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行政立法范文1
行政指導（administrative guidance）是指行政機關為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現一定行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。從一些重要市場經濟國家的情況看，行政指導行為廣泛運用于經濟與行政管理過程中，起著補充和替代、輔導和促進、協調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現出特殊的功效性和適應性；同時，行政指導在行政實務中也顯現出一些固有缺陷和負面效應，與行政指導行為有關的糾紛也不斷產生。特別是由于一部分行政指導行為是在沒有具體法律依據（指行政作用法的具體規定）的情況下實施的，或者雖有具體法律依據但為了更有效率地實現行政目的而作為強制性行政執法行為的前置程序實施的，或者為確保行政指導實效性而采取了具有利益誘導性、精神引導性甚至某種事實強制性的保障措施，因此行政指導行為的合法性、受控性和救濟性問題就成為人們關注與爭論的焦點。因此，通過法律制度創新加大對行政指導行為的監督約束力度，將其納入法律救濟范圍，形成比較完善的監督救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治理論價值與實踐意義。
一、行政指導的負面問題與立法約束思路
（一）行政指導的突出負面問題
行政指導法治化是一個漸進發展的過程。在行政指導實務中，存在一系列關于行政指導認識和操作上的負面問題，這是行政指導理論和制度還不夠成熟和完善的表現，需要按照行政法治原則加以分析和解決。從現階段我國行政指導實務來看，比較普遍地存在如下帶共性的負面問題：
1.行為不夠透明。從實際情況看，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。
2.動機不盡純正。一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。
3.關系尚未理順。在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發生角色和關系混亂、錯位的現象。例如，有的行政指導者實際上變成了發號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的行政相對人卻出于不正當的自身考慮而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。
4.保障變成強制。在行政相對人不聽從、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據有關法律規定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，從而剝奪行政相對人的行為選擇機會，產生損害行政相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都比較普遍和突出，需要認真研究和妥善解決。
5.責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為是在沒有具體法律依據的情況下作出，行政相對人是否聽從和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現失誤和造成損害，往往難以明確責任、及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規避法律監督、逃避法律責任的一種表現。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
6.監督救濟乏力。因無完善的有關法律規范和制度規定，對行政機關作出行政指導行為缺乏強有力的監督制約，行政相對人也很難就發生爭議的行政指導行為申請復議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導行為造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在法律救濟制度尚不完善的國家尤其如此。而任何缺乏有效監督機制和必要救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。故加強和完善行政指導監督救濟機制，改變對行政指導的監督救濟缺乏力度的狀況，已成為當今行政指導制度建設的重要任務。這也是行政指導能否發揮積極作用、克服負面效應和得以健康發展，在實施行政指導的過程中貫徹行政法治原則的一個關鍵。
此外，行政指導的行為界限模糊，也是一個突出問題。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行政指導的立法約束思路
現代行政是責任行政，行政指導也不例外。與行政指令行為一樣，行政指導行為也有長有短，一方面在行政實務中發揮特殊的積極作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中難免發生失誤和造成損害，產生一定的負面效應。換言之，采取行政指導措施既可能有助于達到預期的行政目標，也可能發生行為偏差和違法侵權而損害行政相對人的合法權益，這里就存在一個“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題。故須認真研究與行政指導有關的責任歸屬問題，建立起行政指導責任分配和權利救濟的有效機制。就行政機關而言，其承擔行政指導責任的原因、條件和形式多種多樣，相應的權利救濟渠道和方式也應是多種多樣的，如苦情處理、復議、訴訟、賠償、補償等等。應當明確，建立科學合理的行政指導的責任機制和相應的救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關認真履行職責而實施行政指導，以維護社會公益、達成行政目標的積極性。
智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厭惡約束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厭惡監督約束。1 作為現代行政方式之一的行政指導亦不例外。盡管行政指導作為行政機關作出的一種比較柔軟的行政管理行為，具有非權力強制性、不產生法律效果等特征，對于行政相對人權利造成傷害的風險性相對較小，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外。這是因為：行政指導畢竟是具有行政權力背景的行政活動方式，加之行政指導由于本身的靈活性、多樣化，往往不需要具體的法律規定即可實施，行政機關在是否采用行政指導措施上具有很大的自由裁量余地，這就可能出現不受法律約束的行政活動，這種可能性使傳統的“依法行政”面臨一些亟待解決的新問題。故將行政指導行為納入法治軌道，克服其固有缺陷和負面效應，建立起有效的監督、責任與救濟機制，就成為行政指導理論與實踐的一個緊要課題。而鑒于以往對行政指導約束不力的諸多教訓，一些國家開始通過適當的立法措施來規范行政指導行為，減少行政指導實施過程中可能帶來的某些負面效應，避免出現“不受法律約束的行政活動”，以達到行政法治的目標，正是人們建立有效監督約束機制的努力之一。
要解決法律對行政指導的拘束力問題，可從多方面入手，如下兩條準則尤須加以重視：一是行政指導不得與現行法律規則相抵觸，即遵循法律優先原理；二是行政指導要受法律一般原則的拘束，也即行政指導行為不得違反比例原則、平等原則、公開原則、誠實信用原則、禁止反言原則、正當程序原則等最一般的法律原則，一些國家的有關立法和判例也體現了這一共識。2 20世紀90年代以來，一些國家通過立法特別是有關行政程序立法來規范行政指導行為，體現出“以行政程序立法約束方式來實現行政指導法治化”的思路。
二、若干國家對行政指導行為的立法約束
通過專門立法特別是行政程序立法作出制度安排，例如聽取意見、協商、聽證、提供陳述事實和辯明理由機會、國民參與、專家咨詢、行為過程公開、多樣化的權利救濟方式等程序設計，建立起對行政指導行為的有效監督與救濟機制，簡言之實現對行政指導行為的法律統制特別是有效程序統制，乃是一個從行政法制建設實際出發且符合現代法治理性的行政指導法治化路徑選擇，因而自20世紀后期以來日益受到各國重視和采用。3 例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規定了有關行政指導程序約束的有關內容。4 這一動向值得重視和研究。限于篇幅，這里僅以日本、韓國、美國、英國為例略加考察和討論。
（一）日本對行政指導的立法約束
鑒于行政指導存在一些為人詬病的負面問題，日本的有識之士一直呼吁通過立法來規范和保障行政指導行為。盡管過去由通產省等政府權威機關對行政指導作過一些解釋性規定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭礦業合理化法》、《農產品價格安定法》）中對行政指導作過一些零散規定，但總的來看有關立法仍然滯后。在此背景下，日本臨時行政調查會于1964年提出了《關于確保行政的公正性之程序改革的意見》。這份著名報告建議：為實現公正、民主、高效的行政，應設置專門的調查會，來負責檢討有關制定統一行政程序法的問題。自那以后，經過了第二次臨時行政調查會、行政程序法研究會、臨時行政改革推進審議會、公正及透明的行政程序部會、行政程序法制定準備室等一系列專門機構和許多社會組織的長期努力，終于在1993年5月向日本126屆通常國會提出了行政程序法案和“與行政程序法的施行相關的法律之整備法案”（簡稱整備法案）。但好事多磨，由于眾議院未及進行實質審議就被解散，這兩個法案成為廢案。同年9月，兩法案再度向日本第128屆臨時國會提出，經過眾參兩院一系列質詢、辯論和表決（其別就“通過立法來規范行政指導的意義”進行了專題辯論），終于在同年11月5日由國會通過，同月12日公布（ 法律第88號），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特別是美國行政程序法）和大陸行政法的長處并結合國情特點的日本行政程序法，經過近30年的長期不斷努力終于正式頒行，這在現代行政程序立法史和行政法治發展史上具有重大意義。在這部法典中，除了許多章節對行政指導作了相關規定外，還設專章（第四章）對行政指導的一系列重要問題集中作了規定，由此確立了從程序法入手來規范行政指導行為（當然還規范行政處分等行政機關的其他行為）的一種富有價值和效用的思路，對后來韓國、我國臺灣等國家和地區制定行政程序法也產生了重要影響。5
日本《行政程序法》中有關行政指導的部分規定如下：
日本《行政程序法》中，除第一條、第三條、第四條從不同角度對行政指導行為（同時也對行政處分行為）的適用范圍都作出了具體規定，第二條第一款第六項對行政指導行為作出了明確定義以外，還專門設立第四章（共5個法條）集中對行政指導行為作出了嚴格規范。
該法第三十二條提出了行政指導的一般原則：一是作出行政指導時，行政指導實施者須注意不得超越行政機關的職能或職責范圍，且行政指導的內容只能聽憑行政相對人之任意協力而得以達成；二是行政指導實施者不得以行政相對人不聽從指導為由，采取對其不利之措施。
該法第三十三條專門規范了與申請行為有關的行政指導，明確規定：在作出要求撤回申請或要求變更申請內容的行政指導時，如申請者已表明無意聽從該行政指導，則行政指導實施者不得通過繼續實施該行政指導等方式阻撓該申請者行使權利。
該法第三十四條專門規范了與行政許可、認可等權限有關的行政指導，明確規定：擁有行政許可、認可等權限的（或基于行政許可、認可等行為而具有作出行政處分行為之權限的）行政機關，在不能行使或無意行使此類權限而又作出行政指導時，則行政指導實施者不得通過故意表示其可行使此類權限，來迫使行政相對人不得不聽從該行政指導。
該法第三十五條專門規范了行政指導程序，明確規定：行政指導實施者必須向有關行政相對人說明該行政指導的宗旨、內容及其負責人；當以口頭方式作出行政指導時，如有關行政相對人要求提供記載了該行政指導的宗旨、內容及其負責人等事項的書面資料且在行政實務上無特別障礙，則該行政指導實施者必須提供；但提供行政指導的書面意見這一規定不適用于（1）要求行政相對人當場完結之行為，（2）如果所要求的內容與已通過書面方式通知該行政相對人的事項為同一內容。
該法第三十六條專門規范了以多數人為對象之行政指導，明確規定：為實現同一行政目的而欲對符合一定條件的多數人作出行政指導時，行政機關要預先根據有關情形規定出應成為此類行政指導的共同內容之事項，并且除行政上有特別障礙之外，必須予以公布。6
簡略評論：日本被認為是一個發達的“西方工業化國家”和“民主法治國家”，但從其政治文化傳統和社會心理傾向上看，可以說與現代法治行政之間至今仍有一定的距離，是一個法治傳統并不深厚的國家。在官府優先、公權本位、政府主導（而不是民眾優先、權利本位、民間自主）的傳統占某種優勢的日本，能以相當可觀的立法來規范行政指導行為，實屬不易。從有關規范內容的完整性來看，盡管與此前擬議和討論的行政程序立法草案若干稿相比，由日本國會最終通過的行政程序法中關于行政指導的規范已有所減少，但畢竟已對行政指導的定義、原則、類型、限制、程序、相對人權利等主要內容作出了規定，這為行政指導法治化提供了重要保障，其經驗值得重視。
（二）韓國對行政指導的立法約束
韓國現行法律對行政指導有較廣泛的規定，且在專門的行政程序法典中對行政指導作了比較集中和系統的規定。韓國《行政程序法（1996）》有關行政指導的部分規定如下：
該法其第四十八條明確規定了行政指導的一般原則：一是行政指導應采取為達成行政目的所必要且最少限度的方法為之；二是不得違反受指導者之意愿，不當地強行要求其接受行政指導；三是行政機關不得以受指導者不接受行政指導為由而對其采取不利措施。
