社會發(fā)展中的金融法與環(huán)境法問題經(jīng)教育部國際合作與交流司批準“，社會發(fā)展與法律改革國際學(xué)術(shù)研討會”于2009年10月17～18日在復(fù)旦大學(xué)召開。此次會議由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法中心、復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學(xué)、德國洪堡大學(xué)、英國班戈大學(xué)、日本神奈川大學(xué)、韓國西江大學(xué)和中國人民大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東政法大學(xué)的知名教授以及復(fù)旦大學(xué)部分教師40余人參加了會議。會議收到學(xué)術(shù)論文30余篇，圍繞“社會發(fā)展與法律改革”的主題，就相關(guān)問題進行了深入討淪，是一次高層次的學(xué)術(shù)研討會。   此議題研討由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授評議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯(lián)邦審計院秘書長、莫斯科大學(xué)國家審計學(xué)院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計與社會經(jīng)濟發(fā)展的效率》的報告。他認為，國家審計是在有限的社會資源條件下國家優(yōu)化解決社會經(jīng)濟任務(wù)的工具，它以公民監(jiān)督國家效率的機制合理取代了幾個世紀以來國家監(jiān)督個人行為的制度。作為現(xiàn)代社會的監(jiān)督制度之一，它提出了社會經(jīng)濟改造中目的與手段的關(guān)系問題，特別重視分析各種改革與戰(zhàn)略的社會代價。國家審計制度是一項轉(zhuǎn)向新經(jīng)濟類型和高水平社會發(fā)展的前提手段。   中國學(xué)者評論認為，俄羅斯的審計制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計制度從學(xué)術(shù)角度來說是憲政的視角，值得中國學(xué)者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學(xué)法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態(tài)立法的新的法律編纂》的報告，介紹了俄羅斯生態(tài)立法的主要任務(wù)、結(jié)構(gòu)、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區(qū)分與整合(環(huán)境保護法與自然資源法區(qū)分整合后形成生態(tài)法)、法典制定者必須解決的問題，認為生態(tài)立法改變了環(huán)境保護活動的法律基礎(chǔ)，將會促進向清潔技術(shù)轉(zhuǎn)化并保障國內(nèi)經(jīng)濟在高生態(tài)標準下進一步增長，促使建立真正的國內(nèi)生態(tài)安全體制。中國學(xué)者討論認為，俄羅斯將環(huán)境保護法與自然資源法整合為生態(tài)法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會法的產(chǎn)生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學(xué)法學(xué)院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內(nèi)歐洲法院在公共采購領(lǐng)域?qū)ν该髟瓌t的運用》發(fā)表了演講，介紹了歐盟在公共采購領(lǐng)域的一些最新發(fā)展，歐盟法確立了公共采購領(lǐng)域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經(jīng)對27個歐盟成員國不透明的公共采購現(xiàn)狀產(chǎn)生了深遠的影響，更強化了透明原則，產(chǎn)生了擴大適用非歧視和透明度一般原則的結(jié)果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機構(gòu)都被認定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學(xué)者結(jié)合金融危機及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監(jiān)管問題。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規(guī)制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領(lǐng)域的重大問題。朱教授指出，金融規(guī)制法律規(guī)范的評價標準主要包括規(guī)制發(fā)生的正當性、規(guī)制的合理限度和規(guī)制的法律控制3個方面。而上海國際金融中心建設(shè)中的金融公法   2社會發(fā)展與侵權(quán)責(zé)任法改革   規(guī)制主要目標包括：雙向兼顧性目標、利益平衡化目標和全球化貢獻目標。會議還收到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院張建偉教授提交的論文《金融危機的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯(lián)邦銀行儲蓄保險制度》，探討了相關(guān)中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長高富平教授主持，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授評議。   主要報告有：   （1）中國民法學(xué)會副會長、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法研究中心、民商法學(xué)科負責(zé)人劉士國教授作了《中國侵權(quán)責(zé)任法制定中的爭論問題》的主題發(fā)言，向中外學(xué)者介紹了中國侵權(quán)責(zé)任法的立法進程等基本情況，著重對以下幾個立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評述：①侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的社會關(guān)系，是否僅規(guī)定侵犯民事權(quán)利，是否再規(guī)定侵犯利益；②關(guān)于統(tǒng)一死亡賠償金的規(guī)定；③關(guān)于要不要規(guī)定國家賠償責(zé)任；④關(guān)于責(zé)任能力和行為能力的關(guān)系；⑤違反安全保障義務(wù)的責(zé)任是否規(guī)定礦害等工傷事故責(zé)任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償?shù)膯栴}。   針對這些問題，劉士國教授認為：①侵權(quán)法調(diào)整的就是侵犯絕對性民事權(quán)利產(chǎn)生的社會關(guān)系，法與法律有區(qū)別，即使法律沒有規(guī)定的權(quán)利，也可能存在于社會生活規(guī)則中，那就是法律之外的法涉及的權(quán)利，反對對利益作出特別規(guī)定。②統(tǒng)一死亡賠償金標準是大勢所趨，有利于保護受害人。③主要從性質(zhì)上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關(guān)系，就此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)作規(guī)定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權(quán)法僅規(guī)定一條就可以了，表明這是侵權(quán)責(zé)任的一個類型及賠償?shù)男再|(zhì)，具體條文由國家賠償法規(guī)定。④采用責(zé)任能力規(guī)定是正確的和必要的，這涉及侵權(quán)法和民法通則相關(guān)規(guī)定的改革。監(jiān)護人責(zé)任應(yīng)以被監(jiān)護人無責(zé)任能力為條件，如被監(jiān)護人有責(zé)任能力，被監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能賠償?shù)模杀O(jiān)護人承擔(dān)補充責(zé)任。前者，是直接責(zé)任。侵權(quán)法以救濟受害人為主要目的，也有教育、預(yù)防的功能，未成年人有過錯，應(yīng)予批評教育，甚至責(zé)令賠禮道歉。⑤侵權(quán)法應(yīng)規(guī)定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應(yīng)由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險行為或公平責(zé)任加以判決。加害人不明，公安機關(guān)應(yīng)予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會同民政部門，對嚴重受害者實行社會救濟。此外，受害人仍可依醫(yī)療保險減輕所支付的醫(yī)療支出，保險制度已對此具有救濟功能。   對于中國侵權(quán)法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進行了探討。#p#分頁標題#e#   （2）韓國西江大學(xué)法學(xué)專門大學(xué)院長嚴東燮教   授以《韓國制造物責(zé)任法》為題，介紹了韓國制造物責(zé)任法的概要內(nèi)容、制定該法以后韓國案例的動向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應(yīng)對“缺陷推定”作明文規(guī)定；《制造物責(zé)任法》適用范圍應(yīng)當包括預(yù)售公寓的缺陷責(zé)任；應(yīng)明確規(guī)定免責(zé)事由“法令制定的標準的遵守”中的“法令”局限為強制性的；法規(guī)條文應(yīng)更明確。   （3）華東政法大學(xué)張禮洪教授就其論文《對侵權(quán)行為過錯認定標準的新認識》作了報告。他以《阿奎利亞法》中關(guān)于過失的原始文獻為基礎(chǔ)，對完善現(xiàn)有的過失判斷標準提出了建議：侵權(quán)過失的判斷標準以客觀過錯為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個理性善良的人的義務(wù)，預(yù)見或者預(yù)防自己行為的后果進行的。過失的存在以存在不法行為、侵權(quán)行為和損害后果之間存在因果關(guān)系為前提。過失概念本身就蘊含了因果關(guān)系。過失的存在以行為人是否盡一般人應(yīng)采取的謹慎義務(wù)為標準，但是，還應(yīng)根據(jù)社會的一般認識，以造成損害的危險是否由行為人所知或者被害人是否根據(jù)自己的意志將自身處于一個不應(yīng)處于的危險區(qū)域來判斷行為人的過失。   （4）復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王淑華作了《未登記過戶之機動車交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定》的發(fā)言，她認為我國《物權(quán)法》對機動車的物權(quán)變動采用登記對抗主義，機動車所有權(quán)自買賣交付時發(fā)生移轉(zhuǎn)，登記過戶僅是買受人據(jù)以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權(quán)變動不得對抗的“第三人”范疇。轉(zhuǎn)讓交付但未辦理登記過戶的機動車發(fā)生交通事故致人損害的，應(yīng)由對機動車享有運營支配權(quán)和運營利益的機動車實際所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，登記的所有人一般不承擔(dān)賠償責(zé)任，除非其對于交通事故的發(fā)生具有過錯構(gòu)成侵權(quán)行為。會議還收到復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王康提交的論文《機動車交通事故共同侵權(quán)損害賠償中的保險責(zé)任研究》。   3社會發(fā)展中的醫(yī)事法律問題   此議題的研討由上海交通大學(xué)法學(xué)院韓長印教授主持，復(fù)旦大學(xué)王全弟教授評議。主要報告有：   （1）日本神奈川大學(xué)法科大學(xué)院森田明教授作了《日本醫(yī)療訴訟與醫(yī)療的法制度的動向》的報告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內(nèi)患者權(quán)利運動的發(fā)展、重大醫(yī)療事故訴訟持續(xù)增加的特點以及最新的法律制度的施行：產(chǎn)科醫(yī)療補償制度、對因出生時的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補償制度、醫(yī)藥品副作用受害人的無過失補償制度及預(yù)防接種被害人的補償制度。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院姚軍副教授作了《醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會核心價值的社會公平的核心內(nèi)容，要求行為(或責(zé)任)人對己方行為及其不良后果承擔(dān)(法律)責(zé)任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔(dān)法律責(zé)任時，它又意味著責(zé)任人僅對由自己造成的不良后果承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)對超出該不良后果部分負責(zé)；同理，基于該核心價值(也是諸法的基本原則)，醫(yī)療事故的責(zé)任人也只應(yīng)對其行為所造成的后果承擔(dān)侵權(quán)(賠償)責(zé)任，立法即司法上不應(yīng)強迫其承擔(dān)超出該后果的責(zé)任。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士滿洪杰從比較法的角度進行了《人體試驗侵權(quán)責(zé)任研究》的發(fā)言，建議我國應(yīng)當構(gòu)建獨立于醫(yī)療過失責(zé)任的人體試驗侵權(quán)責(zé)任制度。人體試驗侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，但可以在對過錯的舉證上采取舉證責(zé)任倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當采取相當因果關(guān)系、倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當采取相當因果關(guān)系、疫學(xué)原理因果關(guān)系以及因果關(guān)系推定理論來進行綜合判斷。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當前醫(yī)學(xué)界普遍施行的、經(jīng)父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術(shù)，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應(yīng)是兒童自己的憲法權(quán)利，父母對子女性別再造手術(shù)的知情同意權(quán)與雙性兒童自己的憲法基本權(quán)利相沖突。法律應(yīng)承認男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應(yīng)待其長大后自己決定。   韓長印教授評議認為，醫(yī)事法的研究提醒學(xué)者注意到平時不為大眾所關(guān)注的處于弱勢群體的少數(shù)人的權(quán)利，也提醒學(xué)者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫(yī)事法內(nèi)容的中外共同性，中外學(xué)者就醫(yī)療過失認定、損害賠償、醫(yī)療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會發(fā)展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授主持，復(fù)旦大學(xué)段匡教授評議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會模型》的報告，介紹了社會模型的概念和它作為法律發(fā)展因素的功能、在19世紀私法秩序的社會模型的發(fā)展以及德國民法典的社會模型的變遷，提出了現(xiàn)代私法中的民主化和社會國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強調(diào)程序的和實質(zhì)的合同正義，強調(diào)了民法的社會責(zé)任。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院王全弟教授所作報告《兩岸擔(dān)保物權(quán)比較研究論綱》，就如何確立保證債權(quán)獲得完全清償?shù)闹贫龋容^了2007年3月中國大陸《物權(quán)法》與臺灣地區(qū)在2007年3月經(jīng)立法院審議通過的擔(dān)保物權(quán)修正草案，在擔(dān)保物權(quán)的追及力、擔(dān)保物權(quán)的實行期間、抵押權(quán)順位、動產(chǎn)抵押、最高限額抵押、權(quán)利質(zhì)權(quán)和商事留置權(quán)7個方面對大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)的物權(quán)制度進行了比較分析，提出有利于兩岸發(fā)展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院胡鴻高教授作了《中國企業(yè)并購及其法律改革》的報告，介紹了中國企業(yè)并購及其法治演進歷程與特點、中國企業(yè)并購的模式、企業(yè)并購?fù)怀鰡栴}與法律改革。胡教授呼吁，企業(yè)并購，不僅應(yīng)當有利于國家安全和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，而且要實行公開、公平、公正原則，加強信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。還應(yīng)當特別關(guān)注利益相關(guān)者的利益，在企業(yè)并購中，采取有效措施，保障勞動者的勞動權(quán)益，保護環(huán)境、防治污染，發(fā)展社會保障公益事業(yè)，建設(shè)和諧社區(qū)與社會。目前當務(wù)之急，在于通過法律改革，明確企業(yè)社會責(zé)任的范圍和實現(xiàn)機制，倡導(dǎo)和激勵企業(yè)履行社會責(zé)任。#p#分頁標題#e#   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進展，分析了經(jīng)濟主權(quán)和資源主權(quán)成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環(huán)境法和政治動亂問題，最后就中國海外資源投資保護的法律對策提出了具體的建議。   （5）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生蓋威作了《社會組織在我國協(xié)商治理模式中的地位與功能》的論文發(fā)言，建議進一步完善立法、修定民法通則、明確規(guī)定社會團體法人和非法人團體，盡快制定社團法、修改現(xiàn)行特別法增加法律責(zé)任的規(guī)定，進一步扶持社會組織的建設(shè)和發(fā)展，淡化一些社會組織的行政色彩，轉(zhuǎn)變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會和市民組織活動為導(dǎo)向的治國之策，進一步完善協(xié)商治理機制。   （6）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會議提交了《關(guān)于俄羅斯聯(lián)邦民事立法修訂的構(gòu)想》的論文，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學(xué)與羅馬法的轉(zhuǎn)型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風(fēng)波透析》。

