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刑法犯罪論文范文1

刑法學界通說亦認為，共同犯罪僅限于故意犯罪，過失犯罪不存在共犯。但是，隨著社會的發展和司法實踐的需求，共同過失犯罪現象日益為廣大學者所關注。共同過失犯罪，是二人以上的過失行為共同造成一個或數個危害結果的犯罪形態。目前各國刑事立法、司法實踐及刑法學界對共同犯罪理論是否包括共同過失犯罪存在著不同的觀點和分歧，主要有肯定說(限制肯定說)和否定說兩種對立的觀點。

雖然否定說仍為世界上大部分國家的通說，但是隨著社會的發展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認為共同犯罪的成立，只要有數人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯刑法學家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實施的情況下，就發生過失的共同犯罪的問題。

肯定說一般立足于行為共同說，重視刑法主觀主義，認為共犯的本質在于數人以共同行為的意思就夠了，并不要求有共同的故意。代表人物主要有：日本的木村龜二、牧野英一、大場茂馬、岡田朝太郎等，德國的布黎和前蘇聯的特拉伊寧，我國學者侯國云、張明楷等。雖然以上學者都秉持肯定說的觀點。

刑法犯罪論文范文2

論文關鍵詞 環境犯罪 恢復性司法 生態倫理

加強生態司法、加大對生態環境違法行為的刑事處罰是當前司法領域的一個重要議題。在環境犯罪中，適應世界范圍內建立和諧關系的司法趨勢，適用恢復性司法是處理相關案件的一個值得嘗試的方向，學者已經進行了一些探討。本文在前述研究的基礎上，結合環境司法的最新發展，對恢復性司法在環境犯罪中的具體使用問題進行研討。

一、環境犯罪領域適用恢復性司法的實踐與問題

從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態環境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環保或生態資源審判庭，確立了生態環境保護的司法機構，對生態環境類案件實行專業化審判，以提高生態環境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態環境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設立了“生態服務車載法庭”，將巡回開庭、現場勘驗、現場調解、現場宣傳、現場調研合為一體，取得了良好效果。

在生態司法蓬勃發展的背景下，各地法院在處理生態環境違法行為中，以恢復性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權人承擔修復森林、生態環境責任，采取承擔勞務、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應面積，恢復森林生態功能的復植補種措施，以抵償財產刑和賠償經濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協調，讓失火案件被告人與受害林農間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應面積和成活率要求，并履行相應管護義務的協議。協議履行情況由法院林業庭與鄉鎮林業站聯合驗收，作為被告人量刑悔罪情節來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復性司法，共判結270件，復植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態效益。

此外，貴州省清鎮市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態環境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態環境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態環境進行修復，以補救犯罪行為對生態環境所造成的危害。

從總體上看，目前各地法院在環境犯罪領域使用恢復性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復性司法措施的合法性問題。現行立法尚未對以責令補植為代表的恢復性司法措施作出明確規定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據。這就使得法院采取的相關措施沒有堅實的法律基礎。在實際工作中，部分地方司法機關只好聯合出臺規范性文件作為權宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯合就“復植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發質疑。

綜上所述，環境犯罪領域中恢復性司法的應用正處在發展的關鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構，以在生態文明建設中發揮應有作用。筆者認為，相關重點問題有兩個：適用恢復性司法的可行性；適用恢復性司法的主要法律問題。

二、環境犯罪領域適用恢復性司法的可行性分析

根據當前我國司法實踐與社會發展的實際情況，目前在環境犯罪領域適用恢復性司法具有較大的可行性。具體而言：

（一）恢復性司法理念已經為理論與實務界所接受

2000年后，恢復性司法理念逐步為我國學者所關注。從目前國內學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復性司法的理論基礎、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數學者對恢復性司法持肯定態度，實務界也早已開始將恢復性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區出臺《關于實施社會服務令暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達社會服務令，推薦到社會公益性機構，由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規定時間內從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區、房山區和密云縣開展社區矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯合頒發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經審查屬實公安機關可以撤案、檢察機關可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現，社會危險性己經消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》，為加強和創新特殊人群管理提供了法律依據，其理論基礎即在于恢復性司法理念。

