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法律效益和法律效力的區別范文1

關鍵詞:國際等效;國際趨同;等效模式;CESR

中圖分類號:F23

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0212-02

經濟全球化的深入發展迫切要求作為國際資本流動商業語言的會計準則在全球范圍內統一和可比。全球金融危機的到來加速了會計準則國際趨同的進程,趨同是第一步,等效是目標。在國際趨同的基礎上實現在資本市場間的等效是資本市場國際化發展的必然需求,是向全球通用會計準則邁進的必由之路。

1 等效的相關概念

1.1 會計準則等效的含義

會計準則等效目標和會計準則等效認定的發起主體決定了會計準則等效具有經濟,政治兩方面的含義。筆者將試圖從這兩方面,解釋會計準則等效的內涵。

會計準則等效的經濟含義可以結合歐盟委員會對會計準則等效的定義來理解。歐盟委員會于2007年12月了“關于建立認可第三國證券發行者采用的會計準則等效的機制規則”,正式對會計準則等效作出了定義,即如果投資者根據以第三國會計準則為基礎編制的財務報表和根據以國際財務報告準則為基礎編制的財務報表對證券發行企業的財務狀況和發展前景做出相似判斷,并且很可能會做出相同的投資決定,那么就可以認為第三國會計準則與國際財務報告準則等效。從這個定義可以看出,會計準則等效是基于投資者的角度而言的,強調的是會計準則經濟后果的等效,等效意味著相同的經濟效果。

就會計準則等效的政治含義而言,會計準則等效認定是由作為歐盟的常設機構和執行機構的歐盟委員會發起的。歐盟等效認定機制中,歐洲委員會(EC)將等效評估委托給歐洲證券監督當局委員會(CERS),CERS對第三國會計準則進行評估后出具建議報告書,并將最終建議報告書提交給EC,最終的結論由EC做出并以法令的形式生效。因此,最終的決定具有法律效力。正如財政部會計司劉玉延司長指出“等效就是具有同等效力。會計準則等效是指我國企業在那些實施國際財務報告準則的國家或地區上市,按照中國會計準則編制的財務報表不再進行調整,即使調整也只對個別項目作出說明或者編制極少項目的調節表,毋按國際財務報告準則進行全面轉換。”這體現了會計準則規范作用的等效,等效意味著相同的法律效力。

綜上,會計準則等效即指兩套會計準則有相同的經濟后果和相同的法律效力。

1.2 等效與趨同的區別和聯系

會計準則等效與會計準則趨同既相互聯系又相互區別。

趨同與等效的區別在于以下三點。第一,趨同是趨于統一的過程,等效是目標和結果。“趨同是第一步,等效才是目標”(劉玉延,2007)第二,趨同強調技術層面的統一,等效強調經濟和法律后果的等同。會計準則趨同強調通過會計準則的趨于一致來提高財務報告的可比性和質量,并努力建立一套全球通用的會計準則體系;而會計準則等效強調通過各方相互協作,在包括會計準則、審計準則、公司治理以及市場微結構等方面實現協調一致,承認不同會計準則之間的差異,但這些差異必須不影響投資者的決策。會計準則趨同是從準則從制定到實施中所呈現的技術標準和專業規范等外在形式而言的,會計準則等效則看重準則制定和實施的最終后果,即對信息使用者決策的影響的經濟和政治后果。第三,等效與趨同相比包含有實質重于形式的概念。歐洲證券監管委員會(CERS)明確指出:會計準則等效并不等于會計準則趨同,不能說只有與IFRS“趨同”或者“采納IFRS”才是等效的。CERS的觀點表明,雖然會計準則形式的趨同對等效的認定有影響,但歐盟的等效決策并不以會計準則趨同作為唯一的判斷標準。

同時,等效與趨同又是相互聯系的。第一,等效與趨同都是為會計國際化所作的努力。兩者的終極目標都是讓作為“國際通用商業語言”的會計語言實現在全球范圍內統一和可比。

第二,會計準則國際趨同是會計準則等效的基礎。“如果不通過會計準則趨同來減小

不同會計準則體系之間的差異,那么會計準則等效將很難實現”(李宗彥,2009)。“會計趨同與等效是向會計全球化發展的不同階段,二者邏輯上的遞進關系”(王海鋒,2009)。

會計等效的法律效力使各國大大降低了海外上市的成本,是各國推進會計等效的不竭動力。會計等效實質重于形式的理念,有利于克服各國經濟、政治、法律、環境不同所導致的會計準則的差異,為實現全球會計等效提供了根本途徑,具有極大的現實意義和政策含義。

2 世界各國國際等效進程

2.1 日本

2005年7月,歐洲證券監管委員會(CESR)在對第三國(日本、美國、加拿大)會計準則的等效性問題進行研究后,首次了《有關等效評估的技術性建議》。其中,CESR認為日本現有會計準則體系中的26個項目有必要根據國際財務報告準則進行修改。為得到EU等效評估,日本會計準則委員會(ASBJ)積極地和IASB協調,并啟動了一系列制定和修改會計準則的項目。將差異項目分短期項目和長期項目,來修訂會計準則以解除與IFAS存在的重要差異,求得趨同,力爭通過等效評估。以下總結圍繞等效評估,ASBJ開展的活動。

2006年1月:ASBJ發表《日本準則和國際會計準則的趨同有關CESR等效評估的技術性提議》。2006年7月:金融廳發表了《會計準則的趨同》意見書。指出為得到EU等效評估,應指示具體對策。2006年10月:ASBJ發表《有關我國會計準則開發項目計劃:著眼于EU等效評估的趨同工作》對CESR指出的需要調整的項目,制定了具體計劃表。2007年8月:ASBJ和IASB聯合發表了《加速會計準則趨同的協議(通稱,東京協議)》在該協議中就CESR提出對需要調整的26個差異項目,在2008年前解除日本準則和IFRS間的重要差異,余下的差異在2011年6月30日前解除。2008年4月:EC 公布了有關等效評估的歐洲委員會報告書,表明了日本準則和美國準則相同,達到了等效性標準,至此,日本公認會計原則和國際財務報告準則之間的主要差異已經被消除。

2.2 美國

2005年7月CESR的建議書除了日本的會計準則,還論及了美國的會計準則,其等效評估也和日本相似。整體上來說和IFRS等效,但是和IFRS間還存在需要調整的19個項目。與日本相比,美國沒有將焦點集中在CESR建議書中指出的需要調整的差異項目上,而是積極參與IFRS的開發和制定,與IASB共同開展會計準則整體的趨同工作。

2005年4月21日,SEC以FASB和IASB發起的會計準則趨同為條件,探討對在美國上市的外國企業根據IFRS編制的財務報表,可以不需要差異調整表,并將日程表提交EC。2006年2月27日FASB與IASB就重申US GAAP與IFRS趨同目標與趨同線路圖交換了備忘錄,按照備忘錄,IFRS與US GAAP的主要差異將在該項目完成時消除。2007年12月18日CESR的建議書中給予了積極的評估:CESR指出,相信為達到IASB和FASB間會計準則的趨同工作以及將來共同開發會計準則的勢態一定能持續到美國會計準則與IFRS達到等效為止,故應評估美國會計準則與IFRS等效。2008年4月CESR對美國會計準則作出與日本相同的等效評估的最終決定。

