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建設工程施工合同法范文1

1.轉包合同。①概念。轉包合同，指承包人以營利為目的，將承包的工程"全部"交由第三人完成的行為。②法律效果。(a)轉包合同一律無效;(b)承包人非法轉包的，發包人有權解除建設工程施工合同(《建設工程施工合同解釋》第8條);(c)收繳當事人已經取得的非法所得。

2.分包合同。

(1)合法分包合同。合法分包合同，指建設工程的承包方(勘察人、設計人、施工人)經發包方同意后，依法將其承包的"部分"工程交給第三人完成的行為。合法分包應具備三個條件：①經發包人同意;②被分包的工程只能是承包人承包的"部分"工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主體工程;④分包人具有相應的資質;⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

(2)違法分包合同。違法分包合同，指承包人違反法律的強制性規定而與第三人訂立的分包合同。下列違法分包合同均屬無效合同：①承包人將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人;②分包人不具有相應的資質;③承包人將自己承包工程的主體結構分包給第三人;④分包人將其分包的工程再分包。

(3)分包人的連帶責任。無論是合法分包合同還是違法分包合同，工程質量不合格的，分包人與承包人對發包人承擔連帶責任。具體而言：①分包合同有效的，分包人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任(《合同法》第272條第二款)。②違法分包或者非法轉包的，因建設工程質量發生爭議，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟(《建設工程施工合同解釋》第25條)。

(二)建設工程施工合同無效的情形

下列建設工程施工合同無效：①非法轉包合同。②違法分包合同。③承包人未取得或超越相應資質的。但是，承包人在建設工程"竣工前"取得相應資質的，不按無效處理。④沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。⑤建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

(三)建設工程施工合同無效時實際施工人的權利

1.實際施工人的工程價款請求權

(1)建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款。

(2)建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收不合格，經修復后驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款。修復后經竣工驗收不合格的，實際施工人無權請求支付工程價款。

2.轉包、分包合同無效時的訴訟當事人。

(1)實際施工人可以僅以轉包人或者違法分包人為被告起訴。

(2)實際施工人也可以直接以發包人起訴。此時，人民法院"可以"追加轉包人或者違法分包人為"本案當事人"。需要注意兩點：①法院是"可以"追加，而不是"應當"追加。②法院可以追加發包人為"當事人"，即追加為無獨立請求權的第三人或者追加為共同被告(《建設工程合同解釋》第26條)。

(2006-3-62)甲大學與乙公司簽訂建設工程施工合同，由乙為甲承建新教學樓。經甲同意，乙將主體結構的施工分包給丙公司。后整個教學樓工程驗收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯誤的?

A.乙、丙之間分包合同有效

B.甲可以撤銷與乙之間的建設工程施工合同

C.丙可以乙為被告訴請支付工程款

D.丙可以甲為被告訴請支付工程款，但法院應當追加乙為第三人

【答案】ABD

(2010-3-59)甲公司將一工程發包給乙建筑公司，經甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的?

A.上述工程承包合同均無效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權向丁公司追償

C.甲公司有權要求丁公司承擔民事責任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經取得的非法所得

【答案】BCD

(四)承包人的優先受償權

1.承包人優先受償權的構成要件

構成要件有四：①建設工程合同有效;如果合同無效，承包人不享有優先受償權;②發包人不支付到期價款;③經承包人催告后，發包人在合理期限內仍未支付;④建設工程在性質上適宜折價或拍賣。

建設工程施工合同法范文2

關鍵詞：索賠：概念，類型，處理方法

中圖分類號： F407 文獻標識碼： A

一、索賠概念

建設工程施工合同索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經濟補償和（或）時間補償的要求。

工程索賠是工程建設項目中常見的一種合同管理的內容，是工程承包中經常發生的正常現象。由于施工現場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠。

工程索賠的性質屬于經濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。工程索賠工作是承發包雙方之間經常發生的管理業務，是雙方合作的方式，而不是對立。工程索賠也是規范建設工程施工合同行為的一種約束力和保障措施，是完善和發展社會主義市場經濟法律體系在工程建設活動中的集中體現，它體現了法律關系中“所承擔的義務”與“所主張的權利相一致的原則和精神。