作者：張紅 單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》中認為:“法學(xué)有三重任務(wù):解釋法律，按照內(nèi)在的法律制度的價值標準和思想盡可能發(fā)展法律，以及不斷尋求用統(tǒng)一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實現(xiàn)各種規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一和客觀的協(xié)調(diào)。簡而言之，法學(xué)的任務(wù)就是解釋法律、發(fā)展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實現(xiàn)這三項任務(wù)，需要法律人不斷訓(xùn)練自己的法律思維，提高解釋、發(fā)展和整合法律的能力。作為法學(xué)研究生，欲達致此三項任務(wù)，需遵循法律史、法解釋與法釋義學(xué)的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學(xué)?

我這里所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關(guān)于某一歷史階段法律、法律思想等發(fā)展特點的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個個具體制度的歷史縱向發(fā)展線索的梳理，如不當?shù)美贫葟牧_馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現(xiàn)在的歷史發(fā)展。此種意義上的法律史常常被譽為“法律胚胎學(xué)”，其研究的動力在于為現(xiàn)行法解釋提供歷史線索，為現(xiàn)行立法的構(gòu)建提供歷史證據(jù)。法律史主要不關(guān)注當下的法律問題，它是解構(gòu)的學(xué)問，雖然其為當下服務(wù)，但其梳理過程本身對法律制度發(fā)展流變過程的完整展示(再現(xiàn))才是其最終歸屬。還歷史于本來面目，具體制度的解構(gòu)及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質(zhì)無異。法律史并不對當下的法律問題直接發(fā)表對策性意見。

法律史在統(tǒng)一的制定法之前是法學(xué)研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀法學(xué)———歷史法學(xué)派以研究羅馬法為主要任務(wù)，從古代法中發(fā)現(xiàn)和提煉裁判規(guī)則，來構(gòu)建法律體系和法律原則。在那樣的時代，法律史的研究是法學(xué)研究的主流。但是，《德國民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實證主義取代法學(xué)實證主義，法學(xué)研究的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)Α兜聡穹ǖ洹繁旧淼淖⑨專瑢Α兜聡穹ǖ洹肪唧w條文的解釋和應(yīng)用是司法實踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應(yīng)地，法學(xué)院課程設(shè)置中的羅馬法課程也大為縮減，因為法學(xué)教育的主要任務(wù)在于培養(yǎng)學(xué)生依據(jù)《德國民法典》來處理案件，在于教會學(xué)生法律職業(yè)的技術(shù)———法律解釋和法釋義學(xué)，而不是培養(yǎng)學(xué)生如何去處理史料和已經(jīng)死去的法律。