3 我國會計準則國際等效的措施建議

3.1 采用平行推進式路徑

會計準則國際等效或趨同屬于制度變遷的問題。根據制度經濟學,有三種制度變遷途徑可供選擇,即漸進式變遷路徑,突變式變遷路徑和平行部分推進式變遷路徑。漸進式變遷途徑強調制度間具有因果關系,準則變遷應按照準則體系之間的內在結構和關聯性有梯度,有層次地逐步展開。突變式路徑認為既然新制度有舊制度無法比擬的優越性,就應在短時間內廢除所有的舊制度,采用新的制度體系。平行推進至則關注制度間的相互聯系,認為準則變遷應對所有相關制度分步驟同時展開,注重各制度間的協調性。三種路徑的選擇是變遷過程快與慢,穩定與混亂,成本與效益之間的權衡。

筆者認為,國際會計等效本身就是對制度變遷路徑作出的選擇。會計等效強調通過各方相互協作,在包括會計準則、審計準則、公司治理以及市場微結構等方面實現協調一致,即準則的變遷從所有相關制度同時展開;變遷不是一步到位地建立全球統一的一致的會計準則,而是通過經濟結果法律效果相同,各國間存在差異但不影響投資者決策的會計準則作為過渡。這兩點都符合平行推進式制度變遷的基本特征。由此可以判斷,會計等效走的是平行推進式道路。

但由于各國會計準則、審計準則、公司治理、稅法體系與國際準則匹配體制的差異程度不同,各國對改革進度的認定具有主觀性,導致了各國呈現出不同的會計等效進度。我國應基于自身國情,選擇適合與本國經濟發展狀況的等效進度,在改革過程中注意各制度改革的協調性要求,避免出現瓶頸制度,影響會計等效的進度。

3.2 進一步加強交流,積極主動參與制度博弈

從美日兩國會計等效進程的實踐中可以看到,美國在會計等效評估中更加積極主動,參與IASB的制定和改革。而日本的趨同途徑則相對被動,被有些日本學者形象的稱作“設計好程序的自動飛行”。

會計準則是建立在各國法律框架、政治體制、經濟結構、發展水平、文化背景之上的,完全趨同與實施IFRS可能并不適用于本國特殊情況,在一定程度上為了增加可比性而犧牲了會計信息的可靠性。因此,我國在會計等效的過程中要加強與IASB及世界各主要國家的溝通與交流,明確新興經濟體的立場,參與IFRS的制度博弈,以促成能實現全球范圍內最優經濟結果的高質量的國際會計準則。

3.3 加強內控建設、建立與國際規范趨同的審計準則、內部控制體系

平行推進式道路強調各制度間改革的平行推進。如上所述,單一會計準則的趨同是不能保證會計等效的,會計等效包含著審計體制,公司治理結構的等效。由于美國、日本都屬于發達的資本主義國家,擁有高度繁榮的資本市場,健全的公司治理結構,因此在等效進度中無需對審計制度,公司治理結構作大幅調整。中國則面臨會計信息使用者還不成熟,市場經濟的發展還不夠充分,會計準則的執行、監管效果上還存在一定差距等客觀情況。因而必須加強內控建設、建立于國際規范趨同的審計準則、內部控制體系,為會計準則國際等效的最終創造條件。

參考文獻

[1]劉玉延.中國企業會計準則體系架構、趨同與等效[J].會計研究,2007,(3).

[2]李宗彥.會計準則等效:會計準則國際協調的新路徑[J].財會月刊,2009,(10).

法律效益和法律效力的區別范文2

新的歷史時期對具體案件進行監督的重要性與必要性。

人大的監督是法律賦予的重要職責，具有合法性。在目前的情況下，各級人大及其常委會對具體案件的監督具有重要意義和必然性。

1、地方各級人大及其常委會對具體案件進行監督是建立社會主義法治國家的需要。市場經濟對法制的要求集中表現為兩個方面：一是加強立法，建立完備統一的市場經濟法律體系；二是加強執法，保證法律全面實施。經過十幾年的努力，我國法制建設已走上立法與執法并重的發展軌道。在這種情況下，執法不嚴、執法不公等現象變得日益突出，形勢迫切要求加強執法監督，確保嚴格執法。

2、地方各級人大及其常委會對具體案件進行監督是建設社會主義民主政治的必然要求。民主政治的一個重要內容就是建立有效的權力制約機制，使權力始終處于有效的監督制約之中，以防止權力的濫用與變質，阻卻權力的腐敗。

3、有利于都督保護公民、法人和其他社會組織的合法權益。司法機關依據法律賦予的職權辦理案件，作為執法單位代表國家行使偵查權、檢察權、審判權等公權力，相對于此，公民、法人和其他社會組織成為一定程序上的弱勢群體，這種差距極易導致在具體案件中弱勢群體的合法利益難以保障，甚至合法利益被侵害。這種情況下，人大及其常委會對具體案件的監督為弱勢群體的合法利益提供了保障。

對具體案件進行監督的基本原則

1、依法行使監督權原則，重在依法和不超越權限。各級人大及其常委會的監督權，法源在于憲法所規定的權力監督，即人大作為國家權力機關對法律執行過程進行監督的權力，這是人大行使監督權的法律基礎。在具體案件中，人大依據法律賦予的權力依法進行監督，同時嚴格在權限內行使監督權，不能越權行使即不以立法機關身份干擾司法獨立。

2、注重實效原則，即以盡可能少的投入取得盡可能好的社會效果。效益是法的重要價值之一。各級人大及其常委會對具體案件

監督同樣要注重實效。監督針對的是具體案件，同時也是對整個執法情況的檢查、督促，力爭通過監督一案，收到教育一片的效果。

3、客觀求實原則，一定要從事實出發，實事求是，不主觀臆斷。“以事實為依據，以法律為準繩”是法律執行中的基本原則。各級人大及其常委會的監督同樣應以此為據。具體案件中，司法機關不僅要在實體法上嚴格依法辦案，在程序方面同樣也要嚴格要求。因為從法理上講程序是實體正義的保障，從司法實踐上講程序可在一定程度上防止具體案件中的執法疏漏和偏頗，從而保障司法公正的最大化。

三、對具體案件進行監督的范圍和內容

各級人大及其常委會的監督屬于權力監督，區別于其他監督方式。從法律的授權性規范結合實踐來看，人大對具體案件的監督主要有：

1、公民、法人和其他社會組織的“訴權”被剝奪和侵犯的案件，即“告狀無門”的案件。地方人大及其常委會可責成有管轄權的司法機關立案受理。

法律效益和法律效力的區別范文3

與此同時，我國典當行業立法供給不足，缺少系統完備的法律規范，缺乏統一有效的監督管理，典當行業的發展一定程度上處于脫法狀態，游離于政府的監管之外，并滋生種種弊端，導致越來越多的典當糾紛進入司法程序。由于缺少法律指引，司法機關在處理典當糾紛中面臨著嚴重的裁判困境。〔4〕無論是典當合同的效力，抑或當事人的權利義務，甚至是典當本身的合法性問題俱存爭議，并造成司法不統一的無序現象。對此，近年來理論界與實務界均已覺察，有的地方還推出了一些指導意見。〔5〕這為有效破解典當糾紛法律適用中的難題，平抑司法實踐中的裁判不統一作出了有益貢獻。然而，綜覽這些意見本身，不少規定的科學性尚值探討，甚至諸多規定之間亦充滿分歧。〔6〕

