態(tài)學等多個跨一級學科的交叉制式。與傳統(tǒng)部門法相比，環(huán)境與資源保護法學這門課程本身的理論性并不是很強，但是該課程呈現(xiàn)出整體的理論體系比較分散的特點。筆者從事環(huán)境與資源保護法教學多年，深知傳統(tǒng)教學方法有著不可替代的作用，這在法學教育中是不可或缺的，但同時它也存在著諸多弊端：

（一）講授式教學法

如果僅僅單一的講授式教學法，學生對知識的了解限于教材和教師的灌輸，對知識點的掌握靠強行記憶，會導致缺乏學習熱情，不利于提高教學效果，無法達到對學生解決實際環(huán)境糾紛能力的培養(yǎng)。如何對現(xiàn)有講授式教學方法進行改革，是法學教育尤其是在環(huán)境與資源保護法學這樣一門具有強烈專業(yè)特色的學科教學中的瓶頸。法律本身就是一門實踐性、應用性很強的學科，環(huán)境與資源保護法學誕生和發(fā)展的歷史表明其是作為解決社會問題之利劍應運而生，是實踐推動著環(huán)境與資源保護法學的建立和完善，其實踐性、應用性更加明顯，且環(huán)境要素本身體現(xiàn)出高度的社會性，是社會的整體利益和價值追求，此外環(huán)境與資源保護法學所調(diào)整的社會關系的特殊性意味著其必須反映自然科學規(guī)律，在理念上吸收環(huán)境科學的研究成果，通過技術規(guī)范和標準發(fā)展出相應的法律規(guī)范即較強的技術性。因此從根本上說，對環(huán)境與資源保護法的深入理解和靈活運用，對環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法狀況的了解，是單一的教師中心型教學方法無法完成的。加之環(huán)境與資源保護法內(nèi)容較為龐雜、課時較少，若教師細致講解，會導致填鴨式教學，反而影響教學效果，若教師不講，會導致學生只能了解教材上的知識，所學有限視野狹窄。