法律解釋與法釋義學(xué)是不同的。法解釋是解釋法律的技術(shù)概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴展、縮減等解釋方法。法律不經(jīng)解釋無法運用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進而依據(jù)法律得出裁判結(jié)果。一定法解釋方法是科學(xué)判決結(jié)果得出的基礎(chǔ)。法解釋是一個法律應(yīng)用的過程，也是一種法律應(yīng)用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學(xué)裁判。法學(xué)院的教學(xué)主要的任務(wù)在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術(shù)掌握也是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的一個基礎(chǔ)和對話的平臺。專門的法解釋技術(shù)使得法律適用是一門科學(xué)，大眾感覺并不宜成為裁判依據(jù)，司法應(yīng)在這項技術(shù)的基礎(chǔ)上保持獨立。正是因為這樣，耶林在《法律是一門科學(xué)嗎?》這篇著名的文章結(jié)尾寫道:“如果要將我已經(jīng)說過的事情，做一個總結(jié)，那么可以這么說:法學(xué)就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學(xué)意識。這種意識，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ);它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經(jīng)驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學(xué)的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學(xué)、法教義學(xué)，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結(jié)相對更加具體的規(guī)則或裁判標準，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細致、更具接近性的實踐規(guī)則，然后再應(yīng)用于實踐。法釋義學(xué)的結(jié)果是形成體系的規(guī)則群，法釋義學(xué)的過程是從實踐中來到實踐中去，如果學(xué)者僅僅解釋法律本身而得出了某種結(jié)論，或者從歷史史料中得出了某種結(jié)論，那僅僅是Auslegung(學(xué)說)，沒有案例基礎(chǔ)的學(xué)說或者解釋不是法釋義學(xué)，不是以實踐為目的的學(xué)說或解釋也不是法釋義學(xué)。在德國民法中，典型的法釋義學(xué)結(jié)果比如關(guān)于§242BGB誠實信用、§134BGB違反保護性法律的侵權(quán)行為、§138BGB違反善良風(fēng)俗的法律行為等等類型化的總結(jié)，這些可以從權(quán)威學(xué)者的教科書及法典評釋書(Kommentar)中找到。法釋義學(xué)結(jié)論的得出需要運用法解釋學(xué)的各種方法，二者的關(guān)系某種層面可以說是手段與目的、方法與結(jié)果的關(guān)系。當然，法釋義學(xué)的結(jié)果不是法解釋學(xué)的唯一目的。

[摘要]

近些年以來，理論界爭論經(jīng)濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)法，而經(jīng)濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構(gòu)成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學(xué)者們接受。將兩者所處的體系地位與關(guān)系整理清楚，有利于完善經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論。在此對經(jīng)濟法與民法之間的相關(guān)性進行研究分析，分別從民法相關(guān)研究、民法與經(jīng)濟法的差異性、民法與經(jīng)濟法的分界點、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系四個部分進行闡述。

[關(guān)鍵詞]

經(jīng)濟法；民法；獨立部門；聯(lián)系

一、民法相關(guān)研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產(chǎn)物，后來漸漸出現(xiàn)在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經(jīng)濟中占有至關(guān)重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的總稱，重點是對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領(lǐng)域沒有關(guān)于消費者特權(quán)的一般性規(guī)定，我國民法發(fā)展道路與西方最大的不同則是西方經(jīng)歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業(yè)中存在公法與私法雜糅現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現(xiàn)技術(shù)中立，我國可以通過強化用益物權(quán)、淡化所有權(quán)來對債權(quán)內(nèi)容進行切割與組合。按財產(chǎn)法邏輯建構(gòu)的家庭法是實現(xiàn)民法典技術(shù)中立的最大挑戰(zhàn)，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器。現(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的限制正是體現(xiàn)了民法的個體利益本位之本質(zhì)。民法還是以維護個體利益為中心任務(wù)的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

摘要：走生態(tài)文明發(fā)展之路，已是當今人類社會生存和發(fā)展的必然選擇，這意味著我國將需要大量的適應(yīng)生態(tài)文明社會的新型法律人才，環(huán)境與資源保護法學(xué)課程的發(fā)展有很大上升空間。文章以生態(tài)文明社會新型法律人才需求為導(dǎo)向，以環(huán)境與資源保護法學(xué)課程為載體，以“參與式教學(xué)”為突破口，改革教學(xué)模式、優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，以提高課堂教學(xué)質(zhì)量為核心，立足于民辦高校教學(xué)實踐進行研究。

關(guān)鍵詞：環(huán)境與資源保護法學(xué)；教學(xué)；改革

我國高等法學(xué)教育旨在培養(yǎng)具有系統(tǒng)的法律專業(yè)知識、實踐技能和創(chuàng)新能力的現(xiàn)代法律人才。教育部《關(guān)于進一步深化本科教學(xué)改革全面提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》教高〔2007〕2號，提出深化教學(xué)內(nèi)容改革，建立與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)的課程體系。要堅持知識、能力和素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展，繼續(xù)深化人才培養(yǎng)模式、課程體系、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法等方面的改革，實現(xiàn)從注重知識傳授向更加重視能力和素質(zhì)培養(yǎng)的轉(zhuǎn)變。要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和科技進步的需要，及時更新教學(xué)內(nèi)容，將新知識、新理論和新技術(shù)充實到教學(xué)內(nèi)容中，為學(xué)生提供符合時代需要的課程體系和教學(xué)內(nèi)容。要大力推進教學(xué)方法的改革，提倡啟發(fā)式教學(xué)，注重因材施教。由于我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)教育重理論、輕實踐，不利于學(xué)生法學(xué)創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，已經(jīng)不能適應(yīng)新時代的要求。因此，改革環(huán)境與資源保護法學(xué)教育，以適應(yīng)生態(tài)文明建設(shè)人才培養(yǎng)的需求乃大勢所趨，環(huán)境與資源保護法學(xué)教育的改革應(yīng)當以培養(yǎng)生態(tài)文明法律新型人才為目標，為我國創(chuàng)建生態(tài)文明社會目標奠定基礎(chǔ)。

一、環(huán)境與資源保護法學(xué)教學(xué)模式反思

環(huán)境與資源保護法學(xué)是一門新興學(xué)科，環(huán)境與資源保護法學(xué)自1997年被列為法學(xué)二級學(xué)科以來，已有二十年，教育部于2007年將“環(huán)境與資源保護法學(xué)”增列為法學(xué)核心課程。“生態(tài)文明”寫入黨的十七大報告，黨的十八大報告指出，推進中國特色社會主義事業(yè)作出“五位一體”總體布局。環(huán)境與資源保護法學(xué)在提高大學(xué)生環(huán)境保護意識、樹立環(huán)境法治理念、普及環(huán)境科學(xué)知識等方面的作用是其他部門法無可比擬、也無法替代的。目前我國環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法方面處于蓬勃發(fā)展時期，環(huán)境與資源保護法學(xué)研究亦是近年來法學(xué)界最為活躍的領(lǐng)域之一，處于蒸蒸日上的時期。生態(tài)文明建設(shè)不僅為環(huán)境與資源保護法學(xué)教學(xué)改革帶來新的契機，也為環(huán)境與資源保護法學(xué)教學(xué)改革提出了新的挑戰(zhàn)，環(huán)境與資源保護法學(xué)教學(xué)改革勢在必行。三江學(xué)院法律與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院為本科生獨立開設(shè)2個學(xué)分32個課時的環(huán)境與資源保護法學(xué)選修課。環(huán)境與資源保護法學(xué)是一門邊緣學(xué)科，它的許多原則、制度和專業(yè)術(shù)語與憲法、法理、民商法、行政法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟法、國際法等多個法學(xué)學(xué)科緊密聯(lián)系，其內(nèi)容更體現(xiàn)出與環(huán)境倫理學(xué)、環(huán)境經(jīng)濟學(xué)、環(huán)境社會學(xué)、環(huán)境生態(tài)學(xué)等多個跨一級學(xué)科的交叉制式。與傳統(tǒng)部門法相比，環(huán)境與資源保護法學(xué)這門課程本身的理論性并不是很強，但是該課程呈現(xiàn)出整體的理論體系比較分散的特點。筆者從事環(huán)境與資源保護法教學(xué)多年，深知傳統(tǒng)教學(xué)方法有著不可替代的作用，這在法學(xué)教育中是不可或缺的，但同時它也存在著諸多弊端：

（一）講授式教學(xué)法

如果僅僅單一的講授式教學(xué)法，學(xué)生對知識的了解限于教材和教師的灌輸，對知識點的掌握靠強行記憶，會導(dǎo)致缺乏學(xué)習(xí)熱情，不利于提高教學(xué)效果，無法達到對學(xué)生解決實際環(huán)境糾紛能力的培養(yǎng)。如何對現(xiàn)有講授式教學(xué)方法進行改革，是法學(xué)教育尤其是在環(huán)境與資源保護法學(xué)這樣一門具有強烈專業(yè)特色的學(xué)科教學(xué)中的瓶頸。法律本身就是一門實踐性、應(yīng)用性很強的學(xué)科，環(huán)境與資源保護法學(xué)誕生和發(fā)展的歷史表明其是作為解決社會問題之利劍應(yīng)運而生，是實踐推動著環(huán)境與資源保護法學(xué)的建立和完善，其實踐性、應(yīng)用性更加明顯，且環(huán)境要素本身體現(xiàn)出高度的社會性，是社會的整體利益和價值追求，此外環(huán)境與資源保護法學(xué)所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性意味著其必須反映自然科學(xué)規(guī)律，在理念上吸收環(huán)境科學(xué)的研究成果，通過技術(shù)規(guī)范和標準發(fā)展出相應(yīng)的法律規(guī)范即較強的技術(shù)性。因此從根本上說，對環(huán)境與資源保護法的深入理解和靈活運用，對環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法狀況的了解，是單一的教師中心型教學(xué)方法無法完成的。加之環(huán)境與資源保護法內(nèi)容較為龐雜、課時較少，若教師細致講解，會導(dǎo)致填鴨式教學(xué)，反而影響教學(xué)效果，若教師不講，會導(dǎo)致學(xué)生只能了解教材上的知識，所學(xué)有限視野狹窄。

