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本文作者：唐凌云 張南寧 單位：中山大學法學院 中山大學邏輯與認知研究所

在過去一千多年間,法律在一大半時間里是用來當做統治者的管理工具,直到近兩百年來,法律才在一群哲學、法學者的奮斗之下,有了自己的生命,成為了社會的穩定器。18世紀,自然法學理論的產生標志著法律逐漸走向成熟。到了19世紀,英國法學家奧斯丁(JohnAustin)提出將法律視為命令的分析法學成為當時的主流學派。但到了19世紀末,分析主義法學的主流地位開始動搖。為了維護和鞏固逐漸陷入危機的政治統治,資產階級統治者不得不尋找新的法學理論。凱爾森(HansKelsen)的純粹法學正是19世紀的分析主義法學分衍出的重要法學派別。純粹法學理論徹底拋棄了古典自然法學理論,把奧斯丁的分析主義法學推向了極端,并開始了法律的形式理性化之路。

一、凱爾森純粹法學的理論體系

凱爾森被認為是20世紀最重要的法學理論家之一,他的純粹法學理論作為法實證主義的一個主要流派,在西方法學理論史上占有重要地位。純粹法學理論,繼承了康德的應然與實然的法律邏輯,對實在法的結構進行了深入分析,形成了實在法的一般理論。

(一)規范等級體系

凱爾森的純粹法學又叫做“規范法學”“概念法學”。凱爾森認為純粹法學的對象是關于實在法的一般理論,即研究法律規范及其要素和相互關系,針對的是法律的現實———它規定人們應當如何行為,這是一種規范關系和服從關系。法律是由眾多規范形成的體系,規范之間有層次性,即“上位———效力———下位”。法律規范要能找到上位的法律規范作為它的基礎,最上面是“基本規范”。凱爾森認為“規范”是表達某人應當如何行為這一事實的一個規則,而并沒有任何人真正要他這樣做的含義;規范并不依賴任何意志,而是藉助于“應當”,它規定人們“應當如何行為”而不是指人們“實際上如何行為”,所以說凡是法律規定的事或行為都是應當遵守的事或行為;實際上是不是發生這種事或行為,并不影響規范的存在和效力。亦即“規范就是應當,應當就自然有效”。每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范,所有規范組成一個規范體系。“這些規范的統一體是由這樣的事實構成的:一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一regressus(回歸)以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[1](141)按照凱爾森的理論,所有法律規范都是根據另一個更高的法律規范制定的,也就是說,每一個法律規范的效力都是由另一個更高的法律規范授予的。這樣由低到高,一直追溯到最終的一個法律規范,即“根本規范”,也就是憲法,而憲法的權威是預設或假定的。這樣,每一個法律規范都有了可以最終追溯到憲法的法律效力,所有這些具有法律效力的規范加在一起就形成了一個有機的、統一的法律體系。

(二)非理性正義

“凱爾森認為,正義就是一個意識形態概念,是一種反映個人或群體的主觀傾向的價值偏愛的‘非理性的思想’......根據凱爾森的觀點,正義就是把某個一般性規則確定適用其內容所適用的一切案件”[2]。按照凱爾森的解釋,正義是一種主觀的價值判斷,因此不能用理性的認識方法來加以回答。正義的問題取決于情感因素的價值判斷,因而在性質上是主觀的,它只對判斷者有效,從而是相對的。凱爾森說,純粹法學專注于實在法,既不捍衛什么正義,也不反對什么正義。它所追求的是真實和可能的法律,而不是正確的法律。如果我們要在實證主義的領域確立一種正義的概念,那么它只能是一種“合法性”,即將一般規則實際應用到應該適用的一切場合,那便是正義的;把它適用于不應該適用的場合,那便是非正義的,“只有在合法性的意義上,正義的概念才能進入法律的科學中”[1](14)。純粹法學并非反對法律應是正義的要求,而是認為純粹法學作為一門科學,自己不能夠科學地回答某一法律是否合乎正義以及正義究竟包括什么要素,正義不過是人類不能認識的一種理想。

(三)有效性

“既然規范調整人的行為,而人的行為是在時間和空間上發生的,那么,規范也就對一定時間和一定空間是有效力的。”[1](45)凱爾森在討論規范的時候,把“存在”這一術語當做“有效性”的同義詞來使用(亦就是說“規范的存在”與“規范的有效”同義),而“有效性”又被他定義為那種可以用邏輯的方式從最高權力者的某種意志行為中或從“基本規范”中推導出來的東西。凱爾森用了很大的篇幅來區分“效力”與“實效”。“法律效力的意思是指法律規范有約束力,人們應當像法律規范所規定的那樣行為,應當服從和適用法律規范。法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為,規范實際上被適用和服從。”[1](42)因此,“凱爾森關于一種法律體系存在與否的意見可以歸納為:當且僅當一種法律體系實現了某種最低限度的有效性時,它才是存在的”[3](94)。

