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法規(guī)與法律的區(qū)別范文1
關(guān)鍵詞：非法學(xué)專業(yè) 在校大學(xué)生 法律意識 調(diào)查
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2012）12（b）-0-02
1 意義與方法
隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展進步和逐步完善，法制建設(shè)進入到推進民眾法律意識提升的關(guān)鍵階段。當代大學(xué)生作為我國未來民眾的核心主體，其法律意識的提升與培養(yǎng)直接關(guān)系到法制建設(shè)發(fā)展。通過對非法學(xué)專業(yè)在校大學(xué)生進行實證調(diào)查研究，分析不同類型大學(xué)生對法律意識的認知程度，探討當前大學(xué)生法律意識培養(yǎng)、教育中存在的問題，為提高大學(xué)生法律意識提供參考依據(jù)，具有重要的研究意義。
以濰坊醫(yī)學(xué)院在校本科大學(xué)生為研究對象，采用分層抽樣方法，分別按年級、專業(yè)（醫(yī)學(xué)、非醫(yī)學(xué)）分層，對隨機抽取的300名學(xué)生進行問卷調(diào)查。查閱文獻資料，結(jié)合前期調(diào)查資料并經(jīng)相關(guān)專家討論后，形成調(diào)查問卷。其主要內(nèi)容包括：（1）在校大學(xué)生一般情況（性別、專業(yè)、年級、生源地等）。（2）法律意識狀況：法律基礎(chǔ)知識、法律心理、法律態(tài)度、法律信仰四個方面。所有的資料由經(jīng)過統(tǒng)一培訓(xùn)的調(diào)查員進行問卷調(diào)查，采用SPSS 17.0軟件對計數(shù)資料進行χ2檢驗。
2 實證調(diào)研分析
2.1 非法學(xué)專業(yè)在校大學(xué)生一般情況
調(diào)查300名，男生115名，女生185名，男女比例0.62：1；臨床醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)生160名，英語專業(yè)學(xué)生140名；2012級和2011級調(diào)查學(xué)生人數(shù)分別為160名和140名，年齡均值為20歲；52名來自城市，59名來自鄉(xiāng)鎮(zhèn)，189名來自農(nóng)村。
2.2 非法學(xué)專業(yè)在校大學(xué)生法律意識狀況
2.2.1 對法律基礎(chǔ)知識的掌握情況
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，74%的大學(xué)生對我國主要法律大概知道一些，22.3%比較了解，但有3.7%的大學(xué)生一點都不了解。對法律與法規(guī)區(qū)別的了解，67.3%的大學(xué)生大概知道一些，19.0%比較了解，只有0.7%特別了解，并有13.0%一點都不了解。對違法和犯罪的認知，85.0%的大學(xué)生對于“違法”和“犯罪”的概念認識是正確的，而有15.0%回答錯誤或不知道。從法律知識的了解來看，大部分大學(xué)生對法律只是大概知道一些，對于法律基本知識了解情況并不樂觀。
2.2.2 大學(xué)生法律心理狀況
大學(xué)生對我國當前法治狀況的認識不容樂觀，對“我國目前司法是否公正”的肯定回答率僅為7.0%，多數(shù)表現(xiàn)為對司法公正不認同；在法律的心理接受程度上，對“大學(xué)是否有必要開設(shè)法律基礎(chǔ)課程”的回答是積極的，其中，83.3%的大學(xué)生認為“應(yīng)該”開設(shè)，而僅有5.7%的大學(xué)生認為“不應(yīng)該”；在法律知識獲取途徑上，46.3%的大學(xué)生主要是通過課堂，39%從電視、電臺獲得，而對報紙、網(wǎng)絡(luò)等學(xué)習途徑卻利用不夠充分。
2.2.3 大學(xué)生的法律態(tài)度狀況
32.3%的學(xué)生對法律有信心，認為法律能保護他們的切實利益；40%的學(xué)生認為法律會逐漸完善，并能保護自身權(quán)益；但仍有27.7%的學(xué)生認為法律越來越成為有錢人和有權(quán)人的工具。同時，當自己合法權(quán)益受到侵害時，大學(xué)生的法律態(tài)度明確，選擇“通過法律途徑解決問題”的大學(xué)生在60%以上，而面對他人權(quán)益遭受損害時，法律態(tài)度也比較積極，有39.7%的學(xué)生去電話報警。但是，也有10.3%的學(xué)生選擇忍氣吞聲，15.7%的學(xué)生選擇明哲保身、視而不見，甚至1.3%的學(xué)生選擇去對方單位大鬧。
2.2.4 大學(xué)生的法律信仰狀況
大學(xué)生對于法院、檢察院、公安局等司法機關(guān)的態(tài)度，給予信任和肯定的僅為8.3%；有36.7%的學(xué)生選擇回避，除非不得已，不跟他們打交道；有5.3%的學(xué)生表示不信任。對于當前法律的總體認識，多數(shù)認為法律應(yīng)該值得去信任并且會隨著時間越來越完善，但有24.7%的學(xué)生對當前法制環(huán)境不滿。
2.3 大學(xué)生自身的基本情況對法律意識認知的影響
2.3.1 不同專業(yè)大學(xué)生法律意識認知差異
經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表1），臨床醫(yī)學(xué)與英語專業(yè)大學(xué)生對我國主要法律的了解情況的分布有統(tǒng)計學(xué)差別（χ2=6.539，P=0.038）；對“法律與法規(guī)區(qū)別”了解情況的分布沒有統(tǒng)計學(xué)差別（χ2=2.459，P=0.292）；對“違法是否就是犯罪“的認知情況沒有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=2.949，P=0.229）。
表1 不同專業(yè)大學(xué)生法律意識認知差異
注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組
2.3.2 不同年級大學(xué)生法律意識認知差異
經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表2），2012級和2011級大學(xué)生對我國主要法律的了解情況沒有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=1.427，P=0.490）；對“法律與法規(guī)區(qū)別”的了解情況沒有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=0.863，P=0.650）；對“違法是否就是犯罪”的認知情況沒有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=4.074，P=0.130）。通過分析，認為不同年級對大學(xué)生法律意識高低沒有影響，可能是因為年級跨度較小而體現(xiàn)不出不同年級因素的影響。
表2 不同年級大學(xué)生法律意識認知差異
注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組
2.3.3 不同性別大學(xué)生法律意識認知差異
經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表3），不同性別的大學(xué)生對我國主要法律的了解情況沒有差異（χ2=3.439，P=0.179）；不同性別大學(xué)生對法律與法規(guī)區(qū)別的了解情況沒有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=1.169，P=0.557）；說明不同性別的大學(xué)生對“違法是否就是犯罪”的認知情況無統(tǒng)計學(xué)差異（χ2=1.505，P=0.471）。
表3 不同性別大學(xué)生法律意識認知差異
注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組。
2.3.4 不同居住地大學(xué)生法律意識認知差異
確切概率法算得（表4），不同居住地大學(xué)生對“我國主要法律”的了解情況分布有統(tǒng)計學(xué)差異（P（雙側(cè)） =0.002）；對“違法是否就是犯罪”的認知影響沒有統(tǒng)計學(xué)差異（P（雙側(cè)）=0.520）；而經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，不同居住地大學(xué)生對“法律與法規(guī)區(qū)別”的了解情況分布有統(tǒng)計學(xué)差異（χ2= 79.987，P=0.00）。
表4 不同居住地大學(xué)生法律意識認知差異
注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組。
3 結(jié)語
在對濰坊醫(yī)學(xué)院在校大學(xué)生的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，多數(shù)大學(xué)生的法律知識不足，對法律的主要理論、基本常識和特征掌握的程度不深，概念理解不夠透徹，基本理論掌握表面化?？赡苡捎趥€人原因，亦或是多年的教育體制造成的不良學(xué)習習慣，他們的法律心理表現(xiàn)的較為脆弱，內(nèi)心缺少學(xué)習的主動性，法律獲知的手段被動而單一，沒有主動積極的利用報紙、網(wǎng)絡(luò)等手段學(xué)習，多是通過課堂等傳統(tǒng)方式被教授法律知識，容易片面的理解當前的不良現(xiàn)象，有時候容易被錯誤引導(dǎo)。但隨著法律滲透到社會的各個方面，大學(xué)生逐漸意識到當今法制社會的要求，越來越注意運用法律武器維權(quán)，尤其覺得有必要在大學(xué)中開設(shè)法律基礎(chǔ)課程，通過日常的學(xué)習直接獲得法律知識，這也是大學(xué)生自覺適應(yīng)社會需求的積極表現(xiàn)。然而可能受我國傳統(tǒng)觀念和社會環(huán)境的影響，但法律和自身利益發(fā)生沖突時，大學(xué)生的法律態(tài)度又表現(xiàn)出不夠堅定，希望法律能保護自己，卻又對我國司法的公正性存在著一定程度的質(zhì)疑，甚至受到特殊法律案件和“厭訴”等社會不良現(xiàn)象的消極影響，沒有對現(xiàn)代法律意識形成科學(xué)的認知和自控，法律信仰也表現(xiàn)的不夠穩(wěn)固，有時候?qū)栴}的判斷帶有較強的功利性，對法律的規(guī)范認同程度不高。所學(xué)專業(yè)和生源地不同，對大學(xué)生的法律意識產(chǎn)生一定影響；性別上的不同則對其沒有明顯的影響。由于所選年級的跨度比較小，未發(fā)現(xiàn)年級對法律意識高低的影響，需要進一步研究。因此，針對不同的學(xué)校和專業(yè)，國家有計劃的改革“兩課”教學(xué)，加大對法律的學(xué)習程度，并貼近生活實際，合理利用網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代資源，有計劃開展法制實踐，使學(xué)生積極主動的學(xué)習法律，在加強大學(xué)生心理健康教育的基礎(chǔ)上，及時引導(dǎo)學(xué)生化解心理矛盾與沖突，伴隨著我國立法的逐漸完善以及形成良好的法制教育氛圍的同時，用正確的輿論導(dǎo)向引導(dǎo)和熏陶學(xué)生，將有利于進一步培養(yǎng)和提高在校大學(xué)生的法律意識，而且嘗試在中學(xué)時代讓學(xué)生學(xué)習法律知識，效果可能更好。
參考文獻
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法規(guī)與法律的區(qū)別范文2
一、通過實例來加以說明對虛擬財產(chǎn)立法的緊迫性
( 一) 王女士訴騰訊公司案件
2011 年王女士的案件引起了軒然大波。其丈夫在一場車禍中遇難，她為了紀念丈夫，想整理并擁有他保存在QQ郵箱里的信件和照片。對此求助，騰訊公司予以拒絕，理由是根據(jù)與用戶之間的協(xié)議，QQ 號碼的所有權(quán)歸騰訊所有。用戶只有號碼使用權(quán)而不能將其作為個人財產(chǎn)處置。在此案例里我們能作為法律依據(jù)的只有一份用戶服務(wù)協(xié)議，此協(xié)議的法律效力尚待商榷，因為擬定此協(xié)議并沒有明確的法規(guī)指導(dǎo)。另外，騰訊公司的協(xié)議有霸王條款之嫌，更類似于電子或格式合同，它并沒有取得使用者們的贊同。并且在繼承法中雖未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可繼承，但它依附了被繼承者的人類情感，可轉(zhuǎn)化為具體的現(xiàn)實價值，這符合繼承物的屬性。