一、人格尊嚴權(quán)獨立性之爭   人格尊嚴是指生存的尊貴莊嚴，不容侵犯的身份、地位、資格。人格尊嚴作為一種人格利益應(yīng)該受到法律保護，已成為共識，但對其采取何種方式保護？民法學(xué)界存在爭議，經(jīng)概括基本上有以下三種觀點。   其一是一般人格權(quán)說。認為：“人格尊嚴已涵蓋了人格權(quán)的全部內(nèi)容，應(yīng)作為一般人格權(quán)對待”；[1]“人格尊嚴權(quán)是一般人格權(quán)的代名詞”；[2]梁慧星教授也在《民法總論》中認為“:人格權(quán)有一般人格權(quán)與特別人格權(quán)之分。一般人格權(quán)，指關(guān)于人之存在價值及尊嚴之權(quán)利，其標的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、貞操、肖像、隱私等全部人格利益。因此，一般人格權(quán)是以主體全部人格利益為標的總括性權(quán)利。……特別人格權(quán)，指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。[3]   其二是名譽權(quán)說。《中華人民共和國民法通則》第101條明確規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”相當長的司法實踐也是將人格尊嚴權(quán)納入名譽權(quán)中保護的。   其三是獨立的具體人格權(quán)說。認為：“人格尊嚴的內(nèi)容不能完全為其它人格權(quán)所分化，更不能為哪一種具體人格權(quán)所包容，它具有自己的獨有內(nèi)容，應(yīng)當作為一項獨立的人格權(quán)予以規(guī)定和保護。”[4]謝懷栻先生認為，在今天，人格權(quán)可以分為兩類：一類是直接以權(quán)利人的人身為客體的，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)；一類是以權(quán)利人的其他人格利益（精神上、心理上、作為獨立人格者而存在的利益）為客體的，包括姓名權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)（個人秘密權(quán)）、個人尊嚴權(quán)、個人情報知悉權(quán)等；[5]   羅玉中、萬其剛和劉松山也曾論述到：“《民法通則》第一百零一條規(guī)定，公民的人格尊嚴受法律保護。對于這一規(guī)定，有的學(xué)者將其認定為‘公民的一般人格權(quán)’。我們在這里把它作為‘個別人格權(quán)’看待。”[6]以上三種觀點可以看出，將人格尊嚴權(quán)等同于一般人格權(quán)來保護，基本是以我國著名民法學(xué)者如王利明、楊立新等為代表，大多數(shù)學(xué)者關(guān)于此的學(xué)術(shù)論文都追隨這一觀點。但這種觀點沒詮釋人格尊嚴權(quán)、一般人格權(quán)與人格權(quán)三者之間的關(guān)系。名譽權(quán)說主要原因在于《民法通則》把人格尊嚴權(quán)內(nèi)容規(guī)定在名譽權(quán)中，實質(zhì)上人格尊嚴與名譽人格利益有許多不同。基于人格尊嚴權(quán)立法歷程以及和諧社會的客觀要求，人格尊嚴權(quán)成為一項獨立的具體人格權(quán)更具必然性。   二、人格尊嚴權(quán)走向獨立是構(gòu)建和諧社會的需要   （一）獨立的人格尊嚴權(quán)是和諧社會應(yīng)有的內(nèi)容   從權(quán)利產(chǎn)生來看，任何一項權(quán)利都根源于社會主體的某種生活需求，美國心理學(xué)家亞伯拉罕•馬斯洛用實驗的方式舉例說明了人的基本需求的范圍和層次，即生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重的需要、自我實現(xiàn)需要、對認識和理解的欲望、對美的需要等等。   現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于人的需要理論成為了現(xiàn)代人格權(quán)的立法基礎(chǔ)。隨著社會發(fā)展和人類文明程度的不斷提高，人對人格利益的需求不斷豐富，作為人格權(quán)客體的人格利益在法律上表現(xiàn)出多層次性：最低層次的生物形態(tài)的人格利益，主要包括人的生命、健康和身體部分機能的安全利益需求，它以權(quán)利主體的人身為核心；較高層次的社會形態(tài)人格利益，它是公民與他人或社會發(fā)生聯(lián)系的需求，主要包括歸屬與愛的需求（婚姻自主權(quán)、信仰自由等），尊重的需求（姓名權(quán)、名譽權(quán)、個人隱私權(quán)等）等；最高層次的心理形態(tài)人格利益，主要包括自我實現(xiàn)的需求和對美的需求等，它以人的精神活動為核心。因此人格權(quán)制度的立法基礎(chǔ)經(jīng)歷了從純粹把人作為生物發(fā)展到作為社會關(guān)系的載體，又發(fā)展到對人的精神存在賦予了法律意義的過程。   我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，是一個民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，提倡和保證人的基本人格的要求，重視人的社會化和精神健康。人格尊嚴，是一個人作為人最起碼的社會地位和應(yīng)受到他人或社會最起碼的尊重，是人的一種基本需求，當一個人的人格尊嚴受到侵害，就會產(chǎn)生精神痛苦和疾病，就會破壞人與人，人與社會之間的和諧。目前我國正處于大量社會形態(tài)人格利益法律確認和保護階段，許多社會性權(quán)利要求在未來制定的民法典中被確認為獨立權(quán)利，如隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、聲音權(quán)、信用權(quán)等。人格尊嚴在人格利益的三種形態(tài)上屬于社會形態(tài)上的人格利益，是社會性權(quán)利，對人格尊嚴權(quán)保護能使民事主體的自身完善和發(fā)展得到了保障,推動社會文明與和諧發(fā)展，在現(xiàn)代法律權(quán)利本位的思想下,法律賦予它獨立地位是社會走向和諧的必然之路。   （二）獨立的人格尊嚴權(quán)是和諧社會的客觀要求   中國古代法律傳統(tǒng)中，重刑輕民的特征非常明顯，刑法體系非常發(fā)達完善，在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典，尤其漠視民法中人身權(quán)的保護。隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展和文明程度的提高，人們開始重視人格權(quán)的保護，人格權(quán)利益中的人格尊嚴利益的保護經(jīng)歷了一個演變過程。1982年我國通過的《憲法》第一次從法律高度宣示人格尊嚴權(quán)：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”1986年的《民法通則》第一次確認了人身權(quán)制度，是我國人權(quán)保護的一個巨大的進步。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體在追求利益欲望的膨脹過程中，必會造成人與人之間的矛盾激化，如消費歧視、就業(yè)歧視、性騷擾等還大量存在，將人格尊嚴權(quán)包含在名譽權(quán)中已達不到保護民事主體人格利益的目的。民法對人格權(quán)的保護類型少、范圍窄弊病充分暴露出來，尤其是把人格尊嚴權(quán)包含在名譽權(quán)保護之中，將不能滿足人們對價格利益保護的需求。后來頒布的《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》及《消費者權(quán)益保護法》將人格尊嚴權(quán)與名譽權(quán)分離并加大對人格尊嚴權(quán)保護力度，人格尊嚴權(quán)漸漸形成了一項獨立具體的權(quán)利，但它適用范圍有很大局限性，如今我國市場經(jīng)濟發(fā)展取得巨大成就，人們生活水平的極大提高，法律意識的增強，人們對物質(zhì)的需求越來越強調(diào)內(nèi)涵和質(zhì)量,越來越重視自身價值和社會價值實現(xiàn)，渴望地位平等和人格被尊重已成為迫切愿望，人們需求更多的權(quán)利和權(quán)利類型。2001年最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中明文規(guī)定人格尊嚴權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護，使人格尊嚴權(quán)在司法實踐中得以確立，適用到普遍領(lǐng)域。人格尊嚴權(quán)從無到有，從包含在其它權(quán)利中到分離，逐漸獨立成為一種具體人格權(quán)是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的，是和諧社會的客觀需求。#p#分頁標題#e#   三、構(gòu)建和諧社會必須完善人格尊嚴權(quán)的民法保護   加強和完善人格尊嚴權(quán)民法保護制度，有利于發(fā)展個人之間的和睦關(guān)系、協(xié)調(diào)個人利益與社會利益的沖突，構(gòu)建一個和諧的社會主義社會。   首先，在今后的民法立法中應(yīng)明確規(guī)定人格尊嚴權(quán)。現(xiàn)今的《民法通則》對人格尊嚴權(quán)沒有進行直接保護，而是將人格尊嚴規(guī)定在名譽權(quán)中，對人格尊嚴權(quán)保護的客體界定不清，常會導(dǎo)致司法實踐中不能確定哪些類型的人格利益可被歸結(jié)到人格尊嚴權(quán)范圍來保護。因此在民事立法中應(yīng)彰顯其獨立的地位，將人格尊嚴權(quán)同名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等一樣在民法典直接規(guī)定，在全部列舉具體人格權(quán)后確定“其它權(quán)利”對其它人格利益的保護，使人格尊嚴權(quán)與所謂的一般人格權(quán)區(qū)別開來，真正發(fā)揮作用，使人格利益得到更全面的保護。   其次要明確界定人格尊嚴權(quán)的內(nèi)容和范圍。只有先明確人格尊嚴權(quán)的內(nèi)容和范圍，才能對人格尊嚴權(quán)實施全面的保護。最好采用列舉與概括式方法明確人格尊嚴權(quán)保護的范圍。一方面對在日常生活中時常發(fā)生的侵害人格尊嚴的行為明確列舉；另一方面對于不確定的或?qū)砜赡馨l(fā)生的人格尊嚴侵權(quán)行為采取概括式的形式規(guī)定為“其它侵害人格權(quán)的行為”，單列一項。使人格尊嚴權(quán)的保護有明確的內(nèi)容。同時對已經(jīng)具備獨立地位和條件的隱私權(quán)、貞操權(quán)、信用權(quán)、法人秘密權(quán)、人身自由權(quán)規(guī)定為獨立的具體人格權(quán)，將不屬于人格尊嚴權(quán)保護的內(nèi)容從人格尊嚴保護制度中分離出來，使人格尊嚴權(quán)的制度內(nèi)容得到提純，得以系統(tǒng)化。   最后要完善人格尊嚴權(quán)的損害賠償制度。侵害人格尊嚴權(quán)屬于一般民事侵權(quán)行為，對人格尊嚴權(quán)侵害主要是造成心靈創(chuàng)傷，承擔(dān)主要是精神損害賠償，民法在規(guī)定受害人可以提起人格尊嚴權(quán)精神損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)明確界定精神損害賠償?shù)姆绞胶头椒ǎ跃徍彤斒氯酥g的矛盾，平復(fù)受害人的精神痛苦。此外，對于侵害人格尊嚴權(quán)的免責(zé)條款也應(yīng)加以明確規(guī)定。

