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一、登臨的條件

1.主體

《海洋法公約》第一一○條規(guī)定登臨權(quán)只能由軍艦、軍用飛機或其他有清楚標志可以識別的為政府服務并經(jīng)授權(quán)的船舶或飛機行使。我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第12條規(guī)定：中華人民共和國在行使勘查、開發(fā)、養(yǎng)護和管理專屬經(jīng)濟區(qū)的生物資源的主權(quán)權(quán)利時，為確保中華人民共和國的法律、法規(guī)得到遵守，可以采取登臨、檢查、逮捕、扣留和進行司法程序等必要的措施。但授權(quán)的執(zhí)行政府公務的船舶是指哪幾個部門的船舶呢？法律和行政法規(guī)都沒有具體規(guī)定。目前主要還是通過部門規(guī)章授權(quán)的方法進行：如《交通部、公安部、海關(guān)總署關(guān)于加強海上治安防范維護航行船舶安全的通知》授權(quán)海關(guān)、公安邊防等海上執(zhí)法人員對懷疑涉嫌走私或有其他違法行為的船舶視需要可進行登臨檢查；農(nóng)業(yè)部頒布的《中華人民共和國管轄海域外國人、外國船舶漁業(yè)活動管理暫行規(guī)定》授權(quán)漁政船有權(quán)登臨外國漁船；《海事局水上巡航工作規(guī)范》授權(quán)海事執(zhí)法船開展水上巡航工作時有權(quán)行使登臨權(quán)；《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第七條明確授予了海警在管轄海域的登臨權(quán)。

2.對象

根據(jù)公海上船旗國管轄的普遍原則，我國的船舶在我國管轄海域和公海上均受我國行政和司法管轄，因此登臨權(quán)對象的重點在于對外國船舶的判斷上。依據(jù)《海洋法公約》第三十一條：“對于軍艦或其他用于非商業(yè)目的的政府船舶不遵守沿海國有關(guān)通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章或不遵守本公約的規(guī)定或其他國際法規(guī)則，而使沿海國遭受的任何損失或損害，船旗國應負國際責任”；第三十二條：“A分節(jié)和第三十及第三十一條所規(guī)定的情形除外，本公約規(guī)定不影響軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的豁免權(quán)”；第九十五條：“軍艦在公海上有受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權(quán)”；第九十六條：“由一國所有或經(jīng)營并專用于政府非商業(yè)性服務的船舶，在公海上應有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權(quán)”。登臨權(quán)的行使對象僅限于我國船舶和除軍艦、用于政府非商業(yè)性服務的船舶以外的船舶，其中要注意的是登臨港、澳、臺籍船舶，通常依涉外案件程序處理，需要履行嚴格的請示報告制度。

3.不同海域的登臨

（1）　在我國管轄海域

根據(jù)屬地管轄的原則，對發(fā)生在我國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架違反公安、漁業(yè)、海事、海洋行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的違法行為或者涉嫌犯罪行為的我國和外國船舶，由我國相關(guān)海上執(zhí)法部門根據(jù)職能管轄分工，依據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，分別行使管轄權(quán)，具體可采取登臨、驅(qū)逐、驅(qū)趕、扣留、逮捕等措施；但是需要注意的是，《海洋法公約》第十七條賦予了外國船舶享有經(jīng)由一國領(lǐng)海的無害通過權(quán)。第二十七條規(guī)定了船長對非船旗國登臨請求的同意權(quán)，因此我國不應在通過領(lǐng)海的外國船舶上行使刑事管轄權(quán)，以逮捕與在該船舶通過期間船上所犯任何罪行有關(guān)的任何人或進行與該罪行有關(guān)的任何調(diào)查，除非是罪行的后果涉及于我國；或罪行屬于擾亂當?shù)匕矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序的性質(zhì)；或經(jīng)船長或船旗國外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當局予以協(xié)助；或這些措施是取締違法販運麻醉藥品或精神調(diào)理物質(zhì)所必要的。以上規(guī)定不影響我國為在駛離內(nèi)水后通過領(lǐng)海的外國船舶上進行逮捕和調(diào)查的目的而采取其法律所授權(quán)的任何步驟的權(quán)利。