這里或許可以暫時借鑒國外的一些類似經(jīng)驗或做法。目前，美國已經(jīng)為數(shù)字遺產(chǎn)立法，并已有俄克拉荷馬、愛達荷等州通過了針對數(shù)字遺產(chǎn)的法案; 在德國，數(shù)字遺產(chǎn)是按照普通繼承財產(chǎn)的辦法統(tǒng)一管理的，當數(shù)字遺產(chǎn)被認證為具有金錢價值后，在死者死后10 年內(nèi)，這些數(shù)字遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)都會受到保護; 芬蘭的電信管制機構(gòu)FICORA則規(guī)定被繼承人死亡后，其近親可以繼承其數(shù)字遺產(chǎn)。數(shù)字遺產(chǎn)作為數(shù)據(jù)信息的一部分，往往掌握在服務(wù)商手中。其會在《用戶使用協(xié)議》中規(guī)定，用戶只對賬號有使用權(quán)，沒有所有權(quán)。數(shù)字遺產(chǎn)能否順利繼承離不開國家法律的支持。無論是法律在控制由于科技發(fā)展所引起的各種社會問題、調(diào)整科學(xué)技術(shù)同其他社會現(xiàn)象的關(guān)系以及防治對技術(shù)的不當使用所引起的社會危害方面，都具有十分廣泛而重要的作用，這需要立法者與時俱進。
( 二) 關(guān)于比特幣
2009 年，日本人中本聰開發(fā)了一個稱為比特幣的開源P2P( 點對點) 電子現(xiàn)金系統(tǒng)。它和傳統(tǒng)貨幣最大的區(qū)別在于，沒有一個中央發(fā)行機構(gòu)，完全無中心化，沒有中央服務(wù)器或者托管方，所有一切都是基于參與者。其設(shè)計初衷就是對抗現(xiàn)有的貨幣體系。比特幣在發(fā)行方式、發(fā)行主體、流通方式、支付方式上都和以往的貨幣有著很大的區(qū)別。它是人類有史以來第一種較為成功的全電子化貨幣，極大便利了資金的全球支付，降低了中間費用，對傳統(tǒng)貨幣的發(fā)行、支付業(yè)務(wù)的發(fā)展有著很大的啟示作用。
但是，因其特性，在現(xiàn)實生活中，使用比特幣還存在著諸多的法律障礙。法律的作用本是規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系，通過法的運行使社會更有序，實現(xiàn)最大多數(shù)人利益的最大化。從這一點上，我們對待比特幣這樣一種新興的便捷的電子貨幣的態(tài)度應(yīng)該是疏而不是堵，比特幣，不論在將來能否真正的流通，都是一次偉大的嘗試。這不僅能完善法制，而且也能提高政府治理能力和金融安全。
二、對虛擬財產(chǎn)立法的法理依據(jù)
法規(guī)與法律的區(qū)別范文3
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。
一、純粹法學(xué)概述
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細討論之點,則著者不得不認為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認“準立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,
又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則。“美國人應(yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué),并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
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法規(guī)與法律的區(qū)別范文4
生態(tài)補償機制理論雖在不斷向前發(fā)展，在實踐應(yīng)用中也取得明顯成效，但是所涉及的范圍還存在一定的局限。國內(nèi)外學(xué)者在森林、農(nóng)田、濕地、河流等領(lǐng)域都提出了生態(tài)補償相應(yīng)機制，并且配有相關(guān)的法律法規(guī)，獲得一定的成功。
然而，目前國內(nèi)外專家對空氣污染的生態(tài)補償機制研究較少，與此相應(yīng)的法律法規(guī)更是存在空缺。隨著我國工業(yè)化進程地不斷向前推進，空氣污染問題日益嚴峻，如霧霾、顆粒物污染等。
綜合我國目前在該領(lǐng)域的研究狀況可以得出，專家學(xué)者對生態(tài)補償機制理論的研究還不完善，也主要由于經(jīng)驗不足，雖然我國已在環(huán)境領(lǐng)域研究深入，但對如何進行生態(tài)補償在理論及實踐方面都較為缺乏。并且由于生態(tài)補償機制覆蓋面不全，僅在某些個別領(lǐng)域，補償主體、客體、對象范圍較狹小，方式單一，對空氣污染的規(guī)定不明確，所以在空氣污染生態(tài)補償機制這方面出現(xiàn)了漏洞，需要加緊研究并確定相關(guān)措施。此外，生態(tài)補償體系不完善，監(jiān)督體系不到位。至于監(jiān)督工作一直是實踐中的一個難題，體系不完善，再加上缺乏監(jiān)督，就會造成這個理論沒辦法在實踐中很好的實現(xiàn)。對于應(yīng)用生態(tài)補償機制的資金來源較單一，沒有建立多渠道的資金來源，對實踐也是較大的阻礙。據(jù)了解，補償機制效果的評價和補償機制的完善與創(chuàng)新均存在問題。
二、研究我國現(xiàn)行的空氣污染生態(tài)補償機制現(xiàn)狀
關(guān)于現(xiàn)行的空氣污染生態(tài)補償機制理論現(xiàn)狀，主要問題體現(xiàn)在理論研究不足，得出的具有可行性的理論較為缺乏。在理論困乏的狀態(tài)下，空氣污染生態(tài)補償機制的有關(guān)事實現(xiàn)狀更是出現(xiàn)較大問題，沒有理論做鋪墊，何談實踐。空氣污染生態(tài)補償機制存在的法律問題也較為突出，沒有形成實質(zhì)性的法律。我國空氣污染重點生態(tài)補償機制區(qū)域及試點地區(qū)的經(jīng)驗不是太豐富，試點較少，只是出現(xiàn)在一些生態(tài)實驗區(qū)。因此，我國需加強對空氣污染生態(tài)補償機制理論的研究，針對空氣污染生態(tài)補償機制，建立對應(yīng)的完善法律制度。一方面，可以完善生態(tài)補償機制理論，使之覆蓋到生態(tài)的全部領(lǐng)域;另一方面，制定配套的法律制度，彌補我國立法方面的不足#推動生態(tài)補償機制法律體制的發(fā)展。
三、分析我國空氣污染生態(tài)補償機制存在的法律問題
目前關(guān)于空氣污染生態(tài)補償機制這個領(lǐng)域沒有具體的法律法規(guī)，法律體系不完整，而且沒有明確空氣污染生態(tài)補償機制的法律地位?？諝馕廴旧鷳B(tài)補償體制在《環(huán)境法》中沒有被包含，僅僅出現(xiàn)在環(huán)境與資源保護責任公平負擔原則中。此外我國的《刑法》和《民法通則》對違反空氣污染生態(tài)補償機制的行為沒有具體的法律法規(guī)，這些法律空白會造成某些企業(yè)單位，組織、個人等鉆法律的空缺，肆意污染空氣，破壞環(huán)境而且不會受到法律的懲罰。目前也沒有建立空氣污染生態(tài)補償機制的監(jiān)督體系，無監(jiān)督無實施的實踐現(xiàn)狀將會帶來環(huán)境的進一步污染，生態(tài)質(zhì)量的進一步破壞。
四、如何解決我國空氣污染生態(tài)補償機制的法律問題
首先，確定生態(tài)補償制度在《憲法》中的地位。《憲法》作為我國的根本大法，起到至關(guān)重要的作用，只有在憲法中對空氣污染生態(tài)補償機制的相關(guān)法律問題作出一定的說明，部門法才能充分發(fā)揮它的作用，實現(xiàn)最終的目的。制定《生態(tài)補償法》作為生態(tài)補償?shù)幕痉?，其中包含空氣污染生態(tài)補償機制法律法規(guī)。這個提議主要針對制定專門的法律給予約束，部門法的制定將有助于增強空氣污染生態(tài)補償機制的法律地位，在法律層面上使環(huán)境污染問題得到重視。努力實現(xiàn)生態(tài)補償制度在《環(huán)境保護法》中的確立，使它不僅僅只處于一個簡單原則的規(guī)定。此外還要制定空氣污染生態(tài)補償專門性法規(guī)，確保刑法和民法相關(guān)法律制度的完善。建立完善的空氣污染生態(tài)補償制度監(jiān)督體系，其中監(jiān)督人員要接受社會公眾的監(jiān)督。監(jiān)督始終都是一個重要的保障。
五、空氣污染生態(tài)補償機制法律的具體運作
明確空氣污染生態(tài)補償機制法律的執(zhí)行主體，權(quán)利、義務(wù)及責任主體。主體的明確才能保障具體行為的實現(xiàn)，才能使其在實踐中得到更好的應(yīng)用。同時理清《空氣污染生態(tài)補償機制法》和《憲法》、《刑法》、《民法>》、《環(huán)境法》、《經(jīng)濟法》、《稅法》等多部法律之間的內(nèi)在聯(lián)系，各個法律之間的聯(lián)系決定了法律之問的區(qū)別，明確它們之間的區(qū)別有助于我們明確具體實踐中如何適用各個法律。合理劃分空氣污染生態(tài)補償機制法律所涉及的刑事、民事責任和行政責任，發(fā)揮消費稅在環(huán)境保護中的作用、開征生態(tài)稅、改革和完善現(xiàn)行資源稅、對環(huán)保產(chǎn)業(yè)實行稅收優(yōu)惠政策和發(fā)揮。同時保護各方面的合法權(quán)益，建立獎懲制度和舉報監(jiān)督制度。借鑒發(fā)達國家在空氣污染生態(tài)補償機制方面的研究及實踐先例，使我們在實踐應(yīng)用方面達到完善。
法規(guī)與法律的區(qū)別范文5
關(guān)鍵詞：人民幣國際化流通中國人民銀行
中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0098-11
一、人民幣的貨幣法律性質(zhì)
人民幣國際化的法律問題首先是人民幣的貨幣法律性質(zhì)問題，只有明確人民幣的法律性質(zhì)，才可能清楚其國際化存在哪些法律問題，也才可能進一步明確其國際化需要提供哪些法律基礎(chǔ)。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定和法理分析，它同世界各主要貨幣一樣是法定貨幣、信用貨幣和貨幣。
（一）人民幣是法定貨幣
人民幣是由我國中央銀行壟斷發(fā)行的法定貨幣，“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣”，“中國人民銀行是國家管理人民幣的主管機關(guān)”。①在傳統(tǒng)的金融學(xué)理論中，將法定貨幣等同于法償貨幣。這些理論認為，法定貨幣亦稱“法幣”，是由國家以法律賦予強制通用力的貨幣。其中，本位幣為無限法償幣，可以自由鑄造，具有無限法償效力;輔幣一般為有限法償幣，實行限制鑄造，具有有限的法償效力。②事實上，在我國貨幣法的歷史上，法定貨幣與法償貨幣是兩個完全不同的概念。法定貨幣始于秦朝，是指由法律明確規(guī)定為貨幣的貨幣。③法定貨幣不允許私人鑄造和發(fā)行，只有法定貨幣才具有法償效力。④在西方貨幣法的歷史上，早期的銀行券雖然是國家法律許可發(fā)行的法定貨幣，卻不是具有法償效力的法償貨幣。因此，雖然法定貨幣與法償貨幣是兩個聯(lián)系非常密切的概念，卻還是有本質(zhì)區(qū)別的。我國目前的人民幣即是法定貨幣又是法償貨幣，并且都具有無限法償效力?！耙匀嗣駧胖Ц吨腥A人民共和國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù)，任何單位和個人不得拒收”。⑤
強調(diào)人民幣是法定貨幣和法償貨幣的目的，在于區(qū)別非法定貨幣或者稱之為約定貨幣或習慣貨幣。約定貨幣或習慣貨幣也是現(xiàn)實生活中我們經(jīng)常使用的貨幣，“是指一定范圍內(nèi)的交易主體，通過商品交易習慣逐漸形成的能夠被該范圍內(nèi)的各交易主體共同承認的貨幣?！湄泿诺匚粵]有得到法律的承認，也不具有法律強制力，其他交易主體可以承認它是貨幣，也可以不承認其貨幣地位”。⑥習慣貨幣最初是法定貨幣的前身，在將主要的習慣貨幣規(guī)定為法定貨幣后，其他習慣貨幣就轉(zhuǎn)化成了約定貨幣。并且，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，約定貨幣又以網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的形式大量在互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)，這就使強調(diào)法定貨幣與約定貨幣的本質(zhì)區(qū)別更具有現(xiàn)實意義。約定貨幣由于不是國家法律直接規(guī)定的，同國家法律的絕對地域性無關(guān)，可以直接進行國際流通不存在國際化的問題。它的國際流通效果不取決于貨幣法的限制，而主要取決于其他主體的接受程度。
