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證券投資基金托管人制度是健康、有序的基金市場的重要支撐，是基金治理法律制度的重要組成部分。證券投資基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人權(quán)利、義務(wù)的出發(fā)點與原點。基金托管人在整個基金法律關(guān)系中處于什么樣的法律地位，決定著基金托管人應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利和承擔(dān)對應(yīng)的義務(wù)。研究證券投資基金托管人的法律地位有其理論價值和實踐意義。   一、基金托管人的一般理論詮釋   “托管”一詞起源于19世紀(jì)90年代，它是我國立法者為引進境外保管制度、設(shè)立規(guī)范的信托型證券投資基金、回避我國缺失信托制度的尷尬而進行的語言創(chuàng)新。按國際慣例，基金份額持有人(即基金投資人)、受托人、基金保管人和基金管理人構(gòu)成信托型證券投資基金的四方當(dāng)事人。20世紀(jì)90年代，由于我國信托法缺位，設(shè)立信托型基金缺乏法律依據(jù)，針對國外一般由同一人擔(dān)任基金保管人和受托人這一習(xí)慣做法，我國創(chuàng)設(shè)了托管人一詞，并以之取代基金保管人和受托人。①   依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)起草組成員之一的蔡概還先生的觀點，所謂托管即為“受托保管”，兼有“受托”和“保管”雙重含義，這一解釋得到國內(nèi)多數(shù)托管從業(yè)者的認(rèn)可。如招商銀行資產(chǎn)托管部總經(jīng)理夏博輝博士即認(rèn)為:“托管一詞不是一個國際化的概念，而是一個中國化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’構(gòu)成。它起源于我國證券投資基金法規(guī)的起草，其本義是要求商業(yè)銀行除作為履行基金資產(chǎn)保管人(custodian)職責(zé)外，還必須與基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)職責(zé)。”②由此可見，托管的含義廣于單純的“保管”。無論是信托型基金還是公司型基金，都需要設(shè)置保管人。國際證監(jiān)會組織(IOSCO)《集合投資計劃監(jiān)管原則》第二條原則指出，監(jiān)管體制必須尋求保全基金財產(chǎn)物理上和法律上的完整;將基金資產(chǎn)與管理資產(chǎn)、其他資產(chǎn)及保管人資產(chǎn)相分離。保管人在不同類型的基金中其職責(zé)存在差異:公司型基金保管人只擔(dān)任單純的保管職責(zé)，其在基金董事會的委托下，按照公司型基金章程的規(guī)定，負(fù)有保管基金財產(chǎn)和確保基金財產(chǎn)安全的義務(wù)。此外，基金保管人還負(fù)責(zé)辦理基金財產(chǎn)的清算和交收等業(yè)務(wù)。為保護基金財產(chǎn)安全，契約型基金保管人不但具有保管基金財產(chǎn)的職責(zé)，而且負(fù)有監(jiān)督基金管理人的職責(zé)。   目前，在我國的立法中，基金保管人與基金托管人是指同一概念。③根據(jù)我國《證券投資基金法》的有關(guān)規(guī)定，基金托管人是證券投資基金治理的積極參與者之一，是指受托于基金發(fā)起人或基金管理人，負(fù)有對各項基金財產(chǎn)進行保管，并負(fù)有監(jiān)督基金管理人運營基金財產(chǎn)的職責(zé)。也就是說，我國的基金托管人既有保管基金財產(chǎn)的義務(wù)，又有監(jiān)督基金管理人運營基金財產(chǎn)的義務(wù)，與國外的契約型基金保管人的職責(zé)是一致的。由此看來，基金份額持有人與基金托管人之間構(gòu)成信托關(guān)系。基金托管人制度具有以下兩個作用:一是保障基金財產(chǎn)的獨立性與安全性。為了確保基金財產(chǎn)的獨立性和安全性，必須有科學(xué)的制度設(shè)計，這就是把基金財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)與保管權(quán)進行切割，并把三種權(quán)利分別賦予不同的主體行使，在三個權(quán)利主體之間形成相互監(jiān)督、相互制衡的關(guān)系。