該法第四十九條規范了行政指導的形式要件和內容要件，明確規定：其一，實施行政指導者應向受指導者說明該行政指導之宗旨、內容及其身份；其二，以言詞方式實施行政指導時，如受指導者要求交付記載該行政指導的宗旨、內容和指導者身份等事項的書面資料，行政指導者應當交付之，除非其有職務履行上的特別阻礙因素。
該法第五十條規范了行政相對人表達意見的渠道，明確規定：受指導者可就該行政指導的方式、內容等等，向有關行政機關提出意見。
該法第五十一條規范了以多數人為對象的行政指導程序，明確規定：為達成相同的行政目的而對多數受指導者實施行政指導時，如無特別事由，應公布成為行政指導共同內容的有關事項。7
簡略評論：韓國是新興工業國家，政府在對經濟的管理過程中也較多地采用行政指導措施，并取得了明顯成效，被認為是其經濟成功的因素之一，同時也存在某些負面影響。由于歷史的原因，韓國法（包括其行政法）受到日本法不少影響，且在逐漸走上法治軌道的今天仍比較注重借鑒鄰國日本的法治經驗，包括通過立法來規范行政指導行為。因此，韓國在以往對行政指導有過一些零散規定的基礎上，1996年出臺的《行政程序法》中對行政指導作了比較集中的約束性規定，為將行政指導行為有效地納入法治化軌道創造了更好的條件。在這部法典中，還專門列出一章（第六章，該章共4條）就行政指導的有關問題作出了比較系統的規定，在其他章節中也有一些相應的規定，從而構成了行政指導法律規范的框架主干，其做法值得參考。
（三）美國對行政指導的立法約束
美國的司法審查制度富有特點和成效。在對行政指導行為的約束方面，除了司法判例為主的約束以外，有關立法也逐漸出現。例如，美國法典第五編（政府組織和職員）第七章（司法審查）第704節（可受審查的行為）的有關規定是：
“法律規定可受審查的機關行為和沒有其他適當的法院救濟的機關最終的行為應受司法審查。預備性的、程序性的、或中間階段的機關行為或裁決不能直接受審查，應在審查機關最終的行為時受審查。……”8
這個法律條款中所謂“沒有其他適當的法院救濟的機關最終的行為”，極富包容性，那些具有“產生了行政傷害后果”這一聯系因素的行政機關行為（包括行政指導行為）比較容易納入此范圍，是“有損害必有救濟”原則運用于行政法領域的具體體現；所謂“預備性的”、“程序性的”、“中間階段的”機關行為，包括那些無國家強制力、尚不產生法律效果的非正式行為在內，當然也包括行政指導行為在內。按此條的規定，行政機關這兩大類行為都應納入司法審查范圍，但后者只能在審查行政機關的最終行為時一并予以審查，也即屬于附隨型司法審查的對象。司法審查實務中的一些案例也說明了此點。
簡略評論：美國是英美法系的一個代表性國家，對公法和私法并不刻意加以區別，判例法在對行政的司法審查中發揮重要作用，其行政法更多地適用一般法律原則（如正當法律程序原則），強調行政程序控制，實行聯邦行政法與州行政法并行的雙軌行政法制，司法法官在司法審查中的裁判行為不完全受議會制定法的鉗制，等等。9 具有這樣一些特點的美國行政法，能夠在議會立法中逐漸制定出一些有關行政指導的法律規范，如就行政機關的“規劃”、“指導”、“鼓勵”、“預備性的”、 “程序性的”、“中間階段的”等多種行為方式作出規定（由行政機關制定的行政規則中此類規范就更多了），來對行政指導行為進行制定法約束，以與其官、產、學界近二三十年來在認識和實務上對行政指導由完全否定到消極接受到注意采用的過程相適應，這一思路和做法值得關注、肯定和借鑒。
（四）英國對行政指導的立法約束
隨著英國的行政實務中對于行政指導行為的運用逐漸增多，行政指導的責任機制問題也逐漸凸顯出來，但其關于行政指導行為的制定法規范并不多。英國作為一個代表性的判例法國家，其對于行政指導的救濟原理，主要表現為法院在司法審查實踐中逐漸確立和發展起來的正當預期和信賴保護原則。眾所周知，判例法的實質，就是透過典型判例及法學家的分析概括，形成“前例約束后例、上級判例約束下級判例”的一些判斷標準和規則，這就是所謂的“條理法”。
正當預期和信賴保護原則的歷史淵源是英國法的自然正義原理。其主要內容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比較明確的表達。該案中法官認為，要作為有資格申請司法審查的主體，申請人必須屬于下列兩種情況之一：（1）某行政相對人過去一直享有某一利益，對該利益的存續具有正當的預期，但后來在被告知理由后，其被停止了該利益的享有，并被允許就此提出爭議；（2）某行政相對人從決策者那里得到保證，稱其享有的利益在未得到爭辯該利益應否存續的機會之前不會被終止。10 這樣一個條理法，顯然也適用于行政指導行為的救濟方面，故值得我們認真研討英國通過“法官造法”所確立和發展起來并適用于行政指導行為的正當預期和信賴保護原則。
當代英國行政法學認為，行政指導行為作出后，也許行政相對人并未因此直接獲得某種權利或利益，但卻產生了對行政機關將來活動的某種合理預期（如行政機關將會履行某種程序或者給予某種實質性利益），其可要求行政主體將來滿足其上述預期，那么原則上行政主體就不得拒絕其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正當預期是傳統上的司法審查所保護的“權利”和“利益”之外的第三維度——“信賴”，它包括行政相對人因行政指導行為而產生的“正當預期和對預期的信賴”（當然從更綜合的維度來理解，廣義的正當預期理念包括了“權利”、“利益”和“信賴”的基本內涵在內）。一個正當預期形成后，會出現正當預期的保護問題，如果因行政主體單方原因發生非理性的改變，則應給予適當救濟。11
根據司法實踐，有可能通過兩種途徑產生對于行政指導的正當預期問題。第一種途徑是行政主體不信守允諾。在英國一個有關行政指導的案例中，12 市議會一直奉行將有某種經營許可證的出租車限制在300輛以內的政策；原告在許多場合得到保證，當局在未與其協商之前不會增加這種出租車數量，有關委員會的主席也允諾說，在對此事項的立法通過以前不會增加這種出租車數量；但是后來該委員會卻在未與原告協商的情況下就增加了這種出租車數量。對此案件，丹寧法官指出，當局不應當違背所作的允諾，除非在做了最審慎的考慮并聽取其他當事人的意見以后，仍然一致認為確實存在壓倒一切的公共利益需要且無其他更好的辦法；其他法官也認為，當局在未通知原告并聽取其意見的情況下，不得違背其允諾；至少，如要違背其允諾，僅在對利害關系人的意見進行正當且適當的考慮以后方可得到允許。
第二種途徑是行政主體改變了主意或另行擇用標準。如果公共機構在特定領域的政策適用上設定了某些標準，原告業已信賴于這些標準，但公共機構后來卻適用了不同的標準，則會發生正當預期保護問題。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告請求收養其居住在巴基斯坦的侄兒，內政部雖指出在移民法規中對此沒有正式規定，但提供了一個載有內務大臣在此類情形中將要使用的標準之通告；于是原告根據這個標準為其侄兒申請入境許可證，但遭到拒絕，原因是內政部在正式的書面意見中表明它適用了另外的標準；于是原告起訴內政部并獲得法院支持。在該案中，內政部出示未來適用標準的通告乃是一種指導行為，因為該標準當時并沒有適用性和強制力，內政部將之提示給當事人僅僅是著眼于將來適用之目的和作用，具有指導性質，沒有強制性。本案之所以勝訴，在于法官認為本案中雖不存在具體的允諾，但仍可發現當事人由于內政部的行為而產生了正當預期。
簡略評論：“法官造法”所確立起來的正當預期和信賴保護原則，對于約束行政指導行為也有效地發揮了作用，其對于行政實務和司法審查的指導價值，不僅有利于解決行政指導的救濟問題，而且可以透過此項原則解讀出對現代行政的誠實信用、不含偏見和行為連貫性等基本要求，或者說一種行政理性的要求。對當事人的合法預期的保護，這是當代行政法的一個發展趨勢，是貫穿行政指導制度始終的重要原則，值得我們關注和借鑒。最后需要指出，通過典型判例確立起來的英國法上的正當預期原則，在運作中也存在某種“重程序保護、輕實體保護”的缺陷。從行政實務和司法實務來看，英國法上的正當預期原則在很長時期里和多數情況下僅僅側重于保護當事人的程序權利（如聽證權利），而不大注重保護當事人的實體權利（特別是一些最終的利益），原因在于英國法官對于把正當預期原則擴展到實體權利保護普遍存在疑慮。這種情況與英國的國家權力分立傳統中的司法有限性有關。但這畢竟已明顯不適應當代行政法治發展的現實要求，對此需要加以研究和辨析。
三、我國行政指導立法約束的模式選擇和具體建議
（一）我國行政指導立法約束的模式選擇
從以上舉例引述和簡要討論中可以看出，世界上已有一些國家和地區通過立法特別是行政程序立法對行政指導加以規范和保障，以推動行政指導盡快走上規范化、制度化和法治化的軌道。總的來說，當今幾乎所有實行市場經濟的國家在行政實務中，都或多或少、或深或淺、或較規范或不甚規范地采用著行政指導行為，以與行政處分、行政合同等各種行政方式相配合來推動行政目標的達成；但是否通過立法以及采取何種立法形式來規范行政指導行為，則各國的做法有所不同。概括起來，就制定法國家而言，主要有三種類型：第一類是對行政指導不作任何法律規范（充其量只是在行政組織法中就行政機關的指導職能和職責作出一點籠統規定）；第二類只是在行政作用法中分別就行政指導作出一些零散規定；第三類是既通過行政作用法對行政指導加以規范，又在行政程序法典中對行政指導作出比較集中的規定（例如列出專門章節加以規范），包括在其他各類法律（如司法法）中對行政指導也作出相應規定，甚至包括在各類行政規則中也對行政指導作出相應規定，總之是通過多角度、多層次的廣泛立法和行政立法，重點是通過行政程序立法，系統和有效地對行政指導行為加以規范。從各國實踐來看，第一類做法已不適應客觀要求；第二類做法在運作中常有規范沖突或缺乏規范指導，運作起來效率較低、成本較高；第三類做法相對而言是較為理性、效果較好的選擇，體現了發展的方向。筆者認為，從長遠來看，我國在完善行政指導法律規范的思路上宜選擇上述第三類做法。
（二）我國行政指導立法約束的具體建議
盡管以往我國各層次法規文件中對行政指導行為（包括最廣義、廣義和狹義的行政指導）作過一些規定，2000年3月10日起實施的行政訴訟司法解釋也以排除性的方式對行政指導作出了明確規定，但還遠不適應發展社會主義市場經濟和推進民主法治的客觀要求。在實施依法治國方略、全面推進依法行政的新形勢下，我國應加快相關立法步伐，完善行政指導法律規范，加大對行政指導行為的法律約束力度，為行政指導制度建設提供必要的法律保障。為此，筆者提出如下四個方面的立法建議：
1.通過完善行政訴訟法律規范將行政指導行為納入司法審查范圍。
具體來說至少有四種可行的選擇：（1）對我國《行政訴訟法》第十一條第一款第八項作擴大解釋，把與行政指導行為有關的人身權、財產權受損事實作為聯系因素納入訴訟范圍；（2）根據《行政訴訟法》第十一條第二款規定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規對行政指導行為的可訴性作了規定時，當然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應注意制定這方面的法律規范；（3）通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第十一條增加一款（作為第三款），規定在實施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導行為時如果引起了行政相對人權益受損的爭議，或者能提出該指導行為具有實際強制力的證據，不服該行政指導行為的相對人也可提起訴訟；（4）對《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第四項作擴大解釋，首先把那些違法不當且能夠證明其變相具有實際強制力的行政指導行為納入訴訟范圍；等等。
2.在行政程序法典中專門設置行政指導行為約束條款。
我國正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意義的重要行政法律。為了將行政指導行為更加規范和有效地納入法治化軌道，應在將要出臺的這部法典中對行政指導行為加以必要的立法約束。其原則是在這部法典中規定出最基本的行政程序，既適應增加行政指導的透明度和科學性、推動行政指導行為規范化的要求，也要避免過繁的程序淹沒掉行政指導行為及時靈活的特點。
借鑒他國做法并結合我國實際，筆者認為在我國行政程序法典中至少應設置如下8個法律條文，為行政機關和行政公務人員正確實施行政指導行為提供必要的法律依據。所建議的具體條文的內容和理由是：
第1條（適用范圍）
行政指導主要適用于以下情形：
（一）需要從信息、專業技術等方面幫助和促成行政相對人的事業發展，以增進其合法利益；
（二）行政相對人之間發生利益爭執，需要行政機關居中調停，以及時化解爭執；
（三）需要積極預防和抑制行政相對人可能或已經妨害行政管理秩序的行為，以維護社會公共公益。
理由說明：行政指導具有助成、調停、規制三大功能，或者說行政指導可分為助成、調停、規制三大類，這是各國行政法學者比較普遍的看法。本條以此概括出行政指導主要的適用范圍，以利于立法后具體適用。
第2條（指導依據）
屬于下列情況之一，視為具有實施行政指導的法律依據：
（一）憲法、法律、法規、規章或其他行政規范性文件規定可以實施行政指導；
（二）憲法、法律、法規、規章或其他行政規范性文件規定可以實施行政決定、行政規劃和計劃或行政合同；
（三）憲法、行政組織法或有關授權法律規范和有關組織章程所確定的行政職能、職權、職責范圍內的事項。
行政機關實施行政指導，不得濫用自由裁量權，不得與有關立法精神、原則和規則以及一般法理相沖突。
理由說明：行政指導的依據應當非常廣泛，才適應快速發展和復雜多樣化的現代經濟與社會生活對行政指導的客觀需求。本條將行政指導的依據劃分為三個層次，并以但書作了相應限制。
第3條（指導方式）
行政指導通常以如下方式作出：
（一）業務技術指導、幫助，解答咨詢，作出說明；
（二）協商，協調，斡旋，調停；
（三）勸告，勸戒，勸阻，說服；
（四）建議，意見，告知，提醒；
（五）贊同，倡導，宣傳，示范，鼓勵，激勵；
（六）指導性計劃、規劃；
（七）行政綱要，政策指南；
（八）信息，公布實情；
（九）其他指導意見。