在整個法學(xué)課程體系當中，民法學(xué)的基礎(chǔ)性地位是其他法學(xué)課程無以比擬的。在理論層面，民法學(xué)博大精深的思想體系足以構(gòu)成支撐整個法學(xué)專業(yè)的理論根基，法理學(xué)中的一些基本概念如法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利理論皆發(fā)軔于民法學(xué)。民法學(xué)的思維方式對于其他部門法學(xué)而言具有極強的借鑒和指導(dǎo)意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構(gòu)成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復(fù)雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學(xué)理論素養(yǎng)和靈活的民法學(xué)方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學(xué)教學(xué)質(zhì)量的高低直接影響到整個法學(xué)教育的成敗。民法學(xué)“不僅是學(xué)好其他專業(yè)課的基礎(chǔ)課程，也是培養(yǎng)學(xué)生分析解決問題的能力、提高學(xué)生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”[1]作為一門理論性與實踐性兼具的法學(xué)課程，為了彰顯其在法學(xué)課程體系中的基礎(chǔ)性地位，并發(fā)揮其在法學(xué)課程體系中應(yīng)有的功能，民法學(xué)應(yīng)該擁有區(qū)別于其他法學(xué)課程的獨特的思維模式以及多元化的教學(xué)方法。本文將結(jié)合筆者多年來從事民法學(xué)教學(xué)的經(jīng)驗和體會，反思傳統(tǒng)民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法，并就如何構(gòu)建與現(xiàn)代民法理念相適應(yīng)的民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法表己淺見，謹充磚材。   一、民法學(xué)思維模式及其特征   民法學(xué)思維模式是指運用民法學(xué)理論進行學(xué)術(shù)研究，或者按照民法學(xué)的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學(xué)思維模式即民法方法論。民法學(xué)和其他學(xué)科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學(xué)逐步走向科學(xué)化和技術(shù)化。我們在承受了德國民法學(xué)理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典———《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實質(zhì)精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上,我們甚至可以說,德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢？筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術(shù)的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學(xué)思維模式的精致。從而“使得民法學(xué)成為一個高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”[2]從這個意義上講，德民其實也開創(chuàng)了一個新時代———民事立法體例和民法學(xué)思維模式的新時代。   由德國法孕育和倡導(dǎo)的傳統(tǒng)民法學(xué)思維的主要特點可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學(xué)的思維方式，[3]在高度抽象的思維模式的影響下，民法學(xué)逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學(xué)概念和術(shù)語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關(guān)系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學(xué)說的基本構(gòu)成要素，這就要求民法研習(xí)者和實務(wù)人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術(shù)語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構(gòu)建以民法基本理念為指導(dǎo)的民法價值觀和民法方法論。   （二）嚴密的邏輯性   德民在立法體例上的貢獻莫過于首創(chuàng)了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創(chuàng)舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權(quán)”、“物權(quán)”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應(yīng)地，民法學(xué)研究和教學(xué)也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結(jié)，同時又構(gòu)成分論中各項具體民事法律關(guān)系的理論基礎(chǔ)。   典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應(yīng)地在各分論中則有債權(quán)行為、物權(quán)行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權(quán)利制度，各分論則對各種具體的民事權(quán)利（債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)和繼承權(quán)）進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯(lián)系。各分論中的具體內(nèi)容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內(nèi)在的邏輯性，“這種邏輯關(guān)系可以概括成權(quán)利的概念、一般性特征、權(quán)利的成立要件、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的保護等。”[2](72)事實上，潘德克頓法學(xué)者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導(dǎo)出“有主體必有其相對應(yīng)的客體”、“有自然人必有其相對應(yīng)的法人”、“有權(quán)利必有其相對應(yīng)的義務(wù)”、“有義務(wù)必有其相對應(yīng)的責(zé)任”、“有絕對效力必有其相對應(yīng)的相對效力”、“有物權(quán)請求權(quán)必有其相對應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)”以及“又無因行為必有其相對應(yīng)的有因行為”。[4]概言之，不論是民事法律體系還是民法學(xué)體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學(xué)思維的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念為指導(dǎo)   民法學(xué)思維模式的構(gòu)建離不開民法理念的指導(dǎo)，如果說現(xiàn)代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應(yīng)歸功于德國潘德克頓法學(xué)并使其成為現(xiàn)代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區(qū)分的外部標志，那么民法思維（不區(qū)分近代與現(xiàn)代）在內(nèi)在精神方面受熏染于民法理念而成就其區(qū)別于其他部門法思維模式的特質(zhì)，可謂是近代以來民法思維的本質(zhì)屬性。“理念者,事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質(zhì)所作的高度抽象與概括。”[5]民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應(yīng)遵循的基本準則，對民事法律關(guān)系的構(gòu)建和私法生活具有全局性的指導(dǎo)意義。在民法產(chǎn)生和演變的幾百年歷史中，經(jīng)過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權(quán)神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學(xué)思維過程中應(yīng)當遵循的根本指導(dǎo)思想，民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)，就是要通過教學(xué)使學(xué)生能夠習(xí)慣性地在以上理念的指導(dǎo)下觀察、思考和解決民法問題。#p#分頁標題#e#   二、民法思維能力培養(yǎng)在民法教學(xué)中的地位分析   法學(xué)教育的關(guān)鍵，其實就是法學(xué)思維能力的培養(yǎng)和提升，“法學(xué)院校除了對學(xué)生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。”[6]法學(xué)本科教育的目標是為社會培養(yǎng)具有法學(xué)理論知識和較強的實踐能力的高層次應(yīng)用型專業(yè)人才，換言之，法學(xué)本科教育就是為了培養(yǎng)具有較強法律職業(yè)能力的專業(yè)人才。何為法律職業(yè)能力？如前文所述，民法學(xué)在法學(xué)課程體系中處于基礎(chǔ)性地位，因此，可以說法律職業(yè)能力的高低在很大程度上取決于學(xué)生民法學(xué)素養(yǎng)的高低，在構(gòu)成民法學(xué)素養(yǎng)的諸要素②中，民法學(xué)思維能力居于核心地位，民法學(xué)思維能力的強弱直接影響到民法學(xué)理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學(xué)教學(xué)的核心就是注重對學(xué)生民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。   然而，我國目前普遍存在的現(xiàn)象是：高分通過司法考試，投身律師行業(yè)的法科畢業(yè)生不會辦案子，取得法律職業(yè)資格并順利通過公務(wù)員考試，當了法官后卻不會審理案件。   面對復(fù)雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發(fā)揮用武之地，這表明我國的法學(xué)教育與法律職業(yè)的從業(yè)要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數(shù)法學(xué)院校的民法教學(xué)中對學(xué)生民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)重視不夠，有鑒于此，必須強化學(xué)生民法學(xué)思維能力的訓(xùn)練，在傳授民法學(xué)基礎(chǔ)理論知識的同時，培養(yǎng)其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學(xué)習(xí)、自我提高的境界。   總之，民法學(xué)是一門實踐性極強的部門法學(xué)，民法思維能力是學(xué)生能在將來的法律職業(yè)中進行具有創(chuàng)造性的法律實踐活動，對所學(xué)民法學(xué)知識進行精確運用的基礎(chǔ)條件。民法教學(xué)應(yīng)確立以民法思維能力的培養(yǎng)為重心的目標訴求。   三、民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新應(yīng)注意的幾個問題   民法思維能力的培養(yǎng)須以科學(xué)的教學(xué)方法和思維模式的適用為載體，傳統(tǒng)民法學(xué)教學(xué)方法在訓(xùn)練和提升學(xué)生民法學(xué)思維能力方面難以發(fā)揮促進作用，民法學(xué)培養(yǎng)目標的轉(zhuǎn)向客觀上要求民法教學(xué)應(yīng)走出一條創(chuàng)新之路，筆者認為，應(yīng)該注意以下幾個方面：   （一）倡導(dǎo)“回到原點”的民法學(xué)思維模式   民法學(xué)經(jīng)過了幾百年的積淀，已經(jīng)形成了結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學(xué)尤其是德國民法學(xué)理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統(tǒng)民法理論被認為是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統(tǒng)民法理論去解釋一些伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而出現(xiàn)的諸多新問題時，卻出現(xiàn)了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學(xué)者們徘徊于現(xiàn)實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統(tǒng)民法，財產(chǎn)權(quán)可劃分為物權(quán)和債權(quán)兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區(qū)的民事立法莫不遵從物權(quán)、債權(quán)兩分財產(chǎn)權(quán)的模式，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的財產(chǎn)權(quán)如股權(quán)。股權(quán)是何種性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，是債權(quán)還是物權(quán)？很多學(xué)者就此展開了爭論，或主張物權(quán)說，或主張債權(quán)說。   總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結(jié)論甚至連其自己都無法說服。   至此似乎出現(xiàn)了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，另一方面又難以在固有的財產(chǎn)權(quán)體系中給予其安身立命之地。之所以出現(xiàn)這種窘境，究其源還是我們的預(yù)設(shè)前提存在問題，財產(chǎn)權(quán)本應(yīng)是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現(xiàn)債權(quán)和物權(quán)之外的其他類型的財產(chǎn)權(quán)，故財產(chǎn)權(quán)兩分為物權(quán)和債權(quán)在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了既不屬于物權(quán)又不屬于債權(quán)的新型財產(chǎn)權(quán)，當我們無法在現(xiàn)有的理論體系內(nèi)給其一個正當?shù)拿輹r，我們就應(yīng)該回到引發(fā)該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結(jié)論：股權(quán)是和債權(quán)、物權(quán)相并列的一種獨立的財產(chǎn)權(quán)類型。[7]筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學(xué)理論批判和創(chuàng)新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主體”授課模式   目前我國的法學(xué)院校中的民法學(xué)授課主要由單一教師實施，但是由于民法學(xué)課程的思辨性特征，很多民法理論在學(xué)界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學(xué)術(shù)傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理性的評析，這就會影響學(xué)生理論視野的開拓，限制學(xué)生發(fā)散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學(xué)是一門涉及眾多學(xué)科理論知識的法學(xué)課程，如倫理學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等，如果僅從法學(xué)的角度去思考和理解民法學(xué)問題，難免會失之膚淺，民法學(xué)不是一個固步自封的體系，應(yīng)該在與其他學(xué)科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應(yīng)，從而使民法學(xué)授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學(xué)生形成復(fù)合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統(tǒng)授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而125重在強調(diào)授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導(dǎo)辯論式教學(xué)方式，而且還要發(fā)揮學(xué)生的能動作用，調(diào)動學(xué)生參與課堂討論的積極性，形成富有論辯色彩的民法學(xué)課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結(jié)合的教學(xué)模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學(xué)生是知識的被動接受者的傳統(tǒng)教學(xué)模式，對于培養(yǎng)學(xué)生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質(zhì)的穩(wěn)定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學(xué)生多方面能力、素質(zhì)的重要途徑。”[2](73)#p#分頁標題#e#   “多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關(guān)專業(yè)知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業(yè)師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學(xué)理爭議或者橫跨多學(xué)科的民法學(xué)理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。   例如，在講述物權(quán)行為理論時，由于該理論在學(xué)界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學(xué)生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學(xué)教師與擁有哲學(xué)專業(yè)背景的教師共同講授，形成互動。   其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數(shù)量充足、質(zhì)量優(yōu)秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學(xué)院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學(xué)師資隊伍建設(shè)，引進一批既具有深厚的民法學(xué)理論功底又擁有其他專業(yè)知識的復(fù)合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現(xiàn)有教師資源，打破不同學(xué)校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學(xué)校、其他院系的相關(guān)教師或者社會人士，如經(jīng)驗豐富的律師參與授課。   （三）完善考核方式，豐富考試題型   民法學(xué)在各個院校一般都是考試課程，閉卷考試是各院校普遍采取的考核方式，然而，這種考核方式在很大程度上還是對學(xué)生識記能力的考察，考試成績并不能真實反映學(xué)生對民法學(xué)知識的理解和掌握水平。   實踐中經(jīng)常發(fā)生的情形是：從未上過民法學(xué)課的識記能力強的學(xué)生，經(jīng)過考前短時間突擊亦能獲得高分，這種失之片面的考核結(jié)果，實際上禁錮了學(xué)生民法學(xué)思維能力的塑造和提升。   為了改變這一現(xiàn)象，筆者認為，應(yīng)采取多元化的考核方式，在保留閉卷考試考核方式的基礎(chǔ)上，增加科研考核，即以學(xué)期民法學(xué)論文撰寫質(zhì)量為依據(jù)，評定期末成績，還應(yīng)適當參考學(xué)生在平時上課，尤其是辯論式教學(xué)中的表現(xiàn)等因素進行綜合評定。   另外，為了加強對學(xué)生批判性民法思維能力的考核，應(yīng)對傳統(tǒng)的考試題型進行改革，增加考核綜合分析能力題型的種類和分值比例。筆者認為，應(yīng)加大案例分析題的分值比例，另外還可以引入一種全新的題型———法條分析題，加強對學(xué)生法條解讀能力和批判性思維能力的考核。

