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書面合同和電子合同的區(qū)別范文1
一、電子商務(wù)合同的概念及形式
一般認(rèn)為，電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同，即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業(yè)和行政事務(wù)（transaction）按一個公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的計算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業(yè)和行政事務(wù)（transaction）按一個公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理、信息處理和信息數(shù)據(jù)（message）格式從計算機(jī)到計算機(jī)的數(shù)據(jù)傳輸。通俗的講，是經(jīng)過電子數(shù)據(jù)通信，在交易伙伴的計算機(jī)系統(tǒng)之間進(jìn)行數(shù)據(jù)交換和自動處理。
電子合同對傳統(tǒng)合同法提出了挑戰(zhàn)，作為一種新的貿(mào)易形式，電子商務(wù)與現(xiàn)有的合同法之間的矛盾無疑將推動合同法的修改，以適應(yīng)新事物的發(fā)展。關(guān)于合同的形式，《合同法》第10 條第1 款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同樣，第11條規(guī)定，書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子（包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載的形式。這樣合同法把電子合同實際上納入了“書面形式“之內(nèi)。這一做法和國際貿(mào)易委員會EOI工作組在1992年提出的解決辦法有相似之處。擴(kuò)大法律對“書面”一詞所下的定義，以便把電子合同也納入書面形式的范疇。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第20條已經(jīng)作了這樣的規(guī)定，承認(rèn)以電話、電傳或其他快速通信進(jìn)行要約，實際上我國《合同法》已經(jīng)初步實現(xiàn)與國際公約和國際慣例的接軌，這必將對我國的電子商務(wù)發(fā)展起到積極的作用。
二、電子商務(wù)合同的特點
傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別，有著許多新的特點。
1、 邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場上運(yùn)轉(zhuǎn)，其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。
2、 電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的 形式有書面和口頭的兩種，法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求，不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小，關(guān)系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款，如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。
3、 傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點。電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。
三、電子商務(wù)合同的成立
《合同法》第13條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約，承諾方式。”在電子合同中也需要具備要約和承諾這一合同生效的要件。《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立。”此規(guī)定明確了承諾的生效和合同成立之間的關(guān)系。
合同成立時間和地點對當(dāng)事人有著重大的意義它不僅涉及到合同在何時生效和法律關(guān)系的確定，也涉及到雙方發(fā)生糾紛時如何確定訴訟管轄。一般來說，有兩種觀點，大陸法系采取“到達(dá)主義”即以承諾到達(dá)要約人的時間和地點為合同成立的時間和地點。相反，英美法系則采用“郵箱規(guī)則”，即以投入郵箱的時間和地點作為合同成立的時間和地點。由于電子合同在不同地點的計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)完成訂立的，電子數(shù)據(jù)可以在任何地點發(fā)出。如果采用英美法系的郵箱規(guī)則，則會導(dǎo)致合同成立的地點具有極大的不穩(wěn)定性和不確定性，舉個例子來說明：一方在火車上用筆記本電腦向?qū)Ψ桨l(fā)出承諾，我們又該如何確定合同成立的地點呢？很明顯，若采用英美國家的郵箱規(guī)則是不利于合同雙方當(dāng)事人發(fā)生糾紛時管轄法院和如何法律的選擇。如果采用大陸法系的“到達(dá)主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。我國《合同法》第26條第1款規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效，實際上這款規(guī)定在承諾生效的時間上，采用了大陸的到達(dá)主義。《合同法》第26條第2款規(guī)定采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條第2款的規(guī)定而該款規(guī)定的具體內(nèi)容是，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。但這卻未指明數(shù)據(jù)電文的范圍和計算機(jī)系統(tǒng)的范圍不能不說是一種遺憾。
另外，我國《合同法》也沒有對合同的地點作出任何具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，其詳細(xì)的規(guī)定了收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時間地點：
1、除非發(fā)端人和收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以他進(jìn)入發(fā)端人或者代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準(zhǔn)。
2、除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按以下的辦法確定：
A: 如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：
（1） 以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間；或
（2） 如 數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間。
B: 收件人并未收到指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。
3、即使設(shè)置信息系統(tǒng)的地點不同于根據(jù)第四款規(guī)定所視為的收到的數(shù)據(jù)電文的地點，第2款的規(guī)定仍然適用。
4、除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點為其收到地點。就本款的目的而言
（1） 如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果
（2） 并無基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)。
（3） 如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。
四、要約的撤回與撤消
在電子合同的訂立過程中，要約的撤回和撤消是十分復(fù)雜的。我們必須區(qū)分對待，有學(xué)者認(rèn)為，由于數(shù)據(jù)電文的傳輸速度實在太快，使得對其撤回和撤消幾乎變的不可能（事實上的）。也有學(xué)者認(rèn)為貴在嚴(yán)密，即使要約能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不應(yīng)完全忽視它。筆者認(rèn)為應(yīng)視所采用的通訊方式而定，在通常情況下，電子傳輸?shù)乃俣群芸欤s的撤回在技術(shù)上不易達(dá)到。但對于撤消在電子的某些環(huán)境下是可以實現(xiàn)的。如果要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤消的要約，受約人受到要約后并沒有馬上作出承諾，那么要約人可以發(fā)出撤消通知，但前提是要約人撤消其要約的通知在受約方答復(fù)之前到達(dá)對方。總之，應(yīng)該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。
五、電子合同的證據(jù)問題
根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)法學(xué)，任何定案的根據(jù)都要有客觀性、合法性、真實性。但是在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域里這一原則受到了極大的挑戰(zhàn)。電子證據(jù)是人類進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)以后必然要面臨的一個問題。
電子證據(jù)也被稱為機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的來證明案件事實的電磁記錄物。根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第2條的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息。這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、或傳真。我國并沒有對電子證據(jù)的具體的規(guī)定。《民事訴訟法》第6條規(guī)定的證據(jù)依次為書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄，數(shù)據(jù)電文被排除在證據(jù)清單以外，即目前在我國電子證據(jù)還不具有合法性，和國際上的立法還有較大的差距。許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該把數(shù)據(jù)電文納入視聽資料的范疇，因為電子數(shù)據(jù)同樣可以顯示為可讀形式，因而它也是可視的。筆者認(rèn)為，不能將數(shù)據(jù)電文視為視聽資料，因為：數(shù)據(jù)須經(jīng)人們重新組合、才能被人們使用，為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)的要求，應(yīng)把數(shù)據(jù)電文單列為證據(jù)種類的一種。
關(guān)于電子合同的證據(jù)力，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》對電子證據(jù)的證明力有著具體的規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下列理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：1、僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由 2、如果它是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù)，以它并不是原樣為由。第11條規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當(dāng)事人另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段顯示。如果使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性。第12條同時規(guī)定：就一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人和收件人之間而言，不得僅僅以意旨的聲名或其他的稱述采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否認(rèn)其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。可見，聯(lián)合國《電子商務(wù)法》在較大程度上承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力，基本上是按照直接證據(jù)對待的。
由于證據(jù)非常容易被修改而且可以不留下任何的痕跡，所以當(dāng)事人請求采用通過撥號上網(wǎng)的方式或其他方式接入國際互聯(lián)網(wǎng)收集證據(jù)有極大的風(fēng)險性。為保證電子證據(jù)取得方式的合法性、的真實性和完整性，當(dāng)事人在起訴前最好的辦法是向公正處申請證據(jù)保全。]
六、簡短結(jié)語
電子商務(wù)是我國合同領(lǐng)域中的一個新興種類，在人們生活中廣泛。我國雖于1999年制定了《合同法》，但其關(guān)于電子合同的規(guī)定卻是少之又少，并且規(guī)定的不是很詳細(xì)，有幾處還極為混亂。《合同法》關(guān)于這方面的規(guī)定和國際立法趨勢有相當(dāng)?shù)牟罹啵覈⒎ū仨毤右越鉀Q否則會在司法實踐中產(chǎn)生許多，并且電子商務(wù)在我國的上文的僅僅只是電子商務(wù)的諸多問題中的幾點基本問題，還有許多問題值得。有些對政府、、甚至界來說都是新問題，我們期待著我國的《電子商務(wù)法》能早日誕生，對我國的電子商務(wù)合同領(lǐng)域作出必要的規(guī)范。
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1 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCIRAO）《電子商務(wù)示范法》（MODEL LAW）
2 湯葉霞《電子證據(jù)的相關(guān)法律問題》
3 饒宏斌《電子商務(wù)合同及幾點相關(guān)法律問題》
4 上海大學(xué) 吳小玲：《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》
5 陳志華《無法證明的證據(jù)：電子郵件能作證據(jù)嗎》原載《CHIP新電腦》2000年第10期
6 中華人民共和國《合同法》
書面合同和電子合同的區(qū)別范文2
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國國際貨物買賣公約；國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010；貿(mào)易慣例；貨物買賣
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也被翻譯為《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱《公約》）于1980年在維也納外交會議上通過，并于1988年1月1日起生效，截至2010年8月，核準(zhǔn)和參加該公約的共有76個國家。《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》是國際商會為統(tǒng)一各種貿(mào)易術(shù)語的不同解釋于1936年制訂的，命名為《1936年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（《通則1936》）。隨后，為適應(yīng)國際貿(mào)易實踐發(fā)展的需要，國際商會進(jìn)行過多次修訂和補(bǔ)充。2010年9月27日，國際商會在巴黎召開全球會，正式推出《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》（以下簡稱為《通則2010》）。2011年1月1日，全面修訂的國際貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則正式生效。二者是目前國際上調(diào)節(jié)國際貨物買賣最為流行、使用最廣的規(guī)范性文件。
從事國際商務(wù)活動，要求商務(wù)人員在掌握商貿(mào)基本知識和基本技能的同時，更要熟悉和掌握國際上關(guān)于貨物買賣方面的公約和慣例，以減少國際間貨物買賣方面的不必要的糾紛和誤解。本文試通過對目前調(diào)節(jié)國際貨物買賣的兩個最重要的規(guī)范性文件的比較研究，提出在實踐運(yùn)用中應(yīng)注意的幾個基本問題。
一、《公約》和《通則2010》比較分析
1.適用范圍問題
根據(jù)《公約》第一條第一款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同：（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)用某一締約國的法律。由（a）項可知：《公約》適用于當(dāng)事人在營業(yè)地位于不同國家所訂立的合同，而不考慮當(dāng)事人的國籍。而（b）項又進(jìn)一步規(guī)定：只要當(dāng)事人的營業(yè)地處于不同國家，即使這些國家并非《公約》的締約國，如果按照國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某締約國的法律時，該《公約》亦將適用于這些當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同。規(guī)定旨在擴(kuò)大《公約》的適用范圍。但是，通過國際私法規(guī)則而援用《公約》，將使法律適用產(chǎn)生不確定性，故一些國家（我國就是其中之一）在加入《公約》時對此聲明保留。《通則2010》強(qiáng)調(diào)了其適用的范圍只限于買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)中與已售的有形貨物交貨有關(guān)的事項。其中“有形貨物”不包括電腦軟件等。而與“交貨有關(guān)的事項是指貨物的進(jìn)口和出口的清關(guān)、貨物包裝義務(wù)，買方受領(lǐng)貨物的義務(wù)，以及提供履行各項義務(wù)的憑證等。《通則2010》不僅適用國際買賣合同，也可以適用國內(nèi)貿(mào)易的買賣合同。
綜上所述，《公約》和《通則2010》二者在適用范圍上，既有相同之處也有一定的區(qū)別。在適用主體上，《公約》僅適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間簽訂的國際貨物買賣合同，但《通則2010》不僅適用于國際貨物買賣合同，而且適用于國內(nèi)貿(mào)易的銷售合同。在適用的客體上，二者都適用有形貨物的買賣。但從總體上來看，《公約》適用范圍更廣泛些，《通則2010》規(guī)定范圍較窄，比較明確具體。因此，如果在一個國際貨物買賣合同中選擇適用《通則2010》中的某一貿(mào)易術(shù)語，同時又以《公約》為適用法律，兩者的共同適用必然可以使買賣雙方的某些義務(wù)更明晰化、確定化，并使二者之一單獨適用時所沒有調(diào)整的某些問題得到調(diào)整，起到相互補(bǔ)充的作用。
2.電子方式的使用問題
《公約》電子方式的使用問題主要體現(xiàn)在有關(guān)合同形式的規(guī)定：《公約》第11條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。《公約》第13條還進(jìn)一步解釋：為本公約的目的，“書面”包括電報和電傳。由此可以看出《公約》將合同形式劃分為書面形式和非書面形式；《公約》關(guān)于書面形式的表述寬泛而不明確，但通過第13條的解釋，可以推出書面形式包括合同書、信件、電傳、電報。由于訂立時間較早，公約并未明確規(guī)定傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件是否為書面形式，所以它們應(yīng)屬于《銷售合同公約》所指的非書面形式；我國《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