筆者旨在通過對典當糾紛司法實務中存在的主要困難與問題作一檢索、梳理和歸類，在分析其原因的基礎上，試圖在現有規則體系下探求可能的破解之策，以資當下審判實踐借鑒。在尋求司法應對的同時，應著力謀求典當法律規則之完備、政府監管之跟進及行業自律之加強，希冀能對我國典當業的科學發展有所裨益。

一、現狀考察——立基于司法實踐的問題梳理

考察部分法院近年來典當糾紛的裁判狀況可以發現，典當糾紛的審判實踐面臨著規范依據不足、自由裁量過度、裁判規則混亂、法律適用不統一等裁判困難和司法失序問題。概括起來，較為突出的問題主要有：

（一）關于質（抵）押手續之于典當合同的效力

一種觀點認為，典當關系中需要辦理質押登記或抵押登記的，必須辦理登記，否則典當合同不成立。不同觀點則認為，只要雙方達成質押或抵押合意，簽訂合同，開立當票，典當合同關系即成立并生效，不因未辦理質押或抵押登記而受影響。由于質押和抵押權并未成立，故典當行的訴請也多限于歸還當金及拖欠的利息、綜合管理費等，而未對抵押物、質押物提出訴請，法院也僅就典當行的訴請作出判決。〔7〕

（二）關于是否允許第三人保證

有的典當行，為控制風險，在有當物質押或抵押情況下，另增加保證合同。對此，有觀點認為，既然典當允許以物或權利作質押擔保，那么當然也應當允許第三人保證。不同意見則認為，典當關系須以財產或權利作質押或抵押，否則不構成典當，而只是一般的保證借款關系。另有意見認為，典當關系中一般不應允許第三人的擔保，否則容易成為變相的信用貸款。但如因當戶的過錯造成當物滅失或毀損，又無力提供其他替代物的，則應允許第三人提供保證；如系典當行過錯造成當物滅失或毀損的，除非當戶及第三人自愿同意擔保，否則無需再另行提供擔保。〔8〕

（三）關于贖當、續當之屬性

審判實踐中關于贖當、續當的問題，主要有：一是對贖當究竟是當戶的權利還是義務有不同意見；二是對續當的時間及次數有無限制存在分歧，特別是當事人在典當期限屆滿5日后又協議“續當”如何認定爭議較大；三是續當時利息和綜合費能否轉為本金。對此，有人持反對意見，另有人認為既然規章未禁止，又有銀行借貸利息可轉本金的做法借鑒，故應予認可。

（四）關于息、費、違約金之認定

（1）期外息費認定不統一。由于典當費率較高，且不少當物的當價遠低于其實際價值，實踐中在典當期限屆滿當戶未在5日內贖當或續當的，典當行并不急于行使權利，而是待息、費數額很高時再行主張。對此，有觀點認為，對于典當行提出的期外利息和綜合費用的訴請，因未違反法律的強制性規定，應予支持。也有觀點認為，依照我國《典當管理辦法》，當期或續當期限屆滿后5日內，出當人既不續當又不回贖的，構成絕當。如果允許典當行在期滿后繼續按協議約定收取息費，事實上延長了典當期限，甚至可能超出法規限定的半年當期，也將助長典當行有意消極清算以收取息費的不誠信經營行為。〔9〕

（2）超額息費認定不統一。典當的利息和綜合費之和往往較高，對于當期屆滿后當戶實際支付的利息及綜合費合計金額超過銀行同期貸款基準利率4倍的部分，法院應否支持也存在分歧。在一次專題研討會中，“典當行業代表認為，綜合費和利息分屬不同性質，4倍同期貸款利率是對民間借貸的規制，典當不應受此約束。與會學者則指出，理論上專業機構的融資成本應低于民間借款利息……與會法官表示，利率是否過高的衡量應以相關規定為基礎，結合具體案情進行審慎審查”。〔10〕蘇高法審委［2009］45號則直接規定，典當行主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數額超過按銀行同期同類貸款基準利率4倍計算的利息的部分不予保護。

（3）綜合費預扣認定不統一。典當行通常強調，預扣綜合費是行業普遍做法，司法裁判應尊重行業慣例。當戶則認為，該做法與保護急需借款的弱勢方，禁止借款預扣和變相高利貸的立法精神不符。對此，有觀點認為，綜合費與利息并不相同，預扣綜合費為當事人自行約定，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定有效。不同觀點則認為，預扣綜合費違法，應將典當行實際交付金額認定為借款本金，并據此計算相應的息費及違約金。

（4）違約金認定不統一。一些典當合同在約定綜合費、利息外，還約定了逾期費、違約金。對此，有人認為，典當利率和綜合費率是嚴格受到限制的，如果允許設定違約金條款，勢必會違背《典當管理辦法》設定法定月利率和月綜合費率上限的立法初衷，因此不允許設定違約金。有人認為，如果當戶不按約支付息費，對典當行而言有實際損失，如不允許設定違約金，明顯對典當行不公平。且銀行在借款合同中，雖有法定的利率上限但仍可設定逾期違 約金條款。在違約金的標準上，有人認為，應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況、當事人的過錯程度及預期利益等綜合因素，對逾期費作適當調整；有人認為，逾期費和違約金都以當戶未按期返還當金本息為前提，不應重復收取，總額亦不應超過銀行同期貸款利率的4倍；也有人認為：“逾期利息和違約金在性質上是一樣的，應該予以統一計算，當事人約定的違約金超過造成損失30%的，可認定為過高。”〔11〕

（五）關于房產抵押之定性

傳統的典當僅限于動產，而我國《典當管理辦法》將房產典當以“房產抵押典當”加以規定，將“抵押”規定于“典當”中。這是對當物范圍的一種突破，但它未明確界定房產抵押典當不同于一般房屋抵押的性質，這導致對房產抵押典當的合法效力存在認識上的歧見。有人否認房產典當的法律效力，認為房地產因不能作為質押的標的物，不屬于典當的范圍，實際上是一種抵押借款，該類案件應以抵押借款合同糾紛定性為宜；〔12〕有人把房產典當混同于房屋出典加以解釋；有人把房產典當與一般房產抵押相等同，認為房產典當借款實質上就是典當行經營的一般房產抵押借款。

（六）關于絕當的認定與法律效力

絕當的問題是典當糾紛審理中一個特別值得關注的問題。首先，絕當的日期如何認定？這與續當的成立與否緊密聯系在一起。其次，絕當的法律效力到底如何？多數法院事實上都支持典當行在絕當后繼續收取利息；有的法院也支持絕當后的綜合費和違約金，并直接要求當戶償還當金本息和相關費用，只不過同時確認典當行對當物的優先受償權；也有少數法院認為，當金的利息及綜合費應計算至絕當之日，其后所產生的費用系典當行未及時處理絕當產生，不應由當戶承擔。