二、建設工程施工合同索賠的常見類型及處理方法

建設工程施工合同索賠類型很多，最常見的工程索賠有兩個方面：即工期和費用。現就工作中遇到的下列四種類型淺談點處理方法。

1.不可預見的外部障礙或條件引起的索賠。

(1)地質條件變化引起的索賠。一般來說，業主在招標文件中規定，由業主提供有關該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前，已對現場和周圍環境及與之有關的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”。針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權利的，因為在非設計、勘探、施工總包合同中，特別是對地質條件，承包商雖有責任全面了解地質資料，但在合同范圍內，并沒有進行獨立的地質勘察的合同義務，其對地質條件的理解，更多的是依賴于工程建設第三方合同——地質勘察單位所提供地質資料，而對于地質資料的真實性與完備性，地質勘察單位應當負責，而不應由施工承包商來承擔其責任。通常合同條款中還有一條 “在工程施工過程中，承包商如果遇到了現場氣候條件以外的外界障礙或條件，在他看來這些障礙和條件是一個有經驗的承包商也無法預見到的，則承包商應就此向監理工程師提交有關通知，并將一份副本交業主。收到此通知后，如果監理工程師認為這類障礙或條件是一個有經驗的承包商無法合理預見到的，在與業主和承包商協商適當以后，應給予承包商延長工期和費用補償的權利，但不包括利潤”。基于此款與前款所述“承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款，往往會成為合同當事人雙方各執一詞爭議的緣由所在，這一點，在投標過程中應予以必要的重視，投標方在招標文件澄清資料中應予以提出，以便合同當事人的合同權利的保障及合同索賠。

(2)工程中人為障礙引起的索賠。在施工過程中，往往會因為遇到地下構筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置，而導致工程費用增加，如原投標是機械挖土，而現場不得不改為人工挖土，只要給定的施工合同、施工圖紙末預標明，合同的當事人均可提出索賠，當然，地下電纜、管道和各種原安裝或所有單位的設施應例外，即對這些地下情況當知且應知的例外。

2.工程變更引起的索賠

在工程施工過程中，由于工地上不可預見的情況、環境的改變或為了節約成本等，監理工程師認為必要時可以向業主提出建議，經過業主同意可以對工程或其任何部分的外形或數量做出變更。任何此類變更，承包商均不應以任何方式使合同作廢或無效，但如果監理工程師確定的工程變更單價或價格不合理或缺乏說服承包商的依據，則承包商有權就此向業主進行索賠。

3.工期延期的索賠。

工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期；二是要求補償由于非承包商原因導致工程延期而造成的損失，一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。

要求延長工期，必須提出合理的證據，要積累一切可能涉及索賠論證的證據資料。如：同施工企業、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題的會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應建立嚴密的工程日志，承包方對工程師指令的執行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄、以及每天發生的可能影響到合同協議的事件的具體情況等，同時還應建立業務往來的文件編號檔案等業務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數據為依據。

凡屬于客觀原因造成的延期、屬于業主也無法預見到的情況，如特殊反常天氣，達到合同殊反常天氣的約定條件，承包商可能得到延長工期，但得不到費用補償。凡屬于業主方面原因造成拖延工期，不僅應給承包商延長工期，還應給予費用補償。

4.加速施工費用的索賠。

一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業主原因，迫使承包商采取趕工措施來完成工程，從而導致工程成本增加，即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發生的費用，合同雙方可能差距很大，因為影響附加費用款額因素很多，如：投入的資源量、提前的完工天數、加班津貼、施工新單價等等。解決這一問題的辦法建議在合同中予以“獎金”約定的辦法，鼓勵合同當事一方克服困難，加速施工。即規定當某一部分工程或分部工程每提前完工一天，發給承包商資金若干，這種支付方式的優點是：不僅促使承包商早日完成工程，早日投入運行，而且計價方式簡單，避免了計算加速施工、延長工期、調整單價等許多容易扯皮的繁瑣計算和爭論。