理由說明：行政指導的行為方式靈活多樣，這是其特點和優勢所在。本條以列舉式和概括式相結合（如“其他指導意見”）的辦法規定了助成、調停、規制三大類行政指導行為中主要的具體行政指導行為和抽象行政指導行為，既便于操作，也留有靈活運用的余地。
第4條（約束條款）
行政機關應在其職責范圍內實施行政指導；實施行政指導應符合一般法律原則和國家政策規定，不得濫用自由裁量權；如有相關法律規定的，行政指導行為不得與之相沖突。
是否聽從、配合行政指導由當事人自主決定；行政機關在實施行政指導的過程中，不得采取或變相采取強制措施來迫使當事人聽從、配合行政指導。
當事人拒絕行政指導的，行政機關應當停止行政指導行為，并不得因當事人拒絕聽從、配合行政指導而對其采取不利措施；但公布該拒絕行為的事實或因該當事人其他行為而依法作出的行政決定除外。
理由說明：根據行政民主與行政法治的基本要求，本條針對行政指導實踐中“越權或失職”、“變相強制行政相對人”、“變相報復”等常見的突出弊端，專門設計了明確指導責任與行為界限、禁止變相強制與不利對待等限制性的程序規范。
第5條（發動程序）
行政機關可主動實施行政指導，也可依申請實施行政指導；行政機關應為當事人提供接受行政指導的平等機會。
理由說明：本條規定行政指導的發動方式，體現了行政指導行為的及時靈活性，同時體現了民主原則，力求兼顧現代行政法對公平與效率的雙重價值追求。
第6條（調查程序）
為提高行政指導的質量，行政機關可進行專門調查，聽取當事人和利害關系人的意見，征詢專家和專業機構的意見，在此基礎上實施行政指導。
實施上述第3條第（三）（六）（七）（八）項規定的行政指導時，如當事人要求舉行聽證會或審議會，應在其提出書面申請后15個工作日內安排舉行。
實施行政指導的過程中，當事人有權陳述理由、提出意見，行政機關對此應作記載并予以答復。
理由說明：本條規定了行政指導的調查、聆聽、咨詢、聽證等程序，規定了行政相對人陳述理由和提出意見的程序性權利，特別是對聽證會或審議會這類高度民主性和高成本的程序制度作了嚴格的形式和時限要求。
第7條（公開程序）
實施行政指導時，應以書面形式或口頭形式或其他形式告知行政指導的目的、內容、理由、依據、實施者等事項；如當事人要求書面形式，不得拒絕，并在該書面形式上載明以上事項和指導對象、時間和地點。
當事人要求提供有關背景資料，或者要求公開行政指導的內容，應滿足其要求；如果行政指導針對不特定多數當事人作出，應無條件公開；但提供有關背景資料和公開行政指導內容時，不得泄漏國家秘密、商業秘密或個人隱私。
理由說明：作為一個核心條款，本條針對現實社會生活中一些行政指導行為缺乏應有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，極易產生腐敗的突出弊端，規定了行政指導過程中提供書面資料、公開指導內容等公開程序，旨在增加行政指導行為的透明度和科學性，推動行政指導行為規范化。這是行政民主和行政法治的必然要求。
第8條（救濟途徑）
行政機關采取或變相采取了強制措施迫使當事人聽從、配合行政指導致使當事人合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。
當事人聽從、配合行政指導后，因行政機關隨意改變或否認該行政指導行為致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。
行政機關對當事人的賠償請求不予支持或不予答復時，該當事人或利害關系人可以申請行政復議尋求救濟，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟。
理由說明：意思自治、誠實信用、禁止反言、信賴利益保護、有損害必有救濟等法治原則應予嚴格遵循，而且本法作為里程碑式的重要行政法律，既有必要也有條件對行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等救濟制度中的有關部分加以完善，以提高行政指導救濟制度的法律保障水平，故作上述規定。
3.適時制定出專門的行政指導行為法典。
在條件成熟時，可在總結國內外行政指導實踐經驗和立法經驗的基礎上，制定出我國專門的《行政指導法》，對行政指導的基本問題集中作出全面的規范（但不是刻板地束縛住行政機關采用行政指導措施的手腳，以至于行政指導缺乏應有的靈活性）。該法作為行政程序基本法典有關部分的配套法律，應當就行政指導的定義、性質、地位、作用、依據、目標、主體、對象、任務、內容、方式、適用、程序、效果、監督、責任、救濟、賠償、補償等基本內容作出系統而明確的規定，成為行政指導法律規范體系的基干。《行政指導法》與其他各類法律文件中的行政指導法律規范相互配合發揮作用，這對于推動行政指導行為的規范化、制度化和法治化，可以說具有多方面的重要意義。
4.制定和完善配套的相關法律規范。
還應按照發展社會主義市場經濟、民主政治和新型文化的基本要求，盡快制定出我國的《（行政）計劃法》、《產業政策法》、《行政審議會法》、《行政信息公開（情報公開）法》、《監督法》等等，為行政指導制度（當然也包括其他行政法律制度）的運行提供完善的法律依據和配套保障。同時，在行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章等層次的有關法規性文件中，也要根據實際情況和需要分別就行政指導行為作出相應規定，以提高行政指導行為的法治化程度。
1 （日）南博方著、楊建順等譯：《日本行政法》，中國人民大學出版社1988年版，第2頁。
2 例如日本東京地方法院于1965年5月26日根據誠信原則就稅政方面行政指導糾紛案件作出的判決，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根據禁止反言原則就公眾浴場建筑方面行政指導糾紛案件作出的判決，均體現了“無論有無具體法律依據，行政指導均不得違反最基本的法律原則（也即條理法）”這一共識。這兩個案例分別載日本判例時報第411號第29頁和判例時報第574號第60頁。
3 例如日本神戶市就設立了民間性質的“城市建設協議會”，該協議會有權對市長的行政指導措施提出意見，以促使其行政指導措施公開化。《關于神戶市地區規劃及城市建設協定條例》第12條對此作了專門規定。參見（日）室井力主編、吳微譯：《日本現代行政法》，北京：中國政法大學出版社1995年版，第158頁。
4 此外，我國臺灣地區1999年通過的行政程序法第六章第165－167條也對行政指導程序約束作出了專門規定。
5 參見仲正（日本總務廳行政程序法施行準備室室長助理）：《行政程序法——制定的經緯和概要》，載《法學家》（日）1994年2月15日號。
6 這里介紹的日本《行政程序法》中有關行政指導的部分內容，系筆者從（日）《法學家》1994年2月15日號所載該法典日文本摘譯。
7 參見韓國《行政程序法（1996年）》之中譯文（車美玉譯），該中譯文載《行政法學研究》1997年第3期。
8 轉引自王名揚著：《美國行政法》，北京：中國法制出版社1995年1月版，第1130頁。
9 參見胡建淼著：《比較行政法－20國行政法評述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119頁。
10 （英）克雷格著，馬懷德、李洪雷譯：《正當期望：概念性的分析》，載《環球法律評論》2003年夏季號。
11 參見余凌云：《行政法上合法預期之保護》，載《中國社會科學》2003年第3期。
行政立法范文2
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規
行政立法范文3
關鍵詞：利益集團 行政立法 利益訴求
在利益追逐過程中，當個人的利益表達遇到困難時，人們往往希望借助組織的力量來使自己的利益訴求得到更充分的表達和表現，于是以代表、反映個人利益為己任，并尋求法律、制度保護的利益集團便應運而生。
一、利益集團對行政立法的影響現狀
利益集團是指具有特殊利益要求和政治主張的人們為了維護自己的利益和主張，以壓力方式影響政策、法案的制定、修訂和實施的政治性社會團體。從嚴格意義上說，在我國并不存在西方國家意義上的利益集團。但不可否認，我國現在實際上已經存在利益集團問題。當前行政立法中出現的“立法割據”現象，就是一些強勢利益集團利用自己的影響力，把自己的意志變為國家意志，使行政立法淪為利益集團占有權力資源的方式和分配既得利益的手段。
目前，我國行政立法中的公開性和公眾參與度并不理想，往往由行政機關自己起草，自己執行，公眾幾乎沒有參與政策制定。這使行政立法更易受強勢的利益集團影響，弱勢群體和普通民眾的利益難以得到保障，容易誘發社會不穩定情緒。
二、利益集團影響行政立法的途徑
利益集團影響行政立法的途徑：一是通過公開演講、張貼標語、舉行記者招待會，用電視、雜志、報紙、網絡等制造公共輿論，以“民意”來影響政府決策；二是通過、申訴、約見官員等方式向決策者明確表達自己的利益訴求；三是參與政府的聽證會或政府專門為政策制定召開的會議；四是讓其成員進入立法機關、政府部門或者是能對立法、行政活動產生影響的部門中，直接參與決策；五是提供各種信息資料來影響決策過程；六是通過行賄給有決策權的官員來影響政府行政決策。
三、利益集團對行政立法的利弊影響
（一）對行政立法的積極影響
1、有利于利益綜合與利益表達
因為政府職能是有限的，不可能解決所有的社會問題。同樣的，不是所有的社會問題都能進入政策議程。而社會公眾的利益要求具有分散性，政府決策系統不可能同時受理那么多的利益要求。這時，通過利益集團，利益訴求就很可能在政府決策方案中得到體現。
2、有助于決策機構全面掌握相關的信息資料
由于利益集團對本行業的情況了若指掌，他們為政府提供信息幫助，有助于降低決策機構收集信息的成本，并且保證信息的完備和有效。政府決策者有可加以比較選擇，使制定的決策方案更符合實際，提高決策質量。
3、能夠緩和各方矛盾，協調決策中的各方利益
不同利益集團不可避免地會由于利益的爭奪而發生沖突，而利益矛盾的激化有可能損害穩定的社會秩序和政局的穩定。在決策過程中，地方政府可以創造條件讓利益集團的利益訴求進行充分的表達和博弈，進行統籌兼顧、平衡協調。
4、具有監督約束功能
不同種類、不同能力的利益集團對立法、政府的決策行為施加影響，能夠在很大程度上約束和限制政府權力的行使。
（二）利益集團對行政立法的消極作用
1、有可能會誤導決策過程
利益集團為了追求私利，提供給決策者的資訊難免會有利益指向性，可能會強調對自身有利的一面，而對不利的一面忽略過去或輕描淡寫，這樣很容易對決策者起誤導作用，使決策者無法顧及整個目標。
2、影響決策的公正性和合理，損害公共利益
如果利益集團對行政立法的影響過大，就會使平等競爭成為虛有，無形中導致利益分配不均衡，使真正的自由難以維系。而利益集團所反映的民情可能僅是團體成員或集團領導階層的意見，有時甚至與公眾的意見相悖，影響了決策的公正性和合理性，損害了公共利益。
3、有可能造成政府工作效率低下
利益集團積極參與地方政府決策的目的就是為了讓政策方案較大程度地體現本團體的利益。但因多方力量的參與，最后的決策結果很可能是一個調和各方分歧的折衷方案。而折衷方案會阻礙政府高效率處理公共事務。另外，利益集團為了實現對自己有利的決策方案，可能采用多種手段對政府決策進行抵制、阻撓，可能造成政府工作效率低下。
4、有可能造成腐敗
政府決策有可能在利益集團的影響下，變成少數人幕后交易的產物，將“公共決策”異化為“私人決策”。利益集團依靠其成員的家族血緣、同學情誼、地緣和社會關系等私人關系紐帶接觸地方政府官員及決策者，影響政府決策。如果這種行為得不到有效的約束與規范，就可能發展成“錢權”交易，造成官員腐敗。
四、抑制利益集團對行政立法造成不利影響的對策
（一）完善利益表達和決策參與機制
在整個社會利益分化加劇的背景下，利益集團成為一種進行利益競爭的工具，對地方政府決策的影響越來越大。完善利益表達和決策機制有助于充分聽取民意，幫助地方政府決策機構獲得充足的決策信息，有助于統籌協調決策中的各方利益，緩和各方矛盾。
（二）找準政府的職能定位
政府自身職能定位正確與否將極大地影響到決策質量的和治理目標的實現程度。政府的主要職責就是協調和兼顧各方利益，絕不能同時兼任“運動員”與“裁判員”。
（三）提升政府能力和決策者的素質，加強廉政建設
面對錯綜復雜的利益關系和利益博弈，政府必須提高自身的能力，防止利益集團對政府決策的過度影響。提高的決策者素質，有助于在立法過程中分辨信息的真偽、擬定正確方案、做出客觀公正的判斷。提高公務員的拒腐防變的能力，有助于政府的黨風廉政建設。
（四）規范利益集團運作，促進利益集團健康發展
政府應加快相關法律制度建設，促進利益集團健康發展和規范運作。培育社會公眾的公共精神，強化政府公共權威，完善決策咨詢、監督制約和責任追究制度等措施來應對利益集團參與背景下的復雜決策環境。
行政立法范文4
摘要：本文從法學的視角觀之，行政收費的相關立法滯后是問題的主要原因，無論是在程序上還是實體上都不符合現代法治的要求，而建設法治政府的是我們追求的目標，也是WTO規則的內在要求，因此必須規范行政行為，把行政收費納入法治的軌道。行政收費是行政主體對特定的管理性對人強制收取費用的行政行為，由于行政部門自身利益的驅動，常常導致收費的混亂，引發社會問題。
引言
行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業性收費管理的通知》規定：“行政性收費是指國家機關、事業單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業性收費是指國家機關、事業單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用。”無論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經在法律上得到了規制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩定因素，也嚴重損害了政府的形象。
一、行政收費的法治資源匱乏
現代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發現法治資源的匱乏。主要表現在：
