前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的法律制度變革中的契約體現，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。

契約精神伴隨著人類法治的進程。它上可以追溯到人類法制的源頭，下則貫穿到我們現今生活的方方面面。英國法學家梅因有言：“進步社會的運動，到此處為止，是從身份到契約的運動”［1］，揭示了契約精神在社會進步中的重要作用。

什么是契約精神？按照學者的一般觀點，“契約”一詞由拉丁語contractus而來，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會產生契約。法國資產階級革命后，從古羅馬法中發揚的契約自由原則是資產階級民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經濟和社會意義。“所謂契約精神，是指商品經濟所派生的契約關系及其內在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對于其深刻豐富的內涵，筆者試著勾勒出以下五個方面特征：

一是獨立主體。契約常常被認為是以個人為主體、為前提、為基礎的，它強調的不是整體，而是個體［2］。也就是說，契約預設或承認有多數的、平等的主體，而不是把個人作為社會關系結構的部件。獨立性應當有以下內涵：一方面是對自身利益的獨立，如利益同一，各方當事人就沒必要訂立契約；另一方面是意志的獨立，還有就是下面所言的自我責任。

二是意思自治。締結契約是各獨立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎上達成的合意。因此，要達成一個對參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達的自愿、真實，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內含著訂約者在權力、能力上的形式平等地位，無論是強者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會身份帶入契約，就可能出現一方支配、掠奪另一方，契約就難以達成。契約還意味著雙方權利義務對等，它是雙方權利讓渡的記載，某人之所以讓渡權利，“條件是你也把自己的權利拿出來授予他，并以同樣的方式承認他的一切行為。”［3］即使是握有強權的行政主體，也必須在契約締結和執行過程中“平等對待不平等的人”。［4］所以，沒有平等就沒有合作，就沒有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動因來看，社會生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強制，但更多是契約。因為只有契約，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠的協商，更有合作的實質。從契約的結果看，合作、互惠使社會關系長久與可持續。

五是自我責任。契約的達成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務的束縛當中。契約實現的過程，就是主體自覺履行義務的過程。這既是一種主體對他人、對社會的責任，也是對自我的責任。有了這種責任意識和責任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹立。

正因為契約所具有的這些豐富內涵和良好品質，我們才說，“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”［5］通過法律的判斷、篩選和承認，由法律主體根據自己需要通過自主法律行為設定的契約獲得了國家法律構架內的效力。由此，契約這種裝置便被用來進行法律制度設計①，推動法律制度的創新。

二以契約精神來關照當下我們的高等教育法律制度建設，應當說，高等教育法律制度的每一次創新，每一個進步，都體現著契約精神；而高等教育法律制度創新若還有種種不足，則主要的問題仍是契約精神的缺位、錯位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創新既需要獨立、自主的主體積極、自覺的參與，更要求法律制度創新的內容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強制性、填鴨式的提供。在我國高等教育法律制度的創新過程當中，過于注重和依賴政府的法律制度供給，這當然比較好，但過于依賴政府的創制權威，忽視教師、學生、工商企業界、教育中介組織等社會群體的能動作用，甚至制度的內容有不合乎高校、教師、學生、社會等主體需求的地方，顯然不利于主體獨立能力的形成，也不利于創新的推動。

二是創新動力不足。按照經濟學家林毅夫提出的強制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點［6］，高教法律制度創新中也應有強制性和誘致性兩種動力機制，其實更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實、自我檢驗，從而形成自洽的體系。但是，當下的情況卻是強制性為主，誘致性不多，強調自生性的就更少了，法律制度創新的動力不足。比如，大學依照學校章程構建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動力更多來自于政府的推動，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對創新動力不足的現狀，有學者提出，“基于當前大學發展的現實背景以及大學主體性地位的日漸突顯，我國大學內部制度創新必須從強制性制度變革為主轉向自主性制度變革為主的階段。”［7］

三是權利義務責任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現應當是各方主體在其中的權利義務責任處于平衡狀態。比如，法律規定“黨委領導下的校長負責制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒有實質性的突破。在今后，我們仍然要探尋高校內部行政權力、學術權力如何進一步均衡協調，治理結構方面的法律制度如何進一步完善等。還比如，一些高校有關教師激勵分配的法律制度在確立過程中，更多體現的是不顧現實情況的長官意志，教師義務過重，而權利過少。