《通則2010》關(guān)于電子使用方式問題主要體現(xiàn)在買賣上方提交的單證上：電子商務(wù)隨著資訊通信科技的發(fā)展而日漸普及化，通過網(wǎng)際網(wǎng)路來進(jìn)行跨國境的資訊交換、采購、付費、通關(guān)，乃至電子化商品的流通等，必將成為未來國際貿(mào)易的主流。為適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，《通則2000》已經(jīng)確定了可以被電子數(shù)據(jù)交換（EDI）信息所替代的文件，這主要體現(xiàn)在各術(shù)語A1款中“賣方向買方提供商業(yè)發(fā)票或同等作用的電子信息”以及A8款中“如買賣雙方約定使用電子方式通訊，則前項所述單據(jù)可以使用有同等作用的電子數(shù)據(jù)交換信息所代替”的規(guī)定中。可見《通則2000》對電子通訊方式的確認(rèn)還是比較分散的。而《通則2010》在這方面有所加強(qiáng)，它的各個術(shù)語直接在A1/B1項就規(guī)定了“任何涉及A1-A10和B1-B10的單據(jù)都可以是等價的電子記錄或程序，只要雙方達(dá)成一致，或者按慣例這么做”，這一規(guī)定有利于促進(jìn)《通則2010》中新的電子程序的規(guī)范化。
3.效力問題
《公約》第六條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。”從該條規(guī)定可以看出，《公約》的適用不具有強(qiáng)制性，即使雙方當(dāng)事人營業(yè)地分處《公約》的兩個締約國，只要當(dāng)事人在合同中約定不適用《公約》，就可以排除對《公約》的適用。《通則2010》則只有在當(dāng)事人之間按照約定并在雙方的合同或協(xié)議中加以明文規(guī)定，它才對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，具有強(qiáng)制性。《通則2010》的效力并非來自貿(mào)易慣例本身，而是當(dāng)事人在合同中引用慣例《通則2010》。這樣它的內(nèi)容就成為合同內(nèi)容的一部分。根據(jù)“約定必須遵守的原則”，合同中的國際貿(mào)易慣例部分也應(yīng)予以遵守。《公約》和《通則2010》二者不是強(qiáng)制性規(guī)范，它們之間的關(guān)系在《公約》第九條中有明確規(guī)定：“（1）雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事人均有約束力。（2）除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。）對這一規(guī)定，可以理解為只要雙方當(dāng)事人明示或默示同意適用慣例《通則2010》，則《公約》的有關(guān)規(guī)定不再適用。可見在一項國際貨物買賣合同中在既適用《公約》，又適用《通則2010》貿(mào)易慣例時，《通則2010》效力高于《公約》的效力’
4.貨物的交付問題
依照《公約》第三十條的規(guī)定，出賣人的義務(wù)是：交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)，并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。從《公約》第三部分“貨物銷售”的第二章“賣方的義務(wù)”的第一節(jié)標(biāo)題“交付貨物和移交單據(jù)”可以看出：賣方交付貨物和移交單據(jù)是兩個獨立的義務(wù)。《通則2010》中交付貨物和交付單據(jù)也是獨立的義務(wù)，這一點可以從價格術(shù)語和各方的義務(wù)中明確看出，關(guān)于出賣人交付貨物的義務(wù)規(guī)定在各價格術(shù)語的A4條，而交付單據(jù)的義務(wù)規(guī)定在A8條。在交付貨物和交單的問題上，《通則2010》和《公約》基本保持了一致，并且《通則2010》對出賣人應(yīng)當(dāng)交付單據(jù)的種類也作了明確規(guī)定，從而使《公約》的概括規(guī)定更明晰化了。
5.貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題
在一個國際貨物買賣合同的履行中，有兩個核心的法律問題，一是前面所述的貨物交付問題，另一個就是貨物的毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題。對買賣雙方來說，這關(guān)系到他們的根本利益。如果貨物的滅失、損壞是發(fā)生在風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買受人之后，那么，這樣的損害結(jié)果就應(yīng)由買受人承擔(dān)。因此，對風(fēng)險究竟在什么時候轉(zhuǎn)移的問題的解決，對買賣雙方來說都非常重要。《公約》原則上以交貨時間來確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間。《公約》的第四章“風(fēng)險移轉(zhuǎn)”中的第六十六至六十八條對風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題作了詳細(xì)的規(guī)定：如第六十六條規(guī)定“貨物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損壞，買方支付價款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成”，這是關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的后果的規(guī)定；第六十七條規(guī)定：（1）如果銷售合同涉及到貨物的運(yùn)輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交給買方時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運(yùn)人，在貨物于該地點交付給承運(yùn)人以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。（2）但是，在貨物以貨物上加標(biāo)記、或以裝運(yùn)單據(jù)、或向買方發(fā)出通知或其它方式清楚地注明有關(guān)合同以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。這是涉及運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定；第六十八條規(guī)定“對于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)”。這是在途貨物運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移等問題規(guī)定。另外《公約》的第六十九對于買方不按時收貨、買方在賣方營業(yè)地以外地點不按時收取貨物以及貨物沒有“特定化”之前風(fēng)險的轉(zhuǎn)移都做出詳細(xì)規(guī)定。
《通則2010》也是以貨物交付作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)的。如按照《通則2010》的各術(shù)語下風(fēng)險的轉(zhuǎn)移都體現(xiàn)在B5條款上，都規(guī)定了需要“特定化”的前提條件即：“貨物已清楚地確定為合同項貨物者”。例如：在關(guān)于工廠交貨的EXW合同中，貨物的風(fēng)險是從賣方在工廠把貨物交給買方支配時起移給買方。在FOB的A4交貨中規(guī)定：“賣方必須在指定的裝運(yùn)港內(nèi)的裝貨點（如有的話），以將貨物置于買方指定的船舶之上，或以取得已經(jīng)在船上交付的貨物的方式交貨”；CFR和CIF的A4交貨中也規(guī)定：賣方必須將貨物裝上船，或者以取得裝船貨物的方式交貨“。
6.貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的問題
《公約》第四條（7）項明確規(guī)定：該《公約》不涉及買賣合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響。因此，《公約》除原則性地規(guī)定賣方有義務(wù)把貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買方，并保證他們交付的貨物必須是第三方不能提出任何權(quán)利或請求權(quán)的貨物之外，對所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方的時間、地點和條件以及買賣方合同對第三方貨物所有權(quán)所產(chǎn)生的影響等問題，都沒有做出任何規(guī)定。這主要是因為各國關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題的法律分歧較大，不容易實現(xiàn)統(tǒng)一。在國際貿(mào)易慣例中，只有國際法協(xié)會制訂的關(guān)于461合同的《華沙—牛津規(guī)則》對所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買方的時間與條件作了規(guī)定。其他國際貿(mào)易慣例，都沒有涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題。
二、《公約》和《通則2010》在實踐應(yīng)用時注意的幾個基本問題
1.《通則2010》并不能單獨使用，而要結(jié)合《公約》、國內(nèi)法律和示范法等使用
盡管《通則2010》中的各術(shù)語明確規(guī)定了買賣雙方應(yīng)承擔(dān)的很多責(zé)任和義務(wù)，但是貿(mào)易術(shù)語并不代表一套完整的買賣合同條款。同時《通則2010》也沒有涉及合同履行中可能產(chǎn)生的許多重大問題，如合同成立、違約及違約后果、救濟(jì)方法、免責(zé)、所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移等問題。所以，《通則2010》不可能代替一個完整的買賣合同所必需的合同條款。對于《通則2010》沒有涉及的事項，這些問題通常是通過合同中相關(guān)明示條款或者專門管轄合同的法律來解決。在實踐中應(yīng)用《通則2010》時，最好結(jié)合《公約》、《國際商事合同通則》、《中華人民共和國合同法》等國際公約、國內(nèi)法律。這樣，一方面可以援引在國際貿(mào)易中獲得廣泛認(rèn)同的國際慣例，從而增進(jìn)理解，減少誤解、糾紛和爭執(zhí)，另一方面可使得《通則2010》能夠得到正確的使用，使得有關(guān)國際公約、國內(nèi)法、示范法得到更為具體化的應(yīng)用。
2.《通則2010》使用時要注明版本
如果合同雙方需要援引《通則2010》，應(yīng)在合同中寫明適用《通則2010》。《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》歷經(jīng)七次修訂，新修訂的《通則2010》于2011年1月1日生效，新版本生效的同時并沒有同時廢除舊版本，因此銷售合同中應(yīng)當(dāng)約定通則的具體版本，以避免糾紛。例如：在《通則2010》實行后，有些進(jìn)出口商人可能希望用《通則2000》版本，若一方當(dāng)事人用《通則2010》，當(dāng)事人一方用《通則2000》另一方用《通則2010》，而合同中又未注明，且引用的某一術(shù)語可能有較大的改變時，在合同履行過程中就可能產(chǎn)生糾紛。所以，應(yīng)用《通則2010》應(yīng)注意以下兩點：第一，在買賣合同中明確規(guī)定合同適用某一貿(mào)易術(shù)語；第二，說明對該貿(mào)易術(shù)語的解釋適用《通則2010》。如：合同中先規(guī)定采用FOB London，然后又以單獨條款規(guī)定：“The trade term in the contract should be interpreted according to Incoterms 2010”。這是將《通則2010》納入合同中的最合理方式。
3.《公約》和《通則2010》不能與合同明示條款相沖突
根據(jù)上面論述而知，《公約》的適用不具有強(qiáng)制性，雙方當(dāng)事人可以聲明其貿(mào)易活動不適用本《公約》，也可以在符合《公約》第十二條的前提下，減損公約的任何規(guī)定或改變其效力。在此情況下，若雙方當(dāng)事人在合同中已明示規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)，即使這種規(guī)定與《公約》規(guī)定不一致，甚至相反，也是以合同雙方明示規(guī)定的為準(zhǔn)的。即《公約》規(guī)定不能與合同明示條款相沖突。同樣，由于國際貿(mào)易慣例在合同的含義不明確或內(nèi)容不全面時才對合同有解釋或補(bǔ)充作用，《通則2010》的規(guī)則也不得對抗與之相異的明示合同條款。
4.適用《公約》時應(yīng)注意各國對此的保留問題
根據(jù)《公約》第九十五條和第九十六條的規(guī)定：參加國可以對第一條第一款（b）項和第十一條規(guī)定做出保留。關(guān)于《公約》第一條第一款（b）項，我國在遞交核準(zhǔn)書時對本條款作了保留聲明，不同意擴(kuò)大《公約》的適用范圍。同樣，《公約》第十一條關(guān)于合同的形式，我國亦聲明保留。《公約》第十一條規(guī)定：“銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任保方法證明”。但這一規(guī)定與1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的第十條的規(guī)定截然不同。我國《合同法》規(guī)定不區(qū)分國內(nèi)合同和涉外合同，對合同形式適用同一標(biāo)準(zhǔn)。即我國涉外貨物買賣合同也可采用口頭方式訂立、變更、終止。因此，在合同法生效后，我國當(dāng)事人在達(dá)成國際貨物買賣合同的同時將面臨以下幾種情況：第一，在《合同法》生效后，而我國政府尚未宣布撤銷核準(zhǔn)書中所作的合同形式保留之前，我國對《公約》所作的聲明仍然有效，即如果國際貨物買賣合同另一方當(dāng)事人的營業(yè)地所在國為《公約》締約國，仍然必須采用書面形式。第二，對于我國當(dāng)事人與非《公約》締約國的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同，如果依據(jù)國際私法規(guī)則確定適用我國法律時，則訂立的合同可以采用口頭形式。第三，如果今后我國政府宣布撤銷對《公約》所作的關(guān)于合同形式的保留，則我國當(dāng)事人與營業(yè)地在《公約》締約國的當(dāng)事人之間的貨物買賣合同亦可采用口頭形式。但阿根廷、白俄羅斯、智利、匈牙利、烏克蘭等國除外，因為以上國家在加入《公約》時也對第十一條合同形式及有關(guān)條款作了類似我國的保留。
5.適用《通則2010》時應(yīng)注意的新規(guī)定
如：增添了與安全有關(guān)的清關(guān)所需要的信息規(guī)定。在《通則2010》中，貨物的買方、賣方有義務(wù)為對方提供相關(guān)資訊，使其知悉貨物在運(yùn)輸過程中能否滿足安檢要求，這樣能夠幫助船舶管理公司了解船舶運(yùn)載的貨物有否觸及危險品條例，防止在未能提供相關(guān)安全文件下，船舶貨柜中載有違禁品。如今在國際貿(mào)易中對貨物在轉(zhuǎn)移過程中的安全問題各國關(guān)注度都很高，因而要求除了其內(nèi)在屬性外，貨物不能對生命和財產(chǎn)構(gòu)成威脅。所以，在《通則2010》每種術(shù)語的A2/B2和A10/B10條款中增加了買賣雙方完成或協(xié)助完成安檢通關(guān)的義務(wù)。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了貨物在運(yùn)輸中的安全問題已經(jīng)受到了越來越多的重視。
另外，《通則2010》還增新連環(huán)銷售、賣方代辦運(yùn)輸?shù)葐栴}。
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[關(guān)鍵詞]用工策略；用工方式；成本；風(fēng)險
[中圖分類號]F249.20 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1006-5024(2009)07-0182-03
[作者簡介]吳圣奎，北京電子科技職業(yè)學(xué)院講師，法學(xué)碩士，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為國際經(jīng)濟(jì)法。
(北京100029)
一、前言
《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的實施給企業(yè)帶來的最直接影響是：企業(yè)非法用工的成本巨大，不規(guī)范用工的風(fēng)險無法估量。為適應(yīng)新的法律環(huán)境，企業(yè)既要做到合法用工，又要做到靈活用工，在充分利用各種用工方式特點的基礎(chǔ)上合法降低企業(yè)的用工成本和用工風(fēng)險，同時保障勞動者的合法權(quán)益。這就對當(dāng)前企業(yè)用工方式上存在的諸多問題，如企業(yè)不能夠依法用工、用工方式呆板等提出了挑戰(zhàn)。本文擬從法律的角度，對我國當(dāng)前企業(yè)的用工方式作些思考，并從策略上提出些建議，以期對建立更為科學(xué)規(guī)范的用工制度有所裨益。
二、新法下的用工方式選擇范圍
新的法律環(huán)境下，企業(yè)有多種用工方式可供選擇使用。這些用工方式首先可以分為兩類：直接用工和間接用工(本文中的間接用工指業(yè)務(wù)外包)。直接用工可以分為兩類，即勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式和非勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式。勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式既包括一般勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式，也包括特殊勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式。另外，企業(yè)還可以根據(jù)勞動者所在崗位和工作特點，采取靈活多變的工時制度和工資制度來用工。
1 直接用工是指企業(yè)直接使用員工(這里的員工既包括法律意義上的勞動者，也包括非法律意義上的勞動者)的用工方式。比如，企業(yè)和勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系；企業(yè)和勞務(wù)人員簽訂勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。企業(yè)使用勞務(wù)派遣工和從事非全日制用工的勞動者也屬于直接用工，形成特殊勞動關(guān)系(也有一些專家不認(rèn)為勞務(wù)派遣工和用工單位形成特殊勞動關(guān)系)。
2 間接用工是指企業(yè)不直接用工，通過由第三方用工的方式來完成自己的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)。企業(yè)一般通過業(yè)務(wù)外包的方式將某些業(yè)務(wù)直接委托第三方來處理。一般來說，由于企業(yè)與外包單位或者個人承包經(jīng)營者的員工之間沒有任何關(guān)系，企業(yè)對第三方聘用的員工不承擔(dān)任何義務(wù)。
3 直接用工可以分為勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式扣非勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式。如果企業(yè)和勞動者之間建立了勞動關(guān)系，企業(yè)將承擔(dān)向勞動者支付勞動報酬、繳納和代扣代繳社會保險費等勞動法上的義務(wù)(特殊勞動關(guān)系按照勞動合同法中的特殊規(guī)定對待)。如果企業(yè)基于勞務(wù)關(guān)系使用勞務(wù)人員，一般只需按照雙方約定對勞務(wù)人員承擔(dān)民法上的責(zé)任，無需承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。