第一，行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區別，但法律對行政處罰有著嚴格的規范，而行政收費在我國的行政法規至今還沒有針對性的規范，更不用說是法律了。在國外大多數國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規定，我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現在這種解釋就不免顯得蒼白。
第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現行政法目的過程中的重要性。正當程序是現代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當的程序，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現公開、公平和公正。我國由于傳統的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現象在行政收費當中表現得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據的規章規范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費的設定缺乏民主性
從法理上講，立法應當充分吸納和體現民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”
2.有關行政收費的規定不透明
收費的法律依據不公開、不透明，很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規定，有的甚至是已經被廢止的內部規定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規定。公開原則是政府活動公開化的體現，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規定為依據征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規則相悖的。
行政立法范文5
于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公
共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執行是以強制為主
要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直
接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政強制執行權力
成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經過近二十年的
法制實踐，各行政管理領域的強制執行制度已初步建立。首先，在主
體上，形成了“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執
行為例外”的特有執行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多
于間接強制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形
式審查”為主要形式。最后，在監督與救濟方面，則以行政復議、訴
訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理
性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強
制執行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現在，缺乏統一立
法，執行權限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執行缺乏力
度等，這些問題亟待統一立法解決。本文正是從我國行政強制執行的
現狀出發，通過對行政強制執行存在問題的分析，提出制定統一行政
強制執行法的立法構想，以期拋磚引玉，推動行政強制執行法的研究。
一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎
上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關于行政強制執行的表述
盡管不完全一致，②但主要內容是大體一致的。即行政強制執行的主
體是國家機關；行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的
手段為強制措施。不同定義的區別在于：首先，對行政強制執行主體
認識不同，有人主張不論是行政機關還是司法機關，均有權采取強制
手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關實施的強制執行才
稱為行政強制執行，司法機關執行行政決定或行政法義務的行為不是
行政強制執行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執行只
能依據行政決定，不能直接依據法律實施強制，而大多數學者主張行
政強制執行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論
是行政法確定的義務還是行政機關決定確定的義務，均可成為行政機
關強制執行的名義。再次，執行的手段不同。有學者將行政強制執行
的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界
定為強制方式。最后，強制執行追求的結果有差異。多數學者主張強
制執行的結果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，
也有學者認為，如果行政強制執行針對的是可以代為履行的義務或某
種狀態，那么達到與義務履行同一的狀態也屬于行政強制執行追求的
結果。上述觀點的差異，一方面反映出學術界對行政強制執行的執行
機關、執行內容、執行手段及執行結果等方面認識的不同，另一方面
也說明，行政強制執行理論與一國行政強制執行實踐的緊密聯系。我
國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執
行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的
各種問題，仍必須對行政強制執行理論進行深入研究。我認為，下述
幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混
合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行
為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如
果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行
為，很難界定。事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要
強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法
機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機
關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。
所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，
另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，
行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。
如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政
復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通
過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
有學者認為，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有
下命令權，自然也有執行權，此觀點源于二戰前德日行政法學者的著
作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制
執行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執行制度被日本所接受
和移植，并通過日本，對中國的行政強制執行制度也產生了決定性的
間接影響。④二戰以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制
執行制度也進行了改革，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，
行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。看來，在
現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同
樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自
然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施
強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直
接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然
行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系
中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情
形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權，它的執行方法和
私人關系中義務不履行的執行方法不一樣。在私人關系中，一方不履
行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。
除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于
具有效力先定的特權，一旦成立就假定符合法律規定，不需要通過法
院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義
務時，行政機關可依職權執行。……行政處理具有強制執行力量是由
于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果公民
可以拒絕執行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態。”⑤正是
在這個意義上，世界許多國家行政機關都享有程度不同、范圍不一的
行政強制執行權。“行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之
內容，無須藉助于民事法院之執行程序，此乃行政執行之特征所在。”
⑥但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，多少會引
發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權
力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分
行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施
行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
很多人認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，即“并
不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，
也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。
……何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執
行，須由法律法規明示。”⑦而法律法規的規定又很不統一，有的法
律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強
制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法
律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，而不那樣規定，
很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執行權的理論標準，
即：“（1）對一些專業性、技術性較強的需要強制執行的情況，法
律一般規定由各主管行政機關自行執行。如強制拘留、滯納金、強制
收兌等等，名目很多，但此類規定只限于極少數行政機關。（2）對
一些各行政機關普遍需要的執行手段，如強制劃撥，由各單行法規定
是否由行政機關行使法律沒有授予的，任何行政機關都無權行使。為