四是創新目標上的偏移。高等教育法律制度創新的目標和旨歸，應當是以學術為中心，培養出高層次、有質量的人才，這與組織理論所揭示的規律是相一致的。而在我國，高校法律制度的創新，偏離以學術為中心、以人才培養為目標的軌道太遠，即資源配置規則的不民主、管理制度的機械不靈活、學術評價的行政化主導等等。按照學術的標準和人才培養的要求重新塑造高校內部法律制度，還需要更多的努力。五是創新方法論上機械法治主義［8］。一方面認為國家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動態生成現實；另一方面，對所有的規則都僵硬尋求上位法的法源或依據。高校作為學術性社會組織，其學術追求的特性，應當是“法無明文規定即允許”，從而賦予更多的法律制度創建自由。#p#分頁標題#e#

這些問題的存在，促使我們去思考，如何尋求到一種方法，既能調動各方面的積極性、創造性，推動高等教育法律制度創新有序有效進行，又能保證創新后的法律制度的可持續性。當然，其中我們要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配與確認權利、指導與評價行為、規范和維護秩序的基本功能①，每一創新，都將涉及相關者的切身利益，意味著調整甚至剝奪相關者的利益，這就需要在法律制度的創新中，充分重視“正當程序原則”，尊重各方意見，獲得各方同意，從而為法律制度的創新成功提供可能。引入法治中的契約精神，既基于克服上述問題而提出的一條解決問題的思路，也是法治以人為本的重要體現。

三由于我國政治、經濟、社會環境的變革已使大學發展進入到自主創新為主的階段，任何強制推行的統一法律制度創新都可能因為難以符合各校發展的實際而大打折扣。這種大環境的改變，使得契約精神在高等教育法律制度創新中具有突出的重要意義。

其一，契約精神所要求的主體獨立性，有利于高等教育法律關系主體的重構，減少行政化的過度影響。在當下，政府與高等教育機構之間，高等教育機構的獨立性難以保障；高校與師生之間，師生的主體性難以體現；高校與社會之間，卻很少互以對方為主體。這些都是社會對高等教育法律制度提出的質疑。高等教育法律制度的創新，首要的就是要在契約精神的導向下，對高等教育法律關系參與的主體，尤其是對高校、教師、學生、其他高等教育社會機構等作出法律地位、人格、權能、形態等方面的統一界定，為法律關系的和諧有序提供前提。

其二，契約精神所內含的意思自治，有利于擴大高等教育法律制度的供給，增強法律制度的靈活性。契約的達成需要各方同意，即“各方都能接受”，強調并尊重個人意志的獨立與平等表達。由于是通過各方同意而達成的合作，個人的利益便能夠被考慮到，不至于忽略和抹煞。各方主體從自身利益最大化角度，基于自愿意志，去尋求、創新與自己有利、與時代呼應的法律制度，才能避免當下部分高等教育法律制度的冷漠與僵化。雖然達到合意需要耗費大量的時間和物力，但制度的形成是基于自愿的選擇，法律制度虛置、供給短缺等不足或有解決新途。

其三，契約精神所體現的權利義務平等，有利于錘煉高等教育法律制度的品質，較好地實現良法之治。“最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復博弈中產生的規范之承認和演化（繼續的博弈）。”①高等教育法律制度的創新，在契約精神平等性的指引下，參與各方以平等的地位，經過反復博弈，達到權利義務對等，自然會增強法律制度的正義品質。富有平等、正義品質的法律制度，才可謂良法，從而較好地起到利益協調的作用。

其四，契約精神所體現的互惠合作，有利于豐富高等教育法律制度的內涵，完善高等教育法律體系。法律制度創新，需要不斷尋找各方主體利益的最佳結合點，實現各方利益的最大化。契約中的互惠合作特性，使各方主體都有動力去雕琢和完善法律制度的內容；更重要的是，制度的實施中各方形成誠信、良性的互動，能較好地化解矛盾糾紛，自動修正法律制度的歧義、缺陷或漏洞，不斷使法律制度精細化和體系化。

其五，契約精神所體現的自我責任，有利于法律制度的自我實施，提高執行效率。當下的許多法律制度得不到有效地實施，與義務更多屬于外在的強制不無關系。而且更多情況下，法律制度的實施中也不相信對方，這更增強了執行成本，影響了執行效率。契約精神關照下的法律制度，義務內容自我設定，義務履行也能得到更好地自覺履行，從而提高創新后法律制度的實施效果。

