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債權(quán)法范文1
關(guān)鍵詞：案例教學(xué)；債權(quán)法；實施路徑
中圖分類號：G642.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）51-0053-02
自20世紀(jì)80年代案例教學(xué)法被引入中國以來，其注重培養(yǎng)學(xué)生司法實踐能力的優(yōu)點得到了廣泛認(rèn)同，已成為國內(nèi)法學(xué)教育所不容忽視的一種區(qū)別于傳統(tǒng)講授方法的新穎模式。2011年的卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是凸顯了案例教學(xué)法在法學(xué)教育中的重要地位。這就對法學(xué)教育工作者提出了更高的要求，要積極探索真正實現(xiàn)案例教學(xué)法本土化的有效路徑，而非簡單采取拿來主義。正所謂江南為橘江北為枳，發(fā)端于美國的案例教學(xué)法有其特定的產(chǎn)生背景和條件，判例法的法律傳統(tǒng)是其產(chǎn)生、發(fā)展、完善所不可或缺的天然土壤。我國因襲的則是大陸法系的法律傳統(tǒng)，以成文法為主要法律淵源。在借鑒案例教學(xué)法時應(yīng)當(dāng)結(jié)合課程特點、課程結(jié)構(gòu)等特性而因課制宜。債權(quán)法課程作為民法的重要分支，旨在調(diào)整平等主體之間的動態(tài)法律關(guān)系，與民事主體的生活息息相關(guān)，具有運(yùn)用案例教學(xué)法的天然優(yōu)勢?？梢詮囊韵聨追矫嫒胧址e極發(fā)揮案例教學(xué)法的優(yōu)勢。
一、將案例教學(xué)法與傳統(tǒng)授課方式有機(jī)結(jié)合
采取案例教學(xué)法并不意味著完全擺脫傳統(tǒng)的授課模式，二者各有優(yōu)勢和不足?！鞍咐虒W(xué)法不能替代系統(tǒng)的理論學(xué)習(xí)和課堂講授。”[1]究竟將案例教學(xué)法作為一種輔的教學(xué)手段還是主要的教學(xué)手段，應(yīng)當(dāng)結(jié)合課程特點和內(nèi)容有效協(xié)調(diào)。筆者所在學(xué)校的債權(quán)法課程作為專業(yè)主干課之一開設(shè)時間是大二上學(xué)期，每周2課時，共計32學(xué)時，課堂容量為80人左右。其主要特點是內(nèi)容龐雜、課時有限、學(xué)生人數(shù)多，這決定了如果完全照搬英美的案例教學(xué)法模式是完全行不通的。首先，如果要完全實施真正意義上的案例教學(xué)法，需要有充裕的時間讓學(xué)生討論互動，隨著教學(xué)方式改革的深入，債權(quán)法課程的課時應(yīng)適當(dāng)予以延長，才能保障真正將談?wù)撋钊脒M(jìn)去。在目前的課程設(shè)置情況下，課堂授課只能是以講授式方法為主，案例教學(xué)法為輔。否則學(xué)生發(fā)言時間過多，一節(jié)課很快就過去了。但講授式方法并不意味著單向灌輸，教師應(yīng)當(dāng)將重點和難點予以提煉，通過提問的方式引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注問題，進(jìn)行思考。在此過程中，可以穿插案例教學(xué)法。事先將相關(guān)案例提供給學(xué)生，并提出思考的主要問題。在課堂講授過程中讓學(xué)生結(jié)合案例進(jìn)行討論，往往會收到事半功倍的效果。其次，課堂教學(xué)中學(xué)生人數(shù)的多少對于案例教學(xué)法的實施也有重要影響。大班授課很難使討論深入進(jìn)行，或者是討論主體僅限于少數(shù)熱衷思考和發(fā)言的同學(xué)，或者因時間、人數(shù)所限很難讓每位同學(xué)都暢所欲言，各抒己見。應(yīng)盡可能地實現(xiàn)小班授課制，在因教育資源限制不能實現(xiàn)小班授課制的現(xiàn)狀下，為充分發(fā)揮每一位同學(xué)的參與程度，可以將學(xué)生分成幾個小組，在充分討論的前提下推選代表陳述本小組觀點。當(dāng)然，在觀點討論階段則不受此限制。教師在此過程應(yīng)充分發(fā)揮其引導(dǎo)作用，避免偏離主題的討論或是冗長的贅述。正如有些學(xué)者所形容的：“教師是整個教學(xué)活動的指揮者和導(dǎo)演，學(xué)生是演員和參與者?！盵2]
二、積極探索促進(jìn)案例教學(xué)法實施的其他輔助措施
1.建立網(wǎng)絡(luò)交流平臺，以此為基礎(chǔ)依托學(xué)校對優(yōu)質(zhì)課程、精品課程的扶持進(jìn)行網(wǎng)站建設(shè)。此類網(wǎng)絡(luò)資源可分為三大類：第一類是專業(yè)類網(wǎng)站，例如最高人民法院網(wǎng)站所公布的典型案件。第二類是數(shù)據(jù)庫資源，如北大法意的案例數(shù)據(jù)庫，容納了全國各地法院的各種典型案例，根據(jù)關(guān)鍵詞就可以搜索出大量同類型的案件。第三類是模擬案例，此時重點關(guān)注司法考試的歷年考題和考點動態(tài)，此類案例往往濃縮性強(qiáng)，包含的要點多，有助于提高學(xué)生的綜合思辨能力并有助于學(xué)生提升司法考試成績。通過上述三種途徑篩選出合適的案例后，依托學(xué)校扶持的優(yōu)質(zhì)課程、精品課程立項工作，建立完善債權(quán)法課程的網(wǎng)絡(luò)平臺，教師和學(xué)生可以在網(wǎng)絡(luò)平臺中分享典型案例，實現(xiàn)主題討論。這樣可以節(jié)約教學(xué)資源，提高教學(xué)效率。
2.積極利用小學(xué)期的模擬法庭。筆者所在的山東大學(xué)威海校區(qū)作為山東省首個實施第三學(xué)期制度的高校，通過壓縮春秋學(xué)期的課時，拿出5周的時間開辦夏季第三學(xué)期，亦稱小學(xué)期制，以提升學(xué)生的學(xué)術(shù)素養(yǎng)，增強(qiáng)實踐能力。模擬法庭是法學(xué)院在第三學(xué)期所開設(shè)的一門重要實踐類課程。選取典型案例，由學(xué)生分成10人左右的小組進(jìn)行循環(huán)對抗。所選取的案例往往是有爭議的、情節(jié)豐富的真實案例，民法和刑法案例更具典型性，其中民法案例中債權(quán)法方面的案例往往更具討論空間。這是學(xué)生鍛煉思辨能力的一次大好機(jī)會，即使是面對相同的案例素材，不同團(tuán)隊在進(jìn)行模擬對抗時也經(jīng)常能迸發(fā)出思想碰撞的火花，這不僅是對所學(xué)知識的一次系統(tǒng)運(yùn)用，是對知識理解的升華，更是一次獲得真實角色體驗的經(jīng)歷。學(xué)生可以從中獲得趣味性和成就感，提高綜合解決問題的能力，參與熱情很高。
3.完善對學(xué)生的考評機(jī)制。案例教學(xué)法對教師和學(xué)生都提出了更高的要求，為了充分調(diào)動學(xué)生的參與積極性，將平時表現(xiàn)與學(xué)業(yè)成績相掛鉤，在成績評定機(jī)制上應(yīng)避免單純的以期末考試成績一次決定的傳統(tǒng)做法。學(xué)生的成績應(yīng)分為平時成績和期末成績兩部分，平時成績的評定根據(jù)學(xué)生在案例教學(xué)過程中的表現(xiàn)而定。這樣才能更好地激發(fā)學(xué)生的參與熱情。
三、建立與司法實踐對接的有效平臺
1.發(fā)揮各種大學(xué)生團(tuán)體的作用，參加法律援助。課堂教學(xué)時間的有限性決定了案例教學(xué)法實施的局限性?？梢蕴剿髡n堂外將案例教學(xué)法繼續(xù)延伸的有效路徑，充分發(fā)揮學(xué)生的自主性和能動性。真正要提升實踐能力還得回歸到豐富多彩的現(xiàn)實生活中，讓學(xué)生將知識運(yùn)用于實踐，并在實踐中發(fā)現(xiàn)問題實現(xiàn)理論的升華。例如，可以充分發(fā)揮學(xué)生所自發(fā)組織的大學(xué)生法律服務(wù)中心的作用，引導(dǎo)學(xué)生積極參與到法律咨詢、法律援助工作中，在教師指導(dǎo)下對一些弱勢群體提供法律服務(wù)。
2.建立與當(dāng)?shù)厮痉C(jī)構(gòu)的有效溝通。案例教學(xué)法不僅對學(xué)生提出了更高的要求，同時也要求教師除具備深厚的理論基礎(chǔ)外還應(yīng)具備豐富的實踐經(jīng)驗，從篩選案例、引導(dǎo)學(xué)生討論到總結(jié)評判等一系列過程均要求教師有相應(yīng)的把控能力。而目前的教師隊伍現(xiàn)狀是大部分教師都是由象牙塔至象牙塔，很少參與司法實踐，這樣根本不能滿足案例教學(xué)法的需求。因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵教師以各種方式了解司法實踐的運(yùn)作，與實務(wù)部門實現(xiàn)有效的溝通。
上述司法實踐活動并不屬于嚴(yán)格意義上的案例教學(xué)法，但是案例教學(xué)法的充分展開需要各方面條件的配合，它主要體現(xiàn)于課堂教學(xué)中但又不應(yīng)完全局限于課堂。應(yīng)當(dāng)積極探尋課堂內(nèi)外的各種有效路徑，在完善案例教學(xué)法的道路上不斷進(jìn)步。
參考文獻(xiàn)：
[1]念富強(qiáng).論案例教學(xué)法與傳統(tǒng)教學(xué)法的關(guān)系[J].社科縱橫，2011，（6）.
[2]王家啟.法學(xué)案例教學(xué)模式與方法述論[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社科版），2009，（9）.