一、問題的提出   時代的今天，中國地方教學(xué)型本科院校應(yīng)如何定位，這是每個有歷史責(zé)任感的人必須予以回應(yīng)的一個重大問題。學(xué)界基本上贊同地方教學(xué)型本科院校應(yīng)以重點培養(yǎng)應(yīng)用型人才為己任，但對于什么是應(yīng)用型人才以及如何培養(yǎng)應(yīng)用型人才等課題，仁者見仁、智者見智，較為混亂，從而嚴重阻滯了中國地方高等教育的正常或應(yīng)有的發(fā)展。對此，懷化學(xué)院以胡建書記為核心的領(lǐng)導(dǎo)階層在指出當前地方教學(xué)型本科院校人才培養(yǎng)模式存在應(yīng)用型人才概念模糊、應(yīng)用型人才培養(yǎng)難以落實、應(yīng)用型人才培養(yǎng)缺乏核心以及應(yīng)用型人才培養(yǎng)過于功利等突出問題的基礎(chǔ)上提出了一種全新的應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式，即“三位一體”的應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式：“在人才培養(yǎng)過程中，以市場為導(dǎo)向，以學(xué)校特色文化為依托，以‘應(yīng)用’為特點，以專業(yè)能力素質(zhì)培養(yǎng)為核心，確保知識、能力、素質(zhì)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，確保公共能力、專業(yè)基礎(chǔ)能力、專業(yè)發(fā)展能力的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，確保課堂教學(xué)、實驗實訓(xùn)、校園文化活動三大人才培養(yǎng)平臺的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。”［1］   毋庸置疑，“三位一體”應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式是對以往人才培養(yǎng)模式的超越與發(fā)展，是當下中國地方教學(xué)型本科院校人才培養(yǎng)最理性的選擇。其中后一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一是前兩個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的前提與基礎(chǔ)，而在課堂教學(xué)、實驗實訓(xùn)、校園文化活動三大人才培養(yǎng)平臺的協(xié)調(diào)統(tǒng)一中，課堂教學(xué)又處于首當其沖的位置，因此，“三位一體”應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式的有效實施首先應(yīng)以改革課堂教學(xué)平臺為突破口。改革課堂教學(xué)平臺的理想路徑在于：其一，課堂教學(xué)模式的設(shè)計應(yīng)從“知識本位”轉(zhuǎn)向知識、能力、素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展基礎(chǔ)上的“能力本位”，并遵循能力素質(zhì)靠學(xué)生主體自身內(nèi)化形成的基本規(guī)律，改傳統(tǒng)的注入式教學(xué)為啟發(fā)式、探究式教學(xué)；其二，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)立足于“基礎(chǔ)與實用”，學(xué)科的系統(tǒng)性應(yīng)讓位于知識與技能的基礎(chǔ)性與實用性，減少學(xué)術(shù)性內(nèi)容，強化實用性內(nèi)容；其三，教學(xué)方法和手段注重知識的自我建構(gòu)，理論課向?qū)嵺`課學(xué)習(xí)以加強“體驗”，實踐課向理論課學(xué)習(xí)以加強“提煉”；其四，教學(xué)效果的測評標準應(yīng)由傳統(tǒng)的以知識技能達標（會什么）轉(zhuǎn)向以能力素質(zhì)綜合發(fā)展程度（能干什么）為依據(jù)［1］。   顯然，課堂教學(xué)平臺改革的核心乃教學(xué)內(nèi)容與教學(xué)方式兩個問題，前者所要解決的是教什么的問題；后者所要解決的是怎么教的問題。“教什么的問題”乃“怎么教的問題”的前提，故而，地方教學(xué)型本科院校應(yīng)用型人才培養(yǎng)必然又以各專業(yè)具體課程教學(xué)內(nèi)容的相應(yīng)改革為出發(fā)點。目前，法學(xué)專業(yè)中的行政法學(xué)課程相對于民法學(xué)、刑法學(xué)課程而言，在教學(xué)內(nèi)容方面存在諸多缺憾，實在難以適應(yīng)地方教學(xué)型本科院校應(yīng)用型人才培養(yǎng)的旨趣，但學(xué)界與教育界仍未引起高度重視，已有的關(guān)于行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容改革的研究成果也極少且過于淺陋，因此，為了真正有效貫徹與實現(xiàn)地方教學(xué)型本科院校應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式的精神與理念，必須認真對待與彰顯行政法學(xué)課程內(nèi)容的改革。筆者認為，行政法學(xué)課程內(nèi)容的改革涉足教學(xué)內(nèi)容之量與質(zhì)的兩個向度。　   二、行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容之量的改革   地方教學(xué)型本科院校應(yīng)用型人才的培養(yǎng)在課程教學(xué)內(nèi)容方面要求教師能嫻熟地駕馭教材、學(xué)生能融會貫通所學(xué)的理論知識，從而使學(xué)生學(xué)以致用，實現(xiàn)理論聯(lián)系實際、服務(wù)地方的目的。但我國當下行政法學(xué)課程內(nèi)容的設(shè)置存在嚴重缺失：一方面我們認可行政法是憲法之下的三大部門法之一，是現(xiàn)代法治國家最重要的部門法，因為依法治國的核心與關(guān)鍵乃依法行政，而且與其他部門法相比，行政法律規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量最多，行政法學(xué)乃教育部所確定的普通高等教育法學(xué)專業(yè)核心課程中十四門主干課程之一，也是最難教學(xué)的一門課程；另一方面我們對行政法學(xué)內(nèi)容的設(shè)置則持歧視態(tài)度，行政法與行政訴訟法融為一體，在教材選取方面，大部分高校選擇姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》，使用該書時，學(xué)生的強烈反應(yīng)是書太厚，教師講授時也覺得內(nèi)容過于龐雜、實在難以駕馭［2］。   就筆者所處的地方本科院校而言，政法系的法學(xué)專業(yè)課從總體上分為專業(yè)主干課與專業(yè)方向課兩大版塊，從刑法學(xué)、民法學(xué)以及行政法學(xué)三者課程數(shù)量的比較視角看，其中刑法學(xué)方面的主干課程包括刑法學(xué)（一）與刑法學(xué)（二），方向課程包括犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)、刑事偵查學(xué)；民法學(xué)方面的主干課程包括民法學(xué)（一）與民法學(xué)（二）以及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，方向課程包括物權(quán)法、合同法以及婚姻家庭繼承法；而行政法學(xué)僅一門主干課程并包含行政訴訟法學(xué)在內(nèi)，且一個學(xué)期必須學(xué)完，每周4學(xué)時，由一個老師擔(dān)任。如此，在我系導(dǎo)致的后果是，行政法專業(yè)的老師不想擔(dān)任行政法課，即使擔(dān)任也深感力不從心；至于學(xué)生，更是苦不堪言：畏懼寫行政法方面的學(xué)年論文與畢業(yè)論文，擔(dān)憂從事行政法方面的實踐工作。誠如Sidney　A•Shapiro教授所言，法科學(xué)生對行政法學(xué)只能存在一個不完整的印象，因為行政法學(xué)內(nèi)容過于廣泛，老師們不可能講授所有的內(nèi)容［3］。PeterStrauss教授講得更為生動、貼切：我們的盤里所堆放的食物過多以至于教授們難以消化食物，更不用說學(xué)生能消化多少了［4］。據(jù)此，行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容之量的改革迫在眉睫、勢在必行。改革的理想對策在于：一是獨立行政訴訟法學(xué)以合理界定行政法學(xué)主干課程；二是增設(shè)相關(guān)方向課程以保障行政法學(xué)主干課程的有效實施。   （一）獨立行政訴訟法學(xué)以合理界定行政法學(xué)主干課程   相對于刑法學(xué)、民法學(xué)而言，行政法學(xué)是一門發(fā)展較晚的課程，因此課程內(nèi)容建設(shè)方面十分滯后。   但隨著中國行政國時代的到來，依法行政乃依法治國的關(guān)鍵，從而要求不斷培養(yǎng)合格的從事行政實務(wù)的應(yīng)用型人才。因此，我們首先應(yīng)對行政法學(xué)課程進行“瘦身”運動，即把行政訴訟法學(xué)從行政法學(xué)中分離出來，還行政法學(xué)的本來面目，使刑法學(xué)、民法學(xué)及行政法學(xué)三大實體法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)及行政訴訟法學(xué)三大訴訟法學(xué)一一對應(yīng)、相得益彰。這樣，行政法學(xué)這門主干課程的教學(xué)內(nèi)容僅包括行政法本論（講授行政法的基本概念、行政法的歷史、行政法律關(guān)系、行政法的基本原則以及行政法的理論基礎(chǔ)等問題）、行政法主體論（講授行政機關(guān)、其他行政主體、公務(wù)員、行政相對人以及行政法制監(jiān)督主體等問題）、行政行為論（講授行政行為的概念、分類以及行政程序等問題）以及行政復(fù)議論（講授行政復(fù)議的概念、主體范圍以及程序等問題）四大板塊，至于行政賠償，因與行政訴訟聯(lián)系較為密切可納入到行政訴訟法學(xué)內(nèi)容中去。#p#分頁標題#e#   （二）增設(shè)相關(guān)方向課程以精簡行政法學(xué)主干課程內(nèi)容   地方教學(xué)型本科院校的法科生為什么喜愛刑法學(xué)、民法學(xué)并樂于學(xué)以致用、服務(wù)于地方法律實務(wù)工作，而對行政法學(xué)則敬而遠之，這不外乎兩個主要的原因：其一，刑法學(xué)、民法學(xué)課程與刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)相互獨立皆為法學(xué)專業(yè)的主干課程，但行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)融為一體、極為龐雜；其二，法學(xué)專業(yè)還設(shè)置了與刑法學(xué)、民法學(xué)密切相關(guān)的方向課程，如犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)、刑事偵查學(xué)、物權(quán)法學(xué)、合同法學(xué)以及婚姻家庭繼承法學(xué)等。顯然，這些方向課程基本上是刑法學(xué)與民法學(xué)主干課程中的一些主要組成部分，這樣，即使任課老師對主干課程講授得不太理想，但能進一步經(jīng)由方向課程的講授予以彌補，從而使學(xué)生最終能心領(lǐng)神會。相反，行政法學(xué)本身極其繁雜，加之無適當?shù)姆较蛘n程對其分解，只能導(dǎo)致學(xué)生囫圇吞棗、有苦難言。據(jù)此，我們既要敢于堅持獨立行政訴訟法學(xué)還行政法學(xué)的廬山真面目，又要大膽增設(shè)與行政法學(xué)密切相關(guān)的方向課程以精簡行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容。具體而言，我們可以對上述行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容的四大板塊中的行政主體論與行政行為論予以精簡，因為這兩大板塊的內(nèi)容較為繁多，學(xué)生難以吸收與消化。對于行政主體論可以把公務(wù)員、行政相對人增設(shè)為公務(wù)員法學(xué)與行政相對人法學(xué)兩門方向課程；對于行政行為論可以把行政程序增設(shè)為行政程序法學(xué)方向課程。如此，則行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容中的公務(wù)員、行政相對人以及行政程序問題的設(shè)置必然較為宏觀簡潔，而公務(wù)員法學(xué)、行政相對人法學(xué)以及行政程序法學(xué)方向課程對這些問題會進一步予以闡釋，從而使學(xué)生最終能輕松地理解與把握這些問題。　　   三、行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容之質(zhì)的改革   我國法學(xué)高等教育主要分為法學(xué)本科教育與研究生（法學(xué)碩士、法律碩士、法學(xué)博士）教育兩個層次，研究生教育根本上是一種法學(xué)理論教育，它要求受教育者必須已經(jīng)具備掌握了法學(xué)基本理論和基礎(chǔ)知識的前提條件，是在大學(xué)本科教育的基礎(chǔ)上所進行的專門化、理論化學(xué)習(xí)和研究，所培養(yǎng)的是法律學(xué)術(shù)型人才，而法學(xué)本科則應(yīng)要求受教育者掌握各主要法律部門的基本知識和基本理論，具備從事法律職業(yè)工作的基本能力和素質(zhì)，所培養(yǎng)的是法律應(yīng)用型人才，即法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標應(yīng)該重點定位于為法律實務(wù)領(lǐng)域輸送專門人才的角度，將律師業(yè)、司法機關(guān)、警察機關(guān)以及其他一些行政執(zhí)法機關(guān)作為人才輸送的主渠道，因此，應(yīng)充分考慮這種職業(yè)性質(zhì)，要按照這些法律職業(yè)部門的人才引進要求和標準制定培養(yǎng)方案，有針對性地設(shè)置課程體系［5］。具體到行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置，一方面必須精簡，使教學(xué)內(nèi)容保持適當?shù)牧浚驗槿绻麅?nèi)容過于繁雜，學(xué)生在有限的課時內(nèi)無法正常吸收與消化，則談不上運用理論來解決實際問題；另一方面還必須在內(nèi)容總量恒定的基礎(chǔ)上削弱內(nèi)容的理論深度（減少學(xué)術(shù)性知識），增強實用性知識內(nèi)容，使內(nèi)容的質(zhì)符合法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)的目標。   （一）內(nèi)容的理論深度須削弱   目前，地方教學(xué)型本科院校所開設(shè)的行政法學(xué)課程的內(nèi)容設(shè)置存在一個普遍的問題，就是太注重理論的深度，即學(xué)術(shù)性內(nèi)容偏多，結(jié)果所培養(yǎng)的人才既不像學(xué)術(shù)型人才，也不像應(yīng)用型人才，從而使地方性法律人才的合理需求陷入嚴重的困境之中。因此，削弱行政法學(xué)課程的學(xué)術(shù)性內(nèi)容乃培養(yǎng)真正的地方應(yīng)用型法律人才的必要條件之一。行政法學(xué)這門主干課程的教學(xué)內(nèi)容的量包括行政法本論、行政法主體論、行政行為論以及行政復(fù)議論四大板塊，那么減弱其學(xué)術(shù)性內(nèi)容的方案體現(xiàn)在：在行政法本論板塊中，行政、國家行政與公行政、行政與公權(quán)力、行政與行政國家、行政法的基本原則以及行政法與行政法學(xué)的歷史發(fā)展應(yīng)當簡單介紹，不要廣征博引，尤其是行政法的理論基礎(chǔ)及各國行政法學(xué)的主要流派內(nèi)容可以刪掉，因為這純屬于學(xué)術(shù)性的內(nèi)容；在行政法主體論板塊中，對于行政法主體的概念以及行政法主體與行政組織法的關(guān)系應(yīng)當僅作簡單說明；在行政行為論板塊中，對于抽象行政行為、行政立法、行政程序的價值應(yīng)當僅作簡要說明，尤其是行政行為的模式完全可以刪除，因為其理論性太強，缺乏實際操作性，適用于學(xué)術(shù)型人才的培養(yǎng)；在行政復(fù)議論板塊中，對于行政復(fù)議的概念、性質(zhì)及特征無需作過多闡述。   （二）內(nèi)容的實用性知識須增強   削弱行政法學(xué)課程的學(xué)術(shù)性內(nèi)容為地方應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)提供了基礎(chǔ)，但只有同時增強實用性知識內(nèi)容才能真正落實地方應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)，因為應(yīng)用型法律人才必須在法律實務(wù)能力方面有所彰顯，而大量或豐富的法律實用性知識的理解與把握之于法律實務(wù)能力的培育不可或缺。據(jù)此，首先，我們應(yīng)在行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容，即行政法本論、行政法主體論、行政行為論以及行政復(fù)議論四大板塊中增強行政機關(guān)的職責(zé)、職權(quán)與管理手段、法律、法規(guī)授權(quán)組織的條件和范圍、受委托組織的條件與范圍、行政許可條件與程序、行政給付的條件與程序、行政征收條件與程序、行政處罰的條件與程序、行政強制條件與程序以及行政聽證的條件與程序等實用性知識；其次，我們還應(yīng)在上述諸實用性知識內(nèi)容中穿插適當?shù)陌咐@是對行政法學(xué)課程實用性知識內(nèi)容的進一步強化，因為在行政法課程教學(xué)內(nèi)容中先設(shè)置法律典則、法律制度、法律原理這樣的大前提，再用經(jīng)過篩選的典型行政案件說明這些法律典則、法律制度、法律原則的法定性和合理性，從而使學(xué)生能更好地掌握法律典則和制度［6］。譬如，在設(shè)置行政主體中的法律、法規(guī)授權(quán)組織的內(nèi)容時，可以先著重說明其條件和范圍，然后設(shè)置田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證訴訟案來詮釋高校的行政主體資格問題，如此，通過以案說法，使受教育者能進一步地理解與掌握相關(guān)實用性知識，以使法律應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標最終得以達成。