在上述情形下，如經(jīng)船長請求，我國在采取任何步驟前應通知船旗國的外交代表或領(lǐng)事官員，并應便利外交代表或領(lǐng)事官員和船上乘務人員之間的接觸。遇有緊急情況，發(fā)出此項通知可與采取措施同時進行。在考慮是否逮捕或如何逮捕時，應適當顧及航行的利益。這事實上確定了船長在這種特殊情況下?lián)碛型馕覈Ｉ蠄?zhí)法部門登臨其船舶的權(quán)力。當然我國對于來自外國港口，僅通過領(lǐng)海而不駛?cè)雰?nèi)水的外國船舶，不得在其上實行以逮捕與該船舶駛進領(lǐng)海前所犯任何罪行有關(guān)的任何人或進行與該罪行有關(guān)的調(diào)查。如《公安部邊防管理局關(guān)于海上執(zhí)法工作若干問題的意見》就規(guī)定對有證據(jù)證明有違法犯罪嫌疑、在國際航線正常航行的外籍船舶，需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追的，應當立即層報公安部邊防管理局，經(jīng)批準后實施。

（2）在公海

公海不屬于任何國家管轄，但并非在公海上沒有任何形式的管轄，當然，這種管轄不是針對公海本身。按照《海洋法公約》第九十二條，船舶航行應僅懸掛一國的旗幟，而且除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情形，在公海上受該國的專屬管轄。船旗國專屬管轄的自然結(jié)果是，在一般情況下，非船旗國只有取得了船旗國的同意才可以對在公海的船舶登臨檢查，這是登臨外國船舶的一般規(guī)則。實踐中各國通常依條約相互授予登臨和搜查對方船舶的權(quán)力就是“船旗國專屬管轄”這一規(guī)則的具體應用。《海洋法公約》確認國家有依條約相互授予登臨和搜查對方在公海的船舶的權(quán)利，《公約》第一一○條所說的“條約授權(quán)的干涉行為”就是這種情況［1］。如《中華人民共和國政府和大韓民國政府漁業(yè)協(xié)定》第八條第三款規(guī)定：“締約雙方在過渡水域應采取與第七條第二款和第三款相同的養(yǎng)護和管理措施，還可采取聯(lián)合監(jiān)督檢查措施，包括聯(lián)合乘船、勒令停船、登臨檢查等”。1993年簽署的《中國政府和美國政府關(guān)于聯(lián)合國大會46／215決議的諒解備忘錄》規(guī)定授權(quán)的我國漁政船可以登臨查處在北太平洋公海非法從事大型流網(wǎng)作業(yè)的我國漁船及美國漁船。實際上《海洋法公約》第一一○條規(guī)定了非船旗國在5種情形下可以對船旗國在公海的船舶直接登臨檢查，即公海的普遍管轄原則，屬“船旗國專屬管轄”原則的例外。即：①該船從事海盜行為；②該船從事奴隸販賣；③該船從事未經(jīng)許可的廣播而且軍艦的船旗國依據(jù)第一○九條有管轄權(quán)；④該船沒有國籍；⑤該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示其旗幟，而事實上卻與該軍艦屬同一國籍。實踐中，我國海上執(zhí)法部門應當判斷船舶航行所處的海域，根據(jù)海域的法律性質(zhì)，依據(jù)國際法和國內(nèi)法來行使權(quán)力。