只有這樣，才能確保基金財產(chǎn)和基金管理人財產(chǎn)有明確的區(qū)分，避免不同基金財產(chǎn)間的混同以及保證基金財產(chǎn)不被挪用，確保基金財產(chǎn)安全。另外，基金托管人通過會計核算和估值，可以及時掌握基金管理人對基金財產(chǎn)的運營情況，防止基金管理人對基金財產(chǎn)進行暗箱操作，避免基金管理人的不當(dāng)行為給基金財產(chǎn)帶來不應(yīng)有的風(fēng)險。二是督促基金管理人履行法定義務(wù)和約定義務(wù)，保護基金持有人的合法利益。基金托管人有權(quán)對基金管理人是否根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同的約定進行運營，予以監(jiān)督。基金托管人可以督促基金管理人真實、準(zhǔn)確、完整和及時地披露基金信息，防止基金管理人欺騙或誤導(dǎo)基金份額持有人。   二、我國基金托管人的法律地位探析   在我國證券投資基金法的制定過程中，立法者科學(xué)地分析了“一元信托”④與“二元信托”⑤兩種模式的優(yōu)點和缺點，并根據(jù)我國發(fā)展證券投資基金過程中存在的問題與經(jīng)驗，進行了立法創(chuàng)造，構(gòu)建了具有中國特色的證券投資基金治理結(jié)構(gòu)。其顯著特征是以“一元信托”模式為基礎(chǔ)，采納“二元信托”模式中的“保管合同”。在這種模式下，對基金托管人的法律地位如何界定，學(xué)界仍存在爭議。郭峰和陳夏在《證券投資基金法導(dǎo)論》中指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質(zhì)的區(qū)別。⑥   另有學(xué)者認(rèn)為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。⑦筆者贊成第一種觀點，現(xiàn)從基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三者之間的關(guān)系，來分析基金托管人的法律地位。   1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我國《證券投資基金法》第三條規(guī)定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的規(guī)定，履行受托職責(zé)。”基金份額持有人通過在法定場所進行基金份額的認(rèn)購而與基金托管人和基金管理人形成信托合同法律關(guān)系，成為信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成為證券投資基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則通過信托合同以及托管合同來確定。   2．盡管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意義上的共同受托人。   首先，基金財產(chǎn)權(quán)利歸屬不同。根據(jù)信托法理，“當(dāng)受托人為數(shù)人時，共同受托人對信托財產(chǎn)共同享有所有權(quán)，共同受托人對信托財產(chǎn)并無應(yīng)有份額。”⑧但我國契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯(lián)名開設(shè)，證券交易資金賬戶以基金托管人的名義開立，基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)。⑨#p#分頁標(biāo)題#e#   其次，基金托管人和基金管理人在信托事務(wù)的處理方式上有所不同。英美法系和大陸法系國家信托法都通常堅持信托事務(wù)由共同受托人共同處理的原則，共同受托人不能以多數(shù)決定的方式或是由受托人的代表人、人行使處理信托事務(wù)的權(quán)利，而應(yīng)由全體共同受托人共同處分和管理信托財產(chǎn)。為充分維護基金份額持有人的利益，我國《證券投資基金法》基于信托財產(chǎn)執(zhí)行與保管相分離的原則，對本屬于信托法中受托人的職權(quán)進行分解，并由不同的主體分別執(zhí)行。