（二）環境犯罪的特性決定其具有損害恢復余地

生態環境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現嚴重的生態環境問題出現之后才逐步被法律規定為犯罪。生態犯罪是經濟發展到一定歷史階段的產物，是經濟發展到一定的階段，生態破壞與環境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應。從生態環境犯罪內在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環境施加影響，也不是有意對環境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養公民的環境保護意識。

（三）環境刑法條文價值功能受限

現行《刑法》分則第6章中規定的“破壞環境資源保護罪”是一種傳統模式的環境犯罪理念，這種立法理念側重于對個人人身、財產性法益的保護，只有環境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應條文，課以刑罰。從生態文明建設的要求看，目前環境刑法法益設置不周全，刑法對于生態價值的評價缺失。更為重要的是，生態刑法條文重人身罰、財產罰，輕影響生態恢復的行為罰，對于生態犯罪己經給環境造成的損害，傳統生態刑事司法給予的回應不夠，嚴重制約著生態刑事司法價值目標的實現，有必要引入恢復性司法理念加以改善。

三、環境犯罪領域恢復性司法的法律適用問題

（一）適用范圍問題

適用范圍是環境犯罪領域實踐恢復性司法的首要問題。針對恢復性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復性司法的適用范圍應包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。

綜上，“輕微性”是恢復性司法適用的基本要件。在解釋上，應視為犯罪人主觀惡性較小的案件。這類案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、過失犯、中止犯、脅從犯等。對于累犯、預謀犯、犯罪動機惡劣的犯罪人，一般不能適用恢復性司法。針對環境犯罪領域，恢復性司法的適用范圍同樣應根據此原則進行劃定。在我國，過失犯罪一般存在于污染環境而構成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破壞環境資源而構成的犯罪中。主觀上存在過失、同時有較大悔罪表現的環境犯罪人，應是恢復性司法最有效的適用對象，而主觀上出于故意的環境犯罪人，則要區分不同的情況進行判別，如果屬初犯、偶犯、激情犯或其他主觀惡性較小的犯罪人，則恢復性司法是可以適用的，但如果屬于主觀惡性程度較大的環境犯罪人如累犯、預謀犯等，造成大范圍的環境損害，則不宜適用恢復性司法。從目前司法實踐看，法院在生態環境犯罪領域適用恢復性司法也基本上遵循了這一原則，也取得了較好效果。

刑法犯罪論文范文3

[關鍵詞]未成年人犯罪；無期徒刑；財產刑；資格刑

[中圖分類號]C913 5

[文獻標識碼]A

一、關于無期徒刑的適用

在司法實踐中，存在對未成年人判處無期徒刑的事實，但是，對未成年人是否可以判處無期徒刑，認識并不完全一致。有學者認為，根據刑法第49條的規定，未成年人犯罪不適用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是無期徒刑。刑法同時規定：已滿14周歲不滿18人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。而對無期徒刑從輕、減輕處罰，也就意味著只能判處有期徒刑。從刑法關于未成年人量刑原則的規定綜合來看，實際上是不能適用無期徒刑的。這一觀點盡管不乏合理之處，但只是學理上的一種邏輯分析，缺乏明確的法律依據。從罪刑法定原則的角度出發，以無期徒刑作為未成年人犯罪的法定最高刑并無不妥。有學者認為對未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯合國《兒童權利公約》，因為該公約第37條規定：對不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑。但實際上，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑。在實踐中，真正終身服刑者為數極少。因此，以有無釋放的可能來決定是否對未成年犯適用無期徒刑，還不是最重要的理由。

對未成年人不應適用無期徒刑，最重要的理由在于無期徒刑太過嚴厲。無期徒刑畢竟是僅次于死刑的重刑，而且依照刑法規定必定附加。對未成年人犯罪適用無期徒刑，難以體現對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背了少年司法制度的基本理念。就無期徒刑本身而言，它在一定意義上否認了對未成年罪犯教育、感化和挽救的必要與可能，使未成年罪犯處于“無可救藥”的境地，這也有違于我國少年刑事司法的基本方針與原則。從其他國家和地區的刑事立法看，也不乏對未成年人不適用無期徒刑的立法例。相比之下，明確排除對未成年人適用無期徒刑的做法更為合理，值得我國刑法在今后的修改中借鑒。因此，建議在刑法條文中，明確規定犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑和無期徒刑。在刑法作出相關修改前，對未成年人應當嚴格限制無期徒刑的適用。