摘要：成人學(xué)歷教育從創(chuàng)辦之初即帶有強烈的普教化、理論化的教學(xué)烙印，發(fā)展至今既與當前國家教育政策導(dǎo)向不一致，又與培養(yǎng)對象的在職特征、學(xué)習(xí)模式相沖突，辦學(xué)定位在普通高等教育和職業(yè)教育間首鼠兩端，特色匱乏，社會好評度急劇下降，生存空間極度萎縮，教學(xué)改革刻不容緩。根據(jù)四川經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢和法律事務(wù)專業(yè)的職業(yè)定位，專科層次人才應(yīng)以復(fù)合化、交叉型初級人才為培養(yǎng)目標，課程教學(xué)內(nèi)容應(yīng)進一步實務(wù)化，在教學(xué)資源設(shè)計、考試方式、考題內(nèi)容上要針對成人學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)特點分別進行小微化、便捷化、應(yīng)用化的調(diào)整。盡管法律事務(wù)專科職業(yè)化教學(xué)改革也暴露出實踐環(huán)節(jié)薄弱、教學(xué)質(zhì)量保障體系脆弱等問題，但仍可以為下一步法學(xué)本科的教學(xué)改革探索在諸多方面提供有益的參考，如堅持培養(yǎng)目標的實用性與理論知識并重、課程內(nèi)容建構(gòu)如何進一步職業(yè)化、綜合實踐考核方式的多元化以及職業(yè)化與人文性相得益彰等。