基金管理人負(fù)責(zé)運營基金財產(chǎn)，基金托管人則負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人和保管基金財產(chǎn)，從而形成基金托管人和基金管理人分工協(xié)作、相互獨立、相互制衡、相互監(jiān)督的立法模式。最后，基金托管人和基金管理人承擔(dān)責(zé)任的方式有所不同。   依據(jù)信托法理，受托人在信托關(guān)系存續(xù)期間違反管理職責(zé)或信托合同，對信托財產(chǎn)進行了不當(dāng)?shù)奶幚恚瑥亩鴮?dǎo)致信托財產(chǎn)受損時，受托人一般應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。但是，如果受托人是共同受托人時，各受托人該承擔(dān)分別責(zé)任還是連帶責(zé)任?針對這種情況，英美法系和大陸法系信托法都規(guī)定了共同受托人的連帶責(zé)任。對證券投資基金而言，在違法行為責(zé)任的承擔(dān)上，各國一般采取兩種態(tài)度:一是連帶責(zé)任。這種情況是以基金托管人和基金管理人存在共同不當(dāng)行為為前提，不當(dāng)行為包括共同違反信托契約或是違反管理職責(zé)。二是分別責(zé)任。這種責(zé)任的承擔(dān)是以基金托管人和基金管理人不存在共同過錯行為為前提，基金托管人或基金管理人僅對自己違反托管合同或信托義務(wù)的單獨行為承擔(dān)分別責(zé)任。我國《證券投資基金法》亦作了類似的規(guī)定。⑩   因此，從以上三方面的分析可知，我國基金管理人和基金托管人雖同為信托契約的受托人，但不是信托法意義上的共同受托人。   3．基金托管人與基金管理人分別是托管合同中的受托人與委托人，基金管理人與基金托管人之間是委托法律關(guān)系而非信托法律關(guān)系。基金托管人履行托管職責(zé)，除了與基金份額持有人簽訂信托合同外，還需要與基金管理人簽訂托管合同。依照托管合同以及基金管理人的委托，基金托管人負(fù)有保管基金財產(chǎn)的職責(zé)，以及按照約定或規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的證券賬戶和證券交易資金賬戶等職責(zé)。我國《證券投資基金法》第二十九條第五款規(guī)定，基金托管人根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜。因此，從這一角度看，基金托管人與基金管理人之間形成了以托管合同為基礎(chǔ)的委托關(guān)系，其中基金管理人為委托人，而基金托管人則為受托人。   綜上所述，在我國證券投資基金法律關(guān)系主體中，基金托管人是與基金管理人相互獨立、相互平等和相互制衡的共同受托人之一，為維護基金份額持有人的利益而負(fù)有監(jiān)督基金管理人和保管基金財產(chǎn)的職責(zé)。同時，根據(jù)托管合同的約定，基金管理人與基金托管人之間又形成委托保管關(guān)系，其中基金管理人為委托人，而基金托管人則為受托人。基金托管人作為信托財產(chǎn)的保管人，其實質(zhì)上是基金份額持有人與基金管理人之間的資金聯(lián)絡(luò)中樞，也是基金內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)中較為特殊而又重要的一環(huán)，基金托管人的存在使基金的運作更能符合基金份額持有人的利益。   三、完善我國證券投資基金托管人法律制度，實現(xiàn)基金托管人法律地位的應(yīng)有效用   我國《證券投資基金法》對基金托管人法律地位的設(shè)計，既考慮到我國國情，又對世界其他國家基金托管人法律制度予以借鑒和揚棄，是很有價值的立法創(chuàng)新，也是對基金托管人理論的創(chuàng)新，并在實踐中發(fā)揮了其保護基金財產(chǎn)安全和推動基金市場發(fā)展的作用。但是，我國當(dāng)前基金管理人制度其他方面的制度設(shè)計存在缺陷，與基金托管人法律地位不相匹配，一定程度上影響了基金托管人法律地位應(yīng)有效用的實現(xiàn)，亟待完善。   (一)我國證券投資基金托管人制度存在的缺陷，影響基金托管人法律地位應(yīng)有效用的實現(xiàn)。   1．從保護基金份額持有人利益原則的角度看，基金托管人實質(zhì)獨立性缺失的制度設(shè)計，影響其作為受托人角色的發(fā)揮，不利于保護基金份額持有人的利益。