4 在勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的企業(yè)用工方式也有較多選擇：企業(yè)既可以和員工簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，與員工形成一般勞動關(guān)系；也可以采用勞務(wù)派遣方式和非全日制用工方式來用工，與員工形成特殊的勞動關(guān)系。
5 企業(yè)還可以針對生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況，考慮采取特殊的工時制度和工資制度。企業(yè)可以采取綜合計算工時工作制、不定時工作制、計件工資制以及其他工時、工資制度。
三、各種用工方式的特點和企業(yè)選擇策略
新法下可供企業(yè)選擇的用工方式并不少，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合法規(guī)范用工、保障勞動者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)自身崗位、職務(wù)的特點以及員工的實際情況，根據(jù)各種用工方式的特點，靈活使用用工方式，爭取合法降低用工成本和用工風(fēng)險。
1 間接用工方式。間接用工主要是指業(yè)務(wù)外包。業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)將自己總體業(yè)務(wù)中的一部分，委托外包給個人或者外包單位來處理的經(jīng)營方式。企業(yè)與外包個人或者外包單位之間存在民事合同關(guān)系，與外包個人或者外包單位雇用的員工之間沒有任何關(guān)系。業(yè)務(wù)外包實際上不存在用工問題。
因為，業(yè)務(wù)外包不存在直接用工，所以一般來說，業(yè)務(wù)外包合同中約定的企業(yè)義務(wù)就是企業(yè)的全部義務(wù)。由于業(yè)務(wù)外包給企業(yè)帶來的用工風(fēng)險一般沒有，并能夠促進(jìn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營專業(yè)化，因此業(yè)務(wù)外包近年來在一些企業(yè)盛行。但凡事有利必有弊，業(yè)務(wù)外包并不是十全十美的生產(chǎn)經(jīng)營方式。例如，業(yè)務(wù)外包的成本不一定比企業(yè)直接生產(chǎn)經(jīng)營成本低多少，卻會對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，并且，企業(yè)將自己的業(yè)務(wù)外包給個人承包經(jīng)營者或者無資質(zhì)承包單位時，如果他們違法招用勞動者并給勞動者造成損害時，企業(yè)是要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。
企業(yè)一定要考慮好哪些業(yè)務(wù)可以外包出去，哪些單位可以成為合適的承包者。一般來說，企業(yè)的核心業(yè)務(wù)和業(yè)務(wù)是不應(yīng)當(dāng)外包出去的；企業(yè)也應(yīng)盡量避免將業(yè)務(wù)外包給個人承包經(jīng)營者或者沒有資質(zhì)的外包單位。企業(yè)要對業(yè)務(wù)外包成本和風(fēng)險認(rèn)真評估，力求合法合理地規(guī)避風(fēng)險，降低成本。
2 勞務(wù)用工方式。勞務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人約定，在確定或不確定期間內(nèi)，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。企業(yè)在使用特殊勞務(wù)人員(非法律意義上的勞動者)的時候，即使雙方簽訂了勞動合同，也只產(chǎn)生勞務(wù)關(guān)系，屬于勞務(wù)用工。這些特殊員工包括在校學(xué)生、離退休人員、達(dá)到退休年齡的勞動者、下崗人員、從事兼職的人員等。
勞務(wù)關(guān)系下企業(yè)用工成本一般包括：向勞務(wù)人員提供勞務(wù)報酬，依法為勞務(wù)人員提供勞動保護(hù)條件，對勞務(wù)提供方提供必要的勞動教育。勞務(wù)用工的優(yōu)勢顯而易見：勞務(wù)報酬一般沒有法定的最低標(biāo)準(zhǔn)，法律對勞務(wù)報酬支付方式也沒有強(qiáng)制性規(guī)定；企業(yè)不需要為勞務(wù)人員繳納社會保險、住房公積金；企業(yè)和勞務(wù)人員可以依照雙方約定解除勞務(wù)關(guān)系。但是，勞務(wù)用工同樣蘊(yùn)含著風(fēng)險：勞務(wù)人員在為企業(yè)提供勞務(wù)時受到傷害或者致人或物損害的，企業(yè)需要根據(jù)不同情況承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
企業(yè)在使用勞務(wù)用工方式時，一要區(qū)別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的不同性，不能將兩者相混淆；二是便于與勞務(wù)人員簽訂書面勞務(wù)合同，明確雙方的關(guān)系和合同條件；三要參加必要的商業(yè)保險，以減輕甚至免除勞務(wù)人員在為企業(yè)提供勞務(wù)遭受傷害或者造成人或物損害時給企業(yè)帶來的各種損失；四是絕對不能以故意規(guī)避法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為手段，漠視甚至無視勞動者權(quán)益，將勞動合同簽成勞務(wù)合同，從而導(dǎo)致企業(yè)面臨法律的制裁。
3 一般勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的用工方式。一般勞動關(guān)系基礎(chǔ)上企業(yè)有三種用工方式：企業(yè)通過和勞動者簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來用工。三種勞動合同從用工成本上比較沒有多
少區(qū)別，使用哪種勞動合同關(guān)鍵看企業(yè)的實際需要。如果一個企業(yè)規(guī)章制度健全、和員工的勞動合同約定有效而充分、日常管理合法規(guī)范，該企業(yè)使用三種勞動合同在用工成本上的區(qū)別完全可以忽略不計。
與固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的唯一或許在于后者無法到期終止。除此以外，無固定期限勞動合同和其他兩種合同相比，沒有不足可言。相反，無固定期限勞動合同在某些方面的優(yōu)勢明顯：可以降低勞動合同管理成本；用工長期化有利于在企業(yè)內(nèi)部形成穩(wěn)定、積極向上的企業(yè)文化；勞動者達(dá)到退休年齡依法終止無固定期限勞動合同時，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。既然如此，為什么眾多企業(yè)厭惡甚至敵視無固定期限勞動合同呢?問題的根源在于，被動進(jìn)行人力資源管理在前勞動合同法時代盛行已久，到期終止固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同成為企業(yè)的殺手锏。企業(yè)不合法、不規(guī)范用工的后果常常并不嚴(yán)重，有時非法用工(例如不簽勞動合同)甚至有利于企業(yè)，勞動者合法權(quán)益反倒無法得到有效保障。而在勞動合同法時代，企業(yè)的不合法、不規(guī)范用工可能會導(dǎo)致無固定期限勞動合同根本無法解除，而勞動者的退休時間可能還遙遙無期，一些企業(yè)自然不愿意受到如此束縛而與員工簽訂無固定期限勞動合同。
不過，根據(jù)《勞動合同法》第十四條和相關(guān)規(guī)定，當(dāng)無固定期限勞動合同逐漸成為常態(tài)用工方式時，企業(yè)刻意回避幾乎是不可能的了。企業(yè)需要做到的是：正確認(rèn)識三種勞動合同，靈活、恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用以上幾種用工方式；變被動人力資源管理為主動管理，增強(qiáng)用工風(fēng)險意識，構(gòu)建和完善企業(yè)的各項規(guī)章制度，加強(qiáng)勞動合同管理和其他日常管理，大力提高危機(jī)防范意識和應(yīng)對能力；如果企業(yè)希望少簽訂無固定期限勞動合同，可以考慮通過簽訂較長期限的固定期限勞動合同、使用勞務(wù)派遣和非全日制用工等各種形式，來避免簽訂過多的無固定期限勞動合同。
4 特殊勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的企業(yè)用工策略。企業(yè)和勞動者可以建立特殊勞動關(guān)系，采取勞務(wù)派遣用工方式和非全日制用工方式。
關(guān)于勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是用工單位使用來自勞務(wù)派遣單位的勞動者的一種特殊用工形式。用工單位直接管理和指揮勞動者為本單位從事勞動，但是與勞動者之間建立的不是一般意義上的勞動關(guān)系。鑒于勞務(wù)派遣曾經(jīng)被一些用工單位毫無節(jié)制地濫用，勞動者的合法權(quán)益無法得到保障，勞動合同法對勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制，對用工單位作出了一些禁止性規(guī)定，明確了用工單位的義務(wù)，規(guī)定了用工單位和勞務(wù)派遣單位的連帶責(zé)任。
勞務(wù)派遣被規(guī)范得如此嚴(yán)格，企業(yè)是否還有必要采取這種用工方式呢?回答是肯定的。原因如下：(1)企業(yè)使用勞務(wù)派遣可以降低人力資源管理成本，主要包括招聘成本、一般培訓(xùn)成本，同時還可能會降低薪酬福利成本以及與工資總額相關(guān)聯(lián)的稅費成本；(2)使用勞務(wù)派遣可以使企業(yè)擺脫日常人力資源管理的繁瑣工作；(3)企業(yè)可以使用勞務(wù)派遣來精心篩選未來的重要員工；(4)勞務(wù)派遣有利于企業(yè)靈活用工，能夠適應(yīng)企業(yè)建立彈性用工機(jī)制的需要；(5)勞務(wù)派遣單位提供的高效優(yōu)質(zhì)的專業(yè)化服務(wù)，能夠降低企業(yè)與員工發(fā)生勞動糾紛的幾率。
用工單位在使用勞務(wù)派遣用工方式時，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)，慎重選擇勞務(wù)派遣單位，并和勞務(wù)派遣單位簽訂好勞務(wù)派遣協(xié)議，對勞務(wù)派遣單位履行勞務(wù)派遣協(xié)議的情況進(jìn)行即時監(jiān)督。此外，用工單位還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行各項法定義務(wù)，充分保障勞動者的各項權(quán)利。
關(guān)于非全日制用工。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一企業(yè)一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。對于企業(yè)來說，非全日制用工適應(yīng)企業(yè)降低用工成本、推進(jìn)靈活用工的客觀需要，優(yōu)勢明顯。其優(yōu)勢主要表現(xiàn)在以下幾個方面：沒有強(qiáng)制性訂立書面勞動合同的要求，可以削減勞動合同管理成本，避免不簽勞動合同的風(fēng)險；企業(yè)辭退勞動者元需事由，無需補(bǔ)償；非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)只要不低于企業(yè)所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)就是合法的；企業(yè)沒有為勞動者繳納除工傷保險以外的其他社會保險的義務(wù)。
非全日制用工的風(fēng)險小、成本低，企業(yè)可以充分利用。當(dāng)然，在使用非全日制用工方式時，企業(yè)需要注意以下幾個問題：一是最好和勞動者簽訂書面勞動合同，避免出現(xiàn)不必要的糾紛；二是在安排勞動者的工作時間和計酬方式上，嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，否則可能會被認(rèn)為企業(yè)和勞動者形成了全日制用工的勞動關(guān)系；三是崗位安排要和商業(yè)秘密保護(hù)結(jié)合起來，如果企業(yè)認(rèn)為必要，可以和勞動者簽訂保密協(xié)議；四是建立勞動者人才庫，避免勞動者隨時辭職給企業(yè)帶來不便和影響；五是必須為勞動者繳納工傷保險費用。
5 特殊工時工作制以及特殊工資支付制下的用工策略。標(biāo)準(zhǔn)工時制度是指職工每日工作8小時、每周工作40小時的工時制度。標(biāo)準(zhǔn)工資支付制度就是計時工資支付制度。如果必要，企業(yè)可以根據(jù)實際用工情況來采用特殊工時工作制或者特殊工資支付制度。
特殊工時工作制主要包括綜合計算工時工作制和不定時工作制。綜合計算工時工作制是針對因工作性質(zhì)特殊而需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。不定時工作制一是針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，二是針對無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量或需要機(jī)動作業(yè)的職工所采用的一種工時制度。
企業(yè)采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，必須滿足法定條件。同時，報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)也是采取特殊工時工作制的必備條件。企業(yè)擅自采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制會被認(rèn)定無效。即使企業(yè)和勞動者在勞動合同中約定按照綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，不經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)也是無效的。因為，如果發(fā)生勞動爭議，企業(yè)采用的未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的特殊工時制度會被認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)工時制度，企業(yè)會因此承擔(dān)不利后果。
特殊工資支付制度主要是指計件工資制。計件工資屬于企業(yè)工資總額的組成部分。計件工資制是按照勞動者生產(chǎn)合格產(chǎn)品的數(shù)量和預(yù)先規(guī)定的計量和支付的一種。實行計件工資制的企業(yè)，要通過平等協(xié)商合理確定勞動定額和計件單價，保證勞動者在法定工作時間內(nèi)提供正常勞動的前提下，應(yīng)得工資不低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)不得以實行計件工資為由拒絕執(zhí)行最低工資制度，不得利用提高勞動定額變相降低勞動者的工資水平。
根據(jù)以上分析，企業(yè)在選擇用工方式時應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個方面的問題：(1)企業(yè)必須做到對多種用工方式的詳盡認(rèn)識和準(zhǔn)確理解；(2)企業(yè)應(yīng)當(dāng)全面考察本單位生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況，對各個崗位的用工需求情況和崗位特點進(jìn)行仔細(xì)研究，依據(jù)崗位不同情況因崗制宜地選擇各種用工方式，形成既能保障勞動者合法權(quán)益，又能符合企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的組合型用工模式(當(dāng)然，用工方式也不宜過于復(fù)雜混亂)；(3)企業(yè)要尋找增加利潤、降低用工成本和降低用工風(fēng)險之間的平衡點，并且，這些做法要以合法用工為依據(jù)。企業(yè)必須在各項用工成本(比如招聘、續(xù)聘、解除和終止關(guān)系等成本)和各種可能的用工風(fēng)險之間作出明智選擇，將用工的合法性和靈活性、企業(yè)的現(xiàn)時需要和長遠(yuǎn)需要結(jié)合起來選擇適合企業(yè)的用工方式；(4)企業(yè)可以考慮把勞動關(guān)系的合法化變成民事法律關(guān)系(如勞務(wù)關(guān)系)，但千萬不要把民事法律關(guān)系變成勞動關(guān)系而給自身帶來不必要的麻煩。
參考文獻(xiàn)：
[1]黎建飛，勞動法的理論與實踐[M]，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004
書面合同和電子合同的區(qū)別范文4
1.1專業(yè)且實用
前文我們曾提到，商務(wù)英語的應(yīng)用領(lǐng)域十分廣泛，由于其涵蓋到有國際金融、國際貿(mào)易、國際營銷、國際貿(mào)易以及各種國際法律和當(dāng)?shù)胤傻确矫妫纱耍虅?wù)英語在使用時必須注意到這些領(lǐng)域的專業(yè)性，通過運(yùn)用該領(lǐng)域的專業(yè)詞匯和專業(yè)術(shù)語來表現(xiàn)。如“CIF”一詞于我們大多數(shù)人是陌生的，但在商業(yè)領(lǐng)域卻是十分常見的，它是“Cost,InsuranceandFreight”的縮寫，作為一個價格術(shù)語，不僅有“成本、保險費加運(yùn)費”的意思，據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，它還有其他特定的含義與規(guī)定“，CIF”對對外貿(mào)易中交易雙方各自的責(zé)任和義務(wù)有一個規(guī)定，包括交貨地點、運(yùn)輸和保險及其相應(yīng)費用、進(jìn)出口許可證申領(lǐng)和進(jìn)出口關(guān)稅的繳等方面。由此我們知道，商業(yè)英語不能只做簡單的字面翻譯，還要考慮到其代表的專業(yè)領(lǐng)域的含義。為了保證商務(wù)英語在應(yīng)用時體現(xiàn)出專業(yè)性，我們需要對商務(wù)基礎(chǔ)知識、商務(wù)英語涉及的領(lǐng)域做出相應(yīng)了解，才能在國際商務(wù)中實現(xiàn)有效交流的基礎(chǔ)上避免自身利益被損害，進(jìn)而促進(jìn)交易的達(dá)成。商務(wù)英語最大的特點體現(xiàn)在它的實用性上，商務(wù)英語是一種職業(yè)英語，它必須在英語的基礎(chǔ)上再突出商務(wù)的特性，在應(yīng)用于洽談、簽約和信函等商務(wù)活動時必須注意對英語溝通技巧的發(fā)揮，這使得商務(wù)英語將英語與商務(wù)密切聯(lián)系，從而展現(xiàn)出實用性的特點。
1.2文化差異顯著
商務(wù)英語的本質(zhì)仍是英語，其出生成長時被滋養(yǎng)與熏染的文化與我國并不相同，區(qū)別于根植我國文化土壤的漢語，因此，文化差異也會在其語言的使用中體現(xiàn)出來。中華民族自古崇尚“龍”，并以之為民族圖騰，象征著民族的優(yōu)秀精神，將自己稱之為龍的傳人。西方文化卻認(rèn)為龍（dragon）是貶義的惡魔、邪惡的象征，在兩種文化中不同的意義也表現(xiàn)于漢語和英語之中。如中國人以“亞洲四小龍”來稱呼時，英語的表達(dá)并非“thefourAsiandragons”，而是“thefourAsiantigers”。因此，在商務(wù)活動中，業(yè)務(wù)人員需要了解到語言的交流亦是文化的交流，各國文化差異需要被尊重亦需要被重視，避免由于文化差異而出現(xiàn)的交流誤會。
1.3語言簡潔且規(guī)范
商務(wù)英語慣用簡潔的表達(dá)，較多使用縮略語。這一點符合發(fā)過言語學(xué)家A.Martinet的言語經(jīng)濟(jì)原則：人的惰性使人們在言語活動中盡量減少力量的損耗，采用熟悉的、省力的、多功能的表達(dá)形式。這一理論又符合當(dāng)今商業(yè)領(lǐng)域的高效工作理念。由此，我們常能看到類似于“B/L”表示“海運(yùn)提單”“、forex”表示“外匯”的現(xiàn)象，這種縮略短語的使用可以提高日常生活的效率，減少投放于溝通方面的而精力。規(guī)范且正式的語言要求在商務(wù)英語的書面用語中表現(xiàn)得最為明顯。由于商務(wù)英語專業(yè)性強(qiáng)，涉及到的領(lǐng)域往往又牽連到法律問題，所以，商務(wù)英語的使用又必須添加規(guī)范正式的特點，以防止誤解或歧義的產(chǎn)生。如商務(wù)英語在表述購買的意思時通常選用“purchase”而非“buy”的原因便在于為了滿足這一特點，商務(wù)英語多選用正式用語而非口語。在書寫文件時，為了使其看上去更加莊重，撰寫人也往往使用古詞匯或拉丁語。