了防止濫用此項權力，損害個人、組織的合法權益，國家只給了少數
幾家行政機關，其他都申請人民法院強制執行。（3）個別對個人、
組織的權益關系特別重大的，法律規定也要申請人民法院強制執行，
如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關沒有得到強制執行授
權的，一律申請人民法院強制執行。”⑧但是，這種標準仍很難掌握。
就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執行與司法執行的相對統一
的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執行，固均由行政機關自
行為之，而有關公法上金錢給付之執行，則并非由行政機關自為執行
。”⑨至于金錢給付義務由誰強制執行，各國做法又不完全一致。如
奧地利對于金錢給付義務的執行，由縣政府及聯邦警察官署有權選擇
適用《稅捐執行通則》，行使財稅官署之權限，自行執行，或以債權
人之身份向法院申請強制執行。在德國，公法上金錢給付之執行，法
規未有特別規定時，以稅務局為執行機關。執行標的為動產的，依
《租稅通則》所規定的程序執行，如為不動產則由法院依民事強制執
行程序執行。⑩看來，把行政相對人所負的義務區分為作為、不作為
及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政強制執行機關是有一定道理
的。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執
行的問題，“如果行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不
需要執行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除
某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實
現，不需要其他的執行行為。”⑾
（五）行政強制執行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制
措施的關系
行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執行、行政強制措施
及即時強制概念，但實踐中的區分卻并不明顯。特別是有關強制執行
中直接強制與即使強制，法院依行政機關申請采取的強制措施與司法
強制措施等概念之間并無明確界線。按照現在較為流行的觀點，行政
強制執行是行政機關依法強制拒不履行法律規定義務的相對人履行義
務的行政行為，而行政強制措施是行政機關為了預防制止危害社會的
行為而采取的限制人身自由、財產權利使其保持一定狀態的手段。行
政強制措施包括各種性質的強制措施，如強制預防、強制制止、強制
恢復、強制保全、強制執行等。行政強制執行的表現形式行政強制執
行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取
機關等諸方面均存在區別。⑿行政強制措施與即時強制都屬于強制執
行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經過法定程序，而即時強
制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規定的條件，即可采取，行
政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。
⒀行政機關申請法院強制執行時法院采取的強制措施與司法強制措施
并無不同。我認為，根據性質不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當
的。行政強制執行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種
類。所以法律如果僅規范行政強制執行措施而不及其余是不妥的，理
論上也應將二者視為種屬關系研究。行政強制措施與即時強制也是種
屬關系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或
為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執行
措施的區別在于前者是直接依據法律采取的，而行政強制執行措施則
以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政
執行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，
所以常放在一起規定。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，
包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒
退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得
到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行
政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可
以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能，也
不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的
加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有
對財產的強制執行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣
繳，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，
違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強
制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當
事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，
行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》
規定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關可以強制
傳喚。”“受拘留處罰的人應當在限定的時間內，到指定的拘留所接
受處罰，對抗拒執行的，強制執行。”《兵役法》第61條規定：“有
服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，
逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務。”《稅收征收管
理法》第28條規定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前
向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保
的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。”《內河交通安全
管理條例》第33條規定，對于“擅自設置網具或種植水生物的，主管
機關應當責令所有人限期清除，或者強制清除。”《外國人入出境管
理法實施細則》第51條規定“本章規定的處罰，由公安機關執行。”
行政機關自行強制執行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、
強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、
強制收購等。⒁
行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義
務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以
制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政
強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履
行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒
有此種權力。⒂
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為
主，以行政機關為輔。故學術界將這種制度總結為“以申請人民法院
強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外”的體制。⒃盡管也有
人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代
以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院
。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規
定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可
以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院起訴，期滿不起訴又
不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”1982年通過的《食
品衛生法》（試行）第38條也規定“對罰款的決定不履行又逾期不起
訴的，由食品衛生監督機構申請人民法院依照中華人民共和國民事訴
訟法（試行）規定的程序強制執行。”1984年通過的《森林法》第39
條規定，“當事人對林業主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款
通知之日起一個月內，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業
主管部門可以申請人民法院強制執行。”《稅收征收管理》第56條規
定，“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院
起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以申請人民法院強制
執行。”值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在
法律責任一章交代訴權、訴期的同時規定行政機關向人民法院申請執
行的立法習慣，規定行政處罰的同時并不明確規定處罰的執行問題，
例如1998年公布的《證券法》第11章規定了34項處罰條款，但并沒有
規定行政處罰決定的執行機關和權限。這不是立法的疏忽，也并不意
味著授權行政機關可以自行強制執行。事實上它是一種約定俗成的立
法意識的反映，即凡是法律法規未授權行政機關自行強制的，均需向
法院申請強制執行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規
定有直接關系。《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組
織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可
以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”就立法而言，申請
法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、
沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷
職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第
6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可
證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執
行。
（三）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形
外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的
《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申
請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金
沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請
人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特
例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提
下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制
執行。
三、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的
立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散不統一。有些立
法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十