保護基金份額持有人利益原則是證券投資基金法的精神與基本原則。   基金份額持有人是基金市場的基石，是基金市場可持續(xù)發(fā)展的根本。因此，基金法的一系列制度設(shè)計都圍繞這一原則展開，基金托管人制度的設(shè)計也不例外。基金托管人作為基金份額持有人的受托人，是基金財產(chǎn)安全的守護人，在與基金管理人的關(guān)系上，應(yīng)該獨立于基金管理人。但是，我國現(xiàn)行的制度設(shè)計卻是由基金管理人主導(dǎo)基金托管人的選任機制，從而導(dǎo)致基金管理人在源頭上制約著基金托管人，影響到基金托管人對基金管理人行使正當(dāng)?shù)谋O(jiān)督權(quán)，出現(xiàn)基金托管人喪失實質(zhì)獨立性的情形。這主要體現(xiàn)在兩個方面:一是基金發(fā)起人制度在我國《證券投資基金法》的缺失，導(dǎo)致基金管理人掌控著基金托管人的選擇權(quán)。   二是現(xiàn)實中基金管理人掌管著變更基金托管人的提名權(quán)。這就使得基金托管人受制于基金管理人，影響其對基金管理人的監(jiān)督。   2．從基金托管人的法律地位、責(zé)任(義務(wù))、權(quán)利、利益是否匹配的層面上看，基金托管人的制度設(shè)計未能完全遵循責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一的原則，影響其以受托人與保管人的角色行使職責(zé)。責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則是經(jīng)濟法的總原則。   《證券投資基金法》作為經(jīng)濟法的組成部分，當(dāng)然適用這一原則。“責(zé)”就是經(jīng)濟責(zé)任、經(jīng)濟義務(wù);“權(quán)”是指經(jīng)濟權(quán)力、經(jīng)濟權(quán)利;“利”是指物質(zhì)利益;“效”是指經(jīng)濟效益。   我們在構(gòu)建基金托管人制度時，應(yīng)該堅持這一原則，堅持“責(zé)”字當(dāng)先，以責(zé)定權(quán)，以責(zé)定利，就是要把責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一起來。   根據(jù)信托合同的約定，基金托管人是基金份額持有人的受托人。基金托管人的受托人身份決定了其應(yīng)履行與受托人角色相對應(yīng)的信賴義務(wù);基金托管人的信賴義務(wù)既決定了其有相應(yīng)保管基金財產(chǎn)的職責(zé)和監(jiān)督基金管理人的職責(zé)，也決定了其應(yīng)享受相應(yīng)的利益，但現(xiàn)實的法律構(gòu)建恰恰是責(zé)權(quán)利分離、不匹配，導(dǎo)致基金托管人制度未能發(fā)揮其相應(yīng)的效益。這具體體現(xiàn)在以下三點:(1)基金托管人的義務(wù)、責(zé)任配置與其法律地位不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發(fā)點，規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)相對應(yīng)的法律責(zé)任和義務(wù)，使基金托管人缺乏約束。根據(jù)信托法理，我國基金托管人處于共同受托人的地位，對基金份額持有人應(yīng)負(fù)有信賴義務(wù)。當(dāng)前，我國《證券投資基金法》只對基金托管人的誠實信用、謹(jǐn)慎、勤勉的義務(wù)作出了規(guī)定，但與基金托管人信賴義務(wù)對基金份額持有人的利益保護力度相比，這些義務(wù)的效用要弱得多，而且這些義務(wù)規(guī)定無法涵蓋信賴義務(wù)的真實內(nèi)涵。我國《證券投資基金法》沒有對基金托管人的忠實義務(wù)和注意義務(wù)進行一般性、原則性的認(rèn)定，且基金托管人義務(wù)的操作標(biāo)準(zhǔn)也是缺位的。總體而言，我國《證券投資基金法》對基金托管人的這些義務(wù)規(guī)定有缺漏，有的只是一些零散的列舉性規(guī)定。另外，我國《證券投資基金法》盡管對基金托管人因不當(dāng)行為須承擔(dān)損害賠償責(zé)任和連帶賠償責(zé)任作出了規(guī)定，但不夠具體，操作性不強，還須進一步明確。