在整個法學課程體系當中，民法學的基礎性地位是其他法學課程無以比擬的。在理論層面，民法學博大精深的思想體系足以構成支撐整個法學專業(yè)的理論根基，法理學中的一些基本概念如法律行為、法律關系、權利理論皆發(fā)軔于民法學。民法學的思維方式對于其他部門法學而言具有極強的借鑒和指導意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學理論素養(yǎng)和靈活的民法學方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學教學質量的高低直接影響到整個法學教育的成敗。民法學“不僅是學好其他專業(yè)課的基礎課程，也是培養(yǎng)學生分析解決問題的能力、提高學生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”[1]作為一門理論性與實踐性兼具的法學課程，為了彰顯其在法學課程體系中的基礎性地位，并發(fā)揮其在法學課程體系中應有的功能，民法學應該擁有區(qū)別于其他法學課程的獨特的思維模式以及多元化的教學方法。本文將結合筆者多年來從事民法學教學的經(jīng)驗和體會，反思傳統(tǒng)民法學思維模式和教學方法，并就如何構建與現(xiàn)代民法理念相適應的民法學思維模式和教學方法表己淺見，謹充磚材。   一、民法學思維模式及其特征   民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典———《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實質精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上,我們甚至可以說,德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢？筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”[2]從這個意義上講，德民其實也開創(chuàng)了一個新時代———民事立法體例和民法學思維模式的新時代。   由德國法孕育和倡導的傳統(tǒng)民法學思維的主要特點可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，[3]在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。   （二）嚴密的邏輯性   德民在立法體例上的貢獻莫過于首創(chuàng)了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創(chuàng)舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。   典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利（債權、物權、親屬權和繼承權）進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯(lián)系。各分論中的具體內(nèi)容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內(nèi)在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內(nèi)容、權利的保護等。”[2](72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。[4]概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念為指導   民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現(xiàn)代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現(xiàn)代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區(qū)分的外部標志，那么民法思維（不區(qū)分近代與現(xiàn)代）在內(nèi)在精神方面受熏染于民法理念而成就其區(qū)別于其他部門法思維模式的特質，可謂是近代以來民法思維的本質屬性。“理念者,事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質所作的高度抽象與概括。”[5]民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產(chǎn)生和演變的幾百年歷史中，經(jīng)過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養(yǎng)，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。#p#分頁標題#e#   二、民法思維能力培養(yǎng)在民法教學中的地位分析   法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養(yǎng)和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”[6]法學本科教育的目標是為社會培養(yǎng)具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業(yè)人才，換言之，法學本科教育就是為了培養(yǎng)具有較強法律職業(yè)能力的專業(yè)人才。何為法律職業(yè)能力？如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業(yè)能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養(yǎng)的高低，在構成民法學素養(yǎng)的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養(yǎng)，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。   然而，我國目前普遍存在的現(xiàn)象是：高分通過司法考試，投身律師行業(yè)的法科畢業(yè)生不會辦案子，取得法律職業(yè)資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。   面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發(fā)揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業(yè)的從業(yè)要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數(shù)法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養(yǎng)重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養(yǎng)其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。   總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業(yè)中進行具有創(chuàng)造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養(yǎng)為重心的目標訴求。   三、民法學教學創(chuàng)新應注意的幾個問題   民法思維能力的培養(yǎng)須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統(tǒng)民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發(fā)揮促進作用，民法學培養(yǎng)目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創(chuàng)新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：   （一）倡導“回到原點”的民法學思維模式   民法學經(jīng)過了幾百年的積淀，已經(jīng)形成了結構嚴謹、內(nèi)容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統(tǒng)民法理論被認為是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統(tǒng)民法理論去解釋一些伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而出現(xiàn)的諸多新問題時，卻出現(xiàn)了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現(xiàn)實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統(tǒng)民法，財產(chǎn)權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區(qū)的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產(chǎn)權的模式，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的財產(chǎn)權如股權。股權是何種性質的財產(chǎn)權，是債權還是物權？很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。   總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。   至此似乎出現(xiàn)了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產(chǎn)權屬性，另一方面又難以在固有的財產(chǎn)權體系中給予其安身立命之地。之所以出現(xiàn)這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產(chǎn)權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現(xiàn)債權和物權之外的其他類型的財產(chǎn)權，故財產(chǎn)權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產(chǎn)權，當我們無法在現(xiàn)有的理論體系內(nèi)給其一個正當?shù)拿輹r，我們就應該回到引發(fā)該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產(chǎn)權類型。[7]筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創(chuàng)新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主體”授課模式   目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理性的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發(fā)散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經(jīng)濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統(tǒng)授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而125重在強調(diào)授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發(fā)揮學生的能動作用，調(diào)動學生參與課堂討論的積極性，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統(tǒng)教學模式，對于培養(yǎng)學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質的穩(wěn)定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質的重要途徑。”[2](73)#p#分頁標題#e#   “多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業(yè)知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業(yè)師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。   例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業(yè)背景的教師共同講授，形成互動。   其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數(shù)量充足、質量優(yōu)秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業(yè)知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現(xiàn)有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經(jīng)驗豐富的律師參與授課。   （三）完善考核方式，豐富考試題型   民法學在各個院校一般都是考試課程，閉卷考試是各院校普遍采取的考核方式，然而，這種考核方式在很大程度上還是對學生識記能力的考察，考試成績并不能真實反映學生對民法學知識的理解和掌握水平。   實踐中經(jīng)常發(fā)生的情形是：從未上過民法學課的識記能力強的學生，經(jīng)過考前短時間突擊亦能獲得高分，這種失之片面的考核結果，實際上禁錮了學生民法學思維能力的塑造和提升。   為了改變這一現(xiàn)象，筆者認為，應采取多元化的考核方式，在保留閉卷考試考核方式的基礎上，增加科研考核，即以學期民法學論文撰寫質量為依據(jù)，評定期末成績，還應適當參考學生在平時上課，尤其是辯論式教學中的表現(xiàn)等因素進行綜合評定。   另外，為了加強對學生批判性民法思維能力的考核，應對傳統(tǒng)的考試題型進行改革，增加考核綜合分析能力題型的種類和分值比例。筆者認為，應加大案例分析題的分值比例，另外還可以引入一種全新的題型———法條分析題，加強對學生法條解讀能力和批判性思維能力的考核。

[摘要]

近些年以來，理論界爭論經(jīng)濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經(jīng)濟的基礎法，而經(jīng)濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學者們接受。將兩者所處的體系地位與關系整理清楚，有利于完善經(jīng)濟法的基礎理論。在此對經(jīng)濟法與民法之間的相關性進行研究分析，分別從民法相關研究、民法與經(jīng)濟法的差異性、民法與經(jīng)濟法的分界點、經(jīng)濟法與民法的關系四個部分進行闡述。

[關鍵詞]