二、追根溯源——典當糾紛裁判失序之原因解析

（一）立法規則供給不足

我國目前沒有統一的法律法規來直接規范典當行業。2005年我國商務部、公安部制定的《典當管理辦法》（以下簡稱《辦法》）是目前唯一專門調整典當行業的規范依據。很難想象，“典當業恢復二十多年來，尚無任何行政法規以上位階的立法對典當業的設立、經營、監管進行規制”。〔13〕這種狀況使得自1987年恢復后的典當業一直處于無法可依的境地。

（1）涉及典當的各種規范形式散亂、針對性不足。法院多適用《合同法》、《擔保法》、《物權法》及相關司法解釋中涉及借款合同、抵押、質押的規定來處理典當糾紛，體例、效力不一，且不少司法解釋內容陳舊，這使得典當糾紛的裁判規范缺少整體性、針對性。

（2）《辦法》效力位階過低。首先，《辦法》屬部門規章，立法層級低，不能直接作為裁判依據。其次，《辦法》中部分條款與上位法存在沖突。“由于物權法中刪除了典當的規定，所以典當嚴格來說甚至不存在法律上的生存空間。”《辦法》中絕當的規則與《物權法》、《擔保法》禁止流質契約的規定相沖突。此外，按照《銀行業監督管理法》的規定，〔14〕典當行作為未經銀行業監督管理機構批準的機關，從事銀行業的放貸業務屬違法。〔15〕

（3）《辦法》的規定內容不全。《辦法》對典當行的管理性規定較多，但對當事人的權利義務規定較少，對司法實踐而言缺乏可操作性，且有的規定缺乏相應配套細則。如對典當行誤收贓物的處理，《辦法》規定一律由公安機關予以沒收，并依照“國家有關規定”處理，卻未明確其具體內容。

（二）法理基礎未予廓清

典及典當雖在我國由來已久，但隨著近代以來社會的疊次變革和法律制度的歷次調整，學界對典及典當的本質、特征與存廢頗存分歧。后在立法時對典及典當予以淡化，致使該問題一直未得到根本解決。《辦法》中的某些規定，也存在與傳統習慣及法學理論不符的問題。如《辦法》對房產抵押典當的規定與習慣上將物僅限于動產的做法不一致。再如，傳統理論上將典當視為營業質權，屬物權的一種，但《辦法》不是法律，故根據物權法定原則典當不具有物權效力。故有人從權宜之計，提出“典當立法所涉及到的交易形態凡與《物權法》相一致的，適用《物權法》的規定。就營業質權而言，可以采取物權法定緩和說，允許以行政法規的形式加以規定”〔16〕。在法律法規缺位的情況下，學術的不彰與理論的模糊進一步加劇了典當糾紛司法實踐的混沌狀態。〔17〕

（三）監管機構職能缺位

改革開放后，國家對典當業的法律定性和主管部門頻繁變化：從1987年恢復至1993年，典當業市場準入混亂，多頭審批，其設立同于一般工商企業，相繼有22個部門審批了3013家典當行，也沒有典當法規和全國統一的監管部門；〔18〕1993年至2000年，典當行業由中國人民銀行主管，被定性為金融機構，并下發了《關于加強典當行業管理的通知》；2000年至2003年，典當行業由國家經貿委接管，典當行被摘掉“金”字招牌，重新定性為工商企業，并于2001年頒布《典當管理辦法》。2003年迄今，商務部成為典當行的新“管理者”，并修訂了《辦法》。“三次易主三次立法”的歷程使典當行業發展經歷了“三波三折”，〔19〕監管主體與監管政策的不穩定，導致監管缺乏連續性，并引發監管疏漏。當前，商務部僅對典當行開辦資格行使審批權，而各省、市沒有相應明確的管理部門。同時，監督機構專業性不夠，專業人員配備亦不足，因而難以建立起統一高效的典當監管體系。

除政府部門的監管力度明顯薄弱外，作為典當業自律組織的典當行業協會也未起到其應有的作用。〔20〕我國全國性的典當協會尚未建立，地方性典當協會也不多，且由于缺乏統一的管理和指導，力量不足，作用有限。部門監管及行業自律的缺位，亦使得典當經營中違規問題時有發生。〔21〕

三、回到邏輯原點——典當本質之審視

（一）典當之本質特征

從語義上來講，典當亦稱“當鋪”或“押店”，以收取衣物、首飾等動產作質押，向抵押者放款的機構。〔22〕從學界的定義來看：“典當，即我們習聞的當鋪，是一種以經營動產抵押借貸為主的金融行業。”〔23〕“典當，是以財物作為抵押進行限期有償借貸的質貸，是一種具有商業屬性的金融活 動，一種以質貸為基本經營形式特征的，以金融活動為本的機構和行業。”〔24〕典當的核心就是質押借貸，由于典當行從事的業務是一種商業行為，典當合同允許訂立流質契約條款，當戶承擔的為物的責任。因此，學界通說將典當的本質視為“營業質權”，〔25〕因營業質權允許設立流質條款，故是一種特殊的質權。

《辦法》將典當定義為：“當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。”筆者認為，現今所謂之典當其實是傳統意義上“當”的擴展，是指當戶將其享有處分權的財產（動產、權利及不動產）質押或抵押給典當行，以獲取當金，并在約定或法定期限內償還當金本息及其他費用贖回當物。如過期不贖，則典當行有權取得當物所有權或以該當物優先受償的一種短期融資活動。具體來說，典當業有以下三個最本質的特征：

（1）以物質錢。典當融資的最大特點便是“以物質錢”、“以物取信”或是“以物稱信”，當戶無需向典當行證明自己的信用狀況、還款能力或說明借款用途，而典當行也無需調查和審查當戶的資信狀況、信用記錄、資金用途和評判客戶的還款能力。〔26〕“由于判斷一件財物的價值要比判斷一個人的品行要容易得多”，所以典當融資相比銀行貸款更可靠、更方便、更快捷。這也是典當不同于銀行信用貸款的最大區別。“各國法律規定的典當行的業務范圍是基本一致的。與銀行不同，典當行不從事存款、信用貸款、一般擔保貸款和結算業務，而只從事特殊質押貸款業務。”〔27〕

（2）只貸不存。典當行以經營貨幣即對外發放貸款為主業，但按照現行規定，典當行只能貸款，不能吸收公眾存款，故典當行的資金來源主要是自有資金、利潤積累、對外籌措。這也是典當業異于銀行業的一個顯著特征。

（3）流質契約。在一般擔保法律關系中，當事人于債務履行期屆滿前約定期滿未受清償時，質（抵）押物的所有權轉歸質（抵）押權人所有的契約條款無效。但典當并不適用流質（押）契約禁止的規定，絕當法則也是典當這一營業質押與普通質押最主要的不同點。流質（押）契約禁止的豁免成為典當行業獨特的經營規則和行業傳統。

（二）典當與普通質（抵）押的區別

在司法實踐中，可從以下方面來區別典當這一營業質權與普通的質（抵）押：

（1）主體不同：典當合同的一方當事人勢必為典當行，而普通質（抵）押借款合同主體并無特殊限制。在司法過程中，要判斷典當合同成立并生效與否，首先應從主體方面進行審查。如典當行未取得營業許可證而從事典當業務，則不構成典當合同法律關系。