1.4固定句型與套語使用
商務(wù)英語正式、專業(yè)，在撰寫文件時會有一些特定表述，這是在長期的外貿(mào)業(yè)務(wù)交流中逐漸形成的固定的句式和套語。例如，如果我們用“sir”作為外貿(mào)函電的稱呼語，那么“Yoursfully”或“Respectfullyyours”則被作為結(jié)束語使用。當(dāng)然，套語的使用并不局限于此，也有一些成文的套語和句式被使用在合同和外貿(mào)英語函電之中。
2、商務(wù)英語在對外貿(mào)易中的應(yīng)用
商務(wù)英語作為對外貿(mào)易活動的基本交流工具，在多個方面都有運(yùn)用，在此，我們針對以下幾個方面展開敘述。
2.1在國際談判中的應(yīng)用
在實現(xiàn)對外貿(mào)易合作的過程中，必然會有定期或不定期的雙方會面，就一些事務(wù)進(jìn)行磋商與交流，達(dá)成共識或簽訂合同。在談判時，雙方進(jìn)行交流的語言是商務(wù)英語，簽訂合同等書面文件時依舊采用的是商務(wù)英語，由此可見商務(wù)英語在對外貿(mào)易合作中占有十分重要的地位，我們在使用商務(wù)英語時必須達(dá)到準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)的詞匯運(yùn)用，以促進(jìn)合作雙方談判目的的達(dá)成。
2.2在商務(wù)貿(mào)易廣告中的應(yīng)用
現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)在發(fā)展的過程中，必然會涉及到廣告的運(yùn)用。在對外貿(mào)易廣告中的商務(wù)英語的運(yùn)用主要體現(xiàn)在兩個方面，分別是通過廣告宣傳向外界更好的展示自身和推介自身產(chǎn)品，并在這兩個過程中注重對商務(wù)英語的策劃。在產(chǎn)品廣告中使用的是一種應(yīng)用語言，文案人員要使用優(yōu)美、標(biāo)準(zhǔn)、能夠準(zhǔn)確的表達(dá)自身的風(fēng)格特征的語言以激發(fā)目標(biāo)受眾對產(chǎn)品的購買欲望，這與普通語言風(fēng)格并不相同。為了將商務(wù)英語的知識、欣賞和商業(yè)價值充分展現(xiàn)出來，我們要勇于打破傳統(tǒng)思維方式，注重推陳出新，以表達(dá)出廣告的深層次含義。
2.3在商務(wù)函電中的應(yīng)用
全球一體化的步伐在不斷推進(jìn)，由此我們可以做出未來國際間越來越頻繁的商務(wù)合作的推測，在這一演進(jìn)中，商務(wù)函電的使用范圍越來越大，商務(wù)英語在其中起到的作用也愈加明顯。商務(wù)函電的最終目的在于促進(jìn)雙方進(jìn)行有效交流，進(jìn)而促進(jìn)組織目標(biāo)的實現(xiàn)，它包括紙質(zhì)函電、電子函件和商務(wù)電話三大類。通過使用商務(wù)英語，在函電中交換雙方意見，表達(dá)己方合作意愿與自身特點，促進(jìn)雙方的互相了解，最終達(dá)成雙方意見，實現(xiàn)雙贏。
2.4在對外貿(mào)易翻譯中的應(yīng)用
對外貿(mào)易發(fā)展迅速，商務(wù)英語已經(jīng)成為這一商務(wù)活動不可缺少的語言工具，由于其在翻譯環(huán)節(jié)（包括書面翻譯和口語翻譯）的高要求，使得商務(wù)人員正不斷加強(qiáng)這一方面的學(xué)習(xí)，通過提高自身綜合素質(zhì)和商務(wù)英語水平來完成對外貿(mào)易翻譯。書面翻譯要求達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)化、用詞準(zhǔn)確、清晰，使函件中的信息能夠被正確，完整的表達(dá)。口語翻譯，一般說來，難度要大于書面翻譯，因其是實時翻譯，需要在考慮到交流雙方當(dāng)時的語境、了解對方用語風(fēng)格與當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣之后進(jìn)行準(zhǔn)確、及時的翻譯。我們相信，在企業(yè)不斷重視員工商業(yè)英語專業(yè)化隊伍建設(shè)的過程中，對外貿(mào)易的一系列活動一定可以發(fā)展的更加完善，企業(yè)在對外發(fā)展中會更加順利。
3、影響商務(wù)英語應(yīng)用于對外貿(mào)易的因素
3.1商務(wù)英語的背景知識
商務(wù)英語的背景知識對商務(wù)英語在對外貿(mào)易中的應(yīng)用占據(jù)一定影響，貿(mào)易背景的了解是使用商務(wù)英語的前提。在開展國際商務(wù)活動的過程中，從業(yè)人員如果對關(guān)系到貿(mào)易交流的相連環(huán)境知識（包括是時國內(nèi)外政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、報以業(yè)務(wù)發(fā)展歷程和未來貿(mào)易發(fā)展趨勢等）有了一定的掌握，則在對外貿(mào)易活動中能夠?qū)ι虅?wù)英語的使用做到更好的運(yùn)用。在針對不同文化、地理背景的人們交流時做到有的放矢，尤其注意不要觸碰放低敏感話題。
3.2商務(wù)英語的語言決策和交際技巧
商務(wù)英語的語言決策和交際技巧之處雖主要都是語言運(yùn)用方面的策略，但語言決策更注重于在商務(wù)活動過程中對于語言方式的決策。其中的語言方式包括語句、詞匯應(yīng)用、語音、語氣和表達(dá)方式的選擇。科學(xué)合理的選擇商務(wù)英語語言，無疑可以促進(jìn)雙方更好的交流合作，推動貿(mào)易的完成。良好的商務(wù)英語的交際技巧在對外貿(mào)易中的主要作用在于：通過對商務(wù)英語靈活而藝術(shù)的使用避免或化解雙方在交流過程中出現(xiàn)的尷尬局面，最終達(dá)成雙方合作貿(mào)易。商務(wù)人員交際技巧的高低影響著雙方交流與合作是否能順利、圓滿的進(jìn)行，出于更好完成工作的考慮，我們要求商務(wù)人員能夠做到依據(jù)不同的場合選擇不同的交流技能、準(zhǔn)確把握商務(wù)英語的使用尺度、增加交流經(jīng)驗。
4、結(jié)語
書面合同和電子合同的區(qū)別范文5
關(guān)鍵詞網(wǎng)上電子期刊網(wǎng)絡(luò)傳播者網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者數(shù)字式創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)著作權(quán)與鄰接權(quán)
導(dǎo)言
二十世紀(jì)計算機(jī)的誕生和迅速發(fā)展，把人類帶進(jìn)了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應(yīng)地，計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經(jīng)形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網(wǎng)，1998年5月，聯(lián)合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據(jù)統(tǒng)計，全球上網(wǎng)的人數(shù)在1999年底已達(dá)2.6億1，遍及全球近200個國家和地區(qū)；在互聯(lián)網(wǎng)上每天有2億份電子郵件在運(yùn)行…互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)使我們生活的世界數(shù)字化，整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統(tǒng)的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度遭遇到新技術(shù)的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網(wǎng)上電子期刊作為切入點，主要從網(wǎng)上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度，討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的一些基本問題。
一、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的必要性
數(shù)字技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，極大地改變和促進(jìn)了信息產(chǎn)品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用，同時也給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一系列新的問題，盡管傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術(shù)的出現(xiàn)要求法律在一些領(lǐng)域作出必要的調(diào)整和修正。
所謂信息的數(shù)字化技術(shù)，就是依靠計算機(jī)技術(shù)把一定形式，如文字、數(shù)值、（單色的和彩色的）圖形、（靜止的和活動的）圖象、聲音等的信息輸入計算機(jī)系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字（由“0”和“1”兩個數(shù)字組成）編碼，以對它們進(jìn)行組織、加工、儲存，采用數(shù)字傳輸技術(shù)加以傳送，并在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音的技術(shù)2.作品從其物質(zhì)性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構(gòu)成的信息，因此通過信息的數(shù)字化技術(shù)處理可以轉(zhuǎn)化成用0和1來表達(dá)的數(shù)字信息并可以在網(wǎng)上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內(nèi)涵和審美情趣，具有獨創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性（Originality）并已經(jīng)固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數(shù)字化技術(shù)相融合，就出現(xiàn)了以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的各種作品，即數(shù)字作品。
應(yīng)該強(qiáng)調(diào)：所謂數(shù)字作品，不僅包括文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達(dá)形式，還包括從其被創(chuàng)作之時就具有數(shù)字表達(dá)形式的數(shù)據(jù)庫、多媒體節(jié)目、網(wǎng)上電子期刊等一系列新型數(shù)字作品。這就是說作品與數(shù)字化技術(shù)相融合，包括作品的數(shù)字化和數(shù)字式創(chuàng)作兩個方面，前者又可稱為作品的非物質(zhì)化（Dematerialization），是指傳統(tǒng)意義上的作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換，即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音等作品進(jìn)行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換，相應(yīng)形成的數(shù)字化表達(dá)稱之為數(shù)字化作品（DigitizedWorks），比如原本以紙質(zhì)形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網(wǎng)絡(luò)版；后者是指純粹依靠計算機(jī)或者在網(wǎng)上進(jìn)行的數(shù)字式創(chuàng)作，相應(yīng)形成了最初創(chuàng)作出來時就是以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的作品，稱之為數(shù)字式作品（DigitalWorks），比如北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)3共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現(xiàn)在只通過互聯(lián)網(wǎng)對外，有固定的發(fā)行時間、卷號和期次，反而沒有紙質(zhì)版面世（當(dāng)然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機(jī)打印出紙質(zhì)版來），是真正意義上的網(wǎng)上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網(wǎng)上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達(dá)形式的網(wǎng)上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網(wǎng)上創(chuàng)作、傳播而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。
作品的數(shù)字化和在網(wǎng)絡(luò)上傳播并未產(chǎn)生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權(quán)利—數(shù)字化權(quán)。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦通過了被世人稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT）5和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效，但我國是這兩個條約的簽字國），要求成員國賦予版權(quán)人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的任何形式的對公傳播專有權(quán)（RightofCommunicationtothePublic）5，6.近年來，許多國內(nèi)學(xué)者也討論了版權(quán)人及鄰接權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)1，7，8，9，認(rèn)為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）也適時地確認(rèn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。前述的“因特網(wǎng)條約”和《著作權(quán)法》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從本質(zhì)上講就是數(shù)字化權(quán)，是傳統(tǒng)的著作權(quán)（版權(quán)）和鄰接權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的衍生權(quán)或者表現(xiàn)形式，鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，應(yīng)當(dāng)對其提供專門的保護(hù)。但據(jù)筆者觀察，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和學(xué)者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利方面，而對數(shù)字式創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)和鄰接權(quán)關(guān)注不夠，除了已把數(shù)據(jù)庫定義為匯編作品從而
使之成為版權(quán)保護(hù)的客體2，5，10以外，從整體上來看，對作為網(wǎng)絡(luò)這一全新傳播媒體的主體—網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利，對他們主辦的電子期刊的著作權(quán)和鄰接權(quán)，則既無法律規(guī)定，也少有學(xué)者討論。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的立法、行政和司法活動中給予網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)以充分的重視，為此，必須首先設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。其理由如下：
（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者數(shù)量眾多，已形成一個龐大的集體，他們應(yīng)當(dāng)獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位。
根據(jù)CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）資料，目前中國互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶已達(dá)到1588.1萬，注冊域名692490個，網(wǎng)站數(shù)238249個。大量網(wǎng)站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式，以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強(qiáng)烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網(wǎng)絡(luò)出版或者數(shù)字出版發(fā)行（DigitalPublication）的新時代。
本文中，筆者所說的網(wǎng)絡(luò)傳播者（InternetDisseminator）是泛指在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息和提供服務(wù)的任何人，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（InternetServiceProvider，ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（InternetContentProvider，ICP）。有的研究者又把ISP分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)訪問服務(wù)提供者InternetAccessProvider，IAP）和網(wǎng)絡(luò)主機(jī)服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者InternetPlatformProvider，IPP）11.網(wǎng)絡(luò)傳播者包括而又不限于網(wǎng)站，但網(wǎng)站無疑是網(wǎng)絡(luò)傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網(wǎng)絡(luò)傳播者指的就是網(wǎng)站。
根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規(guī)定“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”，顯然這一解釋已將《著作權(quán)法》的有關(guān)“報刊”的規(guī)定作了擴(kuò)大解釋13.由此推論，網(wǎng)站的地位相當(dāng)于“報刊”。
已有學(xué)者指出在線服務(wù)提供者OSP（On-lineServiceProvider，注意原作者認(rèn)為包括ISP和ICP，這與筆者在本文中所指的網(wǎng)絡(luò)傳播者的概念基本一致）是信息傳播的中樞，其核心的業(yè)務(wù)活動就是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質(zhì)就是發(fā)行，在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點。