（二）人民幣是信用貨幣
信用貨幣是與金屬貨幣相對應(yīng)的概念。金屬貨幣是“以金屬作為貨幣材料，并鑄成一定形狀的貨幣”。傳統(tǒng)理論認為，以貴金屬如金銀等鑄造的金屬貨幣才是真正意義上的貨幣，信用貨幣是“以銀行券、匯票、期票、支票等形式存在，以票據(jù)流通為基礎(chǔ)”形成的支付手段和流通手段，⑦信用貨幣只是金屬貨幣在流通中的替代品，直至這些信用貨幣中的銀行券最終演變成為當代不兌換的法定貨幣，商人、銀行的信用最終發(fā)展成為國家信用;國家對“銀行券”專門制定了“貨幣法”，它才從傳統(tǒng)的信用貨幣中分離出來。從財產(chǎn)法的角度來看，“構(gòu)成財產(chǎn)必須同時滿足兩個基本條件：一是財產(chǎn)的客體條件，它必須是獨立于或相對獨立于主體之外的客體;二是財產(chǎn)的主體條件，它必須是主體享有財產(chǎn)權(quán)的客體”。⑧貨幣的客體從來就是信用而非金屬，只是最初西方國家把貨幣的信用完全寄托于貨幣金屬之上。我國最初的法定金屬貨幣就明確了其客體的信用本質(zhì)，“錢善不善，雜實之。百姓市用錢，美惡雜之，勿敢異”。⑨無論貨幣金屬的價值與貨幣價值是否一致，都一律按照標明的價值進行流通。因此，貨幣的財產(chǎn)本質(zhì)就是發(fā)行主體的信用，只要發(fā)行主體有可靠的信用就不影響其貨幣職能。
當然，貨幣上的信用是區(qū)分等級的。以票據(jù)作為信用貨幣，它的信用最終是票據(jù)付款人的信用;以銀行券作為信用貨幣，它的信用最終是商業(yè)銀行的信用;信用貨幣的信用，本質(zhì)上最終是票券兌付人的信用。在貨幣最終演化為不兌換的法定信用貨幣的條件下，貨幣信用最終演化為中央銀行或國家的信用。在我國貨幣史上，貨幣信用一直是國家或中央銀行的信用，基本上不存在以私人信用或財產(chǎn)信用作為法定貨幣信用的情況。目前，人民幣是中國的唯一法定貨幣，中國人民銀行是人民幣的唯一發(fā)行銀行。中國人民銀行是完全國有的中央銀行，它保留總準備金后的凈利潤必須全部上繳國家，它的全部虧損也必須全部由國家彌補，它的收支計劃要納入國家預(yù)算。⑩因此，我國的人民幣是法定的信用貨幣，它直接代表的是中國人民銀行的信用，最終代表的是我國的國家信用。
（三）人民幣是貨幣
貨幣是指由國家或國家的中央銀行發(fā)行的，至少在本國范圍內(nèi)具有法償效力的法定貨幣。它強調(diào)貨幣以國家信用為基礎(chǔ)，是以國家法律為依據(jù)而發(fā)行和流通的固定充當交易媒介的通用財產(chǎn)。在世界貨幣理論的發(fā)展史上主要有三種基本理論，即貨幣金屬論、貨幣名目論和貨幣數(shù)量論。事實上，由于貨幣數(shù)量論只是強調(diào)貨幣的數(shù)量控制關(guān)系，關(guān)于貨幣本質(zhì)的理論主要是貨幣金屬論和貨幣名目論。目前的貨幣已經(jīng)與金銀等貴金屬無關(guān)，貨幣名目論成為被當代社會普遍接受的貨幣理論。貨幣名目論“認為貨幣只是國家用法律規(guī)定的符號，是一種票券，只在名目上存在，進而認為貨幣是國家創(chuàng)造的，其價值由國家的權(quán)威所規(guī)定”。雖然這種理論只是反映了貨幣的形式特征，并沒有明確貨幣是“國家信用客體”與“國家法律規(guī)定”的統(tǒng)一，卻也從現(xiàn)象上承認了法定貨幣為貨幣的性質(zhì)。
“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行”，“人民幣是指中國人民銀行依法發(fā)行的貨幣，包括紙幣和硬幣”，“人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一印制、發(fā)行”，“中國人民銀行是國家管理人民幣的主管機關(guān)”。因此，從財產(chǎn)客體的角度講，人民幣代表的是我國的國家信用;從法律的角度講，人民幣上的權(quán)利（力）義務(wù)是由《中國人民銀行法》和《人民幣管理條例》等法規(guī)直接規(guī)定的，它是我國法律的直接產(chǎn)物。同貨幣相對應(yīng)是非貨幣和超貨幣。非貨幣是指非由國家中央銀行統(tǒng)一發(fā)行和流通的法定貨幣，它通常是由私主體發(fā)行和流通的私人貨幣，如網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣等。超貨幣是指由國家組成的貨幣聯(lián)盟統(tǒng)一發(fā)行和流通的具有區(qū)域性和國際性的法定貨幣。目前，雖然有歐元等區(qū)域性質(zhì)的超貨幣，但還沒有世界性的超貨幣，國際貨幣基金組織的提款權(quán)還不是真正的貨幣。從法學(xué)的角度講，無論是貨幣還是區(qū)域性超貨幣，在本貨幣法律區(qū)域內(nèi)發(fā)行、流通都不存在法律障礙。
二、人民幣國際化的法律矛盾
人民幣國際化不僅需要同我國的政治經(jīng)濟狀況相適應(yīng)，還必須同我國的法治建設(shè)水平相適應(yīng)。沒有堅實的法治基礎(chǔ)，人民幣的國際化將是不穩(wěn)定的、不可靠的，無論對本國還是對外國的企業(yè)、居民都時刻面臨著不確定性，存在巨大風險。要使人民幣國際化建立在穩(wěn)固的基礎(chǔ)上，就必須深入研究它的法律基礎(chǔ)。人民幣國際化的法律矛盾主要包括矛盾、兌換矛盾、經(jīng)營矛盾、監(jiān)管矛盾和司法矛盾。
（一）關(guān)于矛盾
法定信用貨幣代表的是貨幣發(fā)行國的信用，是該國法律直接擬制的財產(chǎn)權(quán)，它的財產(chǎn)權(quán)利（力）應(yīng)僅限于發(fā)行國法律的效力范圍內(nèi)。同時，每個國家為了維護自身的國家利益，維護國內(nèi)統(tǒng)一的市場貨幣體系，也會禁止其他國家貨幣在本國境內(nèi)自由流通。由此，就必然產(chǎn)生貨幣財產(chǎn)的性和地域性問題，即法定貨幣代表的是國家、具有絕對的地域性，一旦超越國家法律效力的范圍原則上就不再是法律意義上的財產(chǎn)。這一點與有體財產(chǎn)具有本質(zhì)的區(qū)別，有體財產(chǎn)的客體是世界通用的，財產(chǎn)權(quán)也基本上是各國都同等保護的，基本上不具有地域性?！皩τ阼T幣權(quán)，它和法律具有相同的本質(zhì)”。貨幣同關(guān)稅、稅收和允許外國人入境一樣，是國家最基本的甚至是排他的內(nèi)部事實之一。并且，它“只是某個貨幣區(qū)域內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)，超出這個貨幣區(qū)域它就不再是直接的財產(chǎn)權(quán)，至少法律可以禁止其他貨幣區(qū)域的貨幣在本貨幣區(qū)域內(nèi)流通”。法定信用貨幣的絕對地域性，是貨幣國際化一切法律問題的起源，是一切法律矛盾的起點。
（二）關(guān)于兌換矛盾
既然在不同貨幣區(qū)域內(nèi)法定信用貨幣不能自由流通，為維持國際經(jīng)濟交往的正常進行就必須進行貨幣的兌換。為了維持本貨幣區(qū)域的區(qū)域或國家利益，就必然需要制定相應(yīng)的兌換法律。貨幣兌換的法律矛盾首先是兌換許可的矛盾，不同國家或貨幣區(qū)域出于自身利益的考慮會制定不同的兌換許可法律，因此，必須對不同國家或貨幣區(qū)域之間的貨幣兌換進行法律協(xié)調(diào)，并且，即使國家之間許可進行貨幣兌換也還存在兌換主體、兌換市場、兌換規(guī)則和兌換比率等問題，兌換主體是否對等、兌換市場是否開放、兌換規(guī)則是否互惠互利、兌換比率是否公平合理等，也都需要在不同國家或區(qū)域的相關(guān)法律制度之間進行協(xié)調(diào)，由此也會形成一系列的法律矛盾。“匯率標志著一個國家對世界的重要性，是一種國際地位的象征”。要在國際上形成一個穩(wěn)定的匯率體系， “穩(wěn)定合理的國際匯率制度是確保國際貿(mào)易繁榮的最基本條件”。
（三）關(guān)于經(jīng)營矛盾
存在貨幣的跨國或跨區(qū)域流通，就必須存在貨幣銀行業(yè)的跨國或跨區(qū)域經(jīng)營，由此又必然會引起貨幣經(jīng)營的法律矛盾。在現(xiàn)實生活中，經(jīng)營貨幣業(yè)務(wù)的主要是銀行業(yè)，銀行業(yè)在絕大多數(shù)國家都屬于特許經(jīng)營行業(yè)，經(jīng)營這類業(yè)務(wù)需要取得銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的特別許可。當然，這還是在銀行業(yè)經(jīng)營機構(gòu)經(jīng)營本國或本貨幣區(qū)域貨幣的條件下，如果經(jīng)營外國或非本貨幣區(qū)域的貨幣，則不僅涉及到本國法律的許可問題，還涉及到被經(jīng)營貨幣發(fā)行國或區(qū)域法律是否許可，以及按照什么樣的程序獲得許可的問題。它在法學(xué)理論上是法律的屬人效力與屬地效力的關(guān)系問題，或者說是屬人效力與屬地效力的競合與沖突問題。屬人法是指“與法律關(guān)系主體（當事人）有關(guān)國家的法律。在確定人的權(quán)利能力和行為能力時，常采用屬人法”。屬地法是指“對于一定地域內(nèi)的物或行為，都應(yīng)適用該領(lǐng)土內(nèi)的法律”。法的競合與沖突問題是在屬地性質(zhì)的本國法律和屬人性質(zhì)的外國法律，同時對某貨幣的經(jīng)營問題依法享有監(jiān)管權(quán)，從而導(dǎo)致兩種法律之間的效力沖突。在此條件下，如何協(xié)調(diào)國家或區(qū)域之間的法律效力則是貨幣經(jīng)營法律矛盾的核心。處理這些問題的基本原則包括國家原則、平等互利原則、維護國際經(jīng)濟秩序原則、保護當事人合法權(quán)益原則和體現(xiàn)國家對外政策原則等。
（四）關(guān)于監(jiān)管矛盾
貨幣的國際流通不僅存在經(jīng)營權(quán)的授予問題，還存在流通與經(jīng)營行為的監(jiān)管問題。貨幣是特殊的財產(chǎn)，它的最終歸屬權(quán)應(yīng)理解為是國家財產(chǎn)權(quán)或發(fā)行主體財產(chǎn)權(quán)。同時，貨幣流通秩序與流通效率也直接關(guān)系國家或發(fā)行主體的利益。因此，貨幣財產(chǎn)權(quán)是國家公權(quán)與持有人私權(quán)的統(tǒng)一。其中，國家享有的公權(quán)力主要包括貨幣發(fā)行權(quán)、貨幣收益權(quán)、流通監(jiān)管權(quán)、貨幣調(diào)控權(quán)和域外監(jiān)管權(quán)。但是，貨幣流通與經(jīng)營的域外監(jiān)管權(quán)卻是一項需要東道國配合的權(quán)力?！霸谝粐鴥?nèi)，國家發(fā)行的貨幣可以通行無阻，這是以國家強制行使的法律約束力為保證的。而一旦出了國境，國家所賦予貨幣的普遍接受能力隨即消失”。按照國內(nèi)外學(xué)者的普遍看法，貨幣的主要內(nèi)容至少應(yīng)包括貨幣發(fā)行權(quán)、貨幣定值權(quán)和貨幣使用權(quán)，還有人將其進一步分為內(nèi)部和外部。在此條件下，貨幣流通與經(jīng)營域外監(jiān)管權(quán)就只能通過國際條約賦予，或者東道國中央銀行或貨幣當局代為行使;或者通過商業(yè)銀行之間的普通合作協(xié)議中的限制性條款規(guī)定許可的行為，以間接實現(xiàn)對貨幣國際流通與經(jīng)營行為的監(jiān)督管理。因此，從貨幣的國際流通與經(jīng)營的境外監(jiān)管上來看，也存在著明顯的法律矛盾。
（五）關(guān)于司法矛盾
既然貨幣在財產(chǎn)權(quán)、兌換權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)上都存在國際法律上的矛盾，就必然導(dǎo)致貨幣糾紛司法裁判的國際矛盾。一般認為，“狹義的司法制度指審判制度及法院制度。……廣義的司法制度不僅包括審判制度和檢察制度，而且包括偵查制度、監(jiān)獄制度、律師制度、調(diào)解制度、仲裁制度、公證制度”。因此，貨幣的國際流通、兌換、經(jīng)營和監(jiān)管一旦出現(xiàn)糾紛，必然要涉及到國際偵查制度、律師制度、公證制度、調(diào)解制度、仲裁制度、檢察制度、審判制度、監(jiān)獄制度等。它的核心則是國際審判制度，具體包括審判管轄權(quán)問題、審判程序問題、適用法律問題、裁判效力問題和裁判執(zhí)行問題等。這些都是貨幣國際流通、兌換、經(jīng)營、監(jiān)管必然會遇到的問題，它們存在著明顯的法律矛盾。