建設工程施工合同法范文3

第一條  為繁榮建筑創作，提高規劃設計質量和水平，進一步搞活設計市場，鼓勵競爭，縮短設計周期，提高投資效益，根據國家建設部《工程設計招標投標暫行辦法》，結合本市工程規劃設計招標投標的實際情況，特制定本細則。

第二條  本市行政區域內的建設工程規劃設計招標投標活動，均適用本實施細則。

第三條  市城鄉建設委員會負責建設工程規劃設計招標投標的指導和監督工作。市招標辦公室負責建設工程規劃設計招標投標的組織和管理工作。

第二章  招標管理

第四條  招標范圍：

（一）城市主要地段（詳見附件）新建的大型公共建筑，符合下列條件之一者：

1、建筑物總高大于五十米；

2、建筑面積超過七千平方米。

（二）新開發的居住小區或五公頃以上的舊城改造片區；

（三）重要紀念性建筑；

（四）重要市政工程（立交、橋梁、地下隧道工程等）。

第五條  招標方式：

（一）公開招標：由招標單位公開招標廣告。

（二）邀請招標：由招標單位直接向三個以上有承擔能力并符合設計證書允許范圍內的設計單位發出邀請書。

第六條  招標投資工作程序：

（一）招標單位組織招標工作小組；

（二）招標單位向市招標辦公室登記；

（三）招標單位編制招標文件，并經市招標辦核準后，招標信息；

（四）投標單位向招標單位提出書面申請；

（五）投標單位向招標單位領取招標文件；

（六）招標單位組織投標單位踏勘工程現場，解簽招標文件；

（七）投標單位編制投標書；

（八）投標單位在規定時間內將投標書密封后送至招標單位；

（九）招標單位組織有關建筑經濟、規劃、設計、概算工程技術人員對各投標單位的標書，進行統一技術經濟指標測算，供評標時參考；

（十）評標、定標；

（十一）中標單位根據評委提出的修改意見，在規定時間內進行認真修改，送審后由市招標辦公室發中標通知書；

（十二）招標單位與中標單位簽訂建設工程規劃設計合同。

第七條  招標文件內容：

（一）經批準的項目建議書、計劃任務書或準備項目批文及其他文件的復制作；

（二）市規劃局提供的規劃設計要點、紅線圖及市政設施外部條件（外部條件統一委托市規劃院承擔）；

（三）招標單位提供的設計基礎資料，對工程項目的使用功能要求資料等；

（四）工程用地范圍的現狀調查及地質普查資料；

（五）對招標的規劃設計方案圖紙內容、比例尺、深度及模型的具體的要求；

（六）組織踏勘工程現場和招標文件答疑的時間和地點；

（七）投標、開標、評標等活動的日程安排；

（八）其他應說明的事項。

第八條  建筑工程設計招標、投標實施過程中，招標單位應申請公證機關公證。

第三章  投標管理

第九條  投標單位的資質審查，由市招標辦公室負責。投標單位所持設計證書的等級和業務范圍必須與招標工程的內容和規模相符合。

第十條  凡參加投（邀）標的設計單位必須指定一名高級建筑師（或高級工程師）或院（所、室）主要技術負責人為投標負責人，并在投標文件中予以明確。

第十一條  投標單位向招標單位報送的資料：

（一）標書一整套；

（二）圖紙、說明書等縮印本十五套。

第十二條  投標單位的標書，主要內容應包括：

（一）綜合說明書；

（二）建筑工程規劃設計方案主要圖紙；

1、總平面圖，

    2、首層、標準層、非標準層、頂層平面圖，

    3、立面圖以及重要街景圖，

    4、剖面圖（主要剖面圖不少于兩個），

    5、著色透視圖或建筑模型；

（三）工業項目、市政工程項目參照的規劃設計方案主要圖紙按本條第二款的內容辦理，其中工業項目須增加工藝布置圖；

（四）主要施工技術要求；

（五）主要技術經濟指標；

（六）保證設計質量和設計周期的措施；

（七）設計收費金額。