4.理由

《海洋法公約》第一一○條第1款規(guī)定非有合理根據(jù)，不能登臨船舶，但是什么是合理根據(jù)，沒有明確解釋。至于國內(nèi)法，我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》未明確規(guī)定登臨權(quán)，《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第12條僅規(guī)定了國家在行使勘查、開發(fā)、養(yǎng)護和管理專屬經(jīng)濟區(qū)的生物資源的主權(quán)權(quán)利時，為確保中華人民共和國的法律、法規(guī)得到遵守，可以采取“登臨”，并未規(guī)定理由，相當籠統(tǒng)。至于部門規(guī)章，農(nóng)業(yè)部、交通部、國土資源部、公安部、海關(guān)總署等有海上執(zhí)法權(quán)的部門都尚未在其的規(guī)章和通知中規(guī)定什么是“有合理根據(jù)”，這在操作上容易導致行政裁量權(quán)的濫用，或可能因為標準模糊而事事請示，等請示報告完畢，登臨的戰(zhàn)機已消失或目標船已逃往本國或第三國管轄海域的情形，也有可能因為登臨理由判斷沒有標準而出現(xiàn)行政不作為、維權(quán)不作為等現(xiàn)象。實踐中，海事船通常的判斷標準是：除有明確證據(jù)證明在航船舶有違法行為且如不對其立即制止則可能造成嚴重后果情況外，不得登臨檢查在航船舶。農(nóng)業(yè)部辦公廳則在《2007年北太平洋公海漁政巡航方案》中規(guī)定：巡航期間，對發(fā)現(xiàn)涉嫌公海非法流網(wǎng)作業(yè)的我國漁船，在確保船舶、人員安全的情況下，必須登臨、控制，并按有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定做好調(diào)查取證工作。海警的判斷標準是“有證據(jù)證明有違法犯罪嫌疑”，如《公安部邊防管理局關(guān)于海上執(zhí)法工作若干問題的意見》規(guī)定海警對有證據(jù)證明有違法犯罪嫌疑的外籍漁船，需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追、驅(qū)趕的，應當立即上報公安邊防總隊，經(jīng)批準后實施。對有證據(jù)證明有違法犯罪嫌疑、在國際航線正常航行的外籍船舶，需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追的，應當立即層報公安部邊防管理局，經(jīng)批準后實施。海監(jiān)和海關(guān)尚未有公開的規(guī)范性文件規(guī)定登臨理由的判斷標準。可見不同海上執(zhí)法部門的理由判定標準是不同的。考慮到海洋管理的多樣化特點和海域法律性質(zhì)的特殊性，立法時應考量和細化我國船舶和外國船舶，海上執(zhí)法和海洋維權(quán)（尤其是海洋維權(quán)突發(fā)事件）等情況，分別制訂不同的登臨理由。

二、登臨的程序

《海洋法公約》第一一○條第2款簡單規(guī)定了登臨的程序，但相當籠統(tǒng)。導致各國在登臨的立法和實踐上各有不同，我國海上執(zhí)法主體多元，各部門的登臨操作更加多樣化。尤其是公海上登臨權(quán)的實施，由于要求更嚴格，情況則復雜。實際上在本國管轄海域的登臨權(quán)要比在公海上的登臨權(quán)廣泛得多，相對于對船旗國船只的登臨，對非船旗國船只的登臨則需相當謹慎，否則依據(jù)《海洋法公約》第一一○第3款的規(guī)定，如果嫌疑經(jīng)證明為無根據(jù)，而且被登臨的船舶并未從事嫌疑的任何行為，將導致國家賠償責任。目前，我國各海上執(zhí)法部門都沒有頒布海上登臨和緊追的詳細程序，有關(guān)步驟和方法均散見于各部門、規(guī)定和通知中。沒有普遍的程序規(guī)范，實踐中做法不一，如海警的登臨程序散見于《公安部邊防局海警勤務規(guī)定》《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》等規(guī)章和規(guī)定中；漁政船登臨程序散見于《專屬經(jīng)濟區(qū)漁政巡航管理規(guī)定》《關(guān)于外國人、外國船舶漁業(yè)違法案件具體處理程序》等規(guī)章和規(guī)定中；海事執(zhí)法船登臨程序散見于《海事局水上巡航工作規(guī)范》《海上船舶污染事故調(diào)查處理規(guī)定》《海上海事行政處罰規(guī)定》等規(guī)章和規(guī)定中。這些規(guī)章和規(guī)定最大的特點均是部門立法，對登臨的規(guī)定簡單、模糊，尤其是未區(qū)分公海登臨和管轄海域登臨、登臨本國船舶和外國船舶、登臨外國漁船和正常船行于國際航線的外國船舶的不同情形，未區(qū)分登臨方式如小艇運送登臨、艦艇靠幫登臨、直升機滑降登臨等。筆者認為，可以參考《美國海岸警衛(wèi)隊海上執(zhí)法手冊》規(guī)定的程序，結(jié)合我國簽訂的國際條約、國內(nèi)法和管轄海域的實際情況，從登臨方式、搜索識別、理由判定、安全評估、部署、表明身份、令其停船、登前詢問、占領(lǐng)陣位、靠幫登船、危險判斷、戰(zhàn)術(shù)控制、常規(guī)檢查、應急檢查、檢查記錄、固定證據(jù)、視情放行、驅(qū)離或押解返航、登臨總結(jié)與檢討等方面作出規(guī)定。