經(jīng)濟法；民法；獨立部門；聯(lián)系

一、民法相關研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產(chǎn)物，后來漸漸出現(xiàn)在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關系的構建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經(jīng)濟中占有至關重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系、人身關系的總稱，重點是對財產(chǎn)關系的調(diào)整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領域沒有關于消費者特權的一般性規(guī)定，我國民法發(fā)展道路與西方最大的不同則是西方經(jīng)歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業(yè)中存在公法與私法雜糅現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現(xiàn)技術中立，我國可以通過強化用益物權、淡化所有權來對債權內(nèi)容進行切割與組合。按財產(chǎn)法邏輯建構的家庭法是實現(xiàn)民法典技術中立的最大挑戰(zhàn)，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器。現(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的限制正是體現(xiàn)了民法的個體利益本位之本質。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

摘要：提高法學本科生的培養(yǎng)質量應當加強培育其科研能力。鑒定式案例教學是提高學生科研能力的重要教學方式，有助于提高學生的學習能力、應用能力、收集資料能力和獨立思維能力。我國一些知名高校在法學教學過程中已引入鑒定式案例教學法，并進行了有意義的探索實踐。該種教學方法目前在推廣方面還存在一些困難，但必將會被越來越多的法學院校重視，并將在教學實踐中產(chǎn)生積極的作用。

關鍵詞：法學本科生；科研能力；鑒定式案例教學

隨著近年來法學教育的發(fā)展，法學人才數(shù)量呈大幅增長趨勢，根據(jù)國家統(tǒng)計局官方公布的數(shù)據(jù)，法學普通本科畢業(yè)生在2000年至2015年間，從19806人增長為131285人。在法學人才數(shù)量增長的同時，法學人才培養(yǎng)質量是否同步增長呢？目前，高校和實務界對法學本科生的培養(yǎng)質量普遍反映存在一些問題，主要有學生科研能力不足，應用能力差，實踐能力弱。為加強本科生培養(yǎng)質量，把好學生質量關，教育部于2018年頒布了《普通高等學校法學類教學質量國家標準》（以下簡稱“新國標”），其中規(guī)定了法學類專業(yè)人才應當具備的知識、能力和素質要求。其中包括四項專業(yè)能力，即學習能力、應用能力、科研能力和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實踐能力。那么，在四項能力的培養(yǎng)中，應當以何者為“中心”提升學生的專業(yè)能力呢？本文認為，法學本科生培養(yǎng)質量的提升，應當是知識與能力的同步提高，而將科研能力作為學生培養(yǎng)質量的核心，有助于全面提高法學本科生的專業(yè)能力。