第十三條  投標單位寄送的投標文件，經招標工作小組（申請公證的項目則請市公證機關）加鎖貼封條后，統一由招標工作小組保管，任何人不得私自拆看或修改。

第十四條  為維護投標、招標單位雙方的權益，凡在招標文件中規定的時間內擅自撤標或中斷招標的任何一方，均將承擔另一方一定的經濟損失費。

第十五條  凡在招標投標活動中營私舞弊、弄虛作假者，立即取消投標資格并追究有關單位和當事人的經濟責任。

第四章  評標管理

第十六條  對投標的規劃設計方案資質審查，由市招標辦公室組織未參加投標活動的有關技術人員進行。

第十七條  評標工作由市招標辦公室根據招標工程特點，聘請有關專家組成評標委員會進行。

第十八條  評標委員會應保證評標的公正性，其成員不得參與招（邀）標過程中有礙于評標公正性的任何活動。

第五章  定標管理

第十九條  評標由評標委員會主任或副主任主持，在充分評議的基礎上采取無記名投票的方式進行。

第二十條  經評標委員會評出的中標方案，由市公證機關當眾啟封，宣布中標單位或作者。

第二十一條  確定中標的依據：

（一）能正確貫徹國家有關方針政策、規范、規程；

（二）設計文件內容、質量、深度符合招標文件和國家規定的要求；

（三）方案有創新、有特色；

（四）方便施工，有實施的可能性；

（五）經濟、社會、環境效益好。

第二十二條  經評標委員會評審中標的規劃設計方案，由中標單位按評審意見進行認真修改，市招標辦公室組織有關評委、規劃設計管理部門進行審核后，市招標辦公室發出中標通知書。據此，建設單位可向中標單位委托設計簽訂合同，設計單位可按程序進行各階段設計。

第六章  投標、中標酬金

第二十三條  凡符合招標文件要求并具有一定質量投標方案，無論是否中標，均給予一定的成本費和勞務酬金。

（一）規模五至十公頃的舊城改造區，十至二十公頃的新開發區，建筑物總高度五十至八十米的一般性公共建筑單體工程（附有彩色渲染圖、透視圖或模型）：

非中標單位：一千至二千元／方案。

中標單位：二千至三千元／方案。

（二）規模大于十公頃的舊城改造片區，二十公頃以上的新開發區，建筑物總高度大于八十米于一百米的公用建筑單體工程（附有模型）：

非中標單位：二千至三千元／方案。

中標單位：三千至四千元／方案。

（三）紀念性建筑，功能復雜、有特殊要求的大型公共建筑，中外合資項目（附有模型）：

非中標單位：二千至三千元／方案。

中標單位：三千至四千元／方案。

第二十四條  招標單位使用非中標單位的技術成果時，須征得其同意。

第七章  附則

建設工程施工合同法范文4

摘 要 本文詳細介紹建設工程施工合同履行中的工程簽證的法律意義，并具體分析工程簽證操作實務中經常遇到的問題，然后對工程簽證時應注意的重點環節作簡要的分析。

關鍵詞 工程簽證 法律性質 操作實務

工程簽證是建設工程施工期間的各種因素條件發生變化情況的真實記載和證實，也是工程項目建設方、施工方在雙方所簽訂的建設工程施工合同工程量發生合同約定以外變化的實際記錄，它是計算預算外費用的原始依據，也是建設工程施工階段工程造價管理的重要組成部分。

公司以往所發生的建設工程合同糾紛中，無論是工程價款糾紛，或是工程質量糾紛，或是工程工期違約糾紛，大多都涉及工程簽證問題，可以說工程簽證問題是建設工程合同糾紛形成的重要成因，同時，工程簽證也是相關權利要求能否得到支持的關鍵證據。

一、建設工程施工合同履行中的工程簽證的法律意義

建設工程施工合同履行中出現的工程簽證，從法律定性上來看，屬于建設工程施工合同履行過程中有關合同權利義務的增加或變更，從工程簽證所涉及的范圍來看，它幾乎存在于建設工程施工的各階段。工程簽證一般可分為以下兩類：