法律制度就像一雙鞋子，只有穿在自己腳上才知道是否合腳。高校、師生和社會等各方利益人主體對高等教育的發展，顯然有著比政府更加直接的利益關切，有更加強烈的創制動力。賦予他們更多自主權利，更加相信他們自我創制的能力，能夠實現尊重高校、師生和社會等各方利益人的主體地位與維護政府權威的有機統一，實現公益目標與保護權利的有機統一，實現便捷靈活與法制剛性的有機統一，實現法律效果與社會效果的有機統一，從而促進高等教育自生秩序的形成。

四以契約精神為新導向，推動高等教育法律制度創新，既要求我們在宏觀上把握法律制度創新的主要內容、目標方向，更需要在主體型塑、制度生成、效力承認、監督執行等微觀方面細細地加以研究。

在主體構建方面，按照契約精神所要求的獨立性，對高等教育法律制度中的主體形態進行重新塑造和構建。一是要打造既受限制又負責任的政府。對政府機關來說，“法無明文授權即禁止”，通過法律、法規、政校協議等方式，明確政府對高等教育的管理權限，法律授權應當是明確的、清晰的，不應采取兜底條款或者白地委任條款。

同時，通過法律確定國家教育部門與省級教育部門各自的管理職責，中央和地方之間、地方部門之間可在法律的框架內達成委托或者合作協議，從而進一步明確各自職能，增強靈活性。二是要打造信守契約、自律自治的高等教育機構，包括高校、服務高教的社會中介組織等。既要培育中介組織，又要放權高校。高校雖是學術人員自治的共同體，是履行高等教育社會職責的組織，具有公共性，但與政府機關的公共性應當在法律上得到不同的關照，即應當是“法無明文禁止即允許”。對外，高校只遵從法律、法規以及政校協議；對內，高校依照章程進行自我管理、自我約束。在人格上，無論是民事關系、行政關系，還是權利能力、行為能力，高校都是獨立的、自主的。在自主權上，對人、財、物均有充分的權限，特別是在當下，高校對領導干部選任、教授聘任要有足夠的決定權，對組織形態、治理結構等有充分的自我選擇權。在契約精神的關照中，“高校不再是政府的下屬機關，而是相對平等的伙伴關系”。三是要打造自由獨立、誠實守信的個體。高校是師生自由追求知識的殿堂。在法律制度的視野里，教師學術研究自由在憲法的框架內進行，法律和一切相關協議只能提供支持與保障，不能加以限制與剝奪，真正讓教師自己決定誰來研究、研究什么、怎么研究，讓教師共同體決定違反學術規則、違背學術忠誠行為的處罰，成為學術法律制度中的獨立主體。當然，法律制度的創新還應當尊重學生的學習、言論、結社等自由權利。從這一角度來說，在高校與師生間的法律關系中高校的權力邊界只能在法律、章程中明確，剩余的權力歸師生，最終是歸學生，學生的成長是高校的最終目標。#p#分頁標題#e#

在制度生成方面，依契約精神，法律制度生成是各方合意的達成。要達成合意，要進行健全完善。在效力承認方面，在憲法審查，尤其是相關當事人提請審查的程序，需要進一步完善。對于各方主體通過協議、備忘錄、會議紀要等，需要有相關的效力判斷、承認、評價等制度設計。一是可區分制度效力為三種，無效、可撤銷（含部分撤銷）、可變更，在教育基本法或高等教育法中作出具體規定情形。對無效，應主要局限于違反憲法，違反法律法規的強制性、禁止性規定，違反國家或者社會公共利益三種情形；對可撤銷（含部分撤銷），主要是違反程序性規定，違反信息公開，違反意思自愿或真實表達（如強迫、欺詐、隱瞞重要信息等）的情形；對可變更，主要是顯失公平，或者一些技術性的部分等情形。二是效力評價主體是法院或者上級行政機關。三是效力的評價提起方式主要是相關主體的訴訟或者申訴（申請）。

在監督執行方面，針對一些制度不落實，尤其是有利于高校或師生的制度不落實，可以通過加大執法檢查、加大紀檢監察等行政舉措加以解決。更重要的是，在制度執行中出現糾紛時要有相應的解決程序，一是尊重各方主體的自愿，協商解決；二是提交有關部門進行判斷并調解；三是提請司法部門進行裁決。

契約精神對高等教育法律制度創新雖然不是解決所有問題的不二法門，但它確實能在方法論指導、價值觀關照、程序正義原則應用、靈活應對社會需求等方面給予我們新的視野、新的途徑。在新的法律制度的生成、評判、執行、檢驗等環節用契約精神加以檢視，將有力地促進高等教育良法之治。