三、我國現(xiàn)行法律存在的問題
我國現(xiàn)行金融法律的基本框架是20世紀90年代中期形成的，當時的主要目的是為了鞏固金融經(jīng)濟體系改革的成果，促進金融體制改革的進行。現(xiàn)行金融法律、法規(guī)幾乎沒有任何關(guān)于人民幣國際化方面的法律規(guī)定，甚至許多法律規(guī)定是嚴重阻礙人民幣國際化的。隨著人民幣國際化程度的不斷加深，不僅需要修改嚴重阻礙其國際化的內(nèi)容，還必須補充有利于促進其國際化的內(nèi)容?？偟膩碇v主要包括：地域效力問題、流通效力問題、兌換權(quán)益問題、經(jīng)營權(quán)利問題、監(jiān)管權(quán)力問題和裁判管轄問題。
（一）地域效力的法律問題
法的效力是具有嚴格地域性的，在法理學(xué)中將其稱之為法的普遍性或地域性，它“是指法作為一般的行為規(guī)范在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特征”。只有在特殊情況下法才可以具有域外效力，即一個國家的法律規(guī)定得到另外一個國家的承認，根據(jù)國際條約或慣例需要引用非本國的法律規(guī)定，一國法律規(guī)定本國的法律適用在其境外的對象。當然，法域外效力的前提是得到東道國的承認。貨幣雖然是本國的貨幣，但在當代社會任何貨幣都存在國際流通行為，特別是被世界各國普遍接受的貨幣，國際流通是一種普遍現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2013年的跨境結(jié)算中人民幣使用量已經(jīng)高達516萬億元，在我國的進出口貿(mào)易中人民幣的使用比率為117%，我國在境外市場的人民幣存量超過15萬億元。并且，隨著我國人民幣國際化程度的不斷加深，人民幣在境外的流通量會越來越大，將來必然會成為主要的國際貨幣。在此條件下，如果我國有關(guān)人民幣的法律不規(guī)定其域外效力，則人民幣的境外流通與融通就處于無法可依的狀態(tài)，這必然會嚴重影響我國中央銀行對人民幣的監(jiān)管，影響當事人的財產(chǎn)利益和流通效率，影響我國的整體貨幣利益和國家利益。因此，在我國現(xiàn)行人民幣的相關(guān)法律中必須明確域外效力，對世界宣布持有和使用人民幣必須遵守人民幣的基本流通與融通規(guī)則，各東道國的中央銀行或貨幣當局應(yīng)予以配合。
但是，按照傳統(tǒng)法律原則，我國目前同人民幣相關(guān)的法律效力范圍嚴格限制在中國境內(nèi)。如我國《人民銀行法》規(guī)定，以人民幣支付中國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù)，任何單位和個人不得拒收。并且，中國人民銀行只能對國內(nèi)的單位和個人的人民幣行為進行監(jiān)管檢查?！渡虡I(yè)銀行法》沒有對境外金融機構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)作出資格限定，也沒有規(guī)定我國金融機構(gòu)在境外經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的資格限制?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》的監(jiān)督管理對象僅限于國內(nèi)的銀行業(yè)金融機構(gòu)，以及經(jīng)營銀行類業(yè)務(wù)的金融公司;既沒有包括境外經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的國外金融機構(gòu)，也沒有我國的銀行業(yè)金融機構(gòu)在境外經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的規(guī)定。《外資銀行管理條例》僅僅是對外資銀行在中國境內(nèi)經(jīng)營人民幣和外匯業(yè)務(wù)作出了規(guī)定，沒有規(guī)定境外經(jīng)營人民幣的情況?！锻鈪R管理條例》也僅規(guī)定了我國單位和個人使用外匯的限制，沒有規(guī)定人民幣在國外流通與使用的限制。這使得境外人民幣財產(chǎn)一旦發(fā)生法律糾紛將難以直接受到我國貨幣法的調(diào)整，存在著嚴重的法律問題。
（二）流通效力的法律問題
按照世界各國的基本法學(xué)理論，基礎(chǔ)性財產(chǎn)必須得到法律的承認，才能成為法律意義上的財產(chǎn)，才會受到法律的保護，即所謂的“財產(chǎn)法定原則”。“財產(chǎn)法定原則”是“物權(quán)法定原則”在其他財產(chǎn)法上的延伸和擴展?！八^‘物權(quán)法定’是指物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護方法等都只能由法律規(guī)定，不容許當事人自行創(chuàng)設(shè)”。人民幣財產(chǎn)作為當代社會的一類基礎(chǔ)性財產(chǎn)，它的財產(chǎn)屬性、種類、效力、變動要件和保護方法都是由我國“貨幣法”直接規(guī)定的，不容許當事人自行創(chuàng)設(shè)。首先，人民幣作為我國的貨幣財產(chǎn)是由我國法律直接規(guī)定的，它的財產(chǎn)屬性來源于《中國人民銀行法》中。其次，人民幣的種類也來源于《中國人民銀行法》中，“人民幣的單位為元，人民幣輔幣單位為角、分”，以及《商業(yè)銀行法》和相關(guān)法規(guī)中關(guān)于存款貨幣的規(guī)定。再次，人民幣的支付效力、權(quán)力變動要件和保護方法也直接來自《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等相關(guān)法律、法規(guī)的直接規(guī)定，否則，人民幣不可能具有法償效力、不同類型的人民幣不可能有不同的支付結(jié)算效力，人民幣現(xiàn)鈔和存款難以得到法律的嚴格保護，各種侵害國家和人民幣持有人和使用人利益的行為難以得到追究。
但人民幣國際化之后，它在境外是否屬于法律直接規(guī)定的財產(chǎn)類型，是否是法律承認和保護的財產(chǎn)沒有法律進行明確規(guī)定。同時，我國現(xiàn)行法律也沒有明確規(guī)定，人民幣在境外的財產(chǎn)類型包括哪些，這些財產(chǎn)是否具有等同于其他貨幣的支付結(jié)算效力，以及發(fā)揮效力的時間、地點、條件等內(nèi)容;是否我國的國內(nèi)法直接具有域外效力：在相關(guān)國家沒有作出限制性規(guī)定時，我國的國內(nèi)法規(guī)定直接對境外的人民幣財產(chǎn)具有法律效力。我國現(xiàn)行法律也沒有明確規(guī)定境外人民幣財產(chǎn)效力的變動要件和保護方法，我國的監(jiān)管機關(guān)直接享有對人民幣的域外監(jiān)督管理權(quán)，或在沒有相關(guān)國家法律限制的條件下有域外監(jiān)督管理權(quán)。此外，如果說人民幣法律、法規(guī)依據(jù)規(guī)定或習慣應(yīng)具有域外效力，那么有關(guān)人民幣的監(jiān)管規(guī)章不可能具有域外效力。因此，從人民幣的域外流通效力的角度來看，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是存在著明顯問題的。
（三）兌換權(quán)益的法律問題
從貨幣法的地域性角度來看，是否允許貨幣與外國貨幣兌換，以及兌換比例的形成方式完全是國內(nèi)法的問題。但是，在世界經(jīng)濟一體化和金融一體化的背景下，一種重要的貨幣其發(fā)行國或國家聯(lián)盟不可能禁止其與外國貨幣兌換，也不可能完全按照自我意志確定其兌換比例，特別是在已經(jīng)有國際貨幣基金組織從世界整體貨幣利益的角度對其進行規(guī)范和監(jiān)管的條件下，貨幣兌換權(quán)益的法律問題就變成國際法權(quán)力與國內(nèi)法權(quán)力的法律邊界問題。首先，貨幣發(fā)行國或國家聯(lián)盟有權(quán)以貨幣兌換其他外國貨幣，至少相關(guān)國家法律不得禁止普通社會公眾進行貨幣兌換，不得禁止第三方以本國貨幣作為結(jié)算貨幣或儲備貨幣。其次，貨幣發(fā)行國或國家聯(lián)盟有權(quán)在尊重對方法律的條件下在境外設(shè)立貨幣交易市場，并制定貨幣的非歧視易規(guī)則。再次，貨幣發(fā)行國或國家聯(lián)盟有權(quán)作為一方交易主體，在不進行兌換比率操縱的條件下調(diào)節(jié)控制其貨幣的交易價格，以滿足其維護長期國際收支平衡的需要。最后，在尊重國際貨幣基金組織和東道國法律的條件下，有權(quán)拒絕第三方的監(jiān)管主張，有權(quán)拒絕第三方對其貨幣與他國貨幣交易價格調(diào)控方向和變化趨勢的不合理要求。
但是，我國目前沒有人民幣境外市場交易制度。首先，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中沒有境外人民幣管理的較高層次的規(guī)定，特別是沒有明確宣布我國對境外人民幣市場享有的權(quán)力，使對境外人民幣市場的監(jiān)管無法可依。其次，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中沒有人民幣匯率調(diào)控權(quán)力的規(guī)定，沒有依法對外宣布中國人民銀行享有人民幣市場的匯率調(diào)節(jié)控制權(quán)，使我國實施的人民幣匯率調(diào)控缺少法律依據(jù)。再次，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中沒有規(guī)定哪些其他國家和個人影響人民幣匯率的行為屬于非法行為，沒有規(guī)定外國主體操縱人民幣匯率行為的認定標準和違法處罰措施，沒有規(guī)定外國主體形成匯率偏差行為的認定標準和違法處罰措施，不能依法維護境外人民幣市場的正常秩序，它可能直接導(dǎo)致我國人民幣權(quán)益受到損害，而我國卻不能依法對加害者進行處罰。雖然，我國目前也通過雙邊或多邊協(xié)議對境外人民幣市場進行一定程度的監(jiān)管，但是，缺少法律授權(quán)的監(jiān)管不可能形成系統(tǒng)的對境外人民幣市場的統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則。
（四）經(jīng)營權(quán)利的法律問題
貨幣是國家貨幣的組成部分，人民幣的經(jīng)營權(quán)利是貨幣的重要組成部分，任何主體在境外經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)都應(yīng)該取得我國的依法授權(quán)。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中關(guān)于人民幣經(jīng)營權(quán)的規(guī)定都是針對國內(nèi)市場的，比如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《人民幣管理條例》、《外資銀行管理條例》，對國內(nèi)市場人民幣業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)有詳細規(guī)定，對于每種人民幣業(yè)務(wù)都有嚴格的操作規(guī)范，已經(jīng)形成了比較完整系統(tǒng)的業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)利義務(wù)和監(jiān)管體系。這些法律、法規(guī)的實施，為維護我國人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營秩序，保護業(yè)務(wù)當事人的合法權(quán)益，保障銀行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但其幾乎沒有任何關(guān)于境外人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律規(guī)范，既不能滿足所有境外人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營和監(jiān)管的需要，也使境外人民幣業(yè)務(wù)的經(jīng)營和監(jiān)管具有較大的隨意性。