債權(quán)法范文2
關(guān)鍵詞：租賃權(quán) 物權(quán)化 債權(quán)
《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不租賃合同的效力。”這一規(guī)定的立法原則是買賣不破除租賃：而立法宗旨即為租賃權(quán)的物權(quán)化，也即我們通常所說的“債權(quán)的物權(quán)化”。
一、租賃權(quán)的歷史演變
租賃指當(dāng)事人約定一方以物租于他人使用收益，他方支付租金之契約。德國將租賃分為使用租賃和用益租賃， 日本將其稱為賃貸借。我國民法將其稱為租賃。租賃作為一種契約，一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在早期的民法上，承租人只具有向出租人本人主張對租賃物的使用、收益的權(quán)利。羅馬法對于租賃契約的效力這樣闡述：“在物的租賃中，承租人只是持有物，換言之，他完全依賴于出租人，僅僅取得針對出租人的債權(quán)。”即承租人不能直接針對干涉其活動的第三人行使訴權(quán)，而只能因出租人違反讓其平安無擾地享用物時，也同樣如此。承租人不能針對買受人要求得到保護(hù)(買受人可以得到權(quán)利)，他只能針對出租人提起有關(guān)的訴訟。出租人通常應(yīng)當(dāng)在買賣契約中要求買受人尊重租賃人對物的租用，但是，如果買受人違背這一條款，卻只能針對出租人提起訴訟。這種情況曾經(jīng)被扼要地表述在中世紀(jì)的以下諺語中：“買賣使租賃終斷?！?/p>
承租人只能向出租人本人主張對租賃物的使用、收益，租賃權(quán)不能對抗第三人，這種權(quán)利配置反映了重視所有權(quán)，相對輕視使用、收益權(quán)的觀念。該種觀念的產(chǎn)生是由社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r所決定的。在古代世界，買受人和出賣人通常在經(jīng)濟(jì)上是平等的，但對于出租人和承租人之間則可能恰恰并不如此。例如在農(nóng)業(yè)承租中這種不平等的表現(xiàn)更加沒明顯：農(nóng)業(yè)承租人通常是小農(nóng)，而出租者通常則是奴隸主或地主，貧富程度的兩極分化及壓迫制度使二者之間不平等的討價還價的地位愈加強(qiáng)化。但是法學(xué)家并不是社會的改革者，他們只知道保守現(xiàn)狀，從而也為維護(hù)自身的利益。由此，相對輕視使用、收益權(quán)可見一斑?？梢赃@樣說，古代的租賃制度缺乏徹底性。由于所有權(quán)的優(yōu)越性，承租人地位甚為脆弱，約第一次世界大戰(zhàn)時各國多制定特別法，以補(bǔ)充民法之不足。雖然各國對特別法的規(guī)定不大相同，但大體上均在強(qiáng)化承租人的地位。主要體現(xiàn)在租賃權(quán)的對抗力上。租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對受讓人租賃物的第三人仍然有效，該第三人不得解除租賃合同。租賃權(quán)作為一種債權(quán)，其逐漸向物權(quán)發(fā)展的立法趨勢，現(xiàn)已為許多國家所采納。
二、租賃權(quán)性質(zhì)探討
依上所述，租賃權(quán)是否具有對抗第三人的權(quán)力，是探討租賃權(quán)性質(zhì)的出發(fā)點，在這種情況下，承租人的租賃權(quán)性質(zhì)如何大體有如下三種學(xué)說：
(一)債權(quán)說
這一學(xué)說認(rèn)為承租人對租賃物使用、收益的權(quán)利并非當(dāng)然地因租賃契約的成立而成立，而是因租賃物的交付取得。但是這種對他人之物使用收益的權(quán)利，與物權(quán)人能直接支配其標(biāo)的物的獨立權(quán)利并不相同，而是從屬于租賃權(quán)的權(quán)能。即當(dāng)租賃物的所有者發(fā)生了變動，租賃者即物權(quán)來排除這種妨害，這種學(xué)說不利于維護(hù)交易的安全?！斗▏穹ǖ洹费赜昧肆_馬法的體例，在《取得財產(chǎn)的各種》中規(guī)定了租賃契約，該規(guī)定對租賃權(quán)的效力進(jìn)行了論定，“買賣破租賃”更加說明了該租賃權(quán)的債權(quán)性。但該學(xué)說為大多數(shù)國家立法所不采。
(二)物權(quán)說
這種觀點認(rèn)為，雖然許多國家立法都將租賃列入債編加以規(guī)定，但租賃權(quán)仍然是一種物權(quán)。債權(quán)是請求他人為或不為一定行為的權(quán)利，而物權(quán)在定義上的分歧是促使此項學(xué)說產(chǎn)生的癥結(jié)。對于物權(quán)的定義，大體可分為四類：第一類，著重于對物的直接支配性的定義；第二類：著重于直接支配與享受利益的定義：第三類：著重直接支配與排他性的定義：第四類著重直接支配、享受利益與排他性的定義。由此可見，如何來評定一種權(quán)利是物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)促成了租賃權(quán)的物權(quán)說。租賃權(quán)對租賃物的使用、收益，是對物的直接支配，且這種支配正是租賃權(quán)的主體，承租人請求出租人交付租賃物，修繕租賃物的權(quán)利，都不過是由此而產(chǎn)生的效果．即租賃權(quán)主要是一種使用、收益的權(quán)利，其完全符合物權(quán)第一類，第二類的定義，由此租賃權(quán)是一種占有并對物進(jìn)行支配的一種物權(quán)這種學(xué)說則應(yīng)運(yùn)而生。然對于物權(quán)的直接支配、享受利益和排他性的物權(quán)定義現(xiàn)在已為大多數(shù)學(xué)者所接受，租賃權(quán)的物權(quán)學(xué)說亦不為大多數(shù)國家所接受。
(三)租賃權(quán)的物權(quán)化說
這種學(xué)說認(rèn)為租賃權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)，但為了保護(hù)承租人的利益，法律強(qiáng)化其效力，從而使其物權(quán)化的趨勢。具體表現(xiàn)在四個方面：
1、對抗效力。在一般債權(quán)關(guān)系中，債權(quán)人不得以其債權(quán)對抗標(biāo)的物享有物權(quán)的人。但在租賃關(guān)系中，租賃人在租賃關(guān)系存續(xù)期間，可以以其租賃權(quán)對抗取得租賃物所有權(quán)或其他物權(quán)的人，而對租賃物使用、收益。這種情況稱為租賃權(quán)的對抗力。對抗力產(chǎn)生的原因，有人認(rèn)為是因租賃關(guān)系是與租賃物的所有權(quán)相結(jié)合的一種債務(wù)關(guān)系，與所有權(quán)一同轉(zhuǎn)移。也有人認(rèn)為因出租人在為租賃物所有權(quán)的讓與時設(shè)定占有權(quán)，進(jìn)而為法律上的轉(zhuǎn)移，無須以特別構(gòu)成來說明。
2、對侵害租賃權(quán)的第三人的效力。承租人基于其占有權(quán)當(dāng)然可以對第三人的侵害行為行使損害賠償請求權(quán)及妨害排除請求權(quán)。但若單純基于其租賃權(quán)，承租人能否行使這兩項權(quán)利?租賃權(quán)作為一種權(quán)利，在受到侵害時以此為理由，請求損害賠償應(yīng)當(dāng)是可以的，至于有無妨害排除請求權(quán)，學(xué)者和判例的態(tài)度不大一致，多數(shù)認(rèn)為承租人因取得占有而其租賃權(quán)物權(quán)化后，得基于其租賃權(quán)，請求妨害之排除。對于我國民法則承認(rèn)了承租人享有妨害排除請求權(quán)。
3、租賃權(quán)處分的可能性。即租賃權(quán)的讓于和轉(zhuǎn)租的可能性。按照租賃關(guān)系的一般要求，租賃人本來不能在未經(jīng)出租人同意的情況下，轉(zhuǎn)祖或讓于租賃權(quán)。但是出租人使承租人可以使用、收益租賃物的積極的債務(wù)，逐漸地退化為消極的容忍義務(wù)：即承租人的使用、收益也逐漸固定形態(tài)，只要能保證出租人租會的收入，承租人是誰已經(jīng)不再那么重要。所以租賃權(quán)處分的可能性逐漸得到承認(rèn)。
4、租賃權(quán)的永續(xù)性。一般說，債權(quán)的存續(xù)時間都較短，物權(quán)的存續(xù)時間則比較長。而租賃合同的期限一般都較長，這也是其物權(quán)化的表現(xiàn)。“租賃權(quán)的物權(quán)化說”已為許多國家立法所采納?！度漳久穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，發(fā)生效力。德國民法典》第571條也規(guī)定：“出租的土地，在交付承租人后，出租人讓于第三人時，受讓人代替出租人而取得其所有期間因租賃關(guān)系所生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?/p>
三、租賃權(quán)物權(quán)化的適用
關(guān)于“買賣不破租賃”構(gòu)成要件主要有以下幾個：
(一)須租賃合同為合法有效。如果租賃物所有權(quán)讓于后，其租賃被撤銷，則其租賃關(guān)系視為未轉(zhuǎn)移于受讓人。其租賃契約須為原所有人所訂立或受其拘束。
(二)租賃物的讓與亦須有效。(1)只須讓與是有效的，即使出租人不是所有人，但是在登記的過程中，為善意的取得的對于第三人亦有效。(2)讓與形式包括買賣、贈與、互易、公司之投資、遺贈等，強(qiáng)制拍賣亦認(rèn)為有效，因為它也是所有權(quán)之讓與形式，自無排除之必要，不過《德國民事訴訟法》規(guī)定，強(qiáng)制買賣不在其內(nèi)。(3)須為讓與的所有人同時為出租人，因此非讓與人而系第三人為出租人時，不適用之。例如典權(quán)人將典權(quán)出租，而出典人將典物出賣時，其租賃雖為有效，但是典物的受讓人，當(dāng)然不承受其租賃關(guān)系。當(dāng)然如果第三人受所有人之委任或得其承諾，而為出租時則應(yīng)該類推適用。
(三)承租人須受領(lǐng)租賃物之交付。在讓與前，須對承租人或經(jīng)出租人同意的次承租人轉(zhuǎn)移占有，亦即租賃物之交付以現(xiàn)實交付為限。承租人一旦受領(lǐng)租賃物交付后，租賃人將所有權(quán)讓與第三人時，須繼續(xù)占有。因為若出租人與承租人中止租賃物占有后，將其讓與第三人，則第三人無從得知租賃契約存在，絕無使租賃契約對受讓人繼續(xù)存在之理。然而下面兩種例外亦應(yīng)認(rèn)為有效，即承租人一時離開房屋出外旅行，租賃物被他人侵奪已回復(fù)者： 出租人將租賃物讓與第三人。該第三人亦包括次承租人，次承租人受讓租賃物所有權(quán)者，原租賃契約對須承租關(guān)系仍繼續(xù)存在。承租人于租賃關(guān)系終止前，仍有就租賃物使用收益之權(quán)利。但若承租人受讓租賃物，應(yīng)解釋為租賃關(guān)系消滅，亦即該原則僅對第三人受讓租賃物發(fā)生效力。依《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃期間，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，租賃合同對該第三人繼續(xù)有效。”說明僅發(fā)生出租人之變更，其租賃關(guān)系仍以原租賃契約繼續(xù)存在，故而發(fā)生以下效力：
(一)