二、關于適用財產刑的問題

財產刑是剝奪犯罪人的財產權益的刑罰。根據我國刑法的規定，財產刑包括沒收財產刑和罰金刑。對于沒收財產，一般來說，不應或不可能對未成年人適用。首先，未成年人一般與其他家庭成員共同居住，不具有個人所有的財產，如果對其適用沒收財產，勢必侵害家庭成員的合法利益，有違罪責自負原則；其次，就刑罰目的而言，未成年人雖然可以參加工作并獲得收入，但實際收入不會太大，適用沒收財產意義不大。其三，刑法分則雖有少數條款規定對被告人必須判處沒收財產，但是這些罪都必須是判處無期徒刑、死刑的才能并處沒收財產，而這些罪名絕大多數是未成年被告人所難以涉及的。

罰金刑是指由法院判處犯罪人向國家繳納個人所有的一定數額金錢的一種刑罰方法。我國刑法對未成年人罰金刑的適用同樣未做明確規定，刑法理論界對此問題的認識也不一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為對未成年犯不能適用罰金刑。持這種觀點的學者認為，對無經濟收入的未成年犯罪人科以罰金刑，實際承擔者是未成年犯罪人的監護人或親屬，犯罪人本身感受不到罰金對他的懲罰作用，也就達不到懲罰和教育的目的，甚至有的認為犯了罪交納一定數額的金錢就可以抵償刑罰。第二種觀點則認為對未成年人可以適用罰金刑，有學者還進一步提出，對未成年犯加強罰金刑的適用。對未成年犯適用罰金刑，有利于監護人對未成年人的教育挽救，有利于緩解監獄的緊張情況，有利于避免在獄中交叉感染，社會效果更為明顯。第三種觀點則是前兩種觀點的折中，即根據未成年人的具體經濟情況區別對待。該觀點認為，對年滿16周歲不滿18周歲的，又以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年犯罪人科以罰金刑，可以達到懲罰、教育、預防的目的，但對年滿14周歲、不滿18周歲沒有經濟收入而依靠父母或者其他親屬供養的未成年犯罪人，如果判處罰金刑，實際上會出現由未成年人的監護人或者其他親屬來承擔的后果，這明顯違背我國刑法的基本原則。

從現行刑法的規定看，對未成年人是可以適用罰金刑的，對未成年人絕對禁止適用罰金刑缺乏法律依據。對罰金刑的適用之所以有較多爭議，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因為罰金刑本身的不足。從立法角度而言，我國刑法對罰金刑的規定比較概括、原則，在實踐中難以操作。對未成年人能否強化罰金刑適用，現行法律沒有明確規定。根據刑法的規定，判處罰金刑的唯一依據是犯罪情節，而不包括犯罪主體的年齡、經濟狀況等因素。另外，在如何區分成年人與未成年人罰金的適用標準上，也缺乏必要的法律依據。按照刑法第17條的規定，對未成年人科處罰金也應當從輕或減輕處罰，但是對于如何從輕減輕處罰，卻沒有統一的標準。立法的原則性和概念的模糊性導致了司法的彈性和法律適用上的主觀隨意性，亦出現裁判不公的情形。從罰金刑本身看，罰金刑很大的一個問題在于教育功能缺乏。“罰金刑給受刑人以失去財產為痛苦，以此達到鎮壓犯罪、預防犯罪之目的的刑罰。因此罰金刑不像自由刑那樣具有積極的教化改善功能，而只有消極的鎮壓作用。”對未成年人而言，罰金刑尤其是在單處的情形下，難以起到教育感化的作用，從其執行方式看，往往也只是一罰了之。