一、以科研能力為核心提高法學本科生培養(yǎng)質量

何謂“科研能力”？國外學者對科研能力的界定，采用廣義的觀點。英國學者克里斯蒂娜•休斯、馬爾克姆•泰特對“研究”所做的定義是：任何人都可以做研究，需要的很多技巧都是普通的、日常的技巧，包括提出問題、傾聽、做記錄和思考的能力；研究并不是由超然的科學家進行的完全客觀的活動，它是一種社會活動，受到研究者本人持有的動機和價值觀念的強烈影響。美國學者布魯姆對學習的認知過程的分類，除知識外，還包括對知識的理解、適用、分析、歸納與評價。理解是指該人知道或被告知的是什么，也可以使用被告知的材料或概念，雖然不一定能將該概念或材料與其他東西聯(lián)系起來或完全了解它。例如，對《合同法》某一條文，能舉例說明其適用條件和法律后果。適用是指將某一抽象的規(guī)則應用于特定或具體的情況。例如，在未被告知的情況下，學生能找出適用的規(guī)則，然后將它適用于有關事實，得出結果。分析是指將某一個概念或事實分解成簡單的組成部分，找出這些部分的屬性和關系。例如，民事法律關系可分解為主體、客體及內(nèi)容三個部分，三個部分具有緊密的關聯(lián)性。歸納是指將不同成分或部分放在一起形成一體。評價是指關于材料及方法對某些目的的價值判斷。從兩國學者的觀點可得出以下幾點：第一，科研能力就是一種認知能力或者智力能力。第二，在這種廣義的科研能力概念下，學習能力、應用能力都屬于科研能力的組成部分。我國學者通常對科研能力采用狹義的定義，普遍認為，科研能力主要包括發(fā)現(xiàn)和提出問題的能力、獲取信息和收集資料的能力、對研究對象及其相關資料和信息進行分析與思考的能力、運用創(chuàng)造性思維提出新思想、新方法和新結果的能力，以及對科研活動的過程與結果進行表達的能力。我國學者將科研能力界定為較高級的認知能力。顯然，新國標中的“科研能力”也在此意義上使用。本文認為，廣義的科研能力即智力能力。學習的認知過程中各項能力是不可分割的，新國標中所區(qū)分的“學習能力”“應用能力”“科研能力”，實際上都是智力能力的組成部分。本文在不同語境下使用“科研能力”，但就文章的主旨而言，采用的是廣義的科研能力。只有真正提高學生的科研能力，才能解決學生培養(yǎng)質量問題。就高校法學專業(yè)而言，畢業(yè)論文一直是衡量學生培養(yǎng)質量的重要指標。但高校法學院普遍反映學生的畢業(yè)論文寫作質量差，學生只會陳述法條和他人觀點，有的學生甚至連他人觀點都未理解，只是復制粘貼、囫圇吞棗。畢業(yè)論文質量不高的原因從表面上看是學生并未掌握科研方法的知識和缺乏寫作技能的訓練，但究其本質原因是高校在理念上認為“科研能力”只是研究生培養(yǎng)的主要目標，而非本科生培養(yǎng)的主要任務。在此理念之下，很多學校并未在本科階段開設法學方法論課程；有的雖然開設，也未結合學生進行法學研究活動的需要。就學生寫作技能的訓練，有的學校雖然有學年論文實踐環(huán)節(jié)，但也流于形式，學生并未通過學年論文的寫作獲得法學思維能力的訓練。舉例而言，法學研究重要的研究方法之一為法律解釋方法，而多數(shù)法學院校并未系統(tǒng)傳授這一研究方法并訓練學生掌握這種方法。實務界對學生培養(yǎng)質量的質疑主要是反映學生的“應用能力”與“實踐能力”不足。實務界認為學生只學習了理論，而未掌握應用能力。事實上，法科學生并未掌握的是“理論知識”而非“應用能力”，也就是說，學生在學習能力方面存在問題，未能真正獲得和更新理論知識。例如，從事實務的畢業(yè)生咨詢的民事疑難案件，有的案件屬于法律存在漏洞，需要補充；有的屬于法條更新而并未了解新的法條背后的理論。多數(shù)情形，不是應用能力的問題，而是理論知識的問題。至于所謂“實踐能力的不足”，不應當歸因于法學院的教學。因為這種能力的培養(yǎng)不是法學院教學的“核心”。何美歡教授對此有很好的論述。她認為，實務技能（即可認為是實踐能力）的核心是處理業(yè)務中的人際關系，尤其表現(xiàn)為對待客戶的“臨床態(tài)度”或辦公室管理技能。這種能力的培養(yǎng)不是通過法學院的教學活動，往往通過實習等實踐環(huán)節(jié)來鍛煉。