二、純粹法律理論的邏輯

凱爾森不僅研究法律,而且還涉及到哲學、文學、邏輯、數學和自然科學。凱爾森將康德的先驗邏輯看成是“最低限度的自然法”,從而徹底消解了實質理性與形式理性之間的緊張。他首創的由系統內所有有效之鏈構成的純粹法律理論體系在結構上與形式邏輯有異曲同工之妙。凱爾森認為純粹法學“旨在從結構上分析實在法,而不是從心理上或經濟上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進行評價”[1](序),法律應同社會學或對社會現實的認識區分開來;這就是說純粹法學的研究方法,僅僅是對法律規范進行邏輯分析和邏輯操作,而不研究法律和經濟、政治、道德或心理等因素的關系。因此,純粹法律理論是一種形式主義法律理論,甚至可以說,純粹法學把法律的形式理性發揮到了極致。“因此,我們將看到在凱爾森那里,‘應然’的法、規范及大量規范累積形成的法律制度的特征完全是形式意義上的,不承認法律自身之外的源自任何學科或價值體系的評價”[4]“作為新康德主義,凱爾森嚴格區分了實然與應然,并據此將描述的(說明的)觀察方式與規章的(規范的)觀察方式劃分開來。但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法理學規范的形式的(邏輯的)結構為對象,而不是其內容,因為科學認識不能獲得內容”[5]。純粹法學的兩個主要概念是“法律規范”和“規范效力”,連接它們的紐帶就是成員資格(member-ship)。凱爾森關于法律成員資格的標準是:“當且僅當一個法律是通過被基本規范授權的權力實踐所創造,而這一基本規范也授權權力機關創造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內的成員資格”[3](115)。根據凱爾森的解釋,一個規范N(b)是否屬于一個確定的法律體系S,完全看這個體系S中是否包含一個能夠被授權創造這一規范N(b)的規范N(a)存在。這實際上是一種邏輯上的公理方法。那么,第一部憲法也可以這樣定義:當且僅當一個法律的創造不是由任何其它法律授權時,它才是屬于第一部憲法。由此可見,第一部憲法(基本規范)具有公理的性質,從它可以推導出一系列有效規范(定理)。#p#分頁標題#e#

三、什么是邏輯法學?

凱爾森的純粹法學的最終目的是要建立法律的科學性。從上面的分析看,純粹法學無論是從法律角度,還是從邏輯角度來說都不是完善的,因此,“法律的科學性”這個目的并未完全實現。日本東京明治學院大學的吉野一(HajimeYoshino)教授認為,盡管凱爾森的法律體系有一定的局限,但我們應該接過他的火炬,繼續他的事業,因為這項事業在當今世界仍然(或更加)重要。為了實現真正的法律的科學性,在現代邏輯工具的幫助下,吉野一教授自從1985年以來一直致力于構造這種法律的科學理論,并將其命名為“邏輯法學”。邏輯法學在德語中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的邏輯”(JuristischeLogik)的一種發展形式。吉野一教授認為邏輯法學不僅僅是邏輯到法律的一個應用,而且也是一個建立真實法律科學的法律的科學的理論。他通過LES-5①的構建發展了邏輯法學,并證明了邏輯法學在LES-5平臺中實現真實的法律推理的可行性。

(一)邏輯法學的初始元素

邏輯法學從3個初始的元素開始,試圖用最基礎的原理解釋整個法律系統。這3個初始元素是:(1)語句。在邏輯法學中,語句是法律知識的載體,是邏輯法學構建的基石。(2)語句的有效性。邏輯法學把法律有效性當做法律真值,如某一基于目的G的語句S在某一時間T是有效的,用符號表示為:“is_valid(S,G,T)”(3)推論規則為分離規則(MP):((A→B)∧A)→B