受讓人對于承租人取得出租人之地位．相斗得行使權(quán)利義務(wù)。例如修繕義務(wù)，應(yīng)向受讓人請求，租金應(yīng)向新出租人交付，終止契約亦由受讓人或向受讓人為之。然而所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，既已到期之租金，屬獨立之債權(quán)，不當(dāng)然轉(zhuǎn)移，租金已前付者，原出租人應(yīng)將歸屬于新出租人，受讓人權(quán)利義務(wù)之承受，以出租人之資格所應(yīng)歸屬者為限，如瑕疵擔(dān)保，轉(zhuǎn)租之允許。反之其它權(quán)利義務(wù)，受讓人概不承受。
(二)受讓人與承租人間權(quán)利義務(wù)之，例如租金之?dāng)?shù)額。修繕義務(wù)之負(fù)擔(dān)、租賃期之有無、長短等，悉依原租賃契約。原定租賃期間，應(yīng)將讓與前經(jīng)過部分扣除，他的殘余時間。
(三)受讓人對于承租人之租金請求權(quán)之承受，應(yīng)通知承租人。在未通知前，債務(wù)人對于原債權(quán)人所為之清償，應(yīng)為有效。原出租人與受讓人之間依不當(dāng)?shù)美?guī)定處理。
(四)原出租人因讓與相賃物脫離出租人的地位，其以后的權(quán)利義務(wù)，概由受讓人承受。
四、我國對租賃權(quán)的界定
我國原《合同法》第23條規(guī)定：“如果出秘方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方肘，租賃合同對財產(chǎn)新的所有方式繼續(xù)有效。”現(xiàn)行《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！钡?29條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不租賃合同的效力?！庇梢陨蟽蓷l關(guān)于租賃合同期限的規(guī)定及租賃期間發(fā)生租賃合同效力的規(guī)定， 都反映了我國采用“租賃權(quán)物權(quán)化”這—學(xué)說。但我認(rèn)為這一規(guī)定未必合適。因為一般而言，對于動產(chǎn)的租賃權(quán)沒有必要作此保護(hù)。為強(qiáng)化不動產(chǎn)承租人的地位，可對不動產(chǎn)租賃實行“買賣不破租賃”的原則；而對動產(chǎn)也完全實行“買賣不破租賃”的原則，不利于財產(chǎn)的流通。我個人贊同租賃權(quán)物權(quán)化學(xué)說，但是對某些特殊的租賃權(quán)(例如不動產(chǎn)租賃僅)賦于物權(quán)的效力，而不是—般地承認(rèn)租賃權(quán)為物權(quán)。租賃權(quán)作為一種債權(quán)，其向物權(quán)化的趨勢可見一斑。在我國的立法中還有如下債權(quán)物權(quán)化的相關(guān)規(guī)定有：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干的意見(試行)》一百一十九條：‘私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄稉?dān)保法》第四十八條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《擔(dān)保法》第四十八條：“抵押人將欲山租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效；”海商法》第一百三十八條：“船舶所有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)租出的船舶的所有權(quán)，定期租船合同約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不受影響，但是當(dāng)及時通知承粗人。船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原船舶合同由受讓人和承租人繼續(xù)履行?！?海商法)第一百五十一條：“未經(jīng)承租人事先書面同意，出租人不得在光船機(jī)賃期間對船舶設(shè)定抵押權(quán)?！币陨鲜俏覈裆谭ㄖ袑Α皞鶛?quán)物權(quán)化學(xué)說”的適用．
五、物權(quán)、債權(quán)的優(yōu)越地位之比較
人類之生存，以占有一定的物質(zhì)資料為必要。因此，在法律發(fā)展吏上，保障財產(chǎn)歸屬關(guān)系的所有權(quán)制度發(fā)生最早。隨著人類進(jìn)步，由自己自足的經(jīng)濟(jì)逐漸發(fā)展為社會分工為基礎(chǔ)的交換經(jīng)濟(jì)形態(tài)，保障財產(chǎn)流通關(guān)系的契約制度因此產(chǎn)生。債權(quán)為獲取財產(chǎn)之手段，亦即以獲取他人財產(chǎn)為目的，使財產(chǎn)當(dāng)事人之間的合意而轉(zhuǎn)移，即為債權(quán)之實現(xiàn)。此目的一旦達(dá)到，債權(quán)關(guān)系即行消滅．故債權(quán)本身隱含短暫之時間因素，即債權(quán)之有期性。且債權(quán)之社會作用，在于確保債權(quán)人取得財產(chǎn)，使財產(chǎn)之轉(zhuǎn)移得以實現(xiàn)。此即所謂占權(quán)的社會作用在保障動的安全，而與物權(quán)的社會作用在保障靜的安全，顯然不同。因此，物權(quán)作為人與物的關(guān)系上的權(quán)利，在人類自己自足，其機(jī)能是保障個人勞動生產(chǎn)的財貨專屬于個人自由利用并排除外界的壓迫和妨害。中世紀(jì)的法律生活，是以物權(quán)為中心的靜態(tài)的生活，所有權(quán)乃是目標(biāo)，而債權(quán)只是取得所有權(quán)的手段。由于所具有的社會作用不同，致物權(quán)與債權(quán)制度自始即明顯對立，而物權(quán)處于較債權(quán)為優(yōu)越之地位。但在近市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律生活為之一變，物權(quán)特別是所有權(quán)與債權(quán)相結(jié)合，獲得了超出對物的支配的性格的對人的支配力，造成經(jīng)濟(jì)上所謂財產(chǎn)的資本化，法律上所謂所有權(quán)的債權(quán)化。然而社會正如一有機(jī)體，物權(quán)如該有機(jī)體之骨骼或其他永久之組織，債權(quán)則如該有機(jī)體之血液或其他暫時之組織，時時在靜止與運(yùn)動中交替補(bǔ)充。物權(quán)為交替之山發(fā)點， 亦為交易之對象，唯有債權(quán)所要求的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移可暢通無阻，社會之骨骼、財產(chǎn)之集資，方能形成與壯大?？梢妰烧呦荡烬X相依，相輔相成。晚近以來，不僅物權(quán)有債權(quán)化之趨勢，債權(quán)亦有物權(quán)化之現(xiàn)象，租賃權(quán)之物權(quán)化及其著例，債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)結(jié)合而橫掃千軍，亦足為證。因此發(fā)生從原來物權(quán)的優(yōu)越地位轉(zhuǎn)向所謂債權(quán)的優(yōu)越地位。
書目
①粱慧星、陳華彬：《物權(quán)法》 法律出版社 1997年版
②劉文華，任雪芳：《合同法釋論與實務(wù)操作》 1997年版
⑧史尚寬：《債法各論》政法大學(xué)出版社 2000年版
④巴里·尼古拉斯著 黃風(fēng)譯 《羅馬法概論》 法律出版社 2000 年版
⑤崔建遠(yuǎn) ：《合同法》 法律出版社 1997年版
債權(quán)法范文3
關(guān)鍵詞：物權(quán)行為債權(quán)行為
一、物權(quán)行為理論的含義
物權(quán)行為理論是德國法學(xué)家薩維尼所創(chuàng)造的。他在《當(dāng)代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的根源。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因為它具備企業(yè)的全部特征:它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認(rèn)其本質(zhì)是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨來的?！?/p>
薩維尼把“契約”的內(nèi)容擴(kuò)大化了，它不僅包括我們通常所認(rèn)為的債務(wù)契約，也包括物的契約。他以房屋的買賣為例:買賣雙方所訂立的房屋買賣合同是債權(quán)行為，之后雙方為履行合同所進(jìn)行的房屋過戶登記，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是物權(quán)行為.由此他提出:以履行買賣合同或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的“物的契約”。
由此，薩維尼定義了物權(quán)行為的概念:是關(guān)于物的處分的行為，即當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、廢止物權(quán)的達(dá)成一致的意思表示。
二、物權(quán)行為理論的內(nèi)容
(一)區(qū)分原則，或稱分離原則
這一原則的含義是債權(quán)的變動依據(jù)當(dāng)事人間關(guān)于債權(quán)的意思表示一致，物權(quán)的變動依據(jù)獨立的物權(quán)意思加以確定。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為稱為原因行為，物權(quán)變動的行為稱為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，并不一定會發(fā)生物權(quán)變動之結(jié)果。所以，要將物權(quán)變動和債權(quán)變動分開來處理。以上文提到過的房屋買賣為例，交易有兩個部分，一個是債權(quán)行為，一個是物權(quán)行為。債權(quán)行為是原因，只有原因行為不一定發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果:而物權(quán)行為是結(jié)果，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)意思在內(nèi)的登記或是交付行為才產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果.故物權(quán)行為區(qū)別于債權(quán)行為而獨立存在。
(二)形式主義原則
形式主義原則是指物權(quán)變動的獨立意思表示必須要依據(jù)一種客觀能夠認(rèn)定的方式加以確定。用法律行為發(fā)生、變更、消滅物權(quán)，單純的意思表示不會發(fā)生物權(quán)變動，還需要用交付或登記等公示行為證明物權(quán)合意之存在，引起物權(quán)變動的債權(quán)行為只是證明了物權(quán)合意的存在。物權(quán)行為是設(shè)立、變更、廢止物權(quán)的意思表示，這種意思要以某種形式表現(xiàn)出來，而最好的方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，也就是我們所說的公示。如以公證證明、轉(zhuǎn)移證書、提交登記等的客觀形式來認(rèn)定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，這既符合當(dāng)事人的主觀意思，又能保證第三人利益，保障交易安全;這不僅符合了物權(quán)行為理論的含義，而且對司法實踐具有指導(dǎo)意義。
(三)無因性原則，又叫抽象性原則