（2）屬性不同：在典當法律關系中，借款行為與擔保行為共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“當物”，有“當物”方能“借款”，故典當權是一種特殊擔保權；而普通質（抵）押則僅是主債權的擔保，在法律關系上具有從屬性。

（3）效力不同：典當關系中，如發生絕當，典當行能且僅能以當物抵償債務，或先將當物處置清償債務后，再就不足部分向當戶追償。也即典當行在未對當物進行處置前不能直接訴請對方償還當金本息。所以，典當行對當物的優先受償權既是一種權利，某種程度上也是一種義務。而普通質（抵）押權人對擔保物僅享有優先受償權，且可以放棄行使權利。

四、進路之探求——典當糾紛諸問題的司法應對

（一）裁判中因循之原則

要恰當地處理典當糾紛案件，必須在根據法理和既有規則的基礎上，結合經濟社會發展形勢，從維護和促進典當業發展的角度出發，把握正確的裁判原則。

1.妥當平衡各方利益

典當是平等民事主體間的法律行為，法院在裁判中應充分尊重當事人的意思自治，也即尊重其對典當權利義務的約定。但當戶通常或是處于形勢危急、資金緊張的中小微企業，或是經濟窘迫、生活困頓的勞苦大眾，所以當戶與典當行的經濟地位相差懸殊。要實現司法的公正，就必須注重當事人間的利益平衡，“既要考慮典當行經營活動所產生的社會效益及其承擔的較高風險，也要考慮當戶處于交易上的相對弱勢地位，公平合理地對雙方利益進行裁量和分配”〔28〕。

2.尊重傳統習慣與順應時代潮流

典當行業之所以能在沒有完備法律法規支撐的條件下繁榮發展，很大程度上是因為有著傳統習慣和典當文化的深厚土壤。要彌補典當領域成文法的不足，就應充分參考和尊重典當活動在歷史沿革中形成的交易慣例與行業規則。同時，“典當行的習慣隨著時代的變化也在被賦予新的內涵”〔29〕。“過去的法律只是當今之人處理當今之事，在規范上的‘出發點’，而非其‘最后的依據’。必如是，才不致以古泥今。”〔30〕與傳統典當相比，當前典當業的經營結構、功能作用等已發生巨大變化。典當的范圍從動產擴展到財產權利與不動產，并對絕當物實行有限流質（押）規則，這些均突破了傳統典當的特征，“打上了時代特定的社會經濟、文化和市場需求與制度規范的烙印。”

3.注重防范金融風險

雖然現在典當業僅被視作特殊工商企業，也未納入到金融監管之下，然而“歷史的變遷并未改變典當業的資金融通和信用功能”。〔31〕無論承認與否，都不能改變典當古往今來的金融行業屬性，世界銀行也將典當行作為非正規金融機構。在司法過程中應樹立防范金融風險的理念，通過裁判對典當活動予以正確引導，以規范典當業的經營行為，有效預防和減少金融風險。

法律效益和法律效力的區別范文4

 

它體現了一個國家對外國主權和司法管轄的尊重與承認。在對內國仲裁裁決進行司法監督的問題上，根據我國仲裁法和民事訴訟法的規定，則包括“撤銷仲裁裁決”和“不予執行仲裁裁決”兩種方式。對內國仲裁裁決進行司法監督，體現了一個國家的法院在法律裁判體系中的終者地位，它對提高仲裁庭的責任感，保證仲裁案件的公正性、正確性，是十分必要的。從各國仲裁法的立法條例表明，對仲裁進行司法監督，進而撤銷不合理的仲裁裁決是各國的通常做法。所謂的仲裁司法監督，就是仲裁要不要監督、仲裁需要怎樣的司法監督或者說法院如何監督仲裁的問題。從仲裁的發展歷史來看，法院與仲裁的關系大 致經歷了如下三個階段：法院不干預仲裁;過度地干預和控制仲裁;適度監督仲裁。在全球經濟一體化的進程中，各國逐漸形成了一個共識，即仲裁離不開法院的監督，但過度的法院干預又會阻礙甚至扼殺仲裁的發展，仲裁需要的是法院的適度監督。

 

一、司法監督仲裁的必然性與適度性

 

(一)司法監督仲裁的必然性

 

1、從仲裁的性質看法院監督的必然性。關于仲裁的性質，大致有司法權論、契約論、自治論和混合論四種主張。司法權論強調仲裁與國家強制力的聯系;契約論者又將當事人的協議效力推至極端;自治論提出的當事人具有控制仲裁的無限制意思自治權、仲裁具有超國家性又與現實相脫離;混合論的觀點認為仲裁具有契約性和司法性兩重性。我國基本贊同混合論的觀點，認為仲裁在現階段具有兩重性，即契約性和司法性。實則，在契約性與司法性之中契約性占主導地位，契約性是仲裁的本質特征。仲裁的契約性主要表現在，仲裁的發生是當事人協議的結果，仲裁員主要由當事人選定，當事人在仲裁程序事項、仲裁準據法的確定等方面擁有廣泛自主權。而仲裁的司法性則主要體現在，仲裁協議的效力取決于有關國家的法律，仲裁裁決的強制執行完全由法院處理。由于仲裁庭的權力源自于當事人間的仲裁協議，而不是源自于司法主權，因此，仲裁庭缺乏必要的強制性權力和物質手段以保障仲裁程序的順利進行，也缺乏相應的權力確保仲裁裁決的執行。仲裁因此需要法院的支持與協助。

 

2、司法監督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁決直接對當事人產生法律效力，具有準司法性。仲裁自主性原則是仲裁正當性的保障，但仲裁自主性原則也存在著缺陷。它可以在宏觀上保障整個仲裁機制基本上符合正當性，但在個案上，仲裁自主性原則尚不能完全保證仲裁的正當性。因此，仲裁機制整體正當性得到自主性原則保證的同時，還需要司法監督來維護仲裁個案的正當性。

 

3、法院對仲裁進行監督是歷史發展的客觀選擇。從某種意義上說，法院開始監督仲裁本身就表明仲裁進入一個新的發展階段。法院對仲裁進行監督也在一種程度上促進了仲裁的發展。

 

(二)司法監督仲裁的適度性

 

仲裁既不能完全排除法院的監督，同時，過度的監督如同沒有監督一樣百弊

 

叢生。對仲裁實行的司法監督只能限于仲裁是否依據當事人選定的、理性化的仲裁程序規則。否則，不但使仲裁失去其本來目的，違反當事人的意思自治原則，也會造成新的權力行使的恣意。在實體的公正被相對化，糾紛所涉及的關系越來越復雜的當代社會，法院對仲裁實行司法監督同樣要受到當事人意愿的制約。這就提出了司法監督適度性的問題。所謂適度司法監督，應包括以下幾方面內容：第一，承認仲裁裁決的終局性;第二，法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內容，只審查仲裁程序是否合法;第三，在仲裁程序中，法院的監督以支持或協助仲裁為主，法院介入仲裁的范圍以當事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監督范圍;第四，法院監督仲裁應當堅持以促進仲裁發展為原則。

