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摘要:網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管是對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)督、監(jiān)管和檢查，在法理上來源于國家主權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間的合法權(quán)益面臨嚴(yán)峻風(fēng)險與挑戰(zhàn)，需要制定新法、修訂現(xiàn)有法律、廢止不相適應(yīng)的法律來強化監(jiān)管。我國先后頒布實施了一些網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方法的法律與規(guī)范，但立法層級與內(nèi)容仍然滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。因此，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法是一個動態(tài)的，長期的過程，在世界范圍內(nèi)也是一個新的領(lǐng)域和課題。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法一項技術(shù)性和專業(yè)性極強的立法，要更加注重網(wǎng)絡(luò)法律行為的專業(yè)性，更加關(guān)注專業(yè)行為與法律規(guī)范的有機結(jié)合。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);監(jiān)管;立法;特性

一、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的意義

網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管(Networksupervision)是對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)督、監(jiān)管和檢查。在一般意義上，是對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行外部監(jiān)管。在監(jiān)管內(nèi)容上，包括網(wǎng)絡(luò)營運、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營、網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可監(jiān)管等。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的目的在于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)上的公共利益，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)所有者、從業(yè)人員和參與者的行為，對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)中的不法行為進(jìn)行約束和制裁。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管在法理上的權(quán)利來源于國家主權(quán)，或者說是國家的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第1條開宗明義就明確規(guī)定:“為了保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展，制定本法。”這個法條中所載明的“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”便是國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間中的具體體現(xiàn)。而國家對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)管的目的也在于保障“國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。”這與國家主權(quán)在其他領(lǐng)域中的體現(xiàn)和目的是一樣的。在國際上，我國堅持網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的相關(guān)性。2010年6月，《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書中也指出，互聯(lián)網(wǎng)是一個國家的重要設(shè)施，我國境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)屬于中國主權(quán)所管轄范圍。①2017年3月，《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》在第二章“基本原則”中的第二項內(nèi)容直接就是“主權(quán)原則”，遵守《聯(lián)合國憲章》所確立的主權(quán)平等原則，是當(dāng)代世界各個國家建立和處理國際關(guān)系的基本準(zhǔn)則，其有效范圍及于國與國交往的全部領(lǐng)域。②因此，各國政府有權(quán)利也有責(zé)任，必須保護(hù)好該國的信息系統(tǒng)和信息資源，使之免受任何干擾和破壞。同樣，各國政府有權(quán)利也有責(zé)任制定有關(guān)該國互聯(lián)網(wǎng)的政策和法律，并保障這些政策和法律切實有效地實施。2016年12月出臺的《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》在“(二)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)”中指出，我國的網(wǎng)絡(luò)安全形勢嚴(yán)峻，面臨多種風(fēng)險與挑戰(zhàn)。這些風(fēng)險和挑戰(zhàn)包括了網(wǎng)絡(luò)滲透、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)威脅，網(wǎng)絡(luò)有害信息侵蝕、網(wǎng)絡(luò)恐怖和違法犯罪活動，這些活動和行為破壞我國的政治安全、經(jīng)濟安全和社會安全。與此同時，“國際上爭奪和控制網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略資源、搶占規(guī)則制定權(quán)和戰(zhàn)略制高點、謀求戰(zhàn)略主動權(quán)的競爭日趨激烈。個別國家強化網(wǎng)絡(luò)威懾戰(zhàn)略，加劇網(wǎng)絡(luò)空間軍備競賽，世界和平受到新的挑戰(zhàn)。”③這份白皮書同時表明要“用好互聯(lián)網(wǎng)首先要管好互聯(lián)網(wǎng)。”④只有通過加強管理，依法管理、科學(xué)管理和有效管理才能促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。對此，國務(wù)院新聞辦公室主任王晨在向全國人大常委會報告“關(guān)于我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和管理”中，也強調(diào)要加強互聯(lián)網(wǎng)立法的統(tǒng)籌規(guī)劃與總體協(xié)調(diào)，及時制定新法、修訂現(xiàn)有法律、廢止過時的規(guī)定，加大司法解釋力度，增強法規(guī)的可操作性。