如果物權(quán)行為的成立和生效不受債權(quán)行為影響，即為無因:如果物權(quán)行為的法律效力受債權(quán)行為是否成立及生效的影響，即為有因。此原則的含義是指物權(quán)變動不受其原因行為效力的制約.在物權(quán)的變動中，物權(quán)變動的后果來源于當(dāng)事人之間獨立的意思表示，而不是債權(quán)法的意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接地受債權(quán)意思約束.物權(quán)變動的本質(zhì)是處分行為獨立地達(dá)到其法律上的效果.物權(quán)變動是物權(quán)行為的結(jié)果，如果債權(quán)行為的合同被撤銷，而物權(quán)行為的意思未撤銷，那么已發(fā)生轉(zhuǎn)移的物權(quán)當(dāng)然有效。即原因行為的無效不能影響物權(quán)變動的效力。
三、物權(quán)行為理論對債法制度的影響
債法制度與物權(quán)制度共同構(gòu)成了民法中的財產(chǎn)制度.民法理論一般認(rèn)為，物權(quán)法是規(guī)定財產(chǎn)歸屬關(guān)系，維護(hù)財產(chǎn)“靜的安全”的法:而債法是作為規(guī)范、保護(hù)和促進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，維護(hù)財產(chǎn)“動的安全”的法.債法制度內(nèi)容包括什么，學(xué)者也有爭議。就其實質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)包含債法總則、合同法、侵權(quán)行為法、不當(dāng)?shù)美ê蜔o因管理制度，以及單方允諾等制度。
物權(quán)行為理論被德國民法典的立法者接受，并成為立法理論基礎(chǔ)。中國的物權(quán)法己經(jīng)頒布實施，從中似乎能看到該理論的身影，如第二章物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅中對動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定，可以說吸收了物權(quán)行為理論的形式主義原則;但有些內(nèi)容似乎又與該理論相悖，如第106條對所有權(quán)取得規(guī)定中，對不動產(chǎn)也可適用善意取得的規(guī)定應(yīng)是違背了“第三人不能以不知登記而提出善意抗辯”的原則，不動產(chǎn)領(lǐng)域不可能適用善意取得制度。無論如何，是否以物權(quán)行為理論作為物權(quán)法的立法理論隨著物權(quán)法的出臺也告一段落，本文不再贅述。然而，物權(quán)行為理論的研究并沒有到此結(jié)束，至于它對債法制度會產(chǎn)生何種影響，筆者擬從以下幾個方面闡述:
(一)物權(quán)行為理論將完善債法體系
我國債法中的合同是狹義概念，物權(quán)行為的引入將擴(kuò)大“契約”的范圍，不但包括債法上的合同，而且也包括物權(quán)契約，如地上權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、地役權(quán)等限制物權(quán)的設(shè)立契約就是物權(quán)契約。債法體系吸收了物權(quán)合同內(nèi)容，這也將為房地產(chǎn)法、擔(dān)保法等單行法的完善提供依據(jù)。
(二)物權(quán)行為理論能正確解讀不當(dāng)?shù)美贫?/p>
依區(qū)分原則，物權(quán)變動的效力不受債權(quán)行為的影響，在不涉及第三人情況下，當(dāng)原因行為被撤銷時，原權(quán)利人不能直接提出返還所有權(quán)之訴，而只能根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定提出返還其所有權(quán)。而我國現(xiàn)行債法制度把不當(dāng)?shù)美膶ο笙拗圃趥鶛?quán)法上的利益，當(dāng)契約內(nèi)容擴(kuò)大以后，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)當(dāng)然也包含物權(quán)返還的結(jié)果。在當(dāng)事人之間不涉及第三人利益問題時，不當(dāng)?shù)美匀灰部梢园l(fā)生物的返還或物上所有權(quán)的返還。
(三)物權(quán)行為理論有效的保證了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)中的交易安全
對交易中第三人利益的保護(hù)較之善意制度對第三人的保護(hù)更為完善。依區(qū)分原則，原因行為無效或被撤銷后，物權(quán)變動仍然有效，只要是符合物權(quán)公示原則的，第三人的權(quán)利即使是在其前手交易有瑕疵的情況下也能得到保護(hù)。善意制度盡管也是對第三人的保護(hù)機(jī)制，但其作用有限，最主要的體現(xiàn)就是對不動產(chǎn)領(lǐng)域的適用不能，因為不動產(chǎn)登記制度在各個國家都有規(guī)定，其登記信息是公開的，是可以被查詢獲知的，故第三人不能以不知道登記而主張自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物權(quán)行為理論。
(四)物權(quán)行為理論有利于維護(hù)交易秩序的穗定
債權(quán)法范文4
內(nèi)容提要: 由羅馬法發(fā)展起來的債權(quán)理念,代表了羅馬法的較高成就,是人類法律文化的寶貴遺產(chǎn)。羅馬法債權(quán)理念發(fā)展的一般歷程分為三個階段,即,人身性債權(quán)向財產(chǎn)性債權(quán)的過渡形成、債權(quán)理念與家父權(quán)理念的并存格局,以及羅馬法債權(quán)理念的擴(kuò)充發(fā)展。這三個階段展示了人類債權(quán)理念由原始狀態(tài)向文明過渡的歷程。
自公元前753年羅馬城的建立,至公元528 534年優(yōu)士丁尼一世當(dāng)政并編纂《法典》、《學(xué)說匯纂》以及《法學(xué)階梯》,期間跨越一千二百余年{1}(P.462—478)。尤其值得注意的是,羅馬人憑借其優(yōu)良的軍事器械及技術(shù)于公元前后曾建立起人類歷史上最早的帝國并統(tǒng)治達(dá)五、六個世紀(jì)之久。正是在這一帝國的孕育與庇護(hù)下羅馬人以及諸如蓋尤斯鳥爾比安等一批著名的法學(xué)家們創(chuàng)造了人類歷史上首次輝煌的法律成就,有關(guān)萬民法以及自然法的理念亦首次在羅馬法中得以體現(xiàn)。隨著中世紀(jì)對羅馬法典的考古發(fā)掘以及文藝復(fù)興時期羅馬法律研究的狂熱,羅馬法的諸多理念直接影響著近、現(xiàn)代法典體系的形成,以至今日的某些學(xué)者仍沉浸在羅馬法的研究與探尋之中,以求新的發(fā)現(xiàn)與突破。由羅馬法發(fā)展起來的債權(quán)理念,充分代表著羅馬法的較高成就,同時亦對近現(xiàn)代債權(quán)法律制度的形成產(chǎn)生過深遠(yuǎn)的影響。
一、人身性債權(quán)向財產(chǎn)性債權(quán)的過渡形成
羅馬原始制度下的債的理念,與人類其它處在原始狀態(tài)下的債的理念,并無實質(zhì)的不同。也許是由于原始人類長期處于同態(tài)復(fù)仇的自然秩序狀態(tài)的原因,那種基于同態(tài)復(fù)仇而享有報復(fù)權(quán)力,以及遭復(fù)仇而面臨的壓力與約束逐漸以債的理念扎根于原始人類的心目中。我們從拉丁文中最早用來表示債的理念的文字“obligare”來自動詞“捆綁(ligare)”之意,以及后來羅馬家父權(quán)力體系下,因家子侵犯家外人的犯罪,家父可以將家子交給被害人而擺脫自己的責(zé)任,亦即所謂移交罪犯權(quán)之原始償債方式中,均不難體味人類早期債的理念與同態(tài)復(fù)仇或者說與犯罪之間的密切關(guān)系?？梢哉f在原始制度下“犯罪是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”{2}(P.401)。正是由于債的理念是在這樣的狀態(tài)下形成,使得人身懲罰之功能首先被注入到債的理念之中。
隨著原始社會向文明社會的過渡,在羅馬法律體系中,原始狀態(tài)下的同態(tài)復(fù)仇之債,逐漸演變并分化為公犯以及私犯之債。所謂公犯,即逐漸成為社會公共力量或國家直接打擊的犯罪現(xiàn)象,而私犯,則混雜了現(xiàn)代人所謂的部份犯罪(如盜竊、搶劫、侵辱等)以及損害賠償之侵權(quán)行為等。私犯與私刑相伴而生,但逐漸私犯亦被允許承擔(dān)罰金之責(zé)任,而這為債的理念從人身懲罰功能向財產(chǎn)性功能的過渡,提供了最佳的契機(jī)。當(dāng)然,這與整個社會私有制狀態(tài)下財富地位的突出興起密切相關(guān)。
當(dāng)羅馬人通過財物讓與的“耐克遜”[1]方式來處理契約之交易時,當(dāng)交易逐漸以口頭、文書、要物以及諾成契約的方式而最初達(dá)成時,當(dāng)契約之債形成之初,由于私犯之債歷史延續(xù)的主導(dǎo)地位,契約之債顯然處于私犯之債的從屬地位。而這使得私犯之債從同態(tài)復(fù)仇之債延續(xù)下來的人身懲罰理念,被隨之注入進(jìn)契約之債的理念中,以至于早期契約之債的理念中,除了履行交易的內(nèi)容要求外,人們亦能見到人身懲罰的蹤影。我們從羅馬《十二銅表法》第3表的以下規(guī)定可以清楚地感受到早期契約之債的強(qiáng)烈人身懲罰理念:
“第一條 債務(wù)人在其承認(rèn)債務(wù)之后或裁判對他作了決定之后,得有三十天的特許期限。
第二條 上述期限終了時,原告人可以拘捕債務(wù)人,可以將他押解到庭受訊以便執(zhí)行判決。
第三條 若債務(wù)人仍未自動執(zhí)行法庭判決,且在受訊時無人代他解脫責(zé)任,則原告人得把他帶到私宅,給他帶上足枷或手銬,其重量不輕于15磅,而且假如愿意的話,還可以加重。
第四條 債務(wù)人在拘禁期中,如愿意,可自費供養(yǎng)。若無力自費供養(yǎng),則拘禁他的人每日應(yīng)發(fā)給他面粉一磅如愿意亦可多給些。
第五條 當(dāng)債務(wù)人在拘禁期間,他有權(quán)與原告人謀求和解,但若雙方不能和解,則這些債務(wù)人應(yīng)被繼續(xù)拘禁60天。在此期間,他們須在市集日連續(xù)三次被帶到會場最高審判官前,并宣布其所判決的錢額。至第三個市集日他們則被處以死刑或售之于國外于第伯河以外。
第六條 至第三個市集日,債務(wù)人得被砍切成塊。至于砍切大小,則并不歸罪于他們”{3}(P.15—16)
當(dāng)社會交易日漸發(fā)達(dá),從而契約之債成為債的主導(dǎo)形態(tài),當(dāng)私犯之債人身懲罰之功能日漸為不斷興起的國家力量所剝奪或享有當(dāng)人類自然進(jìn)化法則日漸排除債的人身懲罰功能對人類自身所顯然造成的不利傷害,當(dāng)這一切聯(lián)合成為一股共同的力量之時,債的人身懲罰功能必然應(yīng)從債的理念之中被剔除。債,尤其是基于交易的契約之債,應(yīng)當(dāng)回到它們實現(xiàn)財產(chǎn)目的的原本軌道,債,首先應(yīng)當(dāng)是也只能是財產(chǎn)之債。當(dāng)以財產(chǎn)為目的成為債的首要理念之時,債的人身性特點并未隨即完全消除。事實上,以人身服勞役進(jìn)行償債的方式還保留了很長一段時間,此時的人身服役亦主要不是為了人身懲罰,其意仍首先在于實現(xiàn)債的財產(chǎn)理念。