一是工程簽證可能涉及到原建設工程施工合同沒有約定的新增內容，新增加的內容又與原建設工程施工合同的內容存在某種聯系，需要由合同約定的施工方來完成此項內容才更為方便，從而在施工中通過簽證的方式確定施工方來完成該項工作，此為增加式工程簽證。二是工程簽證也可能涉及到原建設工程施工合同中已經約定的內容，雙方需對原建設工程施工合同所約定的履行方式、履行方法、工作范圍、工作內容的某項或某幾項內容的變化做出變更記載，從而在施工中通過簽證方式確定施工方實際完成的該項工作，此為變更式工程簽證。

由于工程簽證所具有的在合同履行過程中對于原合同約定權利義務內容變更的性質，確定了其所具有的合同變更的法律意義。《合同法》第七十七條規定“當事人協商一致，可變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記手續的，依照其規定”；第七十八條規定“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”。我們從合同法的相關規定可見，在建設工程施工合同履行中，合同雙方進行相關合同權利義務內容的變更，元論是增加式的簽證，或是變更式的簽證，都是法律允許實施的行為，但其前提條件是“當事人協商一致”。需特別注意的是某些根據法律、行政法規規定事先經過批準、登記手續的合同，其變更效力有待于原批準、登記機關的再次批準、登記并確認，才具有效力。另一方面，根據合同法的條款規定，合同變更的內容需要具有明確意思表示的特征，否則將不僅不具有法律效力，合同法也視此變更實為未變更，其變更的事實會被法律推定為未發生。在合同糾紛訴訟中，法律要求主張變更方負有舉證責任，以證明變更事實的存在，這一點決定了工程變更應當辦理書面工程簽證手續的重要性。

建設工程簽證的作用在于確定事實，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確了工程簽證的法律意義。《解釋》第十九條規定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”。從該司法解釋規定可見，工程簽證是工程量爭議確定的極其重要的依據，如工程量發生爭議，如果沒有工程簽證加以證明，主張的權利要求都將失去憑據，訴訟中將失去判定事實存在與否和權利主張能否得到法院支持的客觀證據，除非能提供“其他證據”加以證明確認。值得注意的是，“其他證據”的收集與證明，在訴訟角度，顯然要比工程簽證困難很多，訴訟風險由此將會增加。

通過以上分析可見，工程簽證不是工程事實的簡單記載，而是具有書面記錄建設工程現場所發生實際變化的特殊作用，關系到建設工程雙方的切身利益，是工程造價結算的重要依據，特別是在某些固定造價合同中，其更是索賠的依據。總而言之，如果解決好工程簽證問題，將為有效減少建設工程施工合同糾紛起到積極作用。

二、工程簽證操作實務中經常遇到的問題

1、不及時簽證。工程簽證的含義即在于對施工合同履行過程中所發生的變項，由雙方代表在工程現場進行測定、描述、簽署書面意見，作為工程量結算依據。由于工程施工的流程，不及時辦理簽證，將可能導致變更項目失去現場評定基礎，產生工程簽證不能補簽或補簽不真實的情況出現，形成紛爭。

2、不合法簽證。工程簽證是由雙方負責的代表簽署，而有權簽署簽證的代表人必須是經過正式合法授權，在授權存在的基礎上，在授權的范圍內簽署，且內容應當符合相關規范要求。而在我們施工現場實際發生的工程簽證，或是非授權代表簽署，或是超出授權范圍簽署，這類情況都將可能形成工程簽證的合法性爭議。還有一些簽證，其內容的不規范（如監理文書格式先用不當），也將會形成結算的異議，從而失去工程簽證的實際意義。

三、工程簽證的實務操作指引

建設工程施工合同法范文5

關鍵詞:建設工程施工合同/承攬合同/區別

2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。

根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。”根據《合同法》的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別。現實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。

2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。

4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。

5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。

對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。

1、上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定行使工程價款優先受償權。

2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。

筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：

1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。

國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建筑業企業資質管理規定》第2條第2款規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。”從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。

（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。

不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定。例如，發包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續，符合有關規劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。