分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關
可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯
然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自
行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何
實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰
承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，不一而足，要解決
這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規
范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制
措施的現象十分普遍。如未經預先告誡強制拆除房屋，超過執行范圍
采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，
不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通
過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限
的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法
定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅
影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行
政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使
得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。
更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，
法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分轉貼于
不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據報載，“有的法庭派員直
接參與抓計劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統’兌現，
直接‘催糧收款’，還有的應有關部分之邀，為其收繳欠費等，個別
干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施。”⒅
這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化
的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法
院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決
定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度
和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政
決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例
如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行
政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有
其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。
此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為
如何執行，則找不到相應措施。再如《兵役法》規定對拒不履行服兵
役義務的，縣級人民政府有權強制其履行兵役義務，至于如何強制則
沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規定
了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執行手段，但遇有拒不
履行的，行政機關本身并無任何有效的強制執行手段。不享有自行強
制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政
決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒
收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執
行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成
很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行
政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，
只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定
的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定
“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以
現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難
以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關
申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非常混亂。
不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯
皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏
與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立
法加以解決。
四、行政強制執行立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅
影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人
身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因
素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，
我國立法機關正在考慮建立規范行政行為的基本制度，如行政處罰、
行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執行立法需研究的
問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，學術界提出了兩種主要
的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與
即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強
制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行
領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題
是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能
多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執
行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措
施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措
施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行
政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行
中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的
行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項
原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；
執行適當原則等。⒆國外行政強制執行法也有強制執行原則的規定，
如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行
政罰法第36條第2項，瑞士聯邦行政程序法都規定了比例原則。⒇德
國行政執行法也規定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原
則，目的實現原則等。(21)從我國行政強制執行法的立法目的看，一
方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障
公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以
下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應
取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各
單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和
程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制
必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、比例原則
比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照
臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。
適當原則為行政機關所采取的措施必須能實現行政目的或至少有助于
目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關系上是適當的。必要
原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權利侵害
較少之措施可供選擇時，則應選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的
比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內容而言，
比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現原則及社會利益與個人
利益均衡等內容。比例原則是多數國家行政強制執行立法和司法中掌
握的一項規則。如在法國，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，
而是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”
(23)在美國，“行政機關的簡易行為，是一種例外的行政執行程序。
……這種執行方式對公民的自由和財產，帶來極大的危害，所以法律
只在極有限范圍內，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執
行方式存在。”(24)我國行政強制執行法也應規定這項原則，具體內
容包括：目的實現原則，即行政機關在強制過程中目的一旦實現，則
應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政
強制手段，先用最輕的行政強制執行措施，避免給相對人造成的損失。
實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優先選用較輕
的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機
關在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人
利益。
3、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，
并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，
“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告
當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采
取強制執行措施。”(25)德國行政執行法第13條也規定，行政機關“
首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施。”
(26)