 

二、外國對仲裁的司法監督情形

 

仲裁的司法監督，體現在兩個方面，第一，對仲裁程序問題的審查，即仲裁程序是否遵守了自然正義原則，以及仲裁協議是否有效。第二，對仲裁實體問題的審查。由于各國對仲裁的性質界定不同，對仲裁的價值取向追求也不同，所以在其立法和司法實踐中往往作法迥異。如前所述，各國基本上都承認仲裁的契約性與司法性，在價值層面上，既有效率的要求，又有公正的要求，因此，各國基本上毫無例外地規定了對第一方面的內容進行監督。這一方面的內容主要包括如下事項：爭議事項的可仲裁性，當事人的行為能力，仲裁協議的存在與有效與否，仲裁員是否存在欺詐、受賄、瀆職等不當行為的情形，仲裁裁決的形式是否有缺陷等。 而對于第二方面的監督，各國由于仲裁傳統的不同，其在審查度上的把握往往不同，這一方面的內容也往往是理論界最為關注和爭議的問題。爭議的中心問題是，實體問題是否可以列入司法審查的范圍，如果可以的話，哪些事項可以作為司法審查的對象。目前，尚有少數的國家規定法院可以對仲裁的法律適用問題進行監督，如新修訂的英國1996年仲裁法規定，當事人可以就仲裁裁決中的法律問題向法院上訴。又如德國允許法院在出現偽證的情況下對仲裁實體問題進行司法審查。我國的仲裁法則實行雙軌制，對涉外的仲裁裁決只對其程序性問題進行監督，而國內仲裁還要對法律適用和證據的問題進行實體監督。 從總體上來說，現在各國仲裁法的發展趨勢，注重的是對非實體內容的司法監督，而對實體內容的監督趨于淡化。大部分國家一般將法院的審查局限于程序問題的監督，只要在仲裁程序上符合自然正義的要求，即使認定事實和適用法律有錯誤，一般也不應對其進行監督。這種立法的考慮主要是更加尊重當事人的意思自治，在價值追求上更注重對效率的關注。這也和現代國際仲裁實踐中對法律適用問題采取較為寬松的作法的趨勢相吻合。

 

三、我國對仲裁裁決司法監督制度的基本規定

 

我國《仲裁法》規定了撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種監督程序。我國《仲裁法》規定，國內仲裁裁決有下列情形之一的，當事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決 ：(1)沒有仲裁協議;(2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所根據的證據是偽造的;(5)雙方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的《民事訴訟法》規定了人民法院對國內仲裁裁決不予執行的 6種情形：(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;(2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)認定事實的重要證據不足的;(5)適用法律確有錯誤的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。

 

二者對比，在各自規定的六項事由中，除(4)、(5)兩項不同外，余下各項幾無差別。就申請撤銷裁決來說，當事人基于第(4)項裁決所根據的證據系偽造事由提起申請撤銷裁決后，法院只需就該證據本身進行真偽性的審查，即可作出撤銷裁決或駁回申請的裁定。當事人基于第(5)項對當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據之事由提起申請撤銷裁決后，法院仍可僅審查對方當事人是否隱瞞重要證據的真偽性而不必涉及整個案件事實即可作出駁回申請或撤銷裁決的裁定。就不予執行而言，當事人基于《民事訴訟法》第217條第2款第4項，即認定事實的主要證據不足之事由提出不予執行的申請后，法院只有全面審查整個案件后才能判斷仲裁裁決在認定事實時所依靠的主要證據是否充分。顯然，這種審查與二審法院對原審判決所認定事實的審查幾無差別。

 

如果當事人基于第(5)項，即適用法律確有錯誤之事由提出不予執行的申請后，法院的審查除對仲裁裁決所認定的事實作全面審查外，還要就法律適用的正確與否作出評價。我國《仲裁法》第70、71條及《民事訴訟法》第260條規定，涉外仲裁裁決有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤銷或不予執行：(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。我國《仲裁法》第59條規定，當事人申請撤銷仲裁裁決，應當自收到仲裁裁決書之日起6個月內提出。《民事訴訟法》并未明確規定當事人提出不予執行仲裁裁決申請的期限。

 

四、對我國仲裁司法監督制度存在問題的分析

 

(一)重疊設置兩種司法監督方式，使仲裁裁決長期處于效力不確定狀態 我國《仲裁法》第59條規定，當事人(包括勝訴方和敗訴方)申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決之日起6個月內向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。中級人民法院經審查認為仲裁裁決確有應予撤銷情形的，應裁定撤銷仲裁裁決。法院這一裁定不但具有終局的效力，而且從根本上否定了原仲裁裁決的效力。最為突出的是，當敗訴方向仲裁委員會所在地中級人民法院提出撤銷仲裁裁決申請，法院認為其理由不成立而駁回其申請后，敗訴方仍可向執行仲裁裁決的法院提出不予執行申請，啟動二次司法救濟途徑，而同一法院可能要對同一仲裁裁決進行兩次司法審查，或不同的法院要對同一仲裁裁決分別進行司法審查。其負面的效應在于，一方面可能授予拖延裁決履行的當事人合法依據;另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁決作出前后矛盾的裁定。從《仲裁法》第58條有關申請撤銷仲裁裁決的規定與《民事訴訟法》第217條、第260條關于申請不予執行仲裁裁決的規定來看，由于不予執行只能阻卻仲裁裁決的執行效力，而不能否定仲裁裁決本身的法律效力，即該仲裁裁決仍然是具有法律效力的裁決，因此，如果雙方當事人重新申請仲裁或向人民法院起訴，又可能會出現同時存在、相互沖突卻又都具有法律效力的仲裁裁決和法院判決的混亂局面。開啟二次司法監督，既不利于維護仲裁效益價值，也有損法院的司法權威。

 

(二)法院對仲裁監督的權力絕對化，無救濟途徑 我國《仲裁法》和《民事訴訟法》沒有對法院撤銷或不予執行仲裁裁決的救濟途徑作出規定。從最高人民法院相關司法解釋看，當事人對不予執行仲裁裁決的裁定不能申請再審;對法院撤銷仲裁裁決的裁定無權上訴，也不能申請再審，檢察院也不能提起抗訴。這意味著法院對仲裁的監督即使有失誤也無法加以監督、糾正。我國的仲裁司法監督制度片面地強調了法院對仲裁的司法監督權，而忽視了對法院本身的監督，也忽視了由仲裁機構和仲裁員特點所決定的自律精神及行為規范對公正仲裁的深刻影響。在各國仲裁立法削弱法院對仲裁的干預和監督的趨勢下，我國不但沒有削弱反而加強了法院對仲裁的干預和監督。

 