羅馬法債權(quán)體系中一個很重要的特點,便是債的四分法,債被分為契約之債、準(zhǔn)契約之債、私犯以及準(zhǔn)私犯。這對現(xiàn)代法律中以契約之債以及侵權(quán)之債為主要支撐的債權(quán)體系的形成產(chǎn)生過重大的影響。羅馬法體系中債的四分方法,已充分表明羅馬人實質(zhì)性地完成了債的人身理念向財產(chǎn)理念的過渡。姑且不論契約以及準(zhǔn)契約之債僅為財產(chǎn)責(zé)任的特性,即便對于盜竊、搶劫、人身傷害等私犯之債,亦被主要采用請求返還或要求給付原物以及2倍3倍4倍的罰金處罰或者以對被殺奴隸或四足動物的所有人償付該物在該年內(nèi)的最高價值等均為財產(chǎn)性補(bǔ)償?shù)姆椒▉沓袚?dān)債之責(zé)任,這從優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的有關(guān)論述中可以充分地得到印證。
當(dāng)羅馬人完全實現(xiàn)了債的理念由人身性意義向財產(chǎn)性意義的超越時,羅馬人亦即開啟了人類債權(quán)理念的全新篇章。而這是由公元前326年《博埃得里亞法》解放所有債務(wù)奴隸的宣告來實施的:除了那些因犯罪而受罰的人外,任何仍在接受懲罰的人均不應(yīng)受到捆縛或監(jiān)禁,所欠的錢款應(yīng)當(dāng)用債務(wù)人的財產(chǎn)而不是軀體來償還(re auis,nisiaui noxam memisset,donec poena m lueRet,in compedeibus antin neRvo teneRetm:pecuniae cteditueboria debitoris non corpus obnoxiu m esse)”{3}(P.354)。正是在這樣的宣告推動下,羅馬法中以債務(wù)人的財產(chǎn)作為債務(wù)擔(dān)保的理念終究得以形成,而債權(quán)人亦自然只能在債務(wù)人的財產(chǎn)而非人身范圍內(nèi)實現(xiàn)其債權(quán)的滿足。債權(quán)人的地位顯然被削弱了,而整個人類的債權(quán)文明卻在這種削弱中向前邁進(jìn)了。
二、債權(quán)理念與家父權(quán)理念的并存格局
在羅馬法新的債權(quán)理念得以形成并不斷發(fā)展的同時,羅馬家庭在社會延續(xù)中的核心地位亦同樣得到羅馬法律的維護(hù)而特有產(chǎn)以及限定繼承便是這兩股發(fā)展力量不斷沖擊所致。家父權(quán)力體系下的羅馬家庭,代表著宗親以及家族的力量因而亦代表著組成國家的各類宗族的聯(lián)合力量。在國家之下,家庭是最為重要的核心力量,法律必須首先對其加以維護(hù),而家父對于家庭內(nèi)的絕對人身以及財產(chǎn)之權(quán)力,正是法律維護(hù)的最佳主體選擇。但債權(quán)理念也代表著整個社會秩序維護(hù)的觀念,對債權(quán)理念的破壞或不遵守,亦同樣損及社會之共同利益。當(dāng)法律面臨兩者都應(yīng)得到維護(hù)而有可能產(chǎn)生沖突時,羅馬人發(fā)揮了他們法律創(chuàng)造的才華。按照家父被視為家庭財產(chǎn)唯一所有人的設(shè)定,若家子或奴隸對第三人的任何負(fù)債,由于家子及奴隸人身及財產(chǎn)地位的不獨立性,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)就整個家庭的財產(chǎn)求得回報。這種牽連所可能帶來的風(fēng)險顯然不利于家庭的維護(hù),同時,亦實質(zhì)違背債務(wù)人以其個人之財產(chǎn)擔(dān)保償債的理念,畢竟家子或奴隸乃事實上的債務(wù)人,盡管他們不被視為法律上的債務(wù)人。但如果僅讓家子或奴隸負(fù)責(zé)償債而卻不給予他們?nèi)魏呜敭a(chǎn)的權(quán)利,那么亦顯然不利于債權(quán)人利益的保護(hù)于是特有產(chǎn)制度應(yīng)運(yùn)而生。
債權(quán)法范文5
關(guān)鍵字： 公司重整 債權(quán)人 法律保護(hù)
公司重整，又稱公司更生。它是指由利害關(guān)系人申請，在審判機(jī)關(guān)的主持和利害關(guān)系人的參與下，對財務(wù)陷入困境、瀕臨破產(chǎn)邊緣，但又有重整能力的公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的清理，以期擺脫困境，重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序和制度。它是現(xiàn)代商法鑒于大公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中日益重要的地位和作用，為彌補(bǔ)和解制度的不足而發(fā)展起來的一種新型的、更為有效的破產(chǎn)預(yù)防制度，其旨在通過貶低債權(quán)人的程序地位、擴(kuò)大參與程序的主體范圍和強(qiáng)化法院職權(quán)主義等方法，綜合社會各方力量，挽救困難企業(yè)，實現(xiàn)社會利益的總體價值目標(biāo)。它在促使有破產(chǎn)危險的企業(yè)盡快復(fù)蘇壯大、進(jìn)而清理債務(wù)、實現(xiàn)負(fù)債企業(yè)資產(chǎn)的最大化、保護(hù)投資者和債權(quán)人的利益、保證交易安全、維護(hù)交易秩序穩(wěn)定等方面發(fā)揮著愈來愈重要的作用，因而成為現(xiàn)代破產(chǎn)法的一項重要制度。但是，在實行公司重整制度的西方國家，公司重整制度也成為某些公司用于逃避破產(chǎn)、拖延債務(wù)、損害債權(quán)人利益的法律工具。當(dāng)前，全新意義上的《中華人民共和國破產(chǎn)法》的起草與制定工作，正在緊鑼密鼓地進(jìn)行。如何反思和創(chuàng)制符合中國國情、具有中國特色的公司重整制度，如何發(fā)揮公司重整制度的優(yōu)勢，克服其消極作用遂成為我國當(dāng)前理論界的一項重大課題。本文著重從債權(quán)人保護(hù)的角度，對公司重整制度的有關(guān)問題談點個人的粗淺看法，以期對我國的破產(chǎn)立法有所裨益。
一、公司重整制度的適用對象
公司重整制度的適用對象，是指具備何種條件的公司方具有重整的資格或權(quán)利。從目前實行公司重整制度的國家或地區(qū)的立法實踐來看，重整制度的適用范圍具有狹窄性，即并非所有公司均具有重整資格，而大多數(shù)國家和地區(qū)的立法均以股份有限公司為公司重整制度的重點調(diào)整對象。立法上之所以作出如此規(guī)定，是由重整制度的社會政策目標(biāo)所決定的。重整制度產(chǎn)生和發(fā)展的重要原因就在于克服傳統(tǒng)破產(chǎn)法的硬直性和片面性的不足，其目的在于防患于未然，拯救困難企業(yè)于破產(chǎn)解體的邊緣，并使之能夠清理債務(wù)、整頓企業(yè)，促成企業(yè)的重建再生，以避免由于大型公司的破產(chǎn)倒閉而造成劇烈的社會動蕩。預(yù)防破產(chǎn)、保存企業(yè)，可以說是公司重整的首要目標(biāo)，而維護(hù)社會整體利益則是公司重整制度的重要價值體現(xiàn)。公司重整制度是對以清算和個體利益為本位的傳統(tǒng)破產(chǎn)法理論的一個重大突破，它以社會利益為本位的價值觀念取代了傳統(tǒng)的個體本位思想。然而，盡管公司重整有望使瀕臨破產(chǎn)的公司起死回生，重新煥發(fā)生機(jī)，從而使公司債權(quán)人的利益最終得以滿足。但是，重整制度畢竟是通過債務(wù)人與債權(quán)人利益的調(diào)整及債務(wù)公司內(nèi)部機(jī)制的完善等措施得以實現(xiàn)的；強(qiáng)制程序的中止、別除權(quán)的限制、重整債權(quán)的劣后以及重整失敗的風(fēng)險等無不會給債權(quán)人的利益帶來不同程度的影響。既然重整制度所著眼的并非作為個體的債務(wù)人，而是整體的社會利益，那么當(dāng)某種對象的破產(chǎn)不致較多地影響一般社會利益時，立法者便不宜作出賦予其重整資格的選擇。當(dāng)然，鑒于目前我國采取有限責(zé)任公司的特大型企業(yè)，特別是國有企業(yè)占主導(dǎo)地位的這一特殊國情，對于規(guī)模較大、從業(yè)人數(shù)較多、對國計民生有重要影響的國有獨資公司及國有控股或持股的特大型有限責(zé)任公司不是不可以考慮適用公司重整制度，但必須有嚴(yán)格的條件限制。
除了對公司重整制度的適用范圍作出限制外，為保護(hù)債權(quán)人利益和保證公司重整目標(biāo)的順利實現(xiàn)，各國立法還規(guī)定了重整公司所須具備的前提和條件。如日本法規(guī)定，重整公司必須是“事業(yè)的繼續(xù)發(fā)生顯著障礙，而不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，而且“又有重建希望”的公司。因此，“處于困境”和“具有重整價值”是法院裁定準(zhǔn)用公司重整的兩個必要條件。如果公司有清償能力，便不得濫行申請重整，以拖延清償?shù)狡趥鶆?wù)；同樣，盡管公司已陷入困境，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，但公司無絲毫重整價值，無更生或重建希望，也不能要求公司重整，只能通過破產(chǎn)清算程序使債權(quán)人的債權(quán)及時得以清償。這是我國破產(chǎn)法在確立公司重整制度時也應(yīng)堅持的兩個標(biāo)準(zhǔn)，以避免債權(quán)人的利益受到無謂的侵害。
二、重整申請與法院裁定
自重整申請的提出到重整申請的裁定，是重整程序的起始階段，又被稱為形式意義的重整階段。在這一階段，為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，保證公司重整的目的能得以圓滿實現(xiàn)，各國立法均規(guī)定了相應(yīng)的措施和制度。主要包括法院審查制度、行政機(jī)關(guān)征詢制度、檢查人選任制及保全處分制度等。
1.法院審查制度。盡管公司重整的啟動具有私權(quán)化的特點，即重整程序只有經(jīng)利害關(guān)系人的申請才能開始，法院不依職權(quán)主義發(fā)動重整程序，但公司重整的過程則表現(xiàn)出了公權(quán)化的趨勢。重整程序較之任何破產(chǎn)程序都更多地貫徹國家干預(yù)主義的原則。這是由公司重整的社會政策目標(biāo)所決定的。保護(hù)債權(quán)人利益當(dāng)然是其價值目標(biāo)的重要組成部分。法院職權(quán)主義在公司重整制度中占據(jù)主導(dǎo)地位的這一特質(zhì)同樣反映于重整程序的初始階段，表現(xiàn)在法院依職權(quán)要對重整申請進(jìn)行必要的審查。包括“形式審查”和“實質(zhì)審查”?！靶问綄彶椤?，主要就申請人是否具有申請資格、法院有無管轄權(quán)、申請書所載內(nèi)容是否合法、所附文件是否齊全等形式要件進(jìn)行審查?！皩嵸|(zhì)審查”則主要審查被申請重整者是否確有重整原因和必要。法院審查制度，對于防止重整申請權(quán)的濫用具有積極作用，是確保債權(quán)人利益的一項重要制度。
2.行政機(jī)關(guān)征詢制度。法院在受理公司重整申請后，因本身對一般公司業(yè)務(wù)及財務(wù)結(jié)構(gòu)并不專精，所以其做出的裁定難免有失公允。為了保證法院裁決的公正、合理，增強(qiáng)公司重整的可行性和現(xiàn)實性，不致于因法院的裁決而使債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益受損，法院在接受重整申請，并裁定重整程序開始之際，有必要征求與債務(wù)公司聯(lián)系較緊密的有關(guān)國家機(jī)關(guān)的意見。具體而言，可考慮向以下機(jī)關(guān)檢送申請副本，并征詢其有關(guān)重整的意見：（1）公司注冊登記機(jī)關(guān)。作為公司注冊登記機(jī)關(guān)，即目前的工商行政管理局，對公司的營運(yùn)狀況以及有無重整價值等較為熟稔和了解，其意見比較貼近現(xiàn)實，具有客觀公正性，對法院的重整裁定具有重要的參考價值。（2）證券管理部門。申請重整的公司多為公開發(fā)行股票或公司債券的股份有限公司。這類公司須依照法律規(guī)定，就其營運(yùn)狀況編制各項會計表冊，經(jīng)檢察人查核和會計師查核簽證并經(jīng)股東會認(rèn)可后，依法向證券管理部門申報。加之證券管理部門對于該公司的資產(chǎn)及營運(yùn)狀況密切關(guān)注，知之較詳，因而其意見也具有較大的參考價值。此外，稅務(wù)機(jī)關(guān)以及銀行等金融機(jī)構(gòu)對公司的資產(chǎn)及盈虧狀況也都從不同的角度有一定程序的了解，也可納入法院的征詢對象范圍之列，以確保法院裁決的客觀、公正。