#p#分頁標(biāo)題#e#   (2)基金托管人的監(jiān)督職責(zé)   與其法律地位、義務(wù)不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發(fā)點，根據(jù)其應(yīng)有義務(wù)明晰基金托管人對基金管理人監(jiān)督權(quán)利，不利于基金托管人監(jiān)督職能的實現(xiàn)。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面:一是基金托管人的投資監(jiān)督權(quán)界限不明晰。我國《證券投資基金法》的有關(guān)條款盡管分別規(guī)定了基金托管人可以審查基金管理人投資及其投資指令的合約性和合法性，但原則性過強，不夠明晰，缺乏操作性，這就影響到基金托管人對基金管理人實行監(jiān)督權(quán)的實效性。在國際上，從性質(zhì)上看，基金托管人的監(jiān)督可以分為形式監(jiān)督與實質(zhì)監(jiān)督兩種。   我國法律并未明確基金托管人的監(jiān)督職責(zé)究竟是形式上的還是實質(zhì)上的，致使實務(wù)中基金托管人對基金管理人的監(jiān)督范圍不明確。二是基金托管人能行使的投資監(jiān)督手段有限，影響其對基金管理人的違法行為進行事前、事中和事后的全程系統(tǒng)性監(jiān)控。我國《證券投資基金法》第三十條規(guī)定了基金托管人對基金管理人行使“拒絕執(zhí)行指令”、“通知”和“報告”等投資監(jiān)督手段，但在現(xiàn)實的股票交易中“拒絕執(zhí)行指令”這一投資監(jiān)督手段卻因與之相配套的前端控制制度的缺位，導(dǎo)致該制度形同虛設(shè)。德國和英國均賦予基金托管人以積極、主動的監(jiān)督權(quán)，一般為基金托管人行使對基金管理人的監(jiān)督權(quán)提供強有力的配套性權(quán)利，比如更換基金管理人的參與權(quán)和控制權(quán)、違法行為停止請求權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、獲取信息權(quán)、獨立訴權(quán)等。   (3)基金托管人的應(yīng)得利益與其法律地位、義務(wù)、職責(zé)不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發(fā)點，根據(jù)其應(yīng)有義務(wù)、職責(zé)界定基金托管人應(yīng)享有的利益，基金托管人履職的程度與其報酬機制相關(guān)性不強，導(dǎo)致基金托管人的監(jiān)督動力不足。目前，我國基金托管人的報酬機制是以基金資產(chǎn)規(guī)模的大小來收取固定比例費用。   其結(jié)果是基金托管人獲取報酬的多寡與基金單位凈值增減無關(guān)，于是基金托管人熱衷于追求基金規(guī)模的增長。在這種機制下，基金托管人的收入增長與基金份額持有人的利益相關(guān)性不明顯，但與基金管理人存在共同的利益取向，即擴大基金規(guī)模，這易使基金托管人與基金管理人共謀損害基金份額持有人的利益。   (二)完善我國基金托管人制度，實現(xiàn)基金托管人法律地位的應(yīng)有效用。   1．強化基金托管人的獨立性，使基金托管人具有獨立監(jiān)督實體的法律地位，確保堅持保護基金份額持有人利益這一原則的實現(xiàn)。   (1)可賦予監(jiān)管部門以基金托管人的選聘權(quán)和更換提名權(quán)，改變基金托管人受制于基金管理人的局面。具體制度設(shè)計如下:一是把對基金托管人的選聘權(quán)由基金管理人轉(zhuǎn)至監(jiān)管機構(gòu)行使。證券投資基金法可以明確把招標(biāo)制度導(dǎo)入基金托管人的產(chǎn)生程序，經(jīng)過競投標(biāo)等方式，由監(jiān)管機構(gòu)從眾多的競標(biāo)人中選出適格的基金托管人，通過這種制度設(shè)計把對基金托管人的選擇權(quán)，從基金管理人轉(zhuǎn)至監(jiān)管機構(gòu)。比如，德國基金托管人的產(chǎn)生就是由聯(lián)邦銀行委員會在法定條件下直接選任的結(jié)果。二是改變基金管理人更換基金托管人的提名權(quán)，轉(zhuǎn)由監(jiān)管機構(gòu)行使。