那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。

實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。

（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業企業資質管理規定》第1條規定：“為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本規定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。

（2）《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件”；《建筑業企業資質管理規定》第2條規定：“在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定”；第3條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定，違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。

由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。

（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業企業資質等級標準》將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和專業承包企業資質三大部分。其中施工總承包企業資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業資質；勞務分包工程包括木工作業、砌筑等13各專業資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，均實行資質管理，企業均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。

現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。

3、結算方式的區別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。

建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規定和已經完成的工程量，并按照規定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環節和關鍵環節，同時也是施工單位實現經營收益的最終環節和關鍵環節。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發包與承包計價管理，適用本辦法。”為了統一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統一建筑工程基礎定額》《全國統一安裝工程預算定額》《全國統一裝飾工程定額》《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。

由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。

以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業企業資質管理規定》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規相沖突；（3）根據現行的法律法規要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。

第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。

筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。

建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區分：

1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的。《合同法》第270條明確規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”但法律對承攬合同并無規定。

2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招標投標活動的監督。《建筑法》第19條規定“建筑工程依法實行招標發包”；《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規，甚至規章都規定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規規定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。

3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。

4、監理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規定，“國家推行建筑工程監理制度”的規定強制推行監理制度，而承攬合同不強制性推行監理制度。

5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。

6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規定。如《建筑法》第62條規定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。

7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續履行；而在建設工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續履行。

建設工程施工合同法范文6

一、無效建設工程合同的認定

合同無效是指合同雖然已經成立，但因違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益，自始不能產生法律約束力的合同。不能產生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產、損害賠償等民事法律后果。無效合同在性質上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構主張其無效，也不得履行，即使已經開始履行的，也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經濟合同違反國家指令性計劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規定更為嚴謹，規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”《民法》關于無效民事行為和《合同法》關于無效合同的規定均適用于建設工程合同。可見，無效建設工程合同是指由發包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同。《民法》和《合同法》對無效合同的規定是抽象的、具有普遍性的，而建設工程合同則有其獨特性，內容豐富、復雜。建設工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。

實踐中，導致建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規的強制性規定兩方面，綜合考慮建設工程合同的特點和實際情況，無效建設工程合同主要有以下幾類：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。

建筑施工企業的施工能力是保障建設工程質量的前提條件，我國相關法律對建筑施工企業的資質要求非常嚴格。《建筑法》第13條規定，根據建筑企業的注冊資本、專業技術人員，技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的資質等級。在取得相映資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規對其資質要求或違反了法律、行政法規的強制性規定，發包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業法人營業執照，是否具有與所承包工程相適應的資質證書。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定，“承包人超越資質等級許可的范圍簽訂建設工程合同的，在建設工程竣工前取得相應資質等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”即，在施工中取得相應資質等級的，根據合同效力補正理論，可以認定合同有效。

（二）沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規定，禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。有相當一部分企業不具備取得法定資質的條件，但使用各種辦法借用其他企業的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質量。為此，《解釋》第1條第（二）項規定，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑企業名義承攬工程的合同無效。借用企業資質的

具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據案件的具體情況加以認定。

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者依據中標無效的中標結果簽訂的施工合同無效。

《招投標法》和《建設工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規定。對于法律規定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設項目招標范圍和規模標準》的把握。中標結果無效的情形通常包括：招標人或招標公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同的無效。

（四）承包人非法轉包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同。

《建筑法》明確規定了禁止承包人非法轉包和違法分包建設工程。所謂非法轉包，是指承包人違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質的分包人，或違反合同的約定和未經建設單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據《解釋》第7條規定，具備勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律法規為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務分包合同不屬于非法轉包或違法分包，不會導致勞務作業分包合同的無效。

二、建設工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”由于建設施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應根據建筑法及相關司法解釋，并結合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當事人雙方均不得繼續履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應的責任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質量合格，發包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質量低劣，無法補救，已完成部分應拆除，承包方無權要求支付工程款。已完成部分質量不合格但經修復后可滿足質量要求的，由承包人承擔修復費用，發包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