3.檢查人選任制度。為了確保法院裁定前的準(zhǔn)備工作充分、有效，美國、日本、法國、加拿大等國均規(guī)定有檢查人（examiner）制度，或稱之為調(diào)查委員制度（日本）、鑒定人制度（法國）、重整受托人制度（加拿大）等[1]，目的是通過選任對公司業(yè)務(wù)具有專門學(xué)識、經(jīng)營經(jīng)驗，并且與債務(wù)公司無利害關(guān)系的人擔(dān)任檢查人或調(diào)查委員，以調(diào)查公司實情，對公司重整提出具體意見，供法院作出裁定時參考。檢查人不是重整程序中的必設(shè)機(jī)關(guān)，而是法律授權(quán)法院在必要時所選任的臨時機(jī)構(gòu)。檢查人制度可以彌補(bǔ)法院對公司業(yè)務(wù)不精及任務(wù)繁重的不足，從而有助于法院在作出裁定之前對公司的營運(yùn)狀況有一個全面、客觀的了解，其目的同樣在于杜絕重整申請權(quán)的濫用，以保護(hù)債權(quán)人的利益。
4.保全處分制度。法院在接受重整申請后，作出重整裁定前，為了確保重整程序的順利進(jìn)行和重整目的的全面、及時實現(xiàn)，可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請，或者依職權(quán)，對債務(wù)公司的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)等作出保全處分。盡管保全處分的總體目標(biāo)是為了確保重整程序的順序進(jìn)行和整體目標(biāo)的全面、及時實現(xiàn)，但在客觀上將會起到保護(hù)債權(quán)人利益之功效。如對公司負(fù)責(zé)人將公司財產(chǎn)進(jìn)行處分或設(shè)定擔(dān)保等行為的禁止、對股票轉(zhuǎn)讓行為的限制等，都將有利于維持公司資本，防止公司資產(chǎn)的減少，從而有利于維護(hù)債權(quán)人的利益。
三、重整程序中的特殊機(jī)構(gòu)
（一）重整人
重整人，又稱之為“占有中的債權(quán)人”（debtor in possession）、“財產(chǎn)管理人”或“管理人”（adminstnator），是由法院所選任的具體執(zhí)行重整工作的實際負(fù)責(zé)人或業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。重整人在重整程序中始終居于主導(dǎo)地位。無論重整計劃的草擬、洽商、磋談、修改還是最終執(zhí)行，都依賴重整人，而且重整期間的公司營業(yè)也由重整人負(fù)責(zé)操持。因此，重整人的選任，是重整工作中直接關(guān)系到重整活動成敗和利害各方利益的一件大事，也是理論界和債權(quán)人爭議較多的一個問題。目前，關(guān)于重整人的選任主要有兩類做法：其一，以公司董事續(xù)任重整人為原則，其他人擔(dān)任為例外。其二，以重整公司董事以外的人擔(dān)任為原則，董事續(xù)任為例外。上述兩種做法，各有利弊。前者的優(yōu)點在于重整人對公司業(yè)務(wù)及營運(yùn)情況比較嫻熟。如果由公司董事續(xù)任重整人可駕輕就熟，也是企業(yè)自助自救原則的體現(xiàn)[2].然而，其最大的不足在于，由董事?lián)沃卣穗y免有偏于股東利益和重整效果不彰之虞，因而不利于重整人與重整債權(quán)人之間的信任與合作，故遭到學(xué)者的強(qiáng)烈反對。后者雖可避免重整人與債權(quán)人之間互不信任狀況的發(fā)生，但由于重整人不熟悉公司業(yè)務(wù)而又可能會影響到重整的效果。為彌補(bǔ)重整人對重整公司業(yè)務(wù)不熟悉之缺憾，筆者認(rèn)為，可依美國《破產(chǎn)法典》第156條之規(guī)定，以局外人擔(dān)任重整人為原則，債務(wù)人續(xù)任重整人為例外，必要時可任命公司董事、職員為重整輔助人。
（二）重整監(jiān)督人
在重整人之外專設(shè)重整監(jiān)督人，作為公司受重整后的必設(shè)的監(jiān)察機(jī)關(guān)，是目前不少國家和地區(qū)所采取的一種重整監(jiān)督機(jī)制。重整監(jiān)督人的職責(zé)在于對重整人的重整工作進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，但其本身又須受法院監(jiān)督。重整監(jiān)督人由法院從對公司業(yè)務(wù)具有專門知識及經(jīng)驗、并無利害關(guān)系的自然人或法院中選任。重整監(jiān)督人的設(shè)置對于保證重整活動合法進(jìn)行，維護(hù)債權(quán)人利益具有積極作用。
（三）關(guān)系人會議
關(guān)系人會議類似于清算程序中的債權(quán)人會議，但其組成人員則不以債權(quán)人為限，此外還包括股東等其他利害關(guān)系人。從性質(zhì)上講，關(guān)系人會議相當(dāng)于公司重整前的股東會，是公司在重整期間的意思機(jī)關(guān)。從保護(hù)債權(quán)人角度出發(fā)，筆者想著重探討以下問題：
1.重整程序中的股東權(quán)行使問題
公司被裁定重整后，股東與債權(quán)人均成為公司重建之關(guān)系人，其股權(quán)僅得依重整程序行使之。股東原有之權(quán)利，無論其為固有權(quán)利或非固有權(quán)利，均應(yīng)受重整程序限制。其所以如此，實因公司重整旨在調(diào)整公司利害關(guān)系人之利害，股東既為利害關(guān)系之一，自應(yīng)允許其出席并參與公司重整程序。況且公司重建系因公司出現(xiàn)財務(wù)困難，有破產(chǎn)之虞，但并不以債務(wù)超過為必要。因此，除非公司無資本凈值，否則股東對公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)仍有受益之權(quán)利，自應(yīng)允許其出席關(guān)系人會議而行使表決權(quán)，并可以成為重整計劃的受益人。但有一點則須明確，股東行使上述權(quán)利須有一個前提，即公司須有資本凈值。如果公司無資本凈值，股東便喪失其行使權(quán)利的基礎(chǔ)。股東僅能出席關(guān)系人會議，而不能在會上行使表決權(quán)。
2.美國法中關(guān)于重整計劃表決和批準(zhǔn)的幾個特殊規(guī)則
關(guān)系人會議最主要的任務(wù)是審議和表決重整計劃。重整計劃涉及到公司、股東、債權(quán)人等各利害關(guān)系人的利益。但重整計劃的表決畢竟是采取多數(shù)決原則，它以忽略少部分關(guān)系人的意志為基礎(chǔ)。因而，為了保證少數(shù)債權(quán)人的利益不致因重整計劃的通過而受到損害，不少國家采取了相應(yīng)的補(bǔ)救措施。其中，以美國現(xiàn)行法為最為完備。下面就美國法中關(guān)于公司重整計劃表決和批準(zhǔn)的幾個主要規(guī)則作一介紹，以供參考。
（1）最低限制接受原則。與大多數(shù)國家和地區(qū)實行“相對表決原則”[3]不同，美國奉行最低限度接受原則，即必須至少有一組“受損的”債權(quán)人接受重整計劃，法院才能作出認(rèn)可的裁定。與“相對表決原則”相比，美國法中的最低限度接受原則可以有效制約法院裁定的作出，從而更有利于保護(hù)債權(quán)人利益。
（2）意思推定規(guī)則。對于表決中沒有意思表示的債權(quán)人，美國破產(chǎn)法視其利益受損之有無，從有利于債權(quán)人等方面做出如下推定：對于沒有分到經(jīng)濟(jì)利益的債權(quán)人小組視為拒絕接受重整計劃，對于沒有受損的債權(quán)人小組則視為接受重整計劃[4].
（3）不歧視原則和最大利益標(biāo)準(zhǔn)。不歧視原則主要是針對不同意重整計劃的表決組的成員而安排的一項重要原則。它要求法院對上述債權(quán)人的權(quán)益安排不得差于其它相同性質(zhì)的表決組。為貫徹這一原則，美國法強(qiáng)調(diào)并堅持的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)為“最大利益標(biāo)準(zhǔn)”（the best interests），即不同意重整計劃的表決組的成員的受償率不得低于依清算程序可以得到的受償率[5].這一標(biāo)準(zhǔn)適用于每一個債權(quán)人或股東。對于債權(quán)人來講，依此標(biāo)準(zhǔn)，無論其所屬的表決組是否通過重整計劃，只要該債權(quán)人沒投票贊成，法院即應(yīng)保證他們得到不低于清算所應(yīng)得的金額。同理，如果有一個拒絕者能夠證明依清算程序，他將得到更多的清償，法院就不可作出批準(zhǔn)重整計劃的裁定。最佳利益標(biāo)準(zhǔn)為持異議的債權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一個強(qiáng)有力的致勝法寶。日本法雖不似美國法那么明確、嚴(yán)格，但日本《會社更社法》第234條也規(guī)定，法院對行使否決權(quán)的小組必須變更計劃案，為其成員規(guī)定特別的權(quán)利保護(hù)條款，從而有異工同曲之妙。
（4）公正原則。公正是美國破產(chǎn)法中強(qiáng)調(diào)的一項重要原則。在債權(quán)人利益保護(hù)方面。公正原則也得到了較為具體的體現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)法律對擔(dān)保債權(quán)、普通債權(quán)的減損及其受償應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正、合理的基本要求。因擔(dān)保債權(quán)組的權(quán)益保障較之其它組更為重要，所以《美國破產(chǎn)法典》第1111（c）條規(guī)定，不管其擔(dān)保物是否已被處理，擔(dān)保債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ａ簦⒀悠诘接媱澤е掌湔埱髾?quán)價值的現(xiàn)金受償。如果擔(dān)保物已被出售，其擔(dān)保權(quán)益將以出售請求所得為標(biāo)的物。對于無擔(dān)保債權(quán)人而言，他應(yīng)得到等于經(jīng)其承認(rèn)的請求權(quán)在計劃生效之日的價值，除非次一順序的請求權(quán)為零。這樣，前一順序的請求權(quán)人總可據(jù)此拘束后一順序的請求權(quán)人。這一規(guī)則被稱之為“絕對優(yōu)先規(guī)則”（theabsolute priority rule）。在實踐中，即使擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益作出了重新安排，如果持異議的擔(dān)保債權(quán)人的利益并無受到實質(zhì)性影響或者他們可以得到比按清算程序多的金額，法院也可認(rèn)為重整計劃是公正的，從而批準(zhǔn)重整計劃[6].目前，債權(quán)人的權(quán)利已經(jīng)得到了越來越多的國家的重視，如何實現(xiàn)債權(quán)人的公正受償已成為各國均予以關(guān)注的問題。不少其他國家立法也有類似規(guī)定。如英國公司法案第206條和第306條規(guī)定，對于最后計劃安排，法院有權(quán)進(jìn)行必要的修改、補(bǔ)充，也可能因不公正導(dǎo)致司法裁決。