相關(guān)法律可規(guī)定，監(jiān)管機構(gòu)可以向基金份額持有人大會提名新任基金托管人，再由基金份額持有人大會表決通過，以削減因基金管理人享有更換基金托管人的提名權(quán)，而影響基金托管人的獨立地位。   (2)相關(guān)法律應(yīng)規(guī)定，基金托管人享有更換基金管理人的提議權(quán)，以制衡基金管理人更換基金托管人的提議權(quán)，確保兩者權(quán)利、義務(wù)的平衡性。我國《證券投資基金法》僅賦予基金管理人享有更換基金托管人的提議權(quán)，而基金托管人卻缺乏可與之相制衡的權(quán)利，一旦出現(xiàn)基金管理人濫用這一權(quán)利的情形，就會把基金托管人置于較弱勢的地位，導(dǎo)致基金托管人無法適時更換不合格的基金管理人。所以，應(yīng)當(dāng)通過立法規(guī)定基金托管人享有更換基金管理人的提議權(quán)，在基金托管人與基金管理人之間形成相互制衡、相互監(jiān)督的關(guān)系，以確保基金托管人的獨立法律地位。   2．以基金托管人作為基金份額持有人的受托人這一法律地位為出發(fā)點，以責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則為指導(dǎo)，科學(xué)配置基金托管人的權(quán)利、義務(wù)和利益，以實現(xiàn)基金托管人法律地位的應(yīng)有效用。   (1)明確基金托管人的法律義務(wù)，規(guī)定其判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國《證券投資基金法》對托管人忠實義務(wù)的規(guī)定采取列舉式的方式，這一做法的缺點是立法無法涵蓋所有的情況。忠實義務(wù)是應(yīng)對利益沖突泛濫的產(chǎn)物，其以非沖突規(guī)則???和非獲利規(guī)則???為規(guī)則。把非沖突規(guī)則作為解決利益沖突的基本準(zhǔn)則是世界各國的通行做法。我們可以借鑒這一科學(xué)的制度架構(gòu)，通過相關(guān)立法采納非沖突規(guī)則，即在基金份額持有人利益至上原則的指導(dǎo)下，基金托管人應(yīng)當(dāng)忠于職守、盡職盡責(zé)，不得將自身利益置于基金份額持有人利益之上，不然就要對因自身的不當(dāng)行為致基金份額持有人利益受損承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，隨著市場的變化，可能會出現(xiàn)更多引發(fā)利益沖突的基金托管人的不當(dāng)行為類型，為此，應(yīng)當(dāng)適時將這些行為納入法律禁止的范圍。目前，我國《證券投資基金法》把謹(jǐn)慎、勤勉作為基金托管人的注意義務(wù)，這一規(guī)定過于原則、抽象，操作性不強，無法明確基金托管人在行使托管職能時應(yīng)當(dāng)遵循何種注意標(biāo)準(zhǔn)。要判斷基金托管人是否盡到一個專業(yè)人士應(yīng)盡的注意義務(wù)，需要在立法上有一個明確的參考標(biāo)準(zhǔn)。   當(dāng)前，美國的“謹(jǐn)慎投資者規(guī)則”???值得我們借鑒。   此外，對于基金托管人履行注意義務(wù)的情況的判定還有客觀標(biāo)準(zhǔn)???和主觀標(biāo)準(zhǔn)???兩種評價標(biāo)準(zhǔn)。???當(dāng)前世界各國通常把客觀標(biāo)準(zhǔn)作為原則，把主觀標(biāo)準(zhǔn)作為補充。對如何衡量我國基金托管人注意義務(wù)的履行情況問題上，我們可借鑒這一做法。   (2)以基金托管人作為基金份額持有人的受托人這一法律地位為出發(fā)點，賦予基金托管人與其法律地位、義務(wù)相對應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，具體包括以下兩個方面:第一，明確基金托管人的監(jiān)督職責(zé)應(yīng)為實質(zhì)性監(jiān)督。因為從我國的實踐來看，停留在表面上、形式上的監(jiān)督，無法真正排除大量潛在的違規(guī)操作。明顯違背經(jīng)濟規(guī)律的非理性投資、關(guān)聯(lián)交易、基金“老鼠倉”在投資實務(wù)中的不斷出現(xiàn)，表明淺層次、窄范圍的監(jiān)督無法有效控制基金管理人的行為。