4、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行轉貼于
政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措
施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促
使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目
的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，
才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行
不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或
訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分
為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以
考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行
為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責
令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除、強
制補種植被、強制履行兵役等。行政機關自身無力強制執行或在域外
執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施
由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、
查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定
情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易
行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執
行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，
法院執行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關的執行措施可以分為
執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行
逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直
接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前
提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履
行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財
產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行
政機關向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，
如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒
不執行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須
對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同
可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的
進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政
強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先
告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間
接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執
行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則
選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行
政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，
費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提起訴訟由法院執行行政決定的程序應以行政行
為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交
付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物（動產、不
動產），拒不交納稅費時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義
務的，行政機關可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡
易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是
否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法
院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不
奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的起訴追究當事人拒不
執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟
后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行
政行為執行等強制措施。
（六）法律責任與救濟
行政強制執行有可能造成公民法人人身財產權利重大損害，故分
清執行權限，嚴格行政機關與法院的責任，并為不當侵害提供有效救
濟是關鍵的一環。凡行政機關采取強制措施造成損害的，行政機關必
須承擔責任，受害人有權對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關
起訴至法院由法院采取強制措施的，應由法院負責，對法院作出的執
行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施
可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執行措施造成損害的，受
害人有權依法請求國家賠償。
①應松年，《論行政強制執行》，載于《中國法學》1998年第3
期。
②關于行政強制執行的定義，具有代表性的理論觀點有：“行政
強制執行是指個人、組織不履行法律規定的義務，行政機關依法強制
其履行義務的行政行為。”（羅豪才主編：《行政法學》，中國政法
大學出版社1996年10月，第198頁）：“行政強制執行是指國家機關
為了保障行政權的合法、有效行使和行政管理活動的正常進行，對不
履行行政機關所課義務的管理相對人，依法采取強制性措施，迫使其
履行義務或達到與履行義務相同狀態的一種法律制度。”（李江等著，
《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強制
執行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的
人民、法人或其他組織履行其義務的行為。”（羅豪才主編：《中國
行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強
制執行，可簡稱行政執行或行政強制，是指相對人負有法定義務，拒
不履行，由行政機關依法采取強制措施，迫使其履行義務或者由他人
代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。”（王連昌主編：《行政
法學》，中國政法大學出版社1994年版，第225頁。）
③德國行政法學者Otto Mayer認為行政權依發動之命令，原則上
即應包括強制執行力轉引自應松年：《論行政強制執行》，載《中國
法學》1998年3期。從日本傳統的行政國家思想分析，行政上的義務
強制一貫是應該由行政權自身實施的，而為實現行政的目的，行政權
借助于司法權的幫助，被認為是根本有悖于情理的。引自楊建順：
《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。
④李江等人：《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第
17頁。
⑤王名揚：《法國行政法》1998年版，第174頁。
⑥吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版，第442頁。
⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446
頁。
⑧羅豪才前引書，第206頁。
⑨參見吳庚關前引書，第447頁。
⑩參見《德國行政執行法》第5條，第40條規定。
⑾王名揚前引書，第173頁。
⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。
⒀參見應松年前引文。
⒁羅豪才前引書，第203-205頁。
⒂現行法律、法規授予公安、稅務、海關、審計、外匯管理、工
商管理等少數行政機關享有財產權方面的直接行政強制執行權。參見
李江等人著《行政強制執行概論》，第20頁。
⒃參見應松年：《論行政強制執行》。載于《中國法學》1998年
第3期。
⒄參見張淑芳：《行政強制與行政處罰關于若干問題探討》，載
于《中國法學》1999年第3期。
⒅李智華：《嚴禁法院越權行為使政府職能》，載于《人民法院
報》，1998年3月19日。
權的大趨勢，在目前我國行政機關林立，自行執行力量極不均衡
行政立法范文6
本文從行政法和行政訴訟法規范的依據入手，歸結出中國現行行政法上的八種強制執行行為。這些執行行為所構成的執行制度顯有繁雜、零亂、遺漏、矛盾之缺陷，而且出現了主體、行為、程序之間的不協調性，存有行政強制執行由司法機關實施，司法強制執行由行政機關實施之“錯位”現象。文章認為，行政強制執行是對具體行政行為的執行，應當由行政機關通過行政程序實施；司法強制執行是對司法裁判的執行，應當由人民法院通過司法程序實施。根據這一理想規則，文章對各種執行行為進行了改造和重新定位，并把其納入《行政程序法》或《行政訴訟法》所調整的不同范圍，從而為《行政程序法》的制定和《行政訴訟法》的修改提出了適用范圍上的調整方案。
關鍵詞：行政 執行 立法
作 者：系浙江大學副校長、法學教授、博士生導師
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如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執行制度，也包括行政訴訟中的強制執行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執行”，理應指一切由行政法規范（包括法律、法規、規章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規或規章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規范所規定的強制執行全屬于“行政訴訟”執行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規范所設定的強制執行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現狀”了。我們必須對中國現行“行政法上的強制執行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。
一、中國行政法上的強制執行制度現狀及缺陷
當我們進入中國行政法上的強制執行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發現它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執行制度和刑事執行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執行行為時，就不難發現它有下列諸多的種類：
第一類，行政事先執行（用“A”表示）。
所謂行政事先執行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經作出，就具有先行執行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執行”原則為依據，這是不嚴謹的。因為《行政復議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執行，中國至今還沒有統一的法律規定；這就只得依賴于個別法的個別規定了。現在規定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。
這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。
第二類，行政復議期間的執行（用“B”表示）。