二、法學鑒定式案例教學是提高學生科研能力的重要教學方式

所謂鑒定式（Gutachtenstil）案例教學法，是指德國高校法學院在教學過程中廣泛采用的一種案例分析方法。采用該方法分析案例時，要遵循邏輯三段論的規(guī)則，先假設所有可能的情形，再分別進行分析論證，最后得出結論。該種教學法適用于民法、刑法和公法等各部門法。在德國，通常在一、二年級開設案例練習課適用這種教學法。這種課程往往進行小班授課，授課人數(shù)通常為每班15~20人。民法的案例教學，通常稱為“請求權基礎的方法”。典型的案例題的出題模式為：“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利。”尋找依據(jù)的法律規(guī)范是“找法”的過程。而相應的支持一方當事人向另一方當事人所主張的法律規(guī)范，即為請求權規(guī)范基礎，簡稱請求權基礎。請求權基礎方法在適用時，有一定的檢查順序，須按照合同請求權、類合同請求權、無因管理請求權、物權關系請求權、不當?shù)美埱髾唷⑶謾嘈袨閾p害賠償請求權及其他請求權的順序依次檢索。而在檢查每一個請求權基礎是否成立時，又必須嚴格按照請求權是否產(chǎn)生、是否消滅、是否可行使三個步驟來進行。刑法鑒定式案例教學則以構成要件的符合性、違法性、有責性這三個階層為分析框架，行政法鑒定式案例教學則存在著違法性審查和請求權基礎兩種模式。源自德國的鑒定式案例教學法在日本、中國臺灣被廣泛傳播，并產(chǎn)生持久的影響，主要在于其有利于法律人能力的培養(yǎng)。第一，有助于提高學生對知識的理解及其適用能力。鑒定式案例教學法以具體案例為研習對象，需要學生從法律條文出發(fā)解答案例。在此過程中，學生不能僅以法學概念、理論為出發(fā)點回答，需要加深對法條的理解，同時加深對法條中所涉及的概念、制度、理論的理解，才能真正理解法條。在此基礎上，學生查閱法條，結合具體案例分析，可增加其對法學知識的理解和適用能力。第二，有助于提高學生的分析、歸納及評價能力。鑒定式案例教學法需遵循邏輯三段論，即大前提、小前提、結論的分析模式。在法學邏輯三段論中，法條是大前提，具體案件的事實是小前提，將事實適用于法條，才能得出結論。而在此過程中，學生分析歸納法條、事實的能力以及理論觀點、學說的能力將不斷提高。同時在適用法條的過程中，對現(xiàn)有法律規(guī)定的價值取向、構成要件及法律效果是否合理，也會形成自己獨有的評價與判斷，學生的評價能力會逐步提升。第三，有助于提高學生主動收集、檢索資料的能力。學生在適用法律的過程中，可能會存在法律規(guī)定有漏洞，而理論、學說有分歧，這會促使學生主動收集、檢索國內(nèi)外資料，以求證理論、學說的合理性。收集、檢索資料的能力在此過程中的提高不亞于或者說比在論文寫作過程中提高更快，因為有了問題意識的主動收集和檢索更有效率。第四，有助于促使學生養(yǎng)成獨立思考與交流的能力。學生在“找法”的過程中，需要解決法律適用的“大前提”，若找到法律，可能要進行法律解釋；若找不到法律，可能要進行漏洞補充或價值補充。在此過程中，學生個體進行的是獨立的“法律思維之旅”。而為了更好地解釋法律，學生可能要比較對法律不同的解釋理論、學說及判決，在此過程中，需要不斷地思考、評析文獻中提到的觀點，與其中的觀點交鋒。在案例研習中，通常以小組進行，學生在與其他同學的交流中，他需要傾聽并理解他人的觀點，也可能要說服他人，學生的口頭表達能力與書面表達能力也能夠得到提高。

摘要：《民事訴訟法》是法學專業(yè)必修課，為適應民航法務實踐要求及教育、法治建設信息化的新形勢，采用案例、實務、實訓、實踐操作等多種教學模式，凸顯教學過程“實效性”特色，及時將中國特色社會主義法治研究成果，法治實踐的最新經(jīng)驗和生動、鮮活案例轉化為實踐教學資源，對快速強化學生的司法實踐技能意義重大。

關鍵詞：法學人才培養(yǎng);教學模式改革;案例實踐教學

1《民事訴訟法》課程教學活動概況

《民事訴訟法》是法學專業(yè)必修課。因民商事活動在紛繁復雜的經(jīng)濟社會生活中大量存在，糾紛訟爭常見多見，以調(diào)處裁判民商事矛盾糾紛為主要功能的民事訴訟法的教學應突出行業(yè)實務特色，融法學知識傳授、航空法務能力培養(yǎng)、綜合素質教育于一體。

1.1法學理論學習與民航案例分析

密切結合已形成了《民事訴訟法》授課中法學理論講述與民航案例分析緊密結合，以航空法律案例說法理，理論聯(lián)系實際的教學方式。該教學方式有效調(diào)動學生參與討論，引導學生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、思考問題、解決問題，達到學懂、會用的教學效果。

1.2知識是座寶庫，實踐是開啟寶庫的鑰匙

1經(jīng)濟管理類專業(yè)經(jīng)濟法課程教學的目的和意義

1．1教學的目的

了解以公司法為核心市場主體法、以物權法和知識產(chǎn)權法為核心的財產(chǎn)法、以合同法為核心的市場交易行為法、以反不正當競爭法和反壟斷法為核心的市場交易秩序法、稅法為核心的市場調(diào)控法、以消費者權益保護法和產(chǎn)品質量法為核心的市場監(jiān)督法、以民事訴訟法和仲裁法為核心的經(jīng)濟糾紛解決法。

1．2教學的意義

依法治國就是依照體現(xiàn)人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經(jīng)濟運作、社會各方面的活動統(tǒng)統(tǒng)依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。在我國經(jīng)濟體制改革過程中，全國人民代表大會及其常務委員會進行了大規(guī)模的經(jīng)濟立法活動，2015年3月15日修改并實施的《立法法》第八條規(guī)定，下列事項只能制定法律：“……（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；……”只能制定法律的（六）到（十）項都是關于經(jīng)濟法的，足見經(jīng)濟法教學的意義重大。

2經(jīng)濟管理類專業(yè)經(jīng)濟法課程教學中存在的問題

2．1教師的問題