因此，我們在界定基金托管人的監(jiān)督范圍上，應(yīng)以實質(zhì)性監(jiān)督為標(biāo)準(zhǔn)，對基金管理人違背基金設(shè)立目的以及損害基金份額持有人利益的任何行為進行規(guī)制，將基金管理人違背忠實義務(wù)和注意義務(wù)的任何行為納入基金托管人的監(jiān)督范圍。第二，根據(jù)與基金托管人法律地位、義務(wù)的相當(dāng)性，補充完善基金托管人的監(jiān)督權(quán)。為確保基金托管人實質(zhì)性監(jiān)督的實現(xiàn)，使事前、事中、事后的監(jiān)督落到實處，必須從法律上賦予基金托管人必要的權(quán)利，以保證基金托管人在發(fā)現(xiàn)基金管理人違規(guī)時可以據(jù)此采取相應(yīng)措施予以糾正。#p#分頁標(biāo)題#e#   目前，我國基金托管人缺乏的必要權(quán)利主要有以下四種:一是獲取信息權(quán)。首先，基金托管人可以要求基金管理人提供必需的信息，以便其進行必要的審查和判斷。其次，基金托管人可以要求基金管理人對其履行重大交易報告義務(wù)。當(dāng)基金管理人的交易具有重大性，比如達到一定數(shù)額或者屬于特定類型，基金管理人應(yīng)當(dāng)在交易前向基金托管人進行報告，以便基金托管人對其進行監(jiān)督，當(dāng)然如果基金托管人對此沒在規(guī)定的異議期限內(nèi)作出表示，基金管理人就可以執(zhí)行交易。此外，法律還應(yīng)明確基金管理人報告的時間和范圍。二是質(zhì)詢權(quán)。即在法律中應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如果基金管理人的行為具有不正當(dāng)性，存在明顯威脅基金財產(chǎn)安全或是具有其他重大異常情況，盡管該行為不違反基金合同約定或法律規(guī)定，基金托管人可以要求基金管理人及其高管在規(guī)定期間對其行為進行證明或作出合理解釋。如果基金管理人不能對其行為進行證明或作出合理解釋，基金托管人可以要求基金管理人暫停行為或是拒絕基金管理人的執(zhí)行指令;如果基金管理人在不能對其行為進行證明或是作出合理解釋的情況下不停止其不當(dāng)行為，基金托管人應(yīng)及時向金融監(jiān)管機構(gòu)報告。三是違法行為停止請求權(quán)。從有效增強基金托管人對基金管理人的監(jiān)督力度考慮，我國《證券投資基金法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定基金托管人對基金管理人享有違法行為停止請求權(quán)，以便確保基金財產(chǎn)安全，及時維護基金份額持有人的利益。四是代表基金份額持有人提起訴訟的權(quán)利。訴權(quán)是基金托管人對基金管理人的不當(dāng)行為進行事后監(jiān)督的一項重要權(quán)利。我國《證券投資基金法》第十九條對基金管理人的代位訴訟制度作出了規(guī)定，但對于基金托管人的代位訴訟制度卻沒有提及。這一制度的缺失，影響到基金托管人監(jiān)督職責(zé)的行使，我國《證券投資基金法》應(yīng)借鑒吸納基金托管人代位訴訟制度。   (3)構(gòu)建與基金托管人法律地位、履職績效相當(dāng)、動態(tài)性的激勵機制。構(gòu)建基金托管人激勵機制的最佳效果是基金托管人與基金份額持有人在利益上實現(xiàn)共贏，兩者在利益上共同進退，實現(xiàn)兩者的激勵相容，其總原則就是使基金份額持有人與基金托管人效用最大化目標(biāo)相一致。基金托管人激勵機制主要有聲譽激勵機制和報酬激勵機制兩種。關(guān)于基金托管人聲譽激勵機制，應(yīng)當(dāng)逐步建立基金托管人業(yè)績評級機制和違法交易舉報獎勵制度。良好的聲譽是市場活動主體在劇烈的市場競爭中處于不敗之地的重要因素，是基金托管人贏得更多托管業(yè)務(wù)和利潤收入的重要保證。聲譽激勵機制與報酬激勵機制可以相得益彰。關(guān)于報酬激勵機制，應(yīng)做到:一是改革收費模式，改變固定比例收費模式，取之以按服務(wù)種類收費模式。二是按業(yè)績提取報酬。在基金托管人提取一定托管費用的基礎(chǔ)上，將基金托管人的報酬與其托管職責(zé)的履行程度相掛鉤，如果基金托管人履行托管職責(zé)效果好，就可以按一定比例獲取業(yè)績報酬，我們可以通過這種激勵相容的制度設(shè)計來改善基金托管人漠視基金份額持有人利益的狀況。