(二)法律語句的理論

邏輯法學從法律語句開始,根據3種可選擇的基本元素來分析和建造一個法律體系:①(法律)規則語句和(法律)事實語句;②對象語句和元語句(metasentence);③基本語句和復合語句。法律規則語句又叫法律規范語句,由法律的必要條件A(x)和法律的結果B(x)組成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律規定“如果A向B發出的要約在時間T到達B,則該要約在時間T生效”,則該語句就是法律規則語句。用專家語言表示為:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事實語句是指描述某一法律事實的陳述。例如,在C1市的A發給在C2市的B的要約于4月5日到達,就是描述了一個要約到達的事實。用專家語言表示為:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一個法律對象語句描述了一個對象,即人的義務,如“B必須按$10000的價格支付給A”。一個法律元語句描述了一個法律語句的有效屬性,如“‘B必須按$10000的價格支付給A’是有效的”。邏輯法學認為,一個法律義務的存在意味著描述相關義務的法律對象語句是有效的,邏輯法學把人的義務當做事件的最后規范形態,因為法律最終規定人的義務,人的行為最終由法律賦予的義務控制,邏輯法學贊同凱爾森關于在法律領域義務是本質的觀點,但也警惕義務存在的問題可能引起哲學上的混亂。基本法律語句和復合法律語句是以語句的復雜度為標準來區分的。基本法律語句是法律語句的最小單位,相當于數理邏輯中的原子語句,如“在公路上駕車時速必須在100公里/小時以下”。復合法律語句是指由基本法律語句組成的語句,如一部法典或法令的一個條款、部分或章節。在形式上,復合法律語句的性質由基本法律語句決定,即復合法律語句是基本法律語句的性質函項。

(三)法律推理的理論

法律推理作為法律語句相互作用的一個發展過程,是一種將法律語句引入邏輯系統的專門化或具體化的證明。邏輯法學把法律推理分為法律理由的推理和法律創造的推理。法律理由的推理使用的規則是分離規則:((A→B)∧A)→B。法律創造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“歸納”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的規則是逆否規則:((A→B)∧┐A)→B。吉野一教授對法律推理的結構做了形象的描述。決定法律語句是否有效的推論,叫做法律元推論。與法律元語句相對應的法律元推論用于解決法律語句有效性問題。其基本要求是,只有有效的法律語句才能被用于作為法律推論的前提。

(四)法律體系的理論

吉野一認為,法律像一個演繹系統一樣需要一個法律體系,使得一個判斷通過法律推理在法律體系中與一個相關事實一起被證明是正當的。邏輯法學根據上面3個初始概念及3種可選擇的法律語句來分析和構造一個法律體系。我們可以看出,邏輯法學像一個演繹系統一樣成功地示范了一個法律體系。在這個體系中,法律語句的有效性概念和法律元推論起了重要的作用。這一法律體系與凱爾森的規范法律體系在結構上有明顯的不同:凱爾森的規范法律體系是由規范層層疊加而成,而邏輯法學的體系由不同法律語句的演算而得,其邏輯結構更加嚴密。

(五)法律語句之間的有效性關系

法律推理的最終目標是證明對象語句的有效性,義務的存在是法律對象語句有效性的前提。因此,首先必須區別那種描述義務語句是有效的。法律語句之間的有效性遵循以下規則:(1)一個法律對象語句的有效性基于在法律元語句中有效性的描述;(2)這個法律元語句的有效性被其他的法律元語句所決定;(3)決定一個法律元語句的有效性的法律元語句叫做更高的或高級的法律元語句;(4)每個法律元語句的有效性由更高級的法律元語句所決定;(5)最高級別的法律元語句叫做“基本”或“基礎的”法律元語句;(6)最高級別的法律元語句的有效性由事實決定;(7)一個復雜法律語句有效性的增加跟隨屬于它的基本法律語句有效性的增加;(8)一個法律對象語句的有效性通過行使權利而增加。這些規則用于語句之間有效性的推算。例如,“一個法律語句S對目標G在時間T是有效的”,根據上面的規則可以推出“S在對G在T之前的時間T1生效”并且不是“S對G在T1后和在T前終止”。又如,如果一個法律語句“Y有權利要求X做Z”是有效的,并且Y在時間T行使了權利要求X做Z,那么,一個法律語句“X有義務做Z”在時間T變成有效。

四、結語

“純粹法學”并不是一門有關事實的經驗科學,至多也只能被認為是這樣一種科學,亦即在邏輯或數學被認為是科學的那種意義上的科學。“純粹法學”所闡述的,實際上只是它的“法律”定義所產生的一系列后果認知。從上面的分析可以看出,純粹法學與邏輯法學在出發點上有很大的不同,那么,邏輯法學到底是一種法學理論還是一種法學研究方法呢?如果說純粹法學是一種法律理論,那么,通過上面的比較,視邏輯法學為一種法律理論也不無道理。吉野一教授稱邏輯法學是“一種新的集中、徹底運用數理邏輯觀點和方法的法律理論”③。但現在說邏輯法學是一種完整的法律理論還為時過早。吉野一教授也僅僅勾畫出了邏輯法學的一個框架,對其中的許多實質性的問題還沒有做更深入的探究。但可以肯定的一點是:法律中許多未解問題(如主觀確信、博弈分析等)隨著心理學、經濟學、現代邏輯學等方法的不斷引入,必將產生許多新的法律理論。#p#分頁標題#e#