關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規定。《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的。”這就是說，關于行政復議期間的執行，以“不停止對具體行政行為的執行為原則，以停止執行為例外”。
這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。
第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行（用“C”表示）。
這類執行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。”
這類執行一方面發生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執行；另一方面又不存續于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發生的執行，因而其時間上比第一類執行，即行政事先執行（A）要晚。
這種執行的特點在于：1.執行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
如果從執行主體的角度考察，本類執行又可劃分為兩種：
C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自己執行為例外”，因而在當下的中國，這類執行所占比重最大。
C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執行。從《行政訴訟法》第66條規定看，行政機關自己實施強制執行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規”。[9]
第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行（用“D”表示）。
這一執行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規定。該《解釋》第90條規定：“行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定。”
這種執行的特點在于：1.執行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
這類制度與C-1比較，其最大的區別是：它是對行政裁決的執行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。
第五類，由行政機關選擇的執行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規定：“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”這一規定的意思是，如果法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執行，也可自己依法強制執行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。
這類執行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執行。因而可以說，實質上它是對第三類執行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現在以下幾處：
一是，在C中，申請人對執行主體沒有選擇權。在法律、法規規定行政機關擁有強制執行權時，由行政機關實施強制執行；在法律、法規沒有賦予行政機關擁有強制執行權時，行政機關只得申請人民法院強制執行。而在本類執行（E）中，由于法律、法規既規定行政機關可以強制執行，也規定行政機關可以申請人民法院強制執行，因此在啟動強制執行程序時，可以由行政機關作出選擇。
二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現執行上的“真空”。
在本類執行中，最終的執行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執行，另一類是（C-2）行政機關的執行。
第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行（用“F”表示）。
這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”從這里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，以停止具體行政行為的執行為例外。
這類執行的特點是：1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。
第七類，司法裁判前的先行司法執行（用“G”表示）。
這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執行。
這一執行有下列特點：1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。
第八類，對生效司法裁判的執行（用“H”表示）。
這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執行。我國《行政訴訟法》第65條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條又補充規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”
這一執行的特點是：1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。
為便于分解執行制度的結構，這類執行可以從執行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規定內容看，對于已經生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執行，在法律和法規有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執行。但我國迄今為止的法律或法規尚未對行政機關授權過強制執行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。
到此，我們可以把中國現行各項行政法上的強制執行制度，即執行行為的名稱、表示符號、法的依據、主要特點及再分類歸結如下：
序號名稱表示符號法的依據主要特點再分類
1行政事先執行A《稅收征收管理法》第56條等1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。
2行政復議期間的執行B《行政復議法》第21條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。
3對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行C《行政訴訟法》第66條1.執行主體是司法機關和行政機關；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。
C-1：司法機關的執行；C-2：行政機關的執行。
4對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行D最高人民法院《行政訴訟法解釋》第90條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
5由行政機關選擇的執行E最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款1.執行主體是司法機關和行政機關，由申請人選擇，法院最終確定；2.被執行人是行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行”時。
E-1=C-1
E-2=C-2
6行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行F《行政訴訟法》第44條1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。
7司法裁判前的先行司法執行G最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。
8對生效司法裁判的執行H《行政訴訟法》第65條，最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。
H-1，人民法院對司法裁判的強制執行；H-2，行政機關對司法裁判的強制執行。
上述“個體化”而“多樣性”的現行行政強制執行制度，顯凸了它的不成熟性。這種不成熟性主要表現在：
一是，沒有窮盡所有情景下的執行行為。例如，上述制度解決了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不提起訴訟”又不履行時的強制執行（C），但遺漏了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不申請復議”又不履行時的強制執行問題；還有，對于行政終局行為[10]，經行政復議最終確認的具體行政行為的強制執行問題，亦無法律上的答案。
二是，各項具體制度之間所體現的精神出現不協調甚至矛盾。例如，F類執行表明：在行政訴訟期間，原則上不停止具體行政行為的執行；而G類執行表明的是：在行政訴訟期間，原則上停止對具體行政行為的執行。雖然這兩類執行所實施的主體不同，F由行政機關實施，G由人民法院實施，但它們所執行的內容是同一的，都是被訴的具體行政行為。在行政訴訟期間，對被訴的具體行政行為是否應當強制執行，在法律制度的設計上是必須統一的。
二、對現行行政法上的強制執行制度架構的分析
這里，我們將從幾個視角考察中國“行政法上的強制執行”之類型，從而為下一題對各種強制執行行為的定性打下基礎。
首先，如果以實施強制執行的主體為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，由行政機關實施的強制執行；二是，由人民法院實施的強制執行。
從上一題的結構圖中可以發現，由行政機關實施的強制執行有下列幾項：
A，行政事先執行。即由行政機關作出具體行政行為后，即對該具體行政行為所確定的義務實施強制執行；
B，行政復議期間的執行。即在行政復議期間，由作出被復議的具體行政行為的行政機關對該行為所確定的義務實施強制執行；
C-2，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在法律和法規有明確授權的條件下，由行政機關自己實施強制執行；
E-2，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇自己執行時，便屬本類；
F，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行。即在行政訴訟期間，由作出被訴的具體行政行為的行政機關強制執行該行為；
H-2，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規明文授權行政機關實施該司法裁判時，由行政機關實施的強制執行。
由人民法院實施的強制執行有下列幾項：
C-1，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在這類執行中，當法律法規沒有授權行政機關強制執行時，由行政機關申請人民法院強制執行；
D，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行。這是針對由行政機關作出的行政裁決的執行，當行政機關不申請人民法院強制執行該裁決時，可由該行政裁決確定的權利人申請人民法院強制執行；
E-1，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇申請人民法院強制執行時，便屬本類；
G，司法裁判前的先行司法執行。即在行政訴訟階段，人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判前，不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失，可由人民法院先行執行；
H-1，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，由人民法院強制執行司法裁判的行為。
這一分類，可以歸結如下圖表：
分類表：Ⅰ
由行政機關實施的強制執行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院實施的強制執行 C-1、D、E-1、G、H-1
其次，如果以被執行的內容為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，對行政行為（所確定的義務）的強制執行；二是，對司法行為（所確定的義務）的強制執行。
這一分類的對應關系見下表：
分類表：Ⅱ
對行政行為的強制執行 A、B、C、D、E、F對司法行為的強制執行 G、H
再次，如果以法律救濟（行政復議與行政訴訟）為坐標進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為三類：一是，事先執行，即在進入行政復議或行政訴訟前所實施的強制執行；二是，事中執行，即在行政復議或行政訴訟期間所實施的強制執行；三是，事后的執行，即經過法律救濟以后，被救濟的具體行政行為具有最終效力后的強制執行。
這一分類的對應關系形成了下表：
分類表：Ⅲ
事先執行 A、C、D、E事中執行 B、F、G事后執行 H