貨幣業(yè)務(wù)經(jīng)營主要包括現(xiàn)金業(yè)務(wù)的經(jīng)營、存款業(yè)務(wù)的經(jīng)營和融資業(yè)務(wù)的經(jīng)營三個主要方面。這些業(yè)務(wù)需要在商業(yè)銀行與中央銀行之間形成一個完整系統(tǒng)的現(xiàn)金業(yè)務(wù)經(jīng)營體系、存款貨幣業(yè)務(wù)經(jīng)營體系和法律、法規(guī)體系，包括市場準入制度體系、業(yè)務(wù)操作制度體系、業(yè)務(wù)監(jiān)管制度體系、法律責任制度體系等。因此，人民幣國際化不僅是業(yè)務(wù)經(jīng)營的國際化，還是相關(guān)法律制度的國際化。
（五）監(jiān)管權(quán)力的法律問題
人民幣的國際化必然導(dǎo)致人民幣經(jīng)營的國際化，而人民幣經(jīng)營的國際化又必然需要經(jīng)營監(jiān)管的國際化。經(jīng)濟監(jiān)管行為是當代社會一種新型的國家行為，它是在整體經(jīng)濟利益不斷形成，維護整體經(jīng)濟利益的法律不斷制定，以及為保障維護整體經(jīng)濟利益法律實施的需要，不斷從行政權(quán)力中分化出來的一種新型的國家權(quán)力。按照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，國家權(quán)力是有嚴格的地域界限的。但經(jīng)濟監(jiān)管權(quán)力往往都具有域外效力的規(guī)定。這是由于在當代社會經(jīng)濟一體化、金融一體化的背景下，任何一個國家或區(qū)域的經(jīng)濟行為或金融行為都會對相關(guān)國家和區(qū)域構(gòu)成嚴重影響。特別是對于貨幣來講，一種被世界廣泛使用的貨幣對世界經(jīng)濟和金融具有直接的影響，貨幣的超國境或超區(qū)域流通與融通對發(fā)行國或國家聯(lián)盟的經(jīng)濟和金融也具有直接的影響，如果不賦予發(fā)行國或國家聯(lián)盟域外監(jiān)管權(quán)力，貨幣的正常流通與融通秩序就難以維持。同時，國際化的貨幣流通與融通行為，又是東道國或發(fā)行國或國家聯(lián)盟單方面難以進行系統(tǒng)監(jiān)管的，因此，必須依靠貨幣發(fā)行國或國家聯(lián)盟與東道國之間的監(jiān)管協(xié)作。
我國目前的貨幣流通與融通業(yè)務(wù)監(jiān)管，主要由中國人民銀行、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、證券監(jiān)督管理委員會和保險監(jiān)督管理委員會實施，它們的監(jiān)管職責具體規(guī)定在《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》和《保險法》中。其中，中國人民銀行主要負責有關(guān)人民幣現(xiàn)鈔及存款流通的監(jiān)督管理，監(jiān)督各種“人民幣法”和“人民幣流通法”的實施。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要負責銀行業(yè)和銀行類業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)督管理，監(jiān)管存貸款業(yè)務(wù)、支付結(jié)算業(yè)務(wù)、信托融資業(yè)務(wù)，以及其他銀行類業(yè)務(wù)的經(jīng)營。證券監(jiān)督管理委員會主要負責證券市場業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)督管理，監(jiān)管證券發(fā)行業(yè)務(wù)、證券交易業(yè)務(wù)、證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券投資業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)等的經(jīng)營。保險監(jiān)督管理委員會主要負責保險市場業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)督管理，監(jiān)管財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)、人身保險業(yè)務(wù)、保險投資業(yè)務(wù)、保險經(jīng)紀業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)、保險經(jīng)營業(yè)務(wù)等的經(jīng)營。這些現(xiàn)行法律、法規(guī)中規(guī)定的監(jiān)管權(quán)力只是國內(nèi)業(yè)務(wù)的監(jiān)管權(quán)力，不包括對境外人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)管權(quán)力，難以保證人民幣國際化的真正實現(xiàn)。
（六）裁判管轄的法律問題
金融監(jiān)管權(quán)與金融裁判權(quán)是有必然聯(lián)系的，監(jiān)管行為是法律、法規(guī)實施的監(jiān)督行為，強調(diào)國家法律、法規(guī)對貨幣境外流通與融通的域外效力，必然會引起法院對貨幣流通與融通行為的裁判管轄權(quán)。這是因為在監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)境外貨幣流通與融通行為違反相應(yīng)法律、法規(guī)時，它應(yīng)有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)對這些違法行為實施直接的處罰;在不享有對違法行為直接處罰權(quán)的條件下，它則應(yīng)有權(quán)對這些違法行為提起監(jiān)管訴訟，由司法機關(guān)認定經(jīng)營主體的違法事實，并依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定作出處罰裁判。因此，對貨幣境外流通行為享有監(jiān)管權(quán)，就必須同時對相應(yīng)的違法案件具有司法管轄權(quán)。
由于我國目前有關(guān)人民幣國際化的法律、法規(guī)中，沒有規(guī)定人民幣法律、法規(guī)的域外效力，沒有規(guī)定人民幣財產(chǎn)流通與融通的財產(chǎn)效力，對人民幣流通與融通過程中產(chǎn)生的法律糾紛難以規(guī)定我國法院系統(tǒng)的直接管轄權(quán)和裁判權(quán)，從而使人民幣財產(chǎn)糾紛解決處于無法可依的狀態(tài)，使相關(guān)當事人的正當權(quán)益難以得到正常的維護。由于沒有規(guī)定中央銀行和貨幣當局對人民幣匯率的調(diào)控權(quán)以及這些權(quán)力的有效邊界，我國與其他國家之間發(fā)生匯率糾紛只能通過政治手段或其他經(jīng)濟手段來解決，不能通過司法手段交由裁判機關(guān)依法裁判。而且因為沒有規(guī)定境外經(jīng)營主體的經(jīng)營權(quán)和我國監(jiān)管主體的經(jīng)營監(jiān)管權(quán)，也就無法直接規(guī)定我國法院對境外人民幣糾紛的司法管轄權(quán)和裁判權(quán)。人民幣國際化不僅是一種經(jīng)濟和金融行為，同時也是一種法律行為，它要求必須重新審視我國目前的法律體系，在我國現(xiàn)行法律體系中系統(tǒng)地規(guī)定相關(guān)法律的域外效力、人民幣財產(chǎn)流通效力、人民幣匯率的調(diào)控權(quán)、人民幣業(yè)務(wù)的經(jīng)營授予權(quán)、人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)管權(quán)，才能最終使我國法院系統(tǒng)享有境外人民幣糾紛的司法管轄權(quán)和裁判權(quán)，使人民幣國際化建立在可靠的法律基礎(chǔ)上。
四、人民幣基礎(chǔ)法律完善建議
綜上所述，人民幣國際化不同于傳統(tǒng)貨幣的國際化。傳統(tǒng)貨幣的國際化是在國家經(jīng)濟、金融事務(wù)相對獨立，各國之間依據(jù)國際交易習慣和國際政治、經(jīng)濟等因素的直接作用下實現(xiàn)的。在當今世界經(jīng)濟一體化、金融一體化的背景下，任何國際交往都應(yīng)該建立在可靠的國家之間法律協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，在充分尊重相關(guān)國家的前提下，通過相互承認相關(guān)國家之間的法律、法規(guī)具有一定的域外效力，實現(xiàn)貨幣國際化規(guī)則的普遍性與特殊性的結(jié)合。它的普遍性應(yīng)適用于所有相關(guān)國家和地區(qū)，它的特殊性則應(yīng)由雙邊或多邊協(xié)議來確定，以防止因沒有達成雙邊或多邊協(xié)定而使人民幣的境外流通與融通處于無法可依的狀態(tài)，這就要求對我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)作出相應(yīng)的修改和完善。
（一）地域效力完善建議
完善人民幣法律、法規(guī)的地域效力，就是修改和完善我國人民幣法律、法規(guī)中關(guān)于效力范圍的規(guī)定，明確人民幣法律、法規(guī)對所有持有和使用人民幣的主體都具有效力，無論這一主體或主體實施的行為是位于我國境內(nèi)還是境外。具體來講，首先應(yīng)修改《中國人民銀行法》，將其中規(guī)定人民幣效力范圍的條款擴展為適用于所有持有和使用人民幣的主體。將《中國人民銀行法》中，“以人民幣支付中國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù)，任何單位和個人不得拒收”的規(guī)定修改為“以人民幣現(xiàn)鈔支付中國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù)，任何單位和個人不得拒收。以人民幣現(xiàn)鈔支付中國境外的一切公共的和私人的債務(wù)，只要支付結(jié)算地法律、法規(guī)沒有禁止或優(yōu)先性規(guī)定，任何單位和個人不得拒收。任何國家和地區(qū)作出在人民幣現(xiàn)鈔和其他貨幣之間支付效力的歧視性規(guī)定，中國法律都不承認其法律效力”。
人民幣國際化主要不是現(xiàn)鈔貨幣的國際化而是存款貨幣的國際化，人民幣的地域效力問題也主要是存款貨幣的地域效力問題。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中并沒有系統(tǒng)地規(guī)定存款貨幣的支付結(jié)算效力，只在一些法規(guī)中為限制使用現(xiàn)鈔貨幣作出了一些不符合貨幣法理論的規(guī)定。如在《現(xiàn)金管理暫行條例》中規(guī)定，“轉(zhuǎn)賬結(jié)算憑證在經(jīng)濟往來中，具有同現(xiàn)金相同的支付能力”。存款貨幣與現(xiàn)鈔貨幣是有本質(zhì)區(qū)別的，從財產(chǎn)客體的角度來講，現(xiàn)鈔貨幣代表的是中央銀行的信用、是國家的信用，存款貨幣代表的則既是中央銀行的信用也是商業(yè)銀行的信用，并且主要是商業(yè)銀行的信用，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時存款貨幣屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，是具有財產(chǎn)不能全額償付風險的。因此，即使從國內(nèi)法的角度看，存款貨幣也不是法償貨幣，不具有同現(xiàn)鈔貨幣同樣的法償效力，法律不能要求收款人無條件接受存款貨幣。但存款貨幣是現(xiàn)鈔貨幣的轉(zhuǎn)化形式，具有法定的貨幣支付結(jié)算功能。因此，應(yīng)修改《中國人民銀行法》增加存款貨幣支付結(jié)算效力的規(guī)定，“人民幣存款是人民幣的轉(zhuǎn)化形式，具有同人民幣同等的支付結(jié)算效力，除因付款人和付款銀行的信譽理由外，收款人不應(yīng)拒絕接受以人民幣存款來支付結(jié)算中國境內(nèi)外的債務(wù)”。
（二）流通效力完善建議