四、對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督
對重整計劃的實施給予必要的監(jiān)督，是保護(hù)債權(quán)人及實現(xiàn)重整目的的客觀需要。在不同的國家，對重整計劃的執(zhí)行采取監(jiān)督的方式也不盡相同。目前，主要方式有：1.由法院兼任監(jiān)督機(jī)構(gòu)；2.由債權(quán)人委員會任監(jiān)督機(jī)構(gòu)；3.設(shè)立獨立的重整監(jiān)督機(jī)構(gòu)，專司重整監(jiān)督之責(zé)。前兩種方式分別以日本和美國法為代表，具有機(jī)構(gòu)簡化、程序明快等優(yōu)點，但是由于重整工作極其繁雜，而且本屬專業(yè)，不具有專門學(xué)識和經(jīng)營管理經(jīng)驗的法院及債權(quán)人往往不能切實有效地實施監(jiān)督，所以現(xiàn)在大多數(shù)國家，如法國、比利時、德國和意大利等主要發(fā)達(dá)國家都轉(zhuǎn)而采取第三種模式，以期更有效地保護(hù)債權(quán)人利益。
為了確保債權(quán)人的利益，增強(qiáng)整個重整程序的透明度，各國破產(chǎn)法還采取嚴(yán)格的公示主義，要求法院在作出公司重整的肯定性裁定后，應(yīng)及時予以公告，以便使諸利害關(guān)系人知悉公司已處于重整狀態(tài)，并動員社會力量的參與監(jiān)督。同時為了確保對裁定持異議的債權(quán)人的利益，各國立法還對利害關(guān)系人的上訴權(quán)作出了相應(yīng)規(guī)定。盡管大多數(shù)國家規(guī)定，上訴不影響重整計劃的執(zhí)行，但是為了避免因執(zhí)行計劃而造成不可彌補(bǔ)的損害，日本法規(guī)定，當(dāng)有迫切需要，并在原因事實上已有明確交代時，上訴法院可以在上訴作出決定前，命令停止執(zhí)行重整計劃的全部或部分，此外也可作出其他必要處分。顯然，此種規(guī)定為債權(quán)人的利益做了更為周全的安排，因而更為合理、科學(xué)。
五、結(jié)語
盡管公司重整的首要目的是為了預(yù)防破產(chǎn)、保存企業(yè)，但重視對債權(quán)人利益的保護(hù)已成為當(dāng)代破產(chǎn)法發(fā)展的一大趨勢，它體現(xiàn)并貫穿公司于重整制度自始至終的每一環(huán)節(jié)。囿于篇幅所限，我們僅就其中的幾個主要制度和措施作了簡略的介紹和剖析，目的在于引起有關(guān)部門的重視，使我國的破產(chǎn)法更加科學(xué)、更加合理。我們衷心祝愿符合中國國情的《中華人民共和國破產(chǎn)法》能夠早日問世。
注釋：
[1][2]參見湯雄建《破產(chǎn)重整程序研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第174、185-186頁。
[3]相對表決原則，是指任何表決權(quán)的行使只具有相對效力，法院原則上不受其拘束。如依日本《會社更生法》第234條規(guī)定，表決結(jié)果，即便所有小組均通過或否決重整計劃，法院仍可依公益理由作出相反的裁定。
債權(quán)法范文6
企業(yè)債券是債券發(fā)行人為籌措資金而向債券投資者出具的、并承諾按一定利率定期支付利息和到期償還本金的債權(quán)債務(wù)憑證。在我國，1984年企業(yè)債券開始出現(xiàn)，到1987年，一些大企業(yè)開始發(fā)行重點企業(yè)債券。發(fā)行企業(yè)債券，能使企業(yè)迅速籌集生產(chǎn)建設(shè)資金，調(diào)整并改善財務(wù)結(jié)構(gòu)，同時較發(fā)行股票所需發(fā)行費用少，是企業(yè)實現(xiàn)直接融資的理想選擇方式。盡管我國的企業(yè)債券市場早于股票市場出現(xiàn)，但由于種種原因，企業(yè)債券發(fā)展并不盡如人意，和龐大的國債市場及迅速發(fā)展的股票市場相比，企業(yè)債券的規(guī)模非常之小。
在美國、日本、德國等發(fā)達(dá)國家，債券市場的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了股票市場的規(guī)模，企業(yè)債券發(fā)行量往往是股票發(fā)行量的3倍～10倍。發(fā)行公司債券是許多優(yōu)質(zhì)企業(yè)融通資金的主要方式。據(jù)統(tǒng)計，2000年美國共有1592家上市公司發(fā)行公司債券融資，而通過發(fā)行股票融資的上市公司僅有199家，到該年年底，公司債券的市場余額達(dá)到了3.4萬億美元，而同期市政債券余額才1.6萬億美元。在整個資本市場上，通過公司債券的融資已占到融資總量的30％左右，而股權(quán)融資額則不到4％。由此可見，與國外成熟市場經(jīng)濟(jì)國家企業(yè)融資次序“內(nèi)部融資債務(wù)融資股權(quán)融資”（注：美國麻省理工學(xué)院教授StewartMyrs用順序理論分析得出的結(jié)論）相比，我國的企業(yè)債券市場發(fā)展與整個資本市場的發(fā)展極不相稱，從而引發(fā)我國證券市場發(fā)展的結(jié)構(gòu)性缺陷，在某種程度上導(dǎo)致證券市場的低效率運(yùn)作。
值得一提的是，在我國的上市公司中，由于發(fā)行企業(yè)債券融資有還本付息要求，且地方企業(yè)債券目前大多都不流通，所以大多數(shù)的上市公司偏好于配股和增發(fā)新股，只有少數(shù)上市公司偶爾采用發(fā)行企業(yè)債券的方式進(jìn)行融資。如1998年和1999年先后有福建南紙、東湖高新、岷江水電、魯抗醫(yī)藥等上市公司發(fā)行企業(yè)債券，這相對于近幾年上市公司紛紛進(jìn)行的配股與增發(fā)而言，更顯微不足道。
2001年以來，隨著三峽、國電、鐵道、廣東核電、中航技等企業(yè)獲準(zhǔn)發(fā)行企業(yè)債券，中央企業(yè)債券開始全面升溫，企業(yè)債券的發(fā)行規(guī)模呈上升的趨勢，2001年超過140億元；2002年共發(fā)行200多億元。而股票籌資雖然有所減少（2001年為1045.6億元；2002年為960.41億元），但還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了企業(yè)債券的發(fā)行量。特別要引起關(guān)注的是，現(xiàn)階段企業(yè)債券主要集中在中央企業(yè)債券，地方企業(yè)債券依然沒有得到良好的發(fā)展。
現(xiàn)階段我國企業(yè)債券存在的主要問題
發(fā)行規(guī)模小，滿足不了投融資需求
由于我國目前企業(yè)債券的發(fā)債及擬發(fā)債企業(yè)主要集中分布在交通運(yùn)輸、綜合類、電力煤水業(yè)和制造業(yè)等具有相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)，而且主要屬于特大型企業(yè)，覆蓋的范圍很小，加上發(fā)行額度的限制，企業(yè)債券發(fā)行的規(guī)模很小。根據(jù)深交所近期推出的一份研究報告認(rèn)為，在目前的市場條件下，發(fā)行主體未滿足的發(fā)債需求總規(guī)模約為350億元，而機(jī)構(gòu)投資者未滿足的投資需求總規(guī)模約為510億元，大于發(fā)行規(guī)模，企業(yè)債券市場處于供不應(yīng)求的狀態(tài)。
企業(yè)債券品種少，結(jié)構(gòu)單一
在我國股票市場上，既有A股、B股、H股，又有國家股、法人股、內(nèi)部職工股、轉(zhuǎn)配股等劃分，而在企業(yè)債券市場，就顯得品種單調(diào)。目前市場交易的品種只有按年付息和到期付息兩種，以到期付息為主，截至2002年3月僅有一只中移動為浮動利息券，其余皆為固定利息券。此外，目前大多數(shù)債券期限集中在5年到10年的品種，這種企業(yè)債券償還期限的單一性也具有很大的局限性，因為不同的企業(yè)對資金的期限要求不同，甚至同一企業(yè)從自身各種投資以及財務(wù)狀況等方面考慮，也需要不同期限品種的債券?？傊?，品種的單一，不僅難以滿足各類投資者的不同需要，限制了企業(yè)債券二級市場對投資者的吸引力，而且也使發(fā)行企業(yè)沒有過多的選擇余地，不能根據(jù)具體的資金需求特點設(shè)計合適的發(fā)行品種。
市場化不高
在過去的十幾年中，政府對于企業(yè)債券市場更多地采取了管制和限制的態(tài)度，特別是對發(fā)債主體限制較嚴(yán)，只局限幾個相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)，在其它競爭性行業(yè)和其它所有制形式的企業(yè)中，則或多或少出現(xiàn)了一些歧視現(xiàn)象；同時，企業(yè)債券的基本要素——利率，在我國仍處于政府的管制之下，如規(guī)定利率水平不得高于同期銀行存款的40％，并常常采用固定利率形式，這種固定利率的債券起不到優(yōu)化資源配置的目的，同時在通貨膨脹持續(xù)不斷下，投資者難以接受，因為其實際利率可能是負(fù)數(shù)；在二級市場上，由于受相關(guān)法規(guī)限制，大多數(shù)投資者是個人。以上這些從一個側(cè)面反映了我國企業(yè)債券市場的發(fā)展存在市場化程度較低的問題。
流動性差
相對于發(fā)行市場而言，我國企業(yè)債券的流通市場則嚴(yán)重滯后，缺乏統(tǒng)一、有效的流通市場。到目前為止，我國的企業(yè)債券流通市場只是局限于交易所市場，柜臺市場還沒有建立起來，而到交易所上市流通還只是少數(shù)大型中央級企業(yè)債券的專利（目前深滬兩市交易的企業(yè)債只有11只，與上市的1000多只股票相比，形成了強(qiáng)烈的反差），大部分不能上市的企業(yè)債券缺乏必要的流通手段。
企業(yè)債券流通市場的低流通性一方面使企業(yè)債券市場缺了半邊天，市場功能喪失了一半，不能整體協(xié)調(diào)發(fā)展；另一方面又使投資者信心不足。金融產(chǎn)品的一個重要特征就是流動性，流動性差就意味著風(fēng)險增加。投資者購買的企業(yè)債券如果不能上市流通，他們就不能根據(jù)自身需要及時調(diào)整資金運(yùn)用方向。在這種情況下，投資者不愿購買和交易企業(yè)債，企業(yè)債券市場就失去了發(fā)展的基礎(chǔ)。
制約我國企業(yè)債券發(fā)展的因素
通過以上的分析，我們可以看出，中國資本市場中發(fā)展相對落后的部門就是企業(yè)債券市場，究其原因，主要有以下幾方面的因素：
制度因素