因此，我們認為在目前條件下，對于未成年人保留罰金刑的適用是必要的，但不宜單處罰金。另外，罰金刑的適用應該考慮到未成年人的個別情況，可以嘗試建立相應的罰金刑配套制度：(1)罰金刑易為訓誡制度。對于那些犯罪動機可恕，社會危害性不大，認罪態度較好的未成年人，可將罰金刑易為訓誡；(2)設立公益勞動制度。國外少年刑法多設置社會服務令這一處罰，即被罰的未成年人須在空暇時間，從事有關司法機關指定的有益社會的無償勞動。對于單處罰金或并處罰金的未成年人，經過一定的期限仍無力繳納全部罰金的，可由原審判機關根據尚未繳納罰金數額，按照一定標準易為公益勞動。這種制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。

三、關于資格刑的適用

在我國，資格刑是指剝奪政治權利，即剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法。根據《刑法》第54條規定，政治權利包括：(1)選舉權和被選舉權；(2)言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；(3)擔任國家機關職務的權利；(4)擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。不滿18周歲的未成年人實際上只享有第二項

權利，其他三項權利由于年齡的原因尚不能享有。根據我國刑法的規定，對于危害國家安全的犯罪分子，應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利；對于判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當。從規定上看，并沒有把未成年人區分開。因此，未成年人如果符合上述條件，同樣應當依法剝奪政治權利。這樣就產生一個問題對未成年人判決剝奪其政治權利，其實是剝奪根本不存在或暫時不享有的權利，這不僅無實際法律意義，又影響了法律嚴肅性。

對此問題的處理，學界主要有四種意見：第一，對未成年人犯罪全部附加適用剝奪政治權利。第二，對未成年人犯罪，有選擇地適用附加剝奪政治權利，即對未成年人犯危害國家安全罪和犯有應判處無期徒刑刑罰的嚴重刑事犯罪時，適用附加剝奪政治權利，對除此之外的其他犯罪一般不適用剝奪政治權利。第三，對不滿18周歲的人犯危害國家安全罪和犯其他嚴重罪行被判處無期徒刑的，應當附加剝奪政治權利，但是剝奪政治權利的起始時間，從其年滿18周歲開始計算；不滿18周歲的人犯其他罪的，不適用剝奪政治權利。第四，對犯罪的未成年人，在判決時可暫不剝奪其政治權利，待其成年以后，或刑滿假釋后，視其改造情況和悔過程度，如有必要，可采取裁定或判決的方式再予以剝奪。

刑法犯罪論文范文4

【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失

一、軍人違反職責罪的國內外研究現狀

我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發現，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并提出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發現關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰”。

我國刑法理論創始之初，完全移植了前蘇聯刑法成果――主客觀相統一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統思維規律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據，這也與先有證據再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。

由于傳統犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環環相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態；而不是我國傳統刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.

刑法犯罪論文范文5

論文關鍵詞 社會危害性 刑事違法性 罪刑法定

一、犯罪概念綜述

概念是人們對客觀事物認識成果的總結。犯罪概念是刑法學的基本范疇之一，在刑法理論中占有非常重要的地位。因為犯罪概念是刑法學研究的基本范疇，若離開了這一基本范疇，其他問題就無法進行研究。然而，由于犯罪問題是一種十分復雜的社會現象，要想對形形的犯罪現象的內在本質及外部特征做出科學的概括，的確并非易事。“研究犯罪問題，即犯罪是什么的問題，首先要明確，站在什么立場，要解決什么問題？站在立法者的立場，要在紛繁復雜的社會現象中，框定社會成員的某些行為是犯罪，就要先于刑事法規，確定將被框定為犯罪的該類行為所具有的共同本質和特征，而所謂犯罪概念，就是對這類行為共同本質和特征的描述；而站在司法者和守法者的立場，要求有可操作的明確標準，來幫助其辨認某些行為是否已經構成犯罪，故所謂犯罪概念，必然不能排斥法律的規定，而僅做所謂本質性的空泛定義。”