世界傳統(tǒng)財產(chǎn)法理論認為，貨幣是一種特殊的物權(quán)?！耙罁?jù)19世紀人們在法律和經(jīng)濟中就此所理解的通說，貨幣也是一種‘可替代物’，并且其作為‘物權(quán)關(guān)系中的一種有體物’”。這種認識在西方曾經(jīng)被作為通說，直到最近才有一些法學(xué)家認為它已經(jīng)不是物權(quán)?！爸敝猎谧钚掳姹镜姆▽W(xué)學(xué)術(shù)著作中，貨幣仍舊被視為有體……然而，貨幣早已不再屬于此種范圍”。正是由于這一原因，傳統(tǒng)的貨幣法理論并不重視貨幣的域外財產(chǎn)效力問題，甚至對于域內(nèi)的財產(chǎn)效力問題也往往不在法律中明確規(guī)定。有體財產(chǎn)的客體是有體物，它的財產(chǎn)物理屬性是得到世界各國普遍承認的，它的財產(chǎn)權(quán)利也是各國均立法承認的，有體財產(chǎn)在國家境內(nèi)與境外并沒有法律上的本質(zhì)區(qū)別。然而，當今社會的貨幣已經(jīng)不再是金銀等有體財產(chǎn)，而是以國家信用為基礎(chǔ)的、以法律確定其貨幣權(quán)力為表現(xiàn)形式的一種特殊的財產(chǎn)，無論是法定貨幣還是存款貨幣，它們在國家境內(nèi)和境外都有在財產(chǎn)效力上的本質(zhì)區(qū)別。沒有境外法律明確承認的貨幣財產(chǎn)權(quán)或沒有明確規(guī)定貨幣財產(chǎn)域外效力的貨幣財產(chǎn)權(quán)，在境外并不具有可靠的法律意義上的財產(chǎn)效力。因此，國際化的貨幣必須明確規(guī)定其域外財產(chǎn)效力，以及由此產(chǎn)生的財產(chǎn)流通效力。筆者認為，在現(xiàn)行《中國人民銀行法》中應(yīng)增加關(guān)于人民幣財產(chǎn)屬性的規(guī)定，中國的“法定貨幣是人民幣，是以本國信用為基礎(chǔ)的本法專門設(shè)定的特殊財產(chǎn)，本法及相關(guān)法律規(guī)定的人民幣財產(chǎn)效力和流通效力不僅在中國境內(nèi)有效，在支付結(jié)算地國家法律沒有限制性規(guī)定的條件下，中國法律、法規(guī)中關(guān)于人民幣財產(chǎn)效力和流通效力的規(guī)定，在支付結(jié)算地國家具有同等效力”。這些關(guān)于人民幣財產(chǎn)效力和流通效力的規(guī)定包括但不限于：人民幣財產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定，人民幣財產(chǎn)種類的規(guī)定，人民幣財產(chǎn)支付結(jié)算效力的規(guī)定，人民幣財產(chǎn)權(quán)利變動要件的規(guī)定，人民幣財產(chǎn)法律保護的規(guī)定等。這樣，就彌補我國相關(guān)法律、法規(guī)在國際支付結(jié)算上的漏洞，使人民幣國際化建立在可靠的法律基礎(chǔ)之上。
（三）兌換權(quán)益完善建議
改革開放以后，雖然我國積極對外開放，但由于我國經(jīng)濟和人民幣沒有國際地位，關(guān)于貨幣兌換權(quán)益的規(guī)定也主要是外匯方面的，基本上沒有考慮到人民幣國際化的需要，更沒有規(guī)定人民幣兌換權(quán)益。在我國現(xiàn)行的《外匯管理條例》中，主要是對我國單位和個人外匯交易的限制性規(guī)定，而沒有考慮到人民幣國際化和人民幣的兌換權(quán)益問題。在人民幣國際化的背景下，必須在指導(dǎo)思想和具體內(nèi)容上進行系統(tǒng)的修改和完善。第一，在指導(dǎo)思想上應(yīng)建立貨幣權(quán)利（力）對等統(tǒng)一的思想，以平等互利的思想對待外幣財產(chǎn)和人民幣財產(chǎn)，對于承認人民幣財產(chǎn)效力和流通效力國家的貨幣給予對等承認。第二，將現(xiàn)行的《外匯管理條例》更名為“貨幣財產(chǎn)管理條例”，以平等的態(tài)度既對外管理人民幣財產(chǎn)又對內(nèi)管理外匯財產(chǎn)。第三，既對內(nèi)規(guī)定國家的外匯市場制度，也對外規(guī)定我國對境外人民幣市場的普遍性規(guī)則要求。第四，我國的“貨幣財產(chǎn)管理條例”應(yīng)遵守《國際貨幣基金組織協(xié)定》的總體規(guī)則，它應(yīng)是在國際性法律的基礎(chǔ)上進一步規(guī)定我國具體制度的規(guī)范性文件。
具體來講，第一，在立法目的上不僅是為了加強外匯管理，還包括人民幣境外流通和交易的管理，維護人民幣財產(chǎn)和外匯財產(chǎn)國際流通的正常秩序。第二，應(yīng)將外匯財產(chǎn)監(jiān)管主體和人民幣境外財產(chǎn)監(jiān)管主體統(tǒng)一，既監(jiān)管境內(nèi)的外匯財產(chǎn)又監(jiān)管境外的人民幣財產(chǎn)。第三，不僅應(yīng)規(guī)定外匯財產(chǎn)的內(nèi)容，也應(yīng)具體規(guī)定境外人民幣財產(chǎn)的具體內(nèi)容。第四，將現(xiàn)行《外匯管理條例》第五章人民幣匯率和外匯市場管理改為“人民幣市場和外匯市場管理”，既監(jiān)管國內(nèi)的外匯市場，同時又監(jiān)管境內(nèi)的人民幣市場和境外的人民幣市場。規(guī)定國家監(jiān)管機關(guān)的人民幣市場和外匯市場的具體匯率調(diào)控權(quán)，包括匯率調(diào)節(jié)控制的權(quán)力內(nèi)容、權(quán)力邊界、調(diào)節(jié)控制手段和方法等。第五，明確規(guī)定人民幣市場和外匯市場的違法行為，如匯率操縱行為、匯率歧視行為、長期的匯率偏差、利用匯率轉(zhuǎn)嫁危機等，它既對境內(nèi)市場有效也對境外人民幣市場有效，以保障境內(nèi)外匯市場、特別是境外人民幣市場的健康、穩(wěn)定運行。第六，明確規(guī)定人民幣市場和外匯市場違法行為所應(yīng)承擔的法律責任，特別是境外人民幣市場違法行為的責任，配合東道國監(jiān)管機關(guān)對人民幣市場進行有效的監(jiān)督管理。
（四）經(jīng)營權(quán)利完善建議
在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)體系中，幾乎沒有任何關(guān)于人民幣財產(chǎn)境外經(jīng)營權(quán)與監(jiān)管權(quán)方面的規(guī)定，這就使人民幣財產(chǎn)的國際經(jīng)營面臨著無法可依的狀態(tài)。事實上，人民幣財產(chǎn)的境外經(jīng)營與境內(nèi)經(jīng)營在內(nèi)容上并沒有本質(zhì)區(qū)別，人民幣財產(chǎn)的境外經(jīng)營也包括現(xiàn)金業(yè)務(wù)經(jīng)營、存款業(yè)務(wù)經(jīng)營和融資業(yè)務(wù)經(jīng)營三個方面。我國國內(nèi)的人民幣現(xiàn)金業(yè)務(wù)經(jīng)營主要由《現(xiàn)金管理暫行條例》進行規(guī)范，這個法律文件在指導(dǎo)思想上已經(jīng)存在嚴重的問題，特別是在限制單位的現(xiàn)鈔使用方面帶有明顯的“計劃經(jīng)濟”色彩、應(yīng)予以取消。應(yīng)將重點放到適應(yīng)市場經(jīng)濟的現(xiàn)鈔監(jiān)管制度上，建立完善的境內(nèi)外金融機構(gòu)人民幣現(xiàn)鈔經(jīng)營授權(quán)制度，新舊和殘損人民幣現(xiàn)鈔兌換制度，中國人民銀行與境內(nèi)外商業(yè)銀行及其他機構(gòu)的人民幣現(xiàn)鈔交換制度，以保證人民幣現(xiàn)鈔在境內(nèi)外的正常流通與兌換。
人民幣存款貨幣的經(jīng)營權(quán)主要由《人民幣結(jié)算賬戶管理辦法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律、法規(guī)規(guī)定。其中，人民幣結(jié)算賬戶特別是單位結(jié)算賬戶的開立、使用、變更和撤銷等都有嚴格的制度規(guī)定，這些限制性規(guī)定有些是必要的，有些規(guī)定也帶有嚴重的“計劃經(jīng)濟”色彩，已經(jīng)難以適應(yīng)我國目前的市場經(jīng)濟需要，必須進行及時的修改和完善。同時，《人民幣結(jié)算賬戶管理辦法》只是針對境內(nèi)金融機構(gòu)，必須進行統(tǒng)一修訂。同時，該管理辦法屬于監(jiān)管規(guī)章的級別，使其具有域外效力不符合國際慣例?？梢钥紤]在修改《商業(yè)銀行法》時將這些內(nèi)容補充進來，也可以考慮將該管理辦法升級為管理條例，以適應(yīng)對境內(nèi)外所有人民幣結(jié)算賬戶經(jīng)營的使用。另外，目前我國規(guī)定存款貨幣流通方式的法律、法規(guī)主要是《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《支付結(jié)算辦法》、《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》等，這些法律、法規(guī)基本上沒有考慮到人民幣國際化問題，沒有考慮到這些業(yè)務(wù)的境外經(jīng)營權(quán)問題，應(yīng)在修改這些法律、法規(guī)時統(tǒng)一進行完善。人民幣財產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)還包括人民幣貸款、人民幣證券等融資業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)。主要在《商業(yè)銀行法》、《證券法》等法律、法規(guī)中加以規(guī)定，在修改相應(yīng)法律、法規(guī)時也應(yīng)從人民幣國際化的角度進行完善，使人民幣境外經(jīng)營權(quán)成為一個完整的法律體系。
（五）監(jiān)管權(quán)力完善建議
要實現(xiàn)人民幣流通與融通監(jiān)管權(quán)的國際化，必須對《中國人民銀行法》進行修改，主要包括以下幾個方面：第一，必須修改中國人民銀行的職責，它不僅需要監(jiān)管人民幣的國內(nèi)流通還必須監(jiān)管人民幣的國際流通，不僅需要監(jiān)管外匯市場還需要監(jiān)管人民幣市場。第二，中國人民銀行不僅需要同我國的其他金融監(jiān)管機構(gòu)協(xié)調(diào)監(jiān)管職責，還必須同相關(guān)國家的中央銀行或貨幣當局協(xié)調(diào)監(jiān)管職責，以對人民幣的境內(nèi)外流通實施統(tǒng)一監(jiān)管。第三，中國人民銀行不僅需要監(jiān)管境內(nèi)各單位和個人的人民幣行為，還需要監(jiān)管境外各單位和個人的人民幣行為，防止偽造、變造人民幣和持有、出售、運輸偽造、變造的人民幣，防止非法使用人民幣圖樣，防止發(fā)行和使用代替人民幣現(xiàn)鈔流通的票據(jù)和證券。第四，中國人民銀行不僅需要為境內(nèi)人民幣的流通提供服務(wù)，還必須為人民幣的國際流通提供相應(yīng)服務(wù)。第五，中國人民銀行不僅需要為境內(nèi)的人民幣流通提供清算服務(wù)，還必須為境外的人民幣流通提供清算服務(wù)，使我國的中央銀行成為世界各國人民幣流通的清算中心。
人民幣融通的國際化必然要求融通監(jiān)管的國際化，它要求銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)的監(jiān)督管理機關(guān)，不僅對境內(nèi)的人民幣融通業(yè)務(wù)實施監(jiān)管，還必須對境外的人民幣融通業(yè)務(wù)實施監(jiān)管。第一，銀行業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)必須協(xié)調(diào)東道國相關(guān)監(jiān)管機關(guān)，監(jiān)督管理該國銀行業(yè)的人民幣流通與融通業(yè)務(wù)，使其既符合東道國法律、法規(guī)的規(guī)定也符合我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，第二，信托業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)必須協(xié)調(diào)東道國監(jiān)管機關(guān)，監(jiān)督管理該國信托業(yè)的人民幣流通與融通業(yè)務(wù)，使其既符合東道國法律、法規(guī)的規(guī)定也符合我國《信托法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定。第三，證券業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)必須協(xié)調(diào)東道國監(jiān)管機關(guān)，監(jiān)督管理該國證券業(yè)的人民幣流通與融通業(yè)務(wù)，使其人民幣證券發(fā)行、交易等行為既符合東道國法律、法規(guī)的規(guī)定，也符合我國《證券法》中相關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定。第四，保險業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)必須協(xié)調(diào)東道國監(jiān)管機關(guān)，監(jiān)督管理該國保險業(yè)的人民幣流通與融通業(yè)務(wù)，使其人民幣保險產(chǎn)品的發(fā)行與交易等行為既符合東道國法律、法規(guī)的規(guī)定，也符合我國《保險法》中相關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定，并在我國的相關(guān)法律、法規(guī)中明確規(guī)定以上監(jiān)督管理機關(guān)所享有的監(jiān)管權(quán)力。