相比較而言，網(wǎng)絡(luò)傳播者，尤其作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時代網(wǎng)絡(luò)空間的出版者。
（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者付出了自己的勞動，其合法的傳播行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。
請注意這樣一個事實，那就是在因特網(wǎng)上每天有100，000份文件出版和發(fā)行15.目前，我國共有網(wǎng)頁數(shù)為1.6億個，全國平均每個網(wǎng)站網(wǎng)頁數(shù)為669.3個（根據(jù)CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計），上網(wǎng)的報紙約有270多種，上網(wǎng)的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網(wǎng)站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網(wǎng)絡(luò)傳播者依法進(jìn)行的這種出版發(fā)行活動，有利于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的實現(xiàn)，有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，有益于促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，理應(yīng)受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。
（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，創(chuàng)作出自己獨立的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，并向公眾傳播、發(fā)行，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。
ICP傳播的信息有相當(dāng)部分是作品，即數(shù)字作品，其中又有一部分是網(wǎng)站自己獨立創(chuàng)作的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，比如電子期刊。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備四個條件：1、必須是作者自己創(chuàng)作，即具有獨創(chuàng)性的作品；2、必須是屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品；4、作品的內(nèi)容不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益。只要在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作的、傳播的數(shù)字作品符合上述四項條件，就是受著作權(quán)法保護(hù)的作品9，16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。”12既然司法實踐中人民法院已經(jīng)開始著手保護(hù)電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數(shù)字式作品和節(jié)目，那么在法律上人民法院所保護(hù)的究竟是網(wǎng)絡(luò)傳播者的何種權(quán)利呢？或者說，網(wǎng)絡(luò)傳播者的這種權(quán)利在著作權(quán)法上應(yīng)該歸入哪一類呢？
筆者經(jīng)常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費訂閱了，對免費訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要，這與傳統(tǒng)的報紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)顯然屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（InternetContentProvider，ICP），是典型的網(wǎng)絡(luò)出版者，筆者認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權(quán)。按照最高人民法院的將網(wǎng)站視為報刊的擴(kuò)大解釋12，13，《北大法律周刊》受到《著作權(quán)法》保護(hù)的水平應(yīng)至少與報刊相接近。但最高院對《著作權(quán)法》有關(guān)“報刊”的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時地對個案審理具有指導(dǎo)作用，無法從根本上解決對網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)傳播者的法律定位和法律權(quán)利保護(hù)問題，只有在著作權(quán)法中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)才是最有效的解決辦法。
（四）、符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng)。
版權(quán)制度一開始以保護(hù)出版商的利益為主，版權(quán)法300年的歷史也是為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史，版權(quán)法的實際功能不僅僅是保護(hù)作品創(chuàng)作，同時也是保護(hù)對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人代表的出版商位于版權(quán)市場的中心17.只是網(wǎng)絡(luò)時代的到來，使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害，國內(nèi)外的學(xué)者和立法者對其權(quán)利的保護(hù)更為重視，并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但法律不應(yīng)從一個極端走向另一個極端，對網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的權(quán)利不聞不問，否則，有悖于版權(quán)立法的利益均衡原則。
（五）、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進(jìn)社會整體文明的進(jìn)步而確定的版權(quán)公共政策的基本目標(biāo)，主要包括三大方面，即鼓勵作者的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作力和言論自由，鼓勵相關(guān)的企業(yè)對作品的傳播進(jìn)行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機(jī)會。這三大方面分別轉(zhuǎn)化為版權(quán)制度中需要
保護(hù)的作者利益、版權(quán)產(chǎn)業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權(quán)法中，為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎勵刺激符合公眾利益，為一國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛與國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展提供鼓勵符合公眾利益，為版權(quán)市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機(jī)會也符合公眾利益17，18.而我國的信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)才起步不久，還處于探索發(fā)展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的投資和權(quán)利，當(dāng)前就顯得十分重要。
綜上所述，筆者認(rèn)為，與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相對應(yīng)，在我國《著作權(quán)法》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是十分必要的，也是完全適宜的。
二、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的概念和性質(zhì)
筆者認(rèn)為，從作為出版發(fā)行電子期刊的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的角度來看，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)就是網(wǎng)絡(luò)傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)（或稱版權(quán)和相關(guān)權(quán)）。
前已論及網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)屬于出版發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)傳播者尤其電子期刊的主辦者是網(wǎng)絡(luò)出版者，因此網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有廣義的出版者權(quán)的性質(zhì)，屬于鄰接權(quán)范疇，但由于網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作行為的存在，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又包含了相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)（作者權(quán)）成分。換言之，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的性質(zhì)屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán)，是一種以鄰接權(quán)為主，又包含、融合有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利。前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，即網(wǎng)絡(luò)傳播者作為第四傳播者以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為基礎(chǔ)創(chuàng)作、傳播數(shù)字作品和節(jié)目時所產(chǎn)生的一種鄰接權(quán)，其主體是網(wǎng)絡(luò)傳播者，性質(zhì)屬于廣義的鄰接權(quán)；后者是創(chuàng)作者的數(shù)字化權(quán)，即傳統(tǒng)的著作權(quán)人的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的一種使用權(quán)，其主體是作品創(chuàng)作者，性質(zhì)屬于著作權(quán)。
但是，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也并非絕對互相對立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關(guān)系。比如，在網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時，網(wǎng)絡(luò)傳播者具有雙重主體身份，他既是網(wǎng)絡(luò)傳播者又是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者，既具有網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又具有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，兩者合二為一。這一點，在下文討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則等特征時，筆者會進(jìn)一步加以論述。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與有的研究者所說的“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”—網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作鄰接權(quán)9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質(zhì)都屬于鄰接權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”仍然存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡(luò)傳播者，內(nèi)容包含、融合有著作權(quán)成分，性質(zhì)屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權(quán)；后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權(quán)，其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者，內(nèi)容是傳統(tǒng)的鄰接權(quán)客體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的權(quán)利，性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的鄰接權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來看，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主體既包括版權(quán)人，也包括傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人，從而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”，“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”不過是專指傳統(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而已。
此外，在權(quán)利的產(chǎn)生方式上，也使網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”可以很容易地區(qū)分開來。網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”則都是起源于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權(quán)利。
三、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的特征
網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術(shù)性、多媒體復(fù)合性、開放性、復(fù)雜性等特點。
因此，除了與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復(fù)制性19這些共同特點以外，與傳統(tǒng)的傳播者權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有以下特征：
（一）、主體的廣泛性。網(wǎng)絡(luò)傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本國人，也可以是外國人）、機(jī)關(guān)企事業(yè)和社會團(tuán)體法人、非法人組織、國家和國際組織，其組成遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)要復(fù)雜、廣泛得多。不過網(wǎng)絡(luò)傳播者有相當(dāng)部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的主要成員是企事業(yè)法人。
（二）、客體的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)傳播的作品是能夠用數(shù)字編碼表達(dá)的任何數(shù)字作品，如文字作品、口述作品、美術(shù)、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)庫、多媒體作品等作品，不限于圖書、報紙、期刊及其版式、裝幀等。
（三）、內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性。這是因為網(wǎng)絡(luò)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播行為具有混合性8（筆者此處借用此“混合性”是指創(chuàng)作性和傳播性的混合，與米哈依。菲徹爾的原意—與復(fù)制權(quán)有關(guān)的提供行為和與復(fù)制權(quán)無關(guān)的提供行為的混合不同）和多樣性，決定了其權(quán)利和義務(wù)相應(yīng)地具有復(fù)合性和多樣性。
網(wǎng)絡(luò)傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)等角色為一身，所以他可以享有以下《著作權(quán)法》第四章規(guī)定的鄰接權(quán)：
1.圖書報刊的出版者權(quán)，主要包括電子期刊等圖書報刊的專有出版權(quán)、版式裝幀設(shè)計的專有使用權(quán)；
2.表演者權(quán)（比如個人網(wǎng)站上載其個人朗誦表演時具有的權(quán)利）；
3.錄音錄像制作者權(quán)；
4.廣播電視傳播者權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)傳播者作為自主創(chuàng)作者（比如許多一個人的網(wǎng)站，中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)站就是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長蔣志培的個人網(wǎng)站13）時，其本身就是自主作品的著作權(quán)人；而在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)傳播者則是集體作品、職務(wù)作品的著作權(quán)人，比如報紙雜志都是匯編作品14，其整體版權(quán)歸報紙雜志出版者所有，《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品，是北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)的匯編作品，北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)對其享有整體版權(quán)。所以北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)傳播者還可以享有以下《著作權(quán)法》第二章第十條規(guī)定的著作權(quán)所包括的全部人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：
1.發(fā)表權(quán)；2.署名權(quán)；3.修改權(quán)；4.保護(hù)作品完整權(quán)；5.復(fù)制權(quán)；6.發(fā)行權(quán)；7.出租權(quán)；8.展覽權(quán)；9.表演權(quán)；10.放映權(quán)；11.廣播權(quán)；12.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；13.攝制權(quán)；14.改編權(quán)；15.翻譯權(quán)；16.匯編權(quán)；17.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。以及上述第5項至第17項權(quán)利的許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報酬權(quán)。