(三)對國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決審查的二元標準，制約仲裁發展 我國《民事訴訟法》和《仲裁法》規定了人民法院實施仲裁監督的三種形態：第一，對國內仲裁裁決的監督;第二，對涉外仲裁裁決的監督;第三，對外國仲裁裁決的監督。針對國內仲裁案件，從程序上和實體上實施全面監督;針對涉外仲裁案件，只實施程序監督。我國對國內仲裁與涉外仲裁的監督實行雙重監督標準， 形成了二元標準。我國在仲裁裁決的撤銷問題上與大多數國家不同，采取的是一種雙軌制的立法模式，即區分國內仲裁和涉外仲裁作出規定。我國在涉外仲裁的規定上，基本與國際接軌，與《紐約公約》和《國際商事仲裁示范法》基本一致，將對仲裁的撤銷基本限定在程序事項上方面，不對實體進行審查。(應指出，對于涉外仲裁的監督應兼及實體監督和程序監督，抑或是僅限于程序監督，我國學者存在截然不同的觀點。 )但是對于國內仲裁則適用嚴格的司法監督， 不僅對程序性事項進行審查，而且對證據，法律適用等也進行嚴格的審查。可以看出，我國法院對國內仲裁裁決的審查，其監督力度近似于二審程序對初審程序的監督，在某種意義上，使的國內仲裁失去了應有的一裁終局的特點與仲裁的獨立性，成為司法程序的一部分。這與國際商事仲裁的發展趨勢是不相適應的。

 

但從各國仲裁的發展與現狀來看，法院監督的著眼點多從在裁決實體內容上進行監督以維護法律的統一性和公正性，轉向從程序上保證仲裁的公平進行。以國際上最強調絕對司法管轄權的英國為例，其《1996年仲裁法》已取消了對國內仲裁與國際仲裁的區別規定。我國關于對涉外仲裁司法監督的規定除了對仲裁員行為監督與公共秩序審查外，基本上與國際立法的規定相一致，而對國內仲裁的監督過于嚴格，不利于我國仲裁制度的發展。國內仲裁和涉外仲裁進行審查實行一視同仁是世界各國仲裁立法的趨勢，況且，我國的民事審判監督制度是國內與國外并軌的。

 

綜上，仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃發展的原動力，而公正性則是仲裁制度能夠保持經久不衰生命力的前提。不論放棄效率，抑或喪失公正，都將阻礙仲裁的健康發展。仲裁的司法監督制度，其立法本意是為保護當事人的合法權益，減少仲裁工作中的失誤。但在實踐中，由于某些法官對仲裁制度認識滯后，使得我國對仲裁司法保障的模式演變為制約我國仲裁制度發展的實質性屏障。強調監督較多，而主動支持較少，這都無助于樹立我國仲裁機構的公信力。作為市場經濟法律體系的重要組成部分，《民事訴訟法》和《仲裁法》規定法院對仲裁裁決進行監督對于切實保證仲裁裁決的公正性，維護社會主義經濟秩序以及保障社會主義市場經濟的健康發展都具有重要的意義，但與仲裁制度發達國家及有關國際仲裁立法實踐相比，我國《仲裁法》還存在一些明顯的缺陷，其修改勢在必行。

 

參考文獻：

 

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2、梁慧星主編：《民商法論叢》2001年第2號(總第19卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版 .

 

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4、《國際法與國際商事仲裁》，武漢大學出出版社1994年版.

 

5、趙健著：《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年出版 .

 

6、陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版。

 

7、喬欣著：《仲裁權研究----仲裁程序公正與權利保障》，法律出版社2001年版 .

 

8、《中國社會科學》1995年第四期 9、《仲裁與法律通訊》1998年第一期 .

 

10、《仲裁與法律通訊》1997年第六期 .

法律效益和法律效力的區別范文5

隨著信息技術的突飛猛進，電子文件夾發展呈現幾何增長。它對傳統的看得見，摸得著的紙質檔案提出了新的挑戰。

1、電子文件的定義。

我國《電子文件歸檔管理規范》中對電子文件的定義是指在數字設備及環境中生成，以數碼形式存儲于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機等數字設備閱讀、處理，并可在通信網絡上傳送的文件。

2、電子文件主要特點。

非人工識讀性。這是電子文件最顯著的特點。存儲于各種價質中的數據是虛擬的信息。人們并不能直接讀取。

媒介依賴性。既然電子文件不能由人們直接讀取，取就要借助于一定的媒介。即計算機的軟硬件以及各種存儲介質。

信息與載體的可分離性。紙質文件信息通過文字記載于各種實體材料上，信息隨著載體的轉移而轉移。而電子文件的信息是虛擬的，可

以在種計算機之間進行傳輸。

應用廣泛性。在傳統紙質檔案工作中，常為檔案的復制利用而費時費工，更會浪費很多材料資源。而電子文件具有可以隨意進行增刪、剪切、復制信息、撤銷恢復、重新組織文件信息結構等特點，在操作上有很大優越性。

信息存儲高密度性。隨著技術的進步，需要一個檔案室來存儲的文件資料只需一張光盤便可以搞定，電子文件使資料便攜性突出。

二、電子文件歸檔工作中的主要問題

1、電子文件的認識存在誤區。

目前，有些檔案工作者缺乏計算機技術基礎的支持，對電子文件的發展造成一定的阻礙。傳統觀念和不熟悉計算機的操作使檔案工作者產生畏難的情緒。同時產生認識的誤區，例如：認為電子文件的歸檔工作繁雜艱苦，且和紙質文件信息重復等。

2、電子文件歸檔格式混亂。無統一標準。

國家雖然在《電子文件歸檔管理規范》對文本電子文件、圖像電子文件、多媒體電子文件、音頻電子文件等規定了通用的文件格式，但實際操作中，各單位仍然會根據本部門情況使用不同的電子文件格式。而且隨著信息技術的發展，元數據的標準越來越多樣，統一標準的缺乏，造成了電子文件歸檔上的困難。

3、電子文件的法律效力的爭議。

電子文件由于其在識別性，載體等方面與紙質檔案有較大的區別。使其在傳播中具有很強的自主性。如果缺乏有效的規范，極有可能導致“自由過度”，電子文件在促進檔案工作的同時，也給信息安全的傳播秩序造成了一定的負面影響。可見，檔案法制化成為電子文件時代檔案信息網絡化的內在要求。除此之外，電子文件證據性的法律地位已成為檔案學界和法學界共同關注的問題。

三、電子文件歸檔思緒

1、文檔一體化。

信息化建設中的文檔一體化指的是將現代檔案管理工作從組織制度到具體程序真正的交織在一起。

在學校中，文檔一體化表現在檔案信息化納入到學校辦公自動化的總格局中，與辦公自動化融為一體，同步進行。為此，對學校的檔案工作也提出了新的要求：

從部門管理出發。一體化的部門管理將學校機關文書部門、網絡信息部門、檔案部門有機地聯系起來。尤其是網絡信息部門，將發揮其技術優勢，提供軟硬件平臺服務，支持學校檔案工作由傳統手工操作向現代化發展。

從業務流程出發。電子文件的歸檔工作要比紙質文件復雜。然而，所帶來的效益也是紙質文件所難以比擬的。電子文件歸檔工作是基于計算機技術，那么，對于文件的歸檔提出了更高的要求，檔案工作者不權要熟悉電子文件管理系統，還要細致耐心地進行錄入、鑒定等前期工作。