（六）裁判管轄完善建議
法規(guī)與法律的區(qū)別范文6
論文題綱………………………………………2
論文摘要………………………………………3
淺析未生效合同與無效合同的區(qū)別……………5
一、兩者之間的相互聯(lián)系………………………5
二、兩者的概念不同……………………………6
三、兩者的意義不同………………………7
四、兩者的決定因素不同………………………9
五、兩者的形成原因不同………………………10
六、兩者的處理方式不同………………………11
七、混淆兩者區(qū)別的后果………………………12
注釋……………………………………………………14
………………………………………………15
題 綱
1、兩者之間的相互聯(lián)系
2、兩者的概念不同
3、兩者的法律意義不同
4、兩者的決定因素不同
5、兩者形成的原因不同
6、兩者的處理方式不同
7、混淆兩者區(qū)別的后果
摘 要
當事人簽訂的合同中，不可避免地會出現(xiàn)無效合同以及未生效合同。由于它們的存在，必然會在審判實踐中遇到未生效合同或無效合同，有人認為兩者沒有什么區(qū)別。其實兩者有著截然不同的概念，有著根本的區(qū)別。未生效的合同未必合同無效。要想分清兩者，應(yīng)該從它們之間的相互聯(lián)系、概念、法律意義、形成的原因、決定因素、處理方式、混淆兩者的后果等方面來理解。
一、兩者之間的聯(lián)系
兩者都是平等主體之間設(shè)立、變更、終止懂事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，就合同簽訂后，對合同的評價而言，當時都不會生效，但原因不同。
二、兩者的概念不同
未生效合同是指各方當事人就合同的條款達成一定意見，并且簽訂了合同，但是合同中所約定條件還未成就，或是約定的期限還未屆至，以及還沒有按照有關(guān)法律規(guī)定，辦理有關(guān)行政審批或登記手續(xù)，對訂立合同的各方當事人暫時不產(chǎn)生法律約束力的合同。
無效合同是指各方當事人雖然就合同的條款達成一致意見，并且簽訂了合同，但由于該合同違反法律強制性或限制性規(guī)定，違反公共利益，以合法形成掩蓋非法目的，或是合同當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益以及他人利益，從訂立那時起，不具有任何法律約束力的合同。
三、兩者的法律意義不同
有人認為合同依法成立生效后，對當事人各方即具有了法律約束力。這是把合同成立與合同生效混為一談。也有人認為，合同成立不一定產(chǎn)生法律約束力，但是違反《合同法》第八條的規(guī)定。合同生效的法律意義應(yīng)當是當事人開始承擔約定義務(wù)，享有約定權(quán)利的時間。
合同有效還是無效，其法律意義體現(xiàn)了對該合同作出肯定性或否定性的價值判斷。
合同只有有效，才有可能談?wù)摵贤欠裆А贤脑u價不以合同是否生效為基礎(chǔ)。未生效的合同可以是有效合同，也有可能是無效合同。但是合同有效不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、兩者的決定因素不同
合同有效還是無效，取決于國家意志和法律的強制性限制性規(guī)定。從合同成立那天起，不論是否生效，其形成或就決定了合同有效還是無效。
合同生效還是不生效，取決于當事人自己的意志。隨著時間的推移，未生效的合同會變成有效合同。
五、兩者形成的原因不同
法律明文規(guī)定了幾種無效合同形成的原因。對于未生效合同，法律沒有詳細加以規(guī)定。
六、兩者的處理方式不同
對無效合同的處理，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移，不考慮當事人是否對合同無效提出主張。
對于未生效合同處理，充分尊理當事人自己的意志，行使合同解除權(quán)，須由當事人主張權(quán)利。
七、混淆兩者區(qū)別的后果
如果把未生效合同當作無效合同予以確認并處理，一旦事后該合同所附的條件成就時，該合同應(yīng)該生效，當事人也愿意履行合同，那么在這種情況下，當事人都需要面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力具有執(zhí)行力的合同無效的判決，不得不尊重人民法院關(guān)于合同無效的強制性處理方式。
合同是市場中人、法人或其他組織之間經(jīng)濟交往常用的手段之一。它的目的是明確雙方乃至多方當事人的權(quán)利義務(wù)，以避免在經(jīng)濟交往中產(chǎn)生不必要的糾紛。即使合同不能履行或不完全履行，也能分清責任，使自己因為合同不能履行或不完全履行而帶來的損失降低到最低程度，或者是避免損失。它的作用是保護安全，由于合同主體不都是熟悉法律的人，而求助于律師也往往是事后的，當事人簽訂的合同中，不可避免地會出現(xiàn)合同無效，以及未生效合同。由于未生效合同和無效合同的存在，必然會在合同糾紛案件的審判當中遇到未生效合同或和無效合同。在審判實踐中，有人認為未生效合同與無效合同沒有什么區(qū)別，未生效合同等于無效。其實，未生效合同與無效合同是兩個截然不同的兩個概念，有著根本性的區(qū)別。筆者認為，未生效合同未必合同無效。弄清什么是未生效合同，什么是無效合同，在審理合同糾紛案件時，有助于充分保護當事人意思自治的權(quán)利，避免引起判決與事實不符的尷尬局面，從而維護正常的市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟的繁榮和。要想分清什么是未生效合同，什么是無效合同，應(yīng)該從他們的相互聯(lián)系、兩者的概念、兩者的法律意義，兩者形成的原因，兩者的決定因素，兩者的處理方式，混淆兩者的后果等方面來理解。
一、兩者之間的相互聯(lián)系
不論是未生效合同還是無效合同，兩者都是平等主體的自然人，法人或其他組織，之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這是兩者最為明顯的聯(lián)系。就合同簽訂后，對該合同的評價而言，當時合同都不會生效。這就是容易讓我們混淆兩者的原因所在。但是，不產(chǎn)生法律約束力的原因不相同。未生效合同因為約定條件尚未成就，約定的期限還未屆臨而不產(chǎn)生法律約束力，而無效合同則是因為違反法律性或限制性規(guī)定，違背公共利益而不產(chǎn)生法律約束力。不可否認未生效合同中會存在無效合同，即使以隨著時間的推移，也不會因為約定條件成就，約定期限的屆至而產(chǎn)生法律約束力；無效合同中也會存在未生效合同，一個合同一旦被確認為無效合同，在任何時候也不會產(chǎn)生法律約束力，除非法律的修改或公共利益的改變。
二、兩者的概念不同
未生效合同是指各方當事人就合同的條款達成一致意見，并且簽訂了合同，但是合同中所約定的條件尚未成就或所約定的期限還未屆至，以及還沒有按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)行政審批或登記手續(xù)，對訂立合同的各方暫時不產(chǎn)生法律約束力的合同。合同未生效與之相對應(yīng)的是合同生效，系指合同對各方當事人產(chǎn)生法律效力的時間，也就是合同所約定的權(quán)利和義務(wù)對訂約各方產(chǎn)生法律約束力的時間。所以，從某種意義上來講，合同未生效和合同生效強調(diào)的是時間，而不是合同的內(nèi)容。例如，甲因為生意上的需要，出售自己的一處房產(chǎn)，房價20萬元，征求承租人的意見，承租人已放棄優(yōu)先購買權(quán)。為此丁與甲簽訂了一份房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，價格為20萬元。但是，由于還有兩個月，即當年的十二月三十一日原來的租賃合同才到期，所以甲和丁約定，該合同自次年的元月一日起生效。那么對該合同來講，甲和丁雖然已簽訂合同，但是由于次年的元月一日這個期限尚未屆至，當時合同并不生效，對甲丁不產(chǎn)生法約束力，甲不必交付房產(chǎn)，丁不必支付價金。只有次年的元月一日屆至，該合同就對甲丁產(chǎn)生法律約束力，甲交付房產(chǎn)，丁支付價金。
無效合同是指各方當事人就合同的條款達成一致意見，并簽訂了合同，但由于該合同違反法律強制性規(guī)定或限制性規(guī)定，違反社會公共利益，以合法形式掩蓋非法目的，或者合同各方當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或他人利益，國家法律不予以承認和保護，從訂立哪一天起，不具有任何法律約束力的合同。與無效合同相對應(yīng)的是有效合同，是從合同的內(nèi)容或形式上考察合同是否符合法律、強制或限制性規(guī)定，以及是否違反社會公共利益，能否得到國家法律的確認和保護。系對合同的內(nèi)容或形式是否符合法律的強制性或限制性規(guī)定，是否符合社會公共利益的確認。例如，王某、趙某和孫某三人合伙承包了某工廠，合同約定，由承運人投資對某廠設(shè)備進行修復(fù)，進行生產(chǎn)經(jīng)營，承包期為十年，每年向發(fā)包交承包費10萬元。合同簽訂后，三人投資現(xiàn)金45萬元，修復(fù)了設(shè)備，并購置了新的設(shè)備。由于王某和趙某還有其他業(yè)務(wù)，便委托孫某進行經(jīng)營。孫某沒有征得發(fā)包方同意，也未告知王某和趙某，擅自以110萬元的價格把該廠十年的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給席某，讓席某經(jīng)營該廠十年。孫某和席某還約定除席某一次性把110萬元交給孫某外，席某不承擔任何費用，其他人不得干涉席某的經(jīng)營。孫某和席某簽訂的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，違反了了法律對合同轉(zhuǎn)讓程序的強制性規(guī)定，也損害了國家利益和王某、趙某的權(quán)利。故這份經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自從簽訂那天起就不會產(chǎn)生法律約束力。
從兩者的概念中可以看出，未生效合同中有可能因為主體不適格，形式和內(nèi)容違反法律強制性或限制性規(guī)定，違背社會公共利益而無效。但是，未生效合同只要主體適格，形式和內(nèi)容不違反法律的強制性或限制性規(guī)定，不違背社會公共利益，一旦所約定的條件成就，約定的期限屆至，完成法律法規(guī)規(guī)定的審批手續(xù)或登記，就會對合同各方當事人產(chǎn)生法律約束力。由于無效合同從訂立的那一天起就沒有法律約束力，不論什么時間，它都不會轉(zhuǎn)化為有效合同。簡言之，未生效合同有可能會轉(zhuǎn)化為有無效合同，但是無效合同什么時間都不會轉(zhuǎn)化為有效合同。
三、兩者的法律意義不同
合同生效的法律意義，在實踐中歷來有不同的觀點。有人認為，合同依法成立生效后，對各方當事人即具有了法律約束力。很顯然，這種表述沒有嚴格區(qū)分合同成立與合同生效，把兩個不同的概念即合同成立與合同生效混為一談。也有人認為，合同成立不一定產(chǎn)生法律約束力，合同生效才使各方當事人之間成立的合同具有了法律約束力。對于這種觀點，乍一看來，好象符合邏輯，似乎有一定道理。但是這種表述又與《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”的規(guī)定相違背。
《合同法》第四十五條規(guī)定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！薄睹穹ㄍ▌t》第六十二條規(guī)定：民事法律行為，可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效；《合同法》第四十六條規(guī)定“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效”。根據(jù)以上規(guī)定可以明顯地看出，合同生效的法律意義應(yīng)當是當事人開始承擔約定義務(wù)享有約定權(quán)利的時間，體現(xiàn)的是合同所約定的權(quán)利義務(wù)對當事人是否開始發(fā)生法律約束力的狀態(tài)，重點是時間。