（四）在包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則。眾所周知，傳統(tǒng)的版權(quán)人和傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人的發(fā)行權(quán)都存在發(fā)行權(quán)用盡的情形（WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款）5，6.許多學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行權(quán)窮竭原則不適用于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。發(fā)行權(quán)窮竭原則是針對有形商品貿(mào)易而言的，網(wǎng)絡(luò)傳播則是一種全球性的可以被無限重復(fù)的無形服務(wù)，因此權(quán)利用盡原則無法適用1.在網(wǎng)絡(luò)傳播的過程中，復(fù)制品的數(shù)字傳送不受也不應(yīng)受發(fā)行權(quán)窮竭的影響，因為上載的復(fù)制品的所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移，發(fā)行是通過傳輸來制作新復(fù)制品的方式進(jìn)行的8.當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者作為電子期刊的整體版權(quán)所有人時，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作電子期刊時，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者同時具有傳統(tǒng)的傳播者身份時，網(wǎng)絡(luò)傳播者會同時擁有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，
此時其發(fā)行權(quán)同樣不應(yīng)窮竭。
與網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利的多樣性相應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的義務(wù)也具有多樣性，筆者將在下文討論。
四、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的取得和限制
我國針對計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)的有關(guān)問題，頒布了一系列行政法律和行政法規(guī)，做出了許多限制性的規(guī)定，而且大都是對網(wǎng)站主體資格的限制，對互聯(lián)網(wǎng)站及其信息傳播活動強(qiáng)制實行行政許可制度和備案制度20，21，22，有些規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)傳播者關(guān)系重大，比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯(lián)網(wǎng)站，不得從事登載新聞業(yè)務(wù)23，期刊社涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定辦理備案手續(xù)24.可以說，符合這些行政法律和行政法規(guī)的規(guī)定，是主辦電子期刊的網(wǎng)絡(luò)傳播者取得網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的先決條件。
根據(jù)《著作權(quán)法》第二章第十條及《著作權(quán)法》第四章的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作行為和網(wǎng)絡(luò)傳播行為完成之時產(chǎn)生和取得，也就是說是在電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者的自主作品創(chuàng)作完成之時產(chǎn)生和取得，或者按著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領(lǐng)域的材料和他人作品在網(wǎng)絡(luò)上出版、發(fā)行和傳播時產(chǎn)生和取得。
有人提出作品網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)哪驹S可，比如在電子布告欄上發(fā)表作品，應(yīng)當(dāng)可以推定著作權(quán)人愿意通過網(wǎng)絡(luò)散布流通其作品9.但是按照我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，沒有所謂默示許可，版權(quán)作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者（有的學(xué)者稱之為網(wǎng)主）為了避免自己網(wǎng)頁上使用的材料侵犯他人的版權(quán)及其他有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過訂立書面合同獲得其他版權(quán)人的授權(quán)，并向其支付報酬，具體見《著作權(quán)法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規(guī)定。實際上，網(wǎng)主需要獲得的授權(quán)錯綜復(fù)雜，而且由于版權(quán)的地域性和網(wǎng)絡(luò)的超國界性，還必須考慮各個國家的具體情況。總的說來，下述授權(quán)的獲得最為緊要25，26：
1、復(fù)制權(quán)。網(wǎng)主需要的復(fù)制權(quán)包括三層含義，其一，是在電子媒介上使用作品的權(quán)利，即把作品數(shù)字化的權(quán)利。其二，將作品復(fù)制在網(wǎng)頁所在的服務(wù)器上的權(quán)利。其三，授權(quán)用戶下載、瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容的權(quán)利。
2、發(fā)行權(quán)。網(wǎng)主需要發(fā)行權(quán)的理由與復(fù)制權(quán)的第三層含義是一致的，用戶訪問網(wǎng)頁時，會在其計算機(jī)內(nèi)存中形成網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制件，這種“當(dāng)?shù)貜?fù)制”（LocalReproduction）的效果與向公眾發(fā)行有形復(fù)制件是一樣的。
3、演繹權(quán)。網(wǎng)主通常對版權(quán)材料適當(dāng)改動，才能用于網(wǎng)頁，因此需要獲得版權(quán)人的授權(quán)。
4、傳播權(quán)。這里的傳播權(quán)是指除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之外的其他傳播權(quán)，包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權(quán)利。
5、表演者權(quán)、錄制者權(quán)和廣播電視組織的權(quán)利。有的電子期刊會出多媒體刊物，需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權(quán)。
6、注意對權(quán)利人的精神權(quán)利做好安排。
網(wǎng)主除了獲得以上權(quán)利外，還需要注意授權(quán)的地域性和時間性。
電子期刊上作品的再轉(zhuǎn)載涉及作品的再使用，應(yīng)當(dāng)是作者的權(quán)利。但如果電子期刊與作者另有授權(quán)協(xié)議，則電子期刊可以代表作者許可他人轉(zhuǎn)載作品。
如前所述，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是一種以鄰接權(quán)為主又兼有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)，因此，我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的對著作權(quán)和鄰接權(quán)的限制以及著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的義務(wù)都適用于網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，都適用于電子期刊。具體列舉如下：
（一）、行使并存著作權(quán)時的義務(wù)。具體是指《著作權(quán)法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規(guī)定：
1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。
2.合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。
3.匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。
4.法人或者其他組織在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使優(yōu)先使用權(quán)時不得侵犯由作者享有的著作權(quán)。
5.著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使著作權(quán)的其他權(quán)利時不得侵犯由作者享有的署名權(quán)。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬的制度。合理使用必須同時具備以下要件：第一，使用的作品已經(jīng)發(fā)表；第二，使用的目的僅限于非營利用途；第三，使用他人作品時不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利的合理使用限制包括以下十二種情形：
1.個人使用；2.引用；3.新聞報道使用；4.對政論性文章的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；5.對公開演講的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；6.教學(xué)使用；7.公務(wù)使用；8.圖書館陳列或保存版本；9.免費表演；10.室外陳列作品的使用；11.對漢族文字作品的翻譯；12.盲文出版。
關(guān)于數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，美國版權(quán)法中合理使用的四項標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何適用，美國白皮書進(jìn)行了簡要的論述。其一，使用的目的。非商業(yè)性和非教育性的使用一般為合理使用，商業(yè)目的的改寫性使用（CommercialbutTransformativeUse）也為合理使用，而教育性場合中的單純復(fù)制不為合理使用。其二，使用的本質(zhì)。白皮書提出，追蹤交易和許可的技術(shù)手段可能會導(dǎo)致合理使用范圍的縮減，作品被數(shù)字化這一事實，有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說，法官有可能因作品被數(shù)字化的事實而傾向于認(rèn)定被告的使用為侵權(quán)。其三，使用的數(shù)量。即使數(shù)量微小，但若構(gòu)成被使用作品的核心部分，則為侵權(quán)。其四，對市場的影響27.鑒于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的一些特殊情況，合理使用情形的范圍應(yīng)有所擴(kuò)大。比如下列情況，就應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)上的合理使用：個人瀏覽時在硬盤或隨機(jī)存儲器（RAM）中的復(fù)制；用脫線瀏覽器下載；打包離線閱讀；網(wǎng)站定期制作備份；遠(yuǎn)距離圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；服務(wù)器間傳輸所產(chǎn)生的復(fù)制；網(wǎng)絡(luò)咖啡廳瀏覽等等9.（三）、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權(quán)法的規(guī)定，在著作權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿壬韃恍硎褂玫奶跫攏フ叩忍囟ǖ氖褂謎咴誒盟艘丫⒈淼淖髕肥保梢圓瘓拋魅ㄈ說男砜桑ο蚱渲Ц侗ǔ輳⒆鷸刈拋魅ㄈ似淥ɡ鬧貧取8菸夜蹲拋魅ǚā返詼潞偷謁惱碌撓泄毓娑ǎ宰拋魅ㄈ撕土誚尤ㄈ說娜ɡ姆ǘㄐ砜墑褂孟拗瓢ㄒ韻攣逯智樾危裹/P>
1.編寫出版納入義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃系列的教科書（第二十三條）；2.報刊轉(zhuǎn)載、摘編已刊登的作品（第三十二條第二款）；3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品（第三十九條第二款）；4.廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)
表的作品（第四十二條第二款）；5.廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品（第四十三條，注意當(dāng)事人另有約定的除外）。
（四）、權(quán)利保護(hù)期的時間限制。除了作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制（《著作權(quán)法》第二十條）以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者所擁有的復(fù)合性的著作權(quán)和鄰接權(quán)—網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，同樣有保護(hù)期限的時間限制。
當(dāng)作為作者或者視為作者時，網(wǎng)絡(luò)傳播者作品的發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年，如果是個人網(wǎng)站，則其作品的發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年（《著作權(quán)法》第二十一條）；當(dāng)作為傳播者時，網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)的保護(hù)期有所不同，其表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播電視傳播者權(quán)為五十年（《著作權(quán)法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款），但是作為網(wǎng)絡(luò)出版者時，其專有出版權(quán)的期限要依出版合同的約定，其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計專有使用權(quán)的保護(hù)期限為十年，截止于使用該版式設(shè)計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護(hù)期比起出租權(quán)指令在英國實施后，其對出版物所給予的二十五年的保護(hù)期28要短得多。
如果是依據(jù)著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同取得版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)傳播者所取得的作品使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，就要受合同約定的權(quán)利種類、使用地域范圍和期間的限制。
（五）、其他義務(wù)。如《著作權(quán)法》第四條第二款，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益；第十七條，筆者認(rèn)為，受委托創(chuàng)作的作品，按照合同約定其著作權(quán)由委托人享有時，委托人應(yīng)當(dāng)在版權(quán)聲明中明確表明受托人的創(chuàng)作者身份；第二十六條許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使；第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報酬的權(quán)利；第三十三條第二款報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節(jié)。對內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可。
對電子期刊而言，筆者在此想強(qiáng)調(diào)指出其作為出版者時的專門義務(wù)：1.與著作權(quán)人訂立出版合同；2.按期按質(zhì)出版作品；3.重印再版作品（尤其是在出版紙質(zhì)版的情況下）；4.向著作權(quán)人支付報酬。
今后，如果立法者考慮確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)同時考慮上述對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的限制。不過，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)規(guī)定的任何限制或例外，同樣應(yīng)當(dāng)符合伯爾尼公約以及WCT和WPPT中都適用的三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)8：
（1）屬于特殊情況；（2）不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸；（3）不無理損害作者合法利益。
五、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)
在我國的司法實踐中，常見的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為主要有三種類型：一是傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)站點間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報酬等的行為；二是網(wǎng)絡(luò)站點間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報酬等的行為；三是網(wǎng)絡(luò)使用者與著作權(quán)人間發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報酬等行為，網(wǎng)絡(luò)站點則違反法律規(guī)定或行業(yè)經(jīng)營義務(wù)作為、不作為地實施了導(dǎo)致前者的侵權(quán)行為發(fā)生的行為等9.當(dāng)上述侵權(quán)行為發(fā)生而受害者是電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者時，對他們的合法權(quán)益又如何保護(hù)呢？筆者認(rèn)為，目前可以從以下幾個方面加以考慮：
（一）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)依據(jù)1.司法解釋。根據(jù)我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權(quán)法》有關(guān)“報刊”的規(guī)定所作的擴(kuò)大解釋，受案法院可以將網(wǎng)站視為“報刊”，并據(jù)該《解釋》第九條適用《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)站作為圖書報刊的出版者權(quán)加以保護(hù)。