二、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的現(xiàn)行立法

(一)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》

2000年9月20日國務(wù)院第31次常務(wù)會議通過，2000年9月25日公布施行。這個管理辦法明確規(guī)定“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度;對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。”同時規(guī)定，任何組織或者個人，只要沒有取得許可或者沒有履行備案手續(xù)，都不允許從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。由此，管理辦法確立了國家對于作為特定行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)進(jìn)行特殊管理的法律原則。

(二)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》

2002年8月14日國務(wù)院第62次常務(wù)會議通過，自2002年11月15日起施行。《管理條例》將“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所”限定為“通過計算機等裝置向公眾提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)吧、電腦休閑室等營業(yè)性場所”，明確規(guī)定縣級以上政府文化部門負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所的設(shè)立審批和監(jiān)督管理;公安機關(guān)負(fù)責(zé)對信息網(wǎng)絡(luò)安全、治安及消防安全的監(jiān)督管理;工商部門負(fù)責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營單位登記注冊和營業(yè)執(zhí)照管理;電信管理等其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位分別實施監(jiān)督管理。《管理條例》的禁止性規(guī)定對于《管理辦法》“九項禁止性規(guī)定”是有了發(fā)展，并且專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位和上網(wǎng)消費者不得進(jìn)行危害信息網(wǎng)絡(luò)安全的活動及其內(nèi)容。這些內(nèi)容為后來的《刑法》修正案做了立法上的探索和準(zhǔn)備。

(三)《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》

2005年1月28日，信息產(chǎn)業(yè)部審議通過，2005年3月20日施行。這部行政規(guī)章主要明確的是監(jiān)管部門的職能或者說權(quán)力。明確信息產(chǎn)業(yè)部對全國非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理工作進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，省、自治區(qū)、直轄市通信管理局具體實施備案管理工作。從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，應(yīng)到其所在地省通信管理局備案。就行業(yè)專屬管理而言，2014年8月26日，在由國務(wù)院頒布實施的“關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知”中再次明確規(guī)定:“授權(quán)重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法。”

(四)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

2006年5月18日，由國務(wù)院頒布實施。2013年1月30日，國務(wù)院又頒布實施了“關(guān)于修改《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的決定”。這是為保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，根據(jù)《著作權(quán)法》制定的條例。明確規(guī)定權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該項權(quán)利同其他權(quán)利一樣受著作權(quán)法和條例的保護(hù)，任何組織或者個人必須取得權(quán)利人的許可并支付報酬，才能通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供權(quán)利人的作品、表演、錄音錄像制品。《保護(hù)條例》對于侵權(quán)行為全方位規(guī)定了法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。條例中對于專業(yè)術(shù)語的界定具有指導(dǎo)性功能。

(五)《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》

1997年12月30日公安部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。2011年1月8日，國務(wù)院《關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》進(jìn)行了修訂。這是為了加強對計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的安全而制定的，明確了由公安部計算機管理監(jiān)察機構(gòu)負(fù)責(zé)，對計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行安全保護(hù)管理。目的在于保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的公共安全，維護(hù)從事相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會的公眾利益。特別需要注意的是“附則”中的第24條，即“與香港特別行政區(qū)和臺灣、澳門地區(qū)聯(lián)網(wǎng)的計算機信息網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)管理，參照本辦法執(zhí)行。”

(六)《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》

2017年5月2日，由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室審議通過，2017年6月1日開始實施。這里的“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編服務(wù)，也包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息的轉(zhuǎn)載服務(wù)和傳播平臺服務(wù)。通過互聯(lián)網(wǎng)站，各種應(yīng)用程序，各類論壇和博客及微博客，各項公眾賬號，各個即時通信工具，其他種類網(wǎng)絡(luò)直播形式向社會提供服務(wù)前，必須取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可，然后才能成為社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)者，才能向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)。并且，法律不允許設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位。同時規(guī)定，非公有資本也不得介入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編業(yè)務(wù)。

三、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的立法特性

(一)不難看出，我國的網(wǎng)絡(luò)立法與互聯(lián)網(wǎng)的幾乎同時起步，也基本上反映了當(dāng)時的現(xiàn)狀和社會成員的基本需求。但是，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的理解與接受能力，導(dǎo)致本身就具有滯后效應(yīng)的立法從制定出臺的第一天起就力不從心，或者方枘圓鑿。這就提示我們:互聯(lián)網(wǎng)立法，包括網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法是一個動態(tài)的，長期的過程，需要長期的關(guān)注和持續(xù)地訂立與修改。這也表明網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法有三個方面路徑:一是在傳統(tǒng)的已有的法律框架內(nèi)注入互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容。二是創(chuàng)立全新的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)則。三是通過司法解釋將基本法律的現(xiàn)行條款適用于互聯(lián)網(wǎng)中行為模式。