三、建議

登臨權(quán)是一項重要的海上執(zhí)法權(quán)，但我國法律和部門規(guī)章、規(guī)定對登臨的規(guī)定比較原則，很多是《海洋法公約》內(nèi)容在國內(nèi)法中重復性引述和規(guī)定，條款多是“綱領(lǐng)”性質(zhì)，操作性差，導致登臨權(quán)的行使隨意性較大。另外《海洋法公約》第一一○條規(guī)定了公海的登臨權(quán)，但我國的法律尚未對我國軍艦和公務船舶在公海的登臨權(quán)作出規(guī)定，如《漁業(yè)法》《海上交通安全法》《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等所有涉海法律法規(guī)以及《公安機關(guān)海上執(zhí)法規(guī)定》《海事局水上巡航工作規(guī)范》等涉海規(guī)章規(guī)范都只規(guī)定了我國軍艦和公務船在我國管轄海域的登臨權(quán)。雖然根據(jù)《海洋法公約》第一一○條和國際習慣法、我國授權(quán)的軍艦和公務船舶有公海登臨權(quán)，但目前無國內(nèi)法的法律依據(jù)，可見立法的疏漏和空白。再者國務院、全國人大及常委至今也沒有登臨權(quán)的授權(quán)和程序法規(guī)，當前的海上職能部門均依據(jù)部門立法來行使登臨權(quán)，至于軍艦的登臨權(quán)也沒有作出規(guī)定，不利于海上執(zhí)法和維權(quán)。

當前我國的登臨制度受政策外交的影響較大，且登臨權(quán)多見于部門立法。但部門立法法律效力層次低，缺乏海洋綜合管理的整體性設計。針對目前我國海上分散性立法和與鄰國海洋主權(quán)糾紛高發(fā)的現(xiàn)狀，考慮到攔截、登臨、緊追、監(jiān)視、跟蹤、驅(qū)逐、驅(qū)趕、警戒、護衛(wèi)、警衛(wèi)等戰(zhàn)術(shù)均是海上執(zhí)法和維權(quán)的有效方式，尤其是緊追權(quán)和登臨權(quán)是《海洋法公約》賦予沿海國的兩項重要海上執(zhí)法權(quán)，可以單獨使用，也可綜合運用，作為過渡性安排，可由國務院以立法頒布“中華人民共和國海上執(zhí)法和海洋維權(quán)條例”或“關(guān)于海上執(zhí)法和海洋維權(quán)工作有關(guān)問題的通知”的形式，規(guī)定我國各海上執(zhí)法部門在領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、公海的職責、職權(quán)、責任、海上執(zhí)法和維權(quán)的措施、議事協(xié)調(diào)機構(gòu)與機制，包括海上登臨和緊追的授權(quán)主體及職責、條件、理由、程序、武器和警械的使用、法律責任和救濟等，等時機成熟時，相關(guān)權(quán)力和程序以修法的方式完善到充實《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》中，或者以綜合性立法（如《海洋基本法》）的形式加以完善。

本文作者：和先琛 單位：寧波公安海警學院