2.《著作權(quán)法》的直接保護(hù)。可以直接引用《著作權(quán)法》第四十六條第（十一）項將他人的侵權(quán)行為視為“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”，要求追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。或者按照案件的不同情況，將網(wǎng)絡(luò)傳播者的身份分別界定為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人，將其網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)分解為著作權(quán)和鄰接權(quán)，再依據(jù)《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定主張其合法權(quán)益。
3.《民法通則》的保護(hù)。我國的立法實際上已經(jīng)把知識產(chǎn)權(quán)法歸入了民法這一大類19，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一種，因此，網(wǎng)絡(luò)傳播者可以引用《民法通則》第五條，要求保護(hù)自己的合法權(quán)益。
4.《刑法》的保護(hù)。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。
從長遠(yuǎn)來看，只有在立法上明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，才能實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的根本保護(hù)。
（二）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)方法根據(jù)《著作權(quán)法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)可以采取以下六種保護(hù)方法：
1.調(diào)解；2.仲裁；3.訴訟；4.著作權(quán)行政管理部門的行政保護(hù)；5.著作權(quán)集體管理組織的集體保護(hù)；6.司法機(jī)關(guān)的臨時措施—訴前禁令和財產(chǎn)保全，訴前證據(jù)保全。
在未“入世”以前，我國學(xué)者十分關(guān)注TRIPS協(xié)議第62（3）的適用問題。該條規(guī)定行政當(dāng)局的所有最后決定，都必須接受司法或準(zhǔn)司法審查29.我國已經(jīng)于2001年12月11日正式成為世貿(mào)組織（WTO）的成員，作為世貿(mào)組織文件一部分的TRIPS協(xié)議第62（3）自然適用于我國，因此，在我國的版權(quán)執(zhí)法活動中，對包括網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)做出的任何行政裁決，網(wǎng)絡(luò)傳播者和其他知識產(chǎn)權(quán)人都享有向法院提起行政訴訟的權(quán)利。對此，我國《著作權(quán)法》已經(jīng)作出了相應(yīng)的調(diào)整，該法第五章第五十四條取消了原先規(guī)定的著作權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)的行政仲裁，而代之以普通仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁；第五十五條則規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰不服，可以在法定期限內(nèi)提起行政訴訟。
六、網(wǎng)絡(luò)傳播者的侵權(quán)行為和法律責(zé)任
Internet的迅速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)出版事業(yè)提供了廣闊的空間，但同時加劇了盜版行為。僅1994年互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上就有價值20億美元的軟件被非法復(fù)制、盜版。國際音樂唱片協(xié)會估計網(wǎng)絡(luò)空間約有1百萬個盜版音樂文件，中國存在200多個提供非法音樂作品的網(wǎng)站9.這些侵權(quán)行為，大多與網(wǎng)絡(luò)傳播者有關(guān)。
（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)行為的形式和種類根據(jù)其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，常見的網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯著作權(quán)行為有以下幾種表現(xiàn)形式9：1）將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤。2）圖文框（Frame）連接。3）FTP與BBS的非法復(fù)制行為。4）超聯(lián)接（Hyperlink）。5）在圖象鏈接中侵害某圖象著作權(quán)人復(fù)制權(quán)。6）未經(jīng)許可將作品原件或復(fù)制物提供公眾交易或傳播，或者明知為侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品仍然網(wǎng)上散布以及擬散布的輸入上載。7）侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為。8）共同故意的共同侵權(quán)行為（引誘、唆使、幫助等行為）。9）違法破譯著作權(quán)人利用有效技術(shù)手段防止侵權(quán)的行為。10）故意刪除、篡改等手段破壞網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)管理信息，從而使網(wǎng)絡(luò)作品面臨侵權(quán)危險的行為。
網(wǎng)絡(luò)傳播者對于傳統(tǒng)的著作權(quán)作品的侵權(quán)行為，歸納起來主要有三種30：其一，非法將受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行數(shù)字化；其二，非法將數(shù)字化后的作品或者本身就是以
數(shù)字形式存在的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的，王蒙等六位作家狀告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司所屬的“北京在線”，未經(jīng)許可，擅自將原告的部分作品搬上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵犯，就是其中一例。其三，在網(wǎng)站的網(wǎng)頁或廣告中非法使用受著作權(quán)保護(hù)的圖像或音樂作為背景。
網(wǎng)絡(luò)傳播者之間相互的侵權(quán)行為主要有三種：其一，非法使用其他網(wǎng)站的網(wǎng)頁。其二，非法修改其他網(wǎng)站的版權(quán)管理信息。其三，非法規(guī)避、破壞其他網(wǎng)站的技術(shù)加密措施。
我國《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條則分別規(guī)定了十一種和八種侵權(quán)行為，如果網(wǎng)絡(luò)傳播者的行為構(gòu)成此類侵權(quán)行為，將會被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和的歸責(zé)原則一般認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個，即：損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關(guān)系和行為人的主觀過錯.通常情況，對一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任（Fault-basedLiability）原則，對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定（PresumptiveWrongs）原則29，31，32.為了與TRIPS協(xié)議協(xié)調(diào)一致，我國《著作權(quán)法》第五十二條已經(jīng)正式引入了出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)和過錯推定責(zé)任原則。
在網(wǎng)絡(luò)世界里，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）經(jīng)常是合二為一的，但對他們的法律責(zé)任有必要加以區(qū)分。有人認(rèn)為，不應(yīng)對ISP施加版權(quán)責(zé)任，而且對ICP施加的版權(quán)責(zé)任不能超出合理的限度17.但多數(shù)人認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商IAP也不應(yīng)例外，其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)區(qū)分不同情況承擔(dān)不同的責(zé)任30：其一，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商已知、應(yīng)知或主動參與傳播行為的，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等；其二，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商不可能知道，不應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，但在被告知存在侵權(quán)內(nèi)容時，也應(yīng)承擔(dān)停止侵害等法律責(zé)任；其三，如果傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)行為，在被告知后仍不采取關(guān)閉或撤消侵權(quán)內(nèi)容的，可以認(rèn)為是有意侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任；其四、如果僅僅提供接入服務(wù)的設(shè)備，根據(jù)WCT第8條的解釋，不承擔(dān)法律責(zé)任。
也有學(xué)者認(rèn)為，我國版權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立在線服務(wù)提供者OSP（原作者認(rèn)為包括ISP和ICP）出版者的地位，對其適用推定過錯責(zé)任規(guī)則，并輔之以“安全港抗辯”，同時有共同侵權(quán)責(zé)任（ContributoryInfringementLiability）和代替責(zé)任（VicariousLiability）起補(bǔ)充的作用14.最高人民法院《解釋》第五條的規(guī)定表明，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任中的共同侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)在司法解釋上被確立。
（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍我國司法界的研究人員認(rèn)為，著作權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立以下四個原則33：1、全部賠償原則；2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害賠償限制原則。著作權(quán)損害賠償范圍，則既應(yīng)包括直接損失，也應(yīng)包括間接損失。
從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權(quán)法》第四十八條可以看出，我國已經(jīng)在司法實踐中和立法上確立了著作權(quán)損害賠償?shù)娜娉浞仲r償原則和法定賠償制度。因此，在確定網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍時，應(yīng)當(dāng)適用《著作權(quán)法》第四十八條，即：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”
（四）、網(wǎng)絡(luò)傳播者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯他人著作權(quán)時，將根據(jù)不同情況，分別承擔(dān)如下法律責(zé)任：
1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；2.被責(zé)令停止侵權(quán)行為，受到?jīng)]收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備，罰款等行政責(zé)任；3.刑事責(zé)任；4.受到人民法院沒收違法所得、侵權(quán)復(fù)制品以及進(jìn)行違法活動的財物的司法制裁；5.舉證責(zé)任（舉證不能的結(jié)果就是承擔(dān)過錯推定責(zé)任）；6.違約責(zé)任。
書面合同和電子合同的區(qū)別范文6
侵害客戶名單經(jīng)營秘密糾紛案件是近年來出現(xiàn)的侵害商業(yè)秘密新類型案件，多為職工跳槽引起。客戶名單屬于商業(yè)秘密的基本類別之一，對企業(yè)的市場競爭較為重要。相對于商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密，作為經(jīng)營秘密的客戶名單的認(rèn)定較難把握。本案示范點在于明確了作為商業(yè)秘密的客戶名單的構(gòu)成要件，客戶名單的證明責(zé)任及侵權(quán)行為的認(rèn)定。
[案情]
原告：成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司（以下簡稱新都化工）。住所地：成都市新都區(qū)新都鎮(zhèn)團(tuán)結(jié)村。
被告：郭幼敏，女，漢族，*年6月29日出生，住成都市新都區(qū)新都鎮(zhèn)電子路311號。
原告新都化工訴稱，*年3月，郭幼敏受聘于新都化工處工作，歷任辦公室科員、銷售科銷售員、副科長、科長、銷售一部經(jīng)理、銷售部經(jīng)理等職務(wù)。*年9月2日，雙方簽訂《協(xié)議書》約定：郭幼敏應(yīng)當(dāng)自覺保守公司生產(chǎn)、技術(shù)、營銷秘密及其他涉及公司保密工作范圍的秘密；離開公司后，三年之內(nèi)不得從事與新都化工保密項目有關(guān)的工作及不得從事與原公司相同業(yè)務(wù)。*年5月24日，郭幼敏又與新都化工簽訂《員工保密責(zé)任承諾書》約定：郭幼敏為營業(yè)一部經(jīng)理，其所接觸和了解到公司的重大決策、戰(zhàn)略部署、人事勞資、協(xié)作渠道、產(chǎn)品設(shè)計、制作工藝、經(jīng)營管理訣竅、貨源情報、產(chǎn)品策略均屬商業(yè)機(jī)密，本人不得向公司以外人員泄露，核心機(jī)密不得向公司內(nèi)部無關(guān)人員擴(kuò)散；本人辭職離崗后，不得以任何方式泄露、使用或允許他人使用公司的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在此期間，郭幼要負(fù)責(zé)山東、江西等片區(qū)銷售工作。*年2月5日，郭幼敏提出辭職并于同月受聘于四川新都富田化工有限公司（以下簡稱富田公司）擔(dān)任銷售經(jīng)理職務(wù)，并利用其在新都化工任職期間所知悉的新都化工的客戶資料等商業(yè)秘密，大量銷售競爭產(chǎn)品以獲取非法利益，造成新都化工巨大損失。據(jù)此，請求人民法院判令：郭幼敏停止侵權(quán)，公開賠禮道歉；賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬元及合理費用。
被告郭幼敏辯稱，新都化工主張的六家客戶名單資料均可以通過工商機(jī)關(guān)行業(yè)資料、當(dāng)?shù)攸S頁等渠道獲取，因不具備秘密性、新穎性、獨特性等商業(yè)秘密的基本要件，故商業(yè)秘密不成立，郭幼敏在富田公司工作期間使用的是富田公司的信息，郭幼敏未帶走或披露新都化工所謂商業(yè)秘密。*年9月2日雙方所簽協(xié)議書對其無約束力。
經(jīng)審理查明，
一、郭幼敏于*年3月至*年2月5日在新都化工任職，*年2月到富田公司任營銷部經(jīng)理。郭幼敏在*年度個人總結(jié)中寫道：“我調(diào)銷售科已一年了，在公司領(lǐng)導(dǎo)、同事的關(guān)心、支持幫助下，我由一名銷售外行逐漸成了一名銷售員，現(xiàn)把一年的工作體會總結(jié)如下：比較成功地開發(fā)了山東片區(qū)。經(jīng)過比較認(rèn)為，我們‘桂湖’牌復(fù)合肥在價格、質(zhì)量和包裝上在山東都有比較明顯的競爭優(yōu)勢……”。*年、*年，新都化工為開發(fā)山東市場，投入了廣告宣傳等費用。*年9月2日，新都化工與郭幼敏簽訂協(xié)議書約定：郭幼敏自覺保守公司生產(chǎn)、技術(shù)、營銷秘密其它涉及公司保密工作范圍的秘密（包括配方、設(shè)備、圖紙、技術(shù)及有關(guān)資料、客戶名稱和電話號碼等）；離開公司后，三年內(nèi)不得從事與新都化工有關(guān)的保密項目工作，不得從事與原公司相同業(yè)務(wù)。*年1月6日，郭幼敏被任命為新都化工銷售一部經(jīng)理（準(zhǔn)副廠級）。*年5月24日，郭幼敏向新都化工出具了一份員工保密責(zé)任承諾書，載明：“本人鄭重承諾如下：本人應(yīng)聘到經(jīng)營部任經(jīng)營一部經(jīng)理工作，所接觸和了解到公司的重大決策、戰(zhàn)略部署、人事勞資、協(xié)作渠道、產(chǎn)品設(shè)計、制作工藝、經(jīng)營管理訣竅、貨源情報、產(chǎn)銷策略等均屬商業(yè)機(jī)密，本人不得向公司以外人員泄露，核心機(jī)密不得向公司內(nèi)部無關(guān)人員擴(kuò)散；本人經(jīng)手的各種資料、文件、軟件磁盤等，要按新都化工的保密制度辦理登記和清退手續(xù)，妥善保管，不得遺失；本人辭職離崗后，不得以任何方式泄露、使用或允許他人使用成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”*年11月18日，郭幼敏被任命為新都化工經(jīng)營部經(jīng)理（正廠級），*年1月22日，郭幼敏再次被任命為新都化工經(jīng)營部經(jīng)理（正廠級），負(fù)責(zé)經(jīng)營部全面工作。
二、（注：由于涉及商業(yè)秘密，故有關(guān)合同具體內(nèi)容均省略）*年11月29日、*年12月1日、同年12月、*年11月16日、*年1月16日，新都化工作為供方分別與需方曲阜市神農(nóng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料有限公司（以下簡稱曲阜神農(nóng)）（二次）、山東省農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司（以下簡稱山東農(nóng)司）、贛州市中禾植保科技有限公司（以下簡稱贛州中禾）、山東省萊陽市躬家莊供銷合作社（以下簡稱萊陽供銷）簽訂購銷合同，對產(chǎn)品名稱、質(zhì)量要求、規(guī)格型號、價格、交貨時間及數(shù)量、交貨方式、結(jié)算方式及期限等作了約定。合同簽定后，新都化工向山東農(nóng)司供貨，并開具了自*年1月25日至*年10月10日的銷售發(fā)票；贛州中禾分別于*年1月10日、1月15日、2月21日向新都化工支付貨款50400元、37200元、50000元；曲阜神農(nóng)于*年2月21日向新都化工支付貨款53200元。郭幼敏作為新都化工委托人在以上合同上簽字。*年2月18日、同年3月、3月10日，5月10日，富田公司作為供方分別與需方曲阜神農(nóng)、山東農(nóng)司、贛州中禾、萊陽供銷簽訂購銷合同，對產(chǎn)品名稱、質(zhì)量要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價格、交（提）貨地點、方式、結(jié)算方式等作了約定。以上合同均由郭幼敏作為富田公司委托人在該合同上簽字。*年12月20日，富田公司出具證明稱：郭幼敏代表富田公司簽訂合同，上述4份合同前，富田公司與上述四家企業(yè)沒有業(yè)務(wù)往來。*年3月15日、8月14日，新都化工分別支付本案四川華夏之光律師事務(wù)所、四川聯(lián)合律師事務(wù)所律師委托費15000元。