(二)如果說，互聯(lián)網(wǎng)是全球共發(fā)展，那么，互聯(lián)網(wǎng)立法，尤其是網(wǎng)絡(luò)管理立法在世界范圍內(nèi)都要是一個新的領(lǐng)域，也是一個新的課題。沒有一個國家有現(xiàn)成的法律標(biāo)準(zhǔn)可以提供，也沒有一個國家有成功的法律經(jīng)驗可以借鑒。在這個意義上，我國的法制實踐，既是中國的，也是世界的;既是創(chuàng)新的，也是引領(lǐng)世界法制發(fā)展的。⑥互聯(lián)網(wǎng)立法，尤其是網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法一項技術(shù)性和專業(yè)性極強的立法，既無范本可以參與，也難以將法律學(xué)科與互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)技術(shù)無縫銜接。在這樣的背景下，立足于互聯(lián)網(wǎng)實際經(jīng)營主體，大量納入互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員參與到立法之中，更多地在立法中采用互聯(lián)網(wǎng)專用術(shù)語，并且有機地與法律既有的規(guī)范相結(jié)合是網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管法制宣傳的必由之路。

(三)在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管立法的框架上，要以“人”為主線，將網(wǎng)絡(luò)所有者、經(jīng)營者、參與者、相關(guān)者分門別類地進(jìn)行規(guī)范。在行為上，要以“術(shù)”為主線，將網(wǎng)絡(luò)從建立到運營，從經(jīng)營到參與，從受益到受損都進(jìn)行專業(yè)化管理和規(guī)范，制定出具有突出的專業(yè)特征和特定的專業(yè)術(shù)語的法律規(guī)范。在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的法制基礎(chǔ)建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)在法學(xué)教育中加大互聯(lián)網(wǎng)知識的教育和訓(xùn)練，應(yīng)當(dāng)找到新興的互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)的法律兩者間的契合點。這就需要具有法律知識的人同時具備互聯(lián)網(wǎng)的專業(yè)知識，至少是普及性的專業(yè)知識。這需要從事法律學(xué)科教育和培訓(xùn)的機構(gòu)從學(xué)生抓起。

(四)在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的司法實踐中，在更加注重互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法行為的專業(yè)性，更加關(guān)注專業(yè)行為與法律規(guī)范的有機結(jié)合，從而對這些專業(yè)行為進(jìn)行有效的法律調(diào)整的基礎(chǔ)上，立法規(guī)范更多的是司法實踐的技術(shù)性總結(jié)或者說技術(shù)性規(guī)范。正如最高人民法院院長在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院掛牌時所言:“互聯(lián)網(wǎng)法院利用先進(jìn)的信息技術(shù)手段，打破時空限制，實現(xiàn)網(wǎng)上立案、在線調(diào)解、在線審理，在提高審判質(zhì)量效率、節(jié)省訴訟成本、減少當(dāng)事人訴累等方面實現(xiàn)了跨越式發(fā)展，可以更好地維護(hù)和實現(xiàn)社會公平正義。”⑦從2017年6月中央審議《關(guān)于設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的方案》，到2017年8月8日最高人民法院印發(fā)該方案、2018年7月中央全面深化改革委員會審議通過《關(guān)于增設(shè)北京互聯(lián)網(wǎng)法院、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的方案》，再到2018年9月6日最高法印發(fā)《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，無一不表現(xiàn)出“網(wǎng)上案件網(wǎng)上審”、“‘互’通法網(wǎng)展現(xiàn)專業(yè)、‘聯(lián)’結(jié)民心突出便捷、‘網(wǎng)’絡(luò)治理推動法治”。從杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的建立和運作方式不難得出結(jié)論:任何互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的立法都淵源于互聯(lián)網(wǎng)本身，法律不僅不能創(chuàng)設(shè)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則，甚至在層面都不能自行適用這些網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則。

作者:黎博思 單位:中國人民大學(xué)殘疾人法律研究中心