盡管在十四屆三中全會中，我國明確提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展資本市場，但是，在推進(jìn)證券市場建設(shè)中，仍存在將傳統(tǒng)行政化思路運(yùn)用到新興證券市場的發(fā)展與建設(shè)中的現(xiàn)象。我國證券市場從成立之初，就在國家強(qiáng)制性制度變遷的安排下，將證券市場納入行政化軌道，資本市場被嚴(yán)重行政化。對于債券市場，更是長期處于計劃經(jīng)濟(jì)體制的管理模式下運(yùn)行，受到嚴(yán)重抑制。自1987年國務(wù)院頒布《企業(yè)債券管理條例》和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)股票債券管理的通知》，對企業(yè)債券進(jìn)行統(tǒng)一管理以來，國家實際上是把發(fā)行企業(yè)債券作為計劃內(nèi)的建設(shè)項目籌集資金。在這種情況下，政府對企業(yè)債券的發(fā)行進(jìn)行了過多的制度約束。首先，是通過發(fā)行額度對企業(yè)債券實行規(guī)?？刂?，較多企業(yè)難以利用債券進(jìn)行融資。政府每年對債券發(fā)行額度作出總量安排和結(jié)構(gòu)控制，國家計委每年根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況等制定當(dāng)年企業(yè)債券總體發(fā)行額度，并具體分配到中央各部門和地方以及各行業(yè)，反映了我國政府目前采取的是股票和國債優(yōu)先的傾斜政策，企業(yè)債券發(fā)行規(guī)模有限；其次，對發(fā)債企業(yè)進(jìn)行行業(yè)選擇，以致出現(xiàn)行業(yè)歧視的偏頗，目前國家對企業(yè)債券的發(fā)行主體主要集中在交通、能源等具有相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)上，大部分競爭性較強(qiáng)的行業(yè)則受到嚴(yán)格的審批控制；同時，對企業(yè)債券實施利率限制，使得企業(yè)債券發(fā)行利率缺乏彈性，從而影響了企業(yè)債券的發(fā)展.因此，筆者認(rèn)為，目前我國企業(yè)債券的發(fā)行審批制度不適應(yīng)企業(yè)債券市場發(fā)展的要求。
內(nèi)在因素
首先，公司法人治理結(jié)構(gòu)的不健全，是企業(yè)債券發(fā)展滯后的重要原因。目前我國絕大多數(shù)上市公司是由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來的，國家股處于絕對或相對控股的地位。由于公司治理結(jié)構(gòu)的種種缺陷，對經(jīng)理階層的激勵約束機(jī)制不完善，企業(yè)實際上很難把“股東財富最大化”作為經(jīng)營目標(biāo)。體現(xiàn)在融資制度上，因為股權(quán)融資對經(jīng)營者的當(dāng)期業(yè)績的約束力度最小，使之把股權(quán)融資視為可以無償使用的“免費資本”，而對其他融資方式則極少重視；另一方面，由于“一股獨大”現(xiàn)象較普遍，通過股票募集資金不會影響其股東地位，這樣，債券融資“控股權(quán)維持”的優(yōu)勢也不復(fù)存在，因此對于當(dāng)前出現(xiàn)的“國有企業(yè)熱衷于上市融資，上市公司熱衷于配股、增發(fā)等再融資”現(xiàn)象就不足為怪了。
其次，企業(yè)的高資產(chǎn)負(fù)債率，影響了其進(jìn)行負(fù)債融資的決策。盡管發(fā)行企業(yè)債券能夠給企業(yè)迅速籌集到生產(chǎn)建設(shè)所需資金，但債務(wù)增加后，企業(yè)風(fēng)險和費用也將相應(yīng)上升，企業(yè)債務(wù)的增加使企業(yè)陷入財務(wù)危機(jī)甚至破產(chǎn)的可能性也增加，特別是目前許多企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率偏高，通過發(fā)行企業(yè)債券實現(xiàn)融資相當(dāng)艱難。
外在因素
缺乏規(guī)范、公正的債券評級機(jī)構(gòu)及評價體系是制約我國企業(yè)債券發(fā)展最重要的外在因素.首先，信用評級公司參差不齊，經(jīng)營不規(guī)范，缺乏統(tǒng)一的管理；其次，指標(biāo)評價體系缺乏規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化，多受主觀人為的影響。目前我國債券評級機(jī)構(gòu)對企業(yè)債券采用的評級方法是事先給出各指標(biāo)的分?jǐn)?shù)，根據(jù)各指標(biāo)實際值和得分標(biāo)準(zhǔn)加分或扣分，最后根據(jù)總分?jǐn)?shù)確定企業(yè)債券的級別。這種評級的局限性是：第一，人為地事先給出各指標(biāo)分?jǐn)?shù)，顯示不出各指標(biāo)對不同類型債券在不同時期進(jìn)行評級的重要性；第二，指標(biāo)未進(jìn)行橫向比較，無法判斷發(fā)債企業(yè)在行業(yè)中的地位。這樣，評級信譽(yù)及可信度很難令人信服。另外，評級機(jī)構(gòu)缺乏獨立性，難以做到客觀公正地評價債券的作用。由于企業(yè)的信用是企業(yè)發(fā)行債券的基石，企業(yè)信用評級及評價指標(biāo)體系的不健全嚴(yán)重影響了企業(yè)債券市場的健康發(fā)展。
信息披露因素
首先，目前我國企業(yè)債券市場信息披露的監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管力度不夠，投資者難以對披露信息的可信度做出有效判斷；其次，信息披露渠道不暢通，投資者難以及時得到有價值的信息；再次，信息披露的內(nèi)容不完善，許多有價值的信息投資者難以得到。這些問題的存在，在一定程度上阻礙了我國企業(yè)債券市場的健康發(fā)展。
發(fā)展我國企業(yè)債券的若干對策
市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的經(jīng)驗證明，沒有債券市場的證券市場是畸型的，也是“短命”的，舉債是公司發(fā)展的最本能的融資方式。因此，在發(fā)展我國股票和國債市場的同時，要大力發(fā)展企業(yè)債券市場。筆者認(rèn)為，發(fā)展我國企業(yè)債券市場，可以從以下幾方面著手：
逐步擴(kuò)大企業(yè)債券發(fā)行額度，滿足更多籌資和投資者的需求
隨著我國證券市場的發(fā)展及經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)，在企業(yè)債券發(fā)行方面，應(yīng)該實行市場化的審批制度，擴(kuò)大發(fā)債規(guī)模，改變目前供不應(yīng)求的局面。在企業(yè)債券發(fā)行額度的結(jié)構(gòu)控制上，一方面應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持一些國有重點企業(yè)的發(fā)債需求，另一方面可以安排一部分額度給予一些經(jīng)營業(yè)績優(yōu)良卻又資金短缺的其它企業(yè)；在對發(fā)債主體的行業(yè)要求方面，要放寬審批那些競爭性較強(qiáng)的行業(yè)的資金需求。從市場化的大趨勢看，發(fā)行債券與否是企業(yè)的自我選擇，管理層應(yīng)順應(yīng)潮流穩(wěn)步擴(kuò)大額度，并積極創(chuàng)造條件向注冊制過渡。
簡化審批程序，降低融資成本
如果審核程序非常復(fù)雜，包含審核成本和時間成本在內(nèi)的實際融資成本就會大大提高，甚至?xí)哂阢y行貸款，發(fā)行人就不會考慮采用企業(yè)債券進(jìn)行融資。因此，審核程序應(yīng)該簡單、迅速，抓住關(guān)鍵因素，例如公司未來的現(xiàn)金流量情況等。
實行企業(yè)債券發(fā)行利率與企業(yè)信用級別掛鉤，豐富企業(yè)債券的期限品種
建議打破《企業(yè)債券管理條例》對利率的僵硬規(guī)定，充分發(fā)揮企業(yè)債券進(jìn)行創(chuàng)新的能力，由企業(yè)根據(jù)自己的信用級別及償債能力制定相應(yīng)的利率，將企業(yè)債券的利率水平與風(fēng)險進(jìn)行掛鉤，或根據(jù)市場供求狀況相對自主地確定發(fā)行利率。同時，發(fā)債企業(yè)可根據(jù)自身對于資金期限的不同需要而制定相應(yīng)的還債期限。在品種設(shè)計上，針對投資者的不同需求設(shè)計債券品種，期限上做到短、中、長期連續(xù)，付息方式做到一次付息、貼息與按年、半年、季度付息等的品種齊全，便于投資者按自身需求選擇持有。
完善企業(yè)債券的法律法規(guī)體系，加強(qiáng)監(jiān)管
建立和完善與企業(yè)債券相關(guān)的各項法律制度，加強(qiáng)監(jiān)管是促進(jìn)我國企業(yè)債券市場健康發(fā)展的重要舉措。我們應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的證券法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定與完善企業(yè)債券發(fā)行的法律法規(guī)，從而規(guī)范企業(yè)債券發(fā)行市場與交易市場的運(yùn)作。同時，由債券主管部門對我國當(dāng)前企業(yè)債券市場建立一個嚴(yán)格有力的監(jiān)管體系也是當(dāng)務(wù)之急。就我國當(dāng)前企業(yè)債券的法規(guī)制度建設(shè)而言，企業(yè)債券的信用評級、擔(dān)保制度以及信息披露制度的建立和完善尤顯緊迫。首先，在信用評級方面，除了對信用評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格的資格認(rèn)證外，為促進(jìn)評級機(jī)構(gòu)間的競爭和防止評級機(jī)構(gòu)與發(fā)行人之間的合謀行為，監(jiān)管部門可以參照國際上通行的多次評級制度，規(guī)定發(fā)行人一次發(fā)行必須有多家評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行評級并予以公布；其次，要完善企業(yè)債券的擔(dān)保制度，健全擔(dān)保的關(guān)鍵是在于對企業(yè)違約時的處理抵押物技術(shù)問題。西方國家的財產(chǎn)抵押方式值得借鑒。這一方式的特點是以企業(yè)特定的財產(chǎn)（例如容易變賣的產(chǎn)品、原料甚至機(jī)器設(shè)備等）為抵標(biāo)，比較有利于操作；在規(guī)范信息披露方面，要制定一套切實可行的制度，使企業(yè)債券市場在公開、公正、公平的環(huán)境下得以健康發(fā)展。
提升債券市場的流動性，促進(jìn)債券市場健康發(fā)展
可流通性是企業(yè)債券市場能否快速健康發(fā)展的重要因素之一，我們要通過健全交易規(guī)則和市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，提升二級市場流動性，在這方面可做好以下工作：
（1）積極建立做市商制度和引入同業(yè)經(jīng)紀(jì)人。做市商制度已被國際債券市場證明是提高市場流動性的有效手段，買賣、柜臺交易和雙邊報價是建立做市商制度的三大前提條件。為了促進(jìn)大宗交易和適應(yīng)部分市場參與者希望在交易達(dá)成前不暴露身份的商業(yè)經(jīng)營要求，應(yīng)當(dāng)參照國際運(yùn)作規(guī)則引入同業(yè)經(jīng)紀(jì)人。
（2）統(tǒng)一托管和清算。目前，兩市場的債券是分別登記托管、分別結(jié)算。實現(xiàn)統(tǒng)一托管結(jié)算，可以實現(xiàn)兩個市場運(yùn)作中的統(tǒng)一，不僅有利于合理的市場價格的形成、恰當(dāng)發(fā)揮兩個市場各自的優(yōu)勢，而且可以使市場參與者獲得以一個賬戶同時參與兩個市場的便利，有利于提高市場效率。
（3）加快發(fā)展債券基金。債券基金應(yīng)當(dāng)成為非金融企業(yè)和個人間接投資債券的主要渠道。設(shè)立債券基金有利于吸引資本向債券市場流動，增加各類債券的發(fā)行量，刺激債券市場的發(fā)展，有助于提高債券市場流動性。在目前市場上，只有屈指可數(shù)的純債券基金，應(yīng)當(dāng)加快發(fā)展債券基金。