從技術標準出發。對于電子文件的元數據標準我國理論研究還處于框架階段，而具體電子文件歸檔的標準也并不完善。加快我國相關標準的制訂，已成為標準一體化的迫切要求。

2、歸檔雙軌制。

電子文件和紙質文件的雙軌制已是今后檔案工作的必然。

法律效益和法律效力的區別范文6

[論文摘要]行政合同行為作為行政機關的活動方式之一其糾紛的解決應適用行政訴訟，但現行訴訟結構，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應行政合同糾紛解決的需要。我們應建立多元的審查原則，放寬適用條件對現行判決加以合理整合運用，同時增加判決類型，以適應實踐的需要。

隨著給付行政、福利行政的發展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現，但在有關行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現有的行政訴訟規則，那么，如何積極穩妥地審理行政合同案件，合理解決現實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對當事人之間所爭議的權利義務關系或一方當事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當事人之間糾紛作出的最終的權威的處理結論，體現了國家的意志，表明了國家對當事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關注的重要問題，也是實務中人民法院作好審判工作的關鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經驗不多，因此行政訴訟法在立法內容、技巧以及規范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。”可見，對行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護相對人的合法權益及維護公共利益，同時也將會促進我國行政合同制度的發展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領域中的問題，可以使既有的行政合同規則真正起到實際作用，也可以產生促使我們解決行政合同領域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析

隨著現代公共行政的發展，政府職能發生了重大轉變，社會服務職能代替了國家統治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質上呈現為多樣性：權力行政、參與行政、服務行政和效率行政。很顯然單一的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統權力行政的新的行政方式，“適應了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。

但是“在現代民主法治國家權力分立體制下，為達到保障人權與增進公共福址之目的，要求一切國家作用均應具有合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則。””這一原則要求行政機關的公權力活動均應最終接受法院的司法監督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當事人間討價還價能力的不平等而使結果發生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關作最終的終結性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規則來審理。

在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統一由人民法院來行使審判權，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據和規則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經由于理論上的準備不足、認識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現在學者研究行政合同司法救濟制度的結論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務部門也正在為此努力。“。筆者亦贊同行政合同糾紛應納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產生以下不適應問題：

1．現行判決適用前提是嚴格、單一的合法性審查原則，不適應行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進行合法性審查的標準應有所松動，此其一。其二，行政合同的內容是行政機關與相對人雙方討價還價合意的結果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現，特別是在沒有法律依據的情況下，通過雙方協商讓相對人接受行政機關的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權的主體利用優勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必無效。”而建立在合法性審查基礎上的現行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定，即行政機關具有自由裁量權，可以在法律規定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內容更具體，更體現了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當事人的約定即是當事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現行判決嚴格的適用條件削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對現行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規定了具體、嚴格的適用條件，法官只需在進行合法性審查后，依據查明的事實和法律、法規對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進行確認、撤銷行政機關的違約行為、請求違約賠償等，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。這二者的區別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，作出相應的判決。法國的這一經驗應值得我們借鑒。

3．現行判決類型不能適應行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現行判決主要針對合法性問題而設，其功能之一就是監督行政機關依法行使職權。但在行政合同中，行政機關的權利義務既來自于法律規定又來自于合同約定。并且行政機關在行政合同中享有適度的主導性權利，使行政機關引導行政合同的締結與履行，向著其所期望的方向發展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權利義務方式。法國在公益優先原則上構建起確認行政機關具有普適特權的行政合同理論。②德國雖然強調行政合同當事人通過彼此約定方式確定權利義務，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關享有例外的特別權利。即使在以普通法合同規范和理論構筑起政府合同規則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關在合同的履行中享有優先權。“。我國《政府采購法》，《城市房地產管理法》，《全民所有制工業企業承包經營條例》等法律、法規都規定了作為合同一方當事人的行政機關享有對另一方當事人的監督、指揮、制裁等權力。因此，行政機關的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關法定權力的情形，也有針對約定權利的情形，既有針對一般權利的情形，也有針對主導性權利的情形。相對人若針對行政機關的法定權力性行為起訴，我們當然可以用現行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權利性行為而起訴，主張行政機關違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關承擔違約賠償責任等，則現行判決明顯無法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因為現行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應的問題，我們認為應對現行判決進行改造，一方面對審判原則進行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發點，以滿足當事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現行判決予以整合。“對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關行使主導性權利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對行政合同的判決

1．行政合同的無效確認判決

合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發生法律效力的合同。“。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應當確認合同無效：

(一)合同當事人不具備法律規定的締約能力的；

(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規定的；

(三)違反法律對行政合同的締結方式所作的強制性規定的；

(四)根本違背行政機關的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權益，且訂立時未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；

(七)依法應經其它機關核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；

(八)違反法律的強制性規定的其它情形。

須說明的是我們主張，為更好的履行司法監督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當合同欠缺生效要件．當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應原告的請求，人民法院應當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經濟平衡原則的考慮，應責令行政機關補償相對人繼續履行合同而帶來的損失。

3．行政合同的變更判決

當行政合同欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內容變更，使違背當事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅。或當行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應當尊重原告的選擇，只判決變更，而不應判決撤銷，以鼓勵合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當事人協商才可解除合同。但在行政合同中，一般認為為維護公共利益，行政合同的解除權應由行政機關單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提起訴訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當事人的公民、法人或其他組織認為行政機關不履行、未適當履行合同義務而向人民法院提起訴訟，請求法院判令行政機關繼續履行合同義務時，人民法院經審理認為原告的訴訟請求合法、合理的，應當支持原告的訴訟請求，判決行政機關履行義務。

(一)針對行政機關行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區別之一在于行政合同中，行政機關具有適度主導性權利，合同相對人對行政機關行使主導性權利行為不服而起訴的，人民法院經審查，若認為被訴行政機關的行為符合合同約定和法律規定，自然應當判決維持行政機關的行為；若認為行政機關的被訴行為確實違法或違約的，則應當判決撤銷行政機關的行為。

(二)賠償或補償判決

行政合同中，在強調公益優先，賦予行政機關優益權的同時，也主張經濟平衡，要求行政機關對相對人的損失進行補償。當相對人認為行政機關的行為造成自己合法權益損害，或對行政機關的補償決定不服的，均可向法院起訴，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應當根據原告的訴訟請求，作出賠償或補償的判決。

三、關于增加禁止令判決的探討

當行政機關不履行或拖延履行義務即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當行政機關的作為行為違反合同義務即積極違約時，法院當然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進行的違約行為馬上起訴?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應當允許相對人針對該正在進行的積極違約行為提起訴訟，理由如下：

第一，行政機關的履約行為不具有相對人服從的公定力。基于行政法理中行政行為公定力理論的要求，行政行為一經作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關、社會組織和個人服從，我國現行行政訴訟制度中，以此為根據建立了“起訴不停止執行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關的具體行政行為不因為原告的起訴和人民法院的審理而停止執行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關的行為既有履行法定義務的行為，又有履行約定義務的行為，那么在行政機關履行約定義務的行為當然不應當具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以起訴的前提。

第二，立即起訴是對相對人履約行為的積極保護。行政合同理論中，一般認為行政機關享有適度的主導性權利，在相對人違約時，行政機關可以主動對相對人進行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當行政機關正在進行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應該具同等的阻止該違約行為的權利即立即向人民法院起訴，請求人民法院阻止該違約行為。