我國關于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法實施以前，刑法理論學界一般認為是犯罪的實質特征，即“社會危害性”，如高銘暄等教授認為“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最本質的特征。”而1997年新刑法修訂以后，隨著罪行法定原則的確立，有學者認為，社會危害性離開了刑事違法性就不能成犯罪的特征，社會危害性至多是一個理論刑法學的概念，故應從刑法解釋學中將社會危害性逐出或消解，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征。針對這種由一個極端到另一個極端的現象，趙秉志等學者提出了“社會危害性與刑事違法性之間是一種既對立又統一的關系，片面強凋社會危害性與刑事違法性的對立不是一種科學的態度。”同時，也有許多學者提出了自己獨特的觀點，如有學者直接提出了“新的具有雙重結構的中國刑法理淪的犯罪概念應當由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪慨念分為說明尚未在法律上規定為犯罪但是應當在法律上規定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經在法律上規定為犯罪行為的司法概念’，立法上的概念是指具有嚴重的社會危害性，應當由刑法規定為犯罪，適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念是指符合刑法規定的構成要件、應當適用刑罰予以處罰的行為。還有學者指出，犯罪不僅僅是一個刑法問題，而且是證據法和程序法的問題；犯罪不僅僅是一個事實問題，而且是一個法律問題。只有建立一個刑法、證據法、程序法統一的全方位的犯罪概念，才能為刑法提供一個堅實的理論基礎。

筆者認為，這些新的觀點的提出，確實具有令人耳目一新的感覺，對于以往片面強調“社會危害性”或“刑事違法性”的觀點來說，無疑具有較大的進步：筆者在此僅就在司法實踐中如何適用犯罪概念做一簡要論述。

二、犯罪概念在刑事司法上的認定

對于司法者認定犯罪的標準時，我同學者普遍認為只能以“刑事違法性”為唯一標準，如李海東在他的《刑法原理人門》就說到：社會危害性容易以其“犯罪本質”的外衣為突破非行法定原則提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據，因而對社會危害性是犯罪的本質這一命題進行了嚴厲的批評。筆者認為這些害怕司法者以“社會危害性”而架空“刑事違法性”的擔心是可以理解的，他害怕司法者以“社會危害性”這一具有模糊性的標準來隨意出人罪，導致司法擅斷，但是我們應當看到，在司法領域適用“社會危害性”標準是為了出罪而非入罪，是以該行為具有“刑事違法性”為前提條件的，具體操作如下：

首先，對于司法人員來說，判斷一個行為是否構成犯罪，應先運用“刑事違法性”標準，即法律是否有明文規定為衡量標準。如果一個行為縱然有多么嚴重的社會危害性，但是刑法對此卻沒有做出明文規定為犯罪的情況下，也即實質合理性與形式合理性發生沖突的情況下，則遵循“罪刑法定原則”，法無明文規定不為罪，則不能認定該行為為犯罪行為，當然，如果這類行為頻繁發生，可以通過及時頒布單行刑事法律，并在適當時候納人刑事立法體系，使之罪刑法定，在實踐中，主要包括三種情形：

1.行為既具有社會危害性也具有刑事違法性。在這種情況下，社會危害性標準與刑事違法性標準之間沒有發生沖突，即把該行為認定為犯罪，既符合實質正義，也符合形式正義。

2.行為既不具有社會危害性也不具有刑事違法性，在這種情況下，無論根據社會危害性標準還是刑事違法性標準，都應該認定該行為不構成犯罪。

3.行為具有社會危害性但不具有刑事違法性。行為雖然具有一定的社會危害性，但由于刑法的滯后性和穩定性，刑法沒有對這類行為做出相應的規定。在現實生活中，具有嚴重社會危害性的行為還是很多的，比如國家考試舞弊行為，非國有公司、企業工作人員的玩忽職守行為，國家工作人員的某些玩忽職守行為，等等。這些行為當然是具有嚴重社會危害性的行為，但由于刑法中沒有明文規定，因此，目前還不能把它們作為犯罪來處理，即使立法者認為有必要將其作為犯罪來處理，還必須通過立法程序，經過立法的1認可”，才能將其“轉化”為犯罪，否則仍然不是刑法上的“犯罪”行為。顯然，有人肯定會對這樣做的合理性提出質疑，但在現代法治社會中，這也是維護法律權威、防止司法擅斷、實規一般公正所必須付出的代價。