合同有效或合同無效，其法律意義體現(xiàn)了對該合同作出的肯定或否定的價值判斷。換句話說，就是從法律上講合同有效還是合同無效，屬于對合同的定性。合同有效是法律或社會公共利益對合同作出的肯定性評價，該合同符合法律的規(guī)定或社會公共利益的要求。合同無效是法律或社會公共利益對合同作出的否定性評價。該合同不符合法律的規(guī)定或社會公共利益的要求。
綜上所述，合同是否有效是所有合同狀態(tài)的基礎(chǔ)，合同只有有效才有可能談?wù)摵贤欠裆У膯栴}。如果合同無效，合同是否生效無從談起，無論合同是否生效，均不法律或社會公共利益對合同價值的評價。從另一方面講，就是說法律或社會公共利益對合同的評價不以合同是否生效為基礎(chǔ)。合同是否生效指的是合同對當事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律約束力的時間，合同只有生效，才能使當事人開始享有合同約定的權(quán)利或承擔合同約定的義務(wù)。合同未生效不等于合同無效，未生效的合同，可以是有效合同，也有可能是無效的合同。但是，合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、兩者的決定因素不同
一個合同有效還是合同無效，完全取決于國家意志和的強制性或限制規(guī)定。在這里，體現(xiàn)的是國家公權(quán)對生活的干預(yù)，可以這樣說，合同從成立時起，不論是否生效，其或形式就決定了合同有效還是合同無效。因為認定合同有效還是合同無效，不取決于當事人自己的意志，也不能看當事人怎樣約定，完全是從該合同是否違反了法律、法規(guī)強制性或限制性規(guī)定，是否符合社會公德，是否符合社會公共利益。如果不違法，該合同就有效；反之，該合同就無效。在這一點上，合同的效力處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，除非法律、法規(guī)有了修改，社會公共利益的要求發(fā)生了變化。也就是講，只要法律、法規(guī)不修改，社會公共利益的要求不發(fā)生變化，那么合同有效還是無效的狀態(tài)應(yīng)當貫穿合同的全過程。合同無效是法律規(guī)范或社會公共利益對某一合同作出的否定性評價，只要相應(yīng)的法律規(guī)范不修改、公序良俗沒有發(fā)生變化，即使過去一段時間，依然對這個合同作出否定性評價。換而言之，無效合同的狀態(tài)會一直持續(xù)下去，不因單純的時間推移而發(fā)生變化。并且，按照法律規(guī)定，無效的合同，自訂立的那時起，就沒有任何法律約束力。
合同的生效還是不生效，完全取決于當事人自己的意志，在這里，國家的意志是有限的，國家公權(quán)對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)也是有限的。合同的生效還是不生效，對于當事人來講具有積極主動性和主觀能力性，國家法律尊重當事人自己的意志。為了交易安全，避免損失，搶占先機，當事人可以對合同生效約定附條件，（可以約定附生效條件，還可以約定附失效條件）也可以約定附期限。只要這些所附條件，這種所附的期限不違反法律強制性或限制性規(guī)定，符合社會公共利益的要求，不損害國家或他人權(quán)利，國家完全不加干預(yù)。法律同樣給予保護。只是對那些有關(guān)國計民生的，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要辦理批準登記等手續(xù)的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。合同不生效是指合同簽訂后在不對各方當事人產(chǎn)生法律的約束力。但是，隨著約定所附條件的成就，約定所附期限的屆至，辦理了批準、登記等有關(guān)手續(xù)，將來可能或者不可能產(chǎn)生法律約束力。也就是講，只要當事人約定的所附條件或約定所附期限不違反法律強制性或限制性規(guī)定，符合社會公共利益，不損害國家和他人權(quán)利，隨著當事人約定所附條件的成就，約定所附期限的屆至，或者批準、登記手續(xù)的取得，未生效的合同將會生效而產(chǎn)生法律約束力，受到國家法律的確認和保護?？偠灾?，隨著時間的推移，未生效的合同會改變成為有效合同，而無效合同不論時間怎樣推移，也不會成為有效合同。
五、兩者的形成原因不同
對于合同無效，法律上有文明規(guī)定。按照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，造成合同無效的原因大體有以下幾種：（1）一是一方當事人以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效；（2）二是合同雙方當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益合同無效；（3）三是以合法形式掩蓋非法目的合同無效。合同要想受到法律保護，其目的必須合法。當事人為達到非法的目的所簽訂的合同是無效的，不受法律保護。（4）四是損害社會公共利益的合同無效；社會公共利益是指社會上大多數(shù)人群的利益，包含國家存在和，群眾生活所需要的秩序、經(jīng)濟秩序和社會生活秩序，道德準則和善良風俗等。（5）五是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，其判斷標準是合同在客觀上違反了法律，而不考慮當事人在違反法律上有無主觀故意，即使當事人在簽訂合同時從來不知道有這方面的規(guī)定，根本不知道他們在合同中約定的權(quán)利和義務(wù)是法律禁止的，也不對合同無效的認定；（6）無民事行為能力人實施的；（7）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（8）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。除此之外，審判實踐中還有幾種合同也是無效的，不過這幾種無效合同屬于相對無效合同，須由當事人提供出請求。一是人以被人的名義與自己或同自已所的其他人簽訂的合同無效，二是人與對方當事人或?qū)Ψ疆斒氯说娜舜ê炗啌p害被人利益的合同無效。
對于合同的生效，法律并沒有詳細地加以規(guī)定。合同在什么樣的情況下生效，在《合同法》中只簡單規(guī)定了，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的生效的，依照其規(guī)定，并在第四十五條、四十六條對附條件、附期限的合同認為合同約定的條件成就時生效，合同約定期限屆至時生效。由此可見，合同未生效是暫時的，可以通過當事人的積極主動完成某些約定或辦理批準，登記手續(xù)而達到生效。
六、兩者的處理方式不同
對于無效合同的處理，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移，在這個層面上，充分體現(xiàn)了國家利用公權(quán)對于合同的干預(yù)。經(jīng)人民法院、仲裁組織的審查，被確認為無效的合同，不考慮當事人是否對合同無效提出主張。也就是講，在訴訟或仲裁活動中，人民法院或仲裁組織是依法對合同無效進行形式或內(nèi)容的審查，不考慮該合同是否已經(jīng)履行，也不考慮當事人是否對合同無效提出主張。即使是當事人不要求審查合同有效還是合同有效，人民法院或仲裁組織也會依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，予以確認該合同是否有效。合同被確認無效后，一方依據(jù)該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還給對方，使雙方當事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價賠償。因合同無效給對方造成損失的，還應(yīng)按照過錯責任原則，由過錯方向無過錯方賠償損失，并且過錯方承擔賠償責任的數(shù)額應(yīng)該相當于無過錯方的實際損失。雙方均對造成合同無效具有過錯的，應(yīng)當按照過錯責任大小各自承擔自己的責任。當事人嚴重違反法律、行政法規(guī)而致使合同無效的，應(yīng)追繳已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。當事人惡意串通、損害國家利益、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。
對于未生效合同的處理，則充分尊重各方當事人的意愿，遵循意思自治原則，完全由當事人協(xié)商解決。就是必須經(jīng)過法律或行政法規(guī)規(guī)定需要辦理批準、登記手續(xù)才生效的合同的處理，也尊重各方當事人自己的意志。在這個層面上，無論當事人同意繼續(xù)按原訂立合同，等待合同生效，還是以其他方式結(jié)束目前合同所處的狀態(tài)，均是允許的。對于已經(jīng)履行原訂立合同作準備，投入人力、物力而無法取得對等權(quán)利的當事人，可以根據(jù)無法實現(xiàn)合同目的的法律規(guī)定，行使合同解除權(quán)。這種合同解除權(quán)，須由合同當事人提出主張，人民法院或仲裁組織是不會依職權(quán)而作出解除合同的判決或裁定。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，也有權(quán)要求賠償損失。
七、混淆兩者區(qū)別的后果
在審判實踐中，若對無效合同與未生效合同不嚴格加以區(qū)分，一概而論，把兩者混為一談，那么就會出現(xiàn)這樣一種兩難的局面。當事人約定附生效條件的合同，當所附條件沒有成就時，該合同為未生效合同。如果把這個未生效合同當作無效合同予以確認并處理，其后果就不堪設(shè)想。一旦該合同約定所附的條件成就時，依照法律的規(guī)定或合同的約定，該合同應(yīng)該生效，成為有效合同。當事人也愿意受合同的約束履行合同，那么在這種情形下，當事人卻需要面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力具有執(zhí)行力的合同無效的判決，不得不尊重人民法院關(guān)于合同無效的強制處理方式。這樣一種局面，不但侵犯了當事人意思自治的權(quán)利，而且還使正常的社會經(jīng)濟秩序受到國家公權(quán)的不必要的干涉，不利于促進交易和經(jīng)濟發(fā)展。例如，甲行政機關(guān)擬建造一棟辦公樓，通過公開招標，與乙建筑工程公司簽訂了一份《建設(shè)工程承包合同》合同對工程造價、工程進程，按照建筑工程承包合同示范文體都作以約定。但是，該工程的規(guī)劃證和許可證還沒有辦理，根據(jù)法律規(guī)定，該合同還未產(chǎn)生法律效力。如果簡單地認為該合同沒有法律規(guī)定，辦理行政審批登記手續(xù)，把該合同確認為無效合同，那么一旦該工程取得了規(guī)劃證和許可證，甲行政機關(guān)和乙工程公司愿意履行合同。這時，該合同已經(jīng)被確認為無效合同，當事人面對已經(jīng)產(chǎn)生法律效力的具有執(zhí)行力的合同無效的判決，尊重人民法院的強制處理方式。這樣一種局面，無論是對當事人的合法權(quán)益，還是經(jīng)濟的發(fā)展，都是不言而喻的。如果把無效合同當作未生效合同的處理，就會使當事人的意志不受法律的約束，會損害國家利益，集體利益或第三人利益，影響社會的公序良俗，同樣也不利于正常的交易和社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。
注
釋
《合同法與實踐》吳合振著，人民法院出版社，1999年8月出版，第76----79頁。
未生效的合同，可能是無效合同，也可能是有效合同。作者贊同這種觀點。
未生效合同中，最容易引起混淆的是《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律，行政法 規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準，登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
往往人們認為，該合同因為未辦理行政審批，登記違反法律規(guī)定而無效。其實這類合同一旦取得批準，完善登記，就會成為有效合同。
：
一、吳合振《合同法理論與實踐應(yīng)用》
人民法院出版社1999年8月
二、楊立新《民法新探》
出版社，1997年10月
三、劉樹義等《合同法條文釋義及精解》
經(jīng)濟出版社1995年10月
四、秦德平《合同案例精選及評析》
內(nèi)部資料。