[審判]
本院認(rèn)為，
一、新都化工所主張的客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密。依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款之規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案中，新都化工主張的山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷、滕州神農(nóng)、山東巨野是其所要求保護(hù)的客戶名單。首先，從新都化工分別與山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷簽訂的購銷合同和相關(guān)履行合同的事實看，可以認(rèn)定該四家企業(yè)與其存在業(yè)務(wù)關(guān)系，是其客戶。新都化工主張滕州神農(nóng)、山東巨野是其客戶，因證據(jù)不足，本院不予支持。認(rèn)定新都化工分別與山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷簽訂的購銷合同中，對具體的交易產(chǎn)品、需求數(shù)量、價格政策、結(jié)算方式、供貨方式等均作出了相關(guān)的約定，具有實際的和潛在的商業(yè)價值，而這些內(nèi)容并非有證據(jù)證明其他企業(yè)所能普遍知曉，且由于新都化工采取了保密措施，而使其他企業(yè)不能輕易獲得。同時客戶名單作為商業(yè)秘密的新穎性要求，應(yīng)掌握在只要不是本行業(yè)內(nèi)眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低限度的不同性的信息。其次，從郭幼敏的98年度個人總結(jié)及相關(guān)廣告宣傳中，可以認(rèn)定上述客戶名單是新都化工通過付出勞動、金錢等相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪εΓ惯@些客戶從一般的不特定的客戶之中分離出來，成為了尋找這些客戶的經(jīng)營者的特殊的客戶群體。再次，通過新都化工與郭幼敏簽訂的協(xié)議書中所約定的保密條款和郭幼敏所作出的保密承諾，可以認(rèn)定新都化工對其所要求保護(hù)的客戶名單采取了合理的保密措施。郭幼敏稱*年9月2日的協(xié)議書對其無約束力，理由是：1、該協(xié)議沒有提示說明客戶名單的內(nèi)容；2、該協(xié)議并未對競業(yè)禁止提出補(bǔ)償，系不公平協(xié)議；3、新都化工未與其簽訂勞動合同，違約在先。本院認(rèn)為，1、該協(xié)議已經(jīng)約定了對營銷秘密及其它涉及公司保密工作范圍等的保密，客戶名單系營銷中的商業(yè)秘密，新都化工已經(jīng)盡到了告知保密的義務(wù)；2、競業(yè)禁止協(xié)議與保密協(xié)議在性質(zhì)上是完全不同的。前者是限制特定的人從事某一職業(yè)或生產(chǎn)某種產(chǎn)品，后者則是保守商業(yè)秘密。當(dāng)然，競業(yè)禁止協(xié)議可以成為保護(hù)商業(yè)秘密的一種手段，但這種手段僅指通過競業(yè)禁止，可以在一定程度上限制他人泄露、使用其商業(yè)秘密的機(jī)會，其在商業(yè)秘密的保護(hù)上的作用也僅此而已。本案審理的是商業(yè)秘密問題，而競業(yè)禁止涉及雙方勞動爭議，故本案對競業(yè)禁止協(xié)議效力不予審查；3、新都化工是否與郭幼敏簽訂書面勞動合同，并不影響雙方勞動關(guān)系的實際存續(xù)。故對郭幼敏的主張不予支持。綜上，新都化工主張的山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷構(gòu)成其要求保護(hù)的客戶名單。對郭幼敏稱該客戶名單系公知，可以從公開渠道獲得，不具有秘密性、新穎性、獨特性的主張，本院不予支持。
二、郭幼敏的行為是否侵犯新都化工商業(yè)秘密。富田公司出具的證明可以認(rèn)定，在郭幼敏到富田公司任職前，富田公司并未與山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷有業(yè)務(wù)往來和聯(lián)系。綜合比較郭幼敏代表新都化工與山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷簽訂的合同和郭幼敏代表富田公司與山東農(nóng)司、贛州中禾、曲阜神農(nóng)、萊陽供銷簽訂的合同均有相同之處。新都化工提出的這些合同中的經(jīng)營信息，因是其所要求保護(hù)的客戶名單的組成部分，通過比較，能夠證明富田公司所簽合同的信息與新都化工客戶名單的信息具有一致性，同時郭幼敏曾經(jīng)作為新都化工的高級管理人員，具有獲取客戶名單信息的條件。對郭幼敏稱其離職履行了相關(guān)手續(xù)，且離職時已將工作資料移交，沒有帶走新都化工的客戶名單的主張，本院認(rèn)為，商業(yè)秘密并非一定存在于物質(zhì)有形載體中，客戶名單系一種信息的種類，其帶走與否與工作資料的移交之間并無必然的因果關(guān)系，故對郭幼敏的抗辯理由不予支持。因富田公司陳述在郭幼敏到富田公司任職之前，與上述企業(yè)并無業(yè)務(wù)往來和聯(lián)系，而郭幼敏未能提交其代表富田公司所簽合同使用的信息的合法來源，根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，應(yīng)認(rèn)定郭幼敏代表富田公司向新都化工客戶簽約的行為，系違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定，向富田公司披露并允許富田公司使用其所掌握的新都化工客戶名單的行為，故郭幼敏應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任。
三、新都化工主張的侵權(quán)損失和合理支出。新都化工為證明其損失舉出了購銷合同、銷售發(fā)票、審計報告等證據(jù)，本院認(rèn)為，郭幼敏的侵權(quán)行為與新都化工可能獲得的利潤并不具有唯一的因果關(guān)系，還要受市場、需求等因素的影響。鑒于新都化工的損失無法計算，郭幼敏侵權(quán)獲利也無法查清，本院決定采取定額賠償。關(guān)于新都化工提出的合理支出15000元的證據(jù)，因郭幼敏對其真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性均不持異議，且郭幼敏侵權(quán)事實成立，故本院予以支持。賠禮道歉是針對人身權(quán)而言，郭幼敏侵犯新都化工商業(yè)秘密的行為并未損害新都化工的人身權(quán)，故對新都化工要求賠禮道歉的主張，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款第（三）項、第三款，第二十條之規(guī)定，判決如下：
一、自本判決生效之日起，郭幼敏立即停止披露及允許他人使用成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司客戶名單的侵權(quán)行為。
二、自本判決生效之日起30日內(nèi)，郭幼敏賠償成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失和支付成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司制止侵權(quán)行為的合理支出共計80000元。
三、駁回成都市新都化學(xué)工業(yè)有限公司的其余訴訟請求。
本案案件受理費7010元，其他訴訟費3103元，共計10113元由郭幼敏負(fù)擔(dān)。
[論證]
本案涉及的主要法律問題在于：作為商業(yè)秘密的客戶名單和普通的客戶名單的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及客戶名單的證明責(zé)任、侵權(quán)行為的認(rèn)定。
一、作為商業(yè)秘密的客戶名單的構(gòu)成要件
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。認(rèn)定客戶名單要從以下幾個方面進(jìn)行：
1．客戶名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在審判實踐中，客戶名單作為商業(yè)秘密的屬性應(yīng)從以下幾方面把握：
（1）客戶名單具有新穎性，即不為公眾所知悉。新穎性是將客戶名單與“公有領(lǐng)域”、“公知信息”區(qū)別開來的特點。這個特點是認(rèn)定客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確把握其含義，應(yīng)明確以下問題：公眾的范圍。這里的公眾不是普通社會公眾，而是指處于同一領(lǐng)域、從事同一行業(yè)的競爭者，包括準(zhǔn)備進(jìn)入這個行業(yè)或者有可能從商業(yè)秘密的利用中得到經(jīng)濟(jì)利益的人。但權(quán)利人為開發(fā)、使用等特定目的在特定范圍內(nèi)向特定人員（如雇員、產(chǎn)品銷售商等）公開，如果上述特定人員被要求保密，則不會影響客戶名單的新穎性。總的來說，客戶名單對新穎性的要求很低，并不要求信息具有創(chuàng)造性，只要不是本行業(yè)內(nèi)眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低限度的不同性的信息都可以構(gòu)成客戶名單。是否是由權(quán)利人通過付出勞動、金錢和努力等得來的，這是其與普通客戶名單的區(qū)別關(guān)鍵所在。因為客戶名單本身不具備很大程度的創(chuàng)造性，往往是可從公共渠道收集的信息。法律之所以對這種信息加以保護(hù)，在于權(quán)利人為此耗費了人力物力財力，對公共信息進(jìn)行了投資。如本案中，新都化工的客戶名單不是對個別客戶的偶然性的購買或一般商家面對廣泛性客戶盲目式零售的記錄，而是在花費一定時間、精力和財力的基礎(chǔ)上獲得的。值得注意的是，構(gòu)成客戶名單的各個部分應(yīng)當(dāng)被作為一個整體看待，其中某個方面可能是公開的，不具有新穎性，但綜合起來的信息整體是不為公眾所知悉的，這個整體信息構(gòu)成客戶名單。司法實踐中，被告往往以原告的客戶名單的各組成部分是公開信息為由進(jìn)行抗辯，如客戶名稱公開、電話號碼公開、產(chǎn)品價格公開等。上述案件中，郭幼敏即主張新都化工的客戶名單是公知信息，并舉出電話號碼黃頁用以證明客戶的聯(lián)系方式公開。法院認(rèn)為，客戶名單不是簡單的指公眾熟知的客戶企業(yè)名稱、電話、地址和其從事的具體產(chǎn)品經(jīng)營等個別信息，上述信息只是普通名單；而法律意義上的客戶名單是指有關(guān)該客戶企業(yè)的特殊需求信息的組合，不僅包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式，還包括交易內(nèi)容、習(xí)慣等信息，如需求數(shù)量及品名規(guī)格、價格政策、結(jié)算方式、供貨渠道和交貨方式等。事實上，客戶名單的組合信息特性類似于專利權(quán)，一項專利的權(quán)利要求也是指單獨的、整體的技術(shù)方案。如果拆開來看，專利產(chǎn)品上的螺絲釘、齒輪等零件可能都是使用公知技術(shù)制造的，但特殊的排列組合產(chǎn)生了特定的功能用途，該技術(shù)則構(gòu)成專利技術(shù)。
（2）客戶名單具有實用性和價值性。實用性是指客戶名單切實可行，能夠用于解決經(jīng)營過程中的現(xiàn)實問題。實用性要求客戶名單的內(nèi)容是明確具體的，而不是抽象模糊的概念。客戶名單還應(yīng)確定，權(quán)利人應(yīng)說明客戶名單由那些信息組成，各組成部分之間的關(guān)系，該信息與其他相關(guān)信息的區(qū)別，如何付諸實施。客戶名單不確定，法律就無從予以保護(hù)。價值性是指通過對客戶名單的利用，可以為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的（可預(yù)期的）經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。有價值的積極信息可以成為客戶名單受法律保護(hù)，有價值的消極信息同樣可以得到法律保護(hù)，即使是失敗的客戶名單，只要具有現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)價值，并符合法律規(guī)定的其他條件，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密。本案中，新都化工的客戶名單包括客戶名稱、地址、聯(lián)系方式、交易內(nèi)容等詳細(xì)具體的信息，具有實用性；且新都化工已與4家客戶簽訂和履行了購銷合同而獲利，故該客戶名單具有價值性。
（3）客戶名單具有秘密性，即經(jīng)權(quán)利人采取合理的保密措施。權(quán)利人通過保密措施將其客戶名單控制起來，成為獨占狀態(tài)，法律才能給予保護(hù)。采取保密措施，并非要求權(quán)利人針對其客戶名單中的具體客戶一一與相對人簽訂保密措施。保密措施最終體現(xiàn)為權(quán)利人為保護(hù)商業(yè)信息的秘密性而采取的客觀措施，通過保密措施將其商業(yè)信息控制起來，成為獨占狀態(tài)，法律才能夠給予保護(hù)；如果商業(yè)信息因沒有保密措施而未處于獨占狀態(tài)，則不適合作為技術(shù)秘密的權(quán)利客體。認(rèn)定權(quán)利人采取了合理保密措施的標(biāo)準(zhǔn)主要包括：一是權(quán)利人提出了保密要求，包括保密的內(nèi)容、方法、保密的義務(wù)主體等。提出保密要求的方式是多種多樣的，可以是簽訂保密協(xié)議、制訂保密制度、信息載體上加保密標(biāo)志、信息載體加鎖、信息場所對來訪者有保密要求等。值得注意的是，不能要求權(quán)利人針對每一商業(yè)秘密均訂立一份保密協(xié)議，只要保密措施針對的保密客體是具體、明確的即可；二是保密要求應(yīng)讓保密義務(wù)人知曉、識別或保密義務(wù)人應(yīng)當(dāng)知道存在商業(yè)秘密；三是保密措施在實際實施，即足以使負(fù)有保密義務(wù)以外的其他人不能以正當(dāng)手段獲得該秘密。如權(quán)利人對客戶名單的存放、使用、轉(zhuǎn)移等各環(huán)節(jié)均按保密要求采取了有效的控制措施。本案中，郭幼敏在新都化工工作期間，雙方簽訂了協(xié)議書和員工保密責(zé)任承諾書，均約定郭幼敏應(yīng)對新都化工的技術(shù)、營銷秘密，可以認(rèn)定新都化工對其客戶名單采取了合理的保密措施。
2．客戶名單的證明責(zé)任。客戶名單的證明責(zé)任包括：
（1）客戶名單權(quán)利內(nèi)容的釋明。客戶名單權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先釋明客戶名單的具體內(nèi)容，通常包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式、交易內(nèi)容等信息，并提供記載有該項信息的載體。本案中，新都化工提供了其與4家客戶簽訂的購銷合同，載明了上述內(nèi)容。
（2）原告要證明自己是該客戶名單的權(quán)利人。通常包括客戶名單合法來源的證據(jù)。本案中，新都化工舉出了廣告費發(fā)票等證據(jù)，證明其客戶名單是通過努力得來的，具有合法來源。
（3）對客戶名單的構(gòu)成要件的舉證。實用性、價值性和秘密性是肯定性事實，而“不為公眾所知悉”是否定性事實。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，將客戶名單前三性的舉證責(zé)任分配給原告是理所當(dāng)然的。但是對“不為公眾所知悉”則不然，原告事實上無法舉出否定證據(jù)證明其客戶名單未公開。相反，被告往往以原告的信息已公開為由進(jìn)行抗辯，所以此處的舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移給被告為宜，被告應(yīng)證明原告的客戶名單內(nèi)容從整體上是可以從公開渠道獲得的。本案中，郭幼敏雖舉出了電話黃頁等證據(jù)，證明客戶的名稱、電話、地址是公知信息，但并未證明道這些與新都化工有經(jīng)濟(jì)往來的企業(yè)的特殊需求等信息系公知信息，故不能證明新都化工的客戶名單可以從公開的途徑知悉。關(guān)于實用性和價值性的舉證問題，原告應(yīng)舉出的證據(jù)材料主要包括：人、財、物的投入情況；使用客戶名單獲利（如與客戶簽訂的合同）的情況等。應(yīng)注意的是，價值性不能簡單地用獲取客戶名單所耗費的勞動和金錢的多少來衡量，有時以較小代價獲得的客戶名單也可能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。價值性不僅包括現(xiàn)實的，也包括潛在的經(jīng)濟(jì)利益。如權(quán)利人與客戶雖然訂立了合同，但并未實際履行，該合同也能證明權(quán)利人的客戶名單具有價值性，存在潛在的商業(yè)利益。原告除了舉證證明客戶名單具備商業(yè)秘密構(gòu)成的一般要件外，還要舉證證明該名單具有特殊性。如來源比較復(fù)雜的名單、經(jīng)過積累的信息內(nèi)容復(fù)雜的名單、投資較大形成的名單、困難程度較大、需創(chuàng)造性思維才能得到、系雇主特有并長期的客戶、具有競爭價值的名單、容易給雇主造成損害的名單，容易受到保護(hù)。本案中，新都化工舉出郭幼敏的*年度個人總結(jié)，表明新都化工安排部署郭幼敏到山東開發(fā)、推廣銷售市場的情況。新都化工還舉出廣告費以及在山東進(jìn)行宣傳的證據(jù)，證明新都化工的客戶名單是經(jīng)過長期投資積累，比較困難才取得的，應(yīng)受法律保護(hù)。
（4）原告應(yīng)舉證證明被告存在侵權(quán)行為。主要包括：客戶名單權(quán)利人證明侵害人使用的客戶名單內(nèi)容從整體上與自己的客戶名單內(nèi)容相同或一致；侵害人有獲取客戶名單的條件，而侵害人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，認(rèn)定侵權(quán)人有侵權(quán)行為。本案中，新都化工舉出郭幼敏代表富田公司與新都化工客戶簽訂的購銷合同，與新都化工與客戶簽訂的購銷合同在內(nèi)容上具有一致性，郭幼敏有獲取客戶名單的條件，而郭幼敏不能提供提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，故本院認(rèn)定郭幼敏構(gòu)成侵權(quán)。
（5）被訴方應(yīng)當(dāng)對其客戶名單的合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。
二、關(guān)于侵害客戶名單的行為的認(rèn)定
侵權(quán)行為認(rèn)定要把握以下二點：
1．侵權(quán)行為性質(zhì)具有違法性。侵害客戶名單經(jīng)營秘密的行為主要可以劃分為以下幾種類型：
（1）來源不正當(dāng)?shù)男袨椤＜匆员I竊、利誘、脅迫等不正當(dāng)手段獲取的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的客戶名單。若被告以不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的客戶名單，即使未投入使用，根據(jù)法律規(guī)定，也構(gòu)成侵權(quán)。被告應(yīng)當(dāng)對其客戶名單的合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。
（2）來源正當(dāng)?shù)褂貌徽?dāng)?shù)男袨椤＜催`反約定，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的客戶名單。這種情形是現(xiàn)實中大量存在的由職工跳槽引起的侵權(quán)糾紛。判定是否侵權(quán)，審判實踐中通常采取的是“接觸＋近似”的認(rèn)定規(guī)則，即原告證明其擁有客戶名單，原雇員與其簽訂有保密協(xié)議并接觸過該客戶名單，現(xiàn)該雇員跳槽到與原告有業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的被告處任職或自行成立一個與原告有業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的公司；原告還要證明被告使用了該客戶名單。
（3）第三人知道來源不正當(dāng)而仍作為的行為。即第三人明知或應(yīng)知違法行為，獲取、使用或披露他人的客戶名單。