其次，當一個行為完全符合刑事違法性標準時，也并不當然地認為其就構成犯罪。此時，還應當運用“社會危害性”標準予以矯正。糾其原因，是由“社會危害性”的內涵是隨著歷史和社會發展而不斷變化的，不是一成不變的，這種易變性在社會轉型時期表現地更為明顯。這種變化具體表現為：以前沒有社會危害性或具有較小社會危害性的行為現在具有嚴重的社會危害性，Pl：以前具有嚴重的社會危害性的行為現在沒有或只有較小的社會危害性。但由于刑法本身的穩定性和規范性，它不可能及時地做出相應地凋整。“刑事違法性作為判斷罪與非罪的標準，在大多數情況下是正確的，因為大多數具有刑事違法性的行為都是具有社會危害性的行為。然而，社會生活紛繁復雜，具有刑事違法性但不具有嚴重社會危害性的行為在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社會危害性”和是否具有“刑事違法性”之間就可能產生脫節的現象，在實踐中就可能存在“行為具有刑事違法性但不具有社會危害性。對此，學界有兩種觀點：第一種觀點是根據《刑法》第3條“法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處罰，認為這種行為應嚴格按照法律定罪處罰，堅持“刑事違法性”標準；第二種觀點認為嚴格按照法律條文本身的規定對面臨這種沖突的行為論罪科刑，無疑是“合法”的，但卻可能違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節，這樣的“嚴格依法辦事”結果的合法性背后顯然缺乏正當性的支持，或者說雖然在表面上堅守了法律的權威性和穩定性的內在價值，卻在更大范圍內不適當地侵蝕了法律的外在的社會價值，削弱，損害了公眾對法規范的尊重和認同。

綜上所述：根據罪刑定原則，以“刑事違法性”作為判斷標準，但對于第四種情形，即行為具有刑事違法性但不具有社會危害性或較小社會危害性的行為下，則應以“社會危害性”標準將其出罪。

三、罪刑法定原則的功能——兼評我國《刑法》第3條

我國《刑法》第3條就規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪的，不得定罪處刑。”學者普遍把前者稱之為積極的罪刑法定原則，將后者稱之為消極的罪刑法定原則。在“罪刑法定”原則的前提下，法沒有明文規定為犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的現代法治國家中，在這一點上似乎沒有什么爭議，但如果法律明文規定為犯罪的，是否就必須認定為犯罪呢？筆者認為，答案是否定的，理由主要有以下幾點：

第一，從“罪刑法定”原則的歷史起源來看，罪刑法定主義是在資產階級反對封建刑法的罪刑擅斷中產生的，是資產階級用以反對封建國王利用刑法進行壓迫的利器；而罪刑法定主義在世界范圍內逐漸傳播，并最終成為普遍的刑法基本原則，正是源于它彰顯了保障市民社會不受國家權力過度干預的機能。罪刑法定主義的產生是市民社會與政治國家博弈的結果，是市民社會用以維護其安全的工具。

刑法犯罪論文范文6

論文摘要 依據刑法第29條第2款，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。確定教唆未遂是犯罪預備，就可以對教唆未遂之教唆犯適用刑法第22條第2款的規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這樣，對于教唆未遂之教唆犯，既可以從輕、減輕處罰，還可以免除處罰。如此，既符合罪刑法定原則，也符合罪責刑相適應原則。

論文關鍵詞 教唆未遂 教唆犯 犯罪預備 免除處罰

刑法第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。條文表達得清楚明了，問題在于，如果教唆行為的危害性不大，可不可以免除對教唆犯的處罰？如果可以，是否違背罪刑法定的基本原則？如果不可以，依照前述規定，對教唆犯只可以從輕或者減輕處罰，這樣是否違背罪責刑相適應的基本原則？既不違背罪刑法定原則，也不違背罪責刑相適應原則情況下，如何實現對教唆未遂之教唆犯的免除處罰，正是本文探索的方向。

一、教唆未遂之教唆犯