關(guān)鍵詞：成人學(xué)歷教育；法律專業(yè)；職業(yè)化；教學(xué)改革；路徑

一、成人學(xué)歷教育法學(xué)專業(yè)職業(yè)化改革的必要性

1.成人學(xué)歷教育的職業(yè)特征

有論者指出，成人教育的職業(yè)化是指：“成人教育以滿足、面向服務(wù)對象的實際需求為導(dǎo)向，以促進服務(wù)對象就業(yè)、轉(zhuǎn)崗為主要價值取向，通過校內(nèi)校外兩個課堂為服務(wù)對象提供學(xué)習(xí)產(chǎn)品，從而使服務(wù)對象在取得學(xué)歷的同時，獲得一技之長。”[1]有必要說明的是，成人學(xué)歷教育的職業(yè)化并不是將成人教育吸收并入職業(yè)教育，因為成人教育與職業(yè)教育的分類依據(jù)不同，屬于性質(zhì)、定位不同的教育門類，那種“從某種意義上說，成人教育又屬于職業(yè)教育的重要組成部分，是對職業(yè)教育內(nèi)容的重要補充、職業(yè)教育實踐的主要陣地。成人教育的職業(yè)化和職業(yè)教育的成人化，是成人教育與職業(yè)教育融合發(fā)展的重要交叉點”[2]的觀點并不妥適。成人學(xué)歷教育職業(yè)化的目標是滿足成人學(xué)生的實際需求，著眼于提升其職業(yè)技能或職場能力，其核心是去理論化，即去除人才培養(yǎng)目標、教學(xué)計劃、教學(xué)內(nèi)容中過于理念化、理論性的內(nèi)容以及脫離成人學(xué)習(xí)者實際情況的教學(xué)要求，回歸成人學(xué)歷教育應(yīng)用化、技能型、職業(yè)性的初心。成人學(xué)歷教育的職業(yè)性主要表現(xiàn)在三方面。（1）成人學(xué)歷教育對象的職業(yè)特征。與普通高等教育相比，成人學(xué)歷教育最顯著的特征是，其教育對象是在職在崗的已就業(yè)者，多數(shù)在24—29歲這個年齡段，對依靠記憶作為主要甚至唯一的學(xué)習(xí)手段充滿抵觸，對記憶中的中學(xué)階段的填鴨式教學(xué)更是天然排斥，這些學(xué)習(xí)特點決定了他們對純理論知識的學(xué)習(xí)興趣不高。成人學(xué)習(xí)者已經(jīng)就職于某一行業(yè)，和普通高校學(xué)生相比具有鮮明的職業(yè)背景，不管其求學(xué)目的是補償學(xué)歷，還是職場充電，或是重新?lián)駱I(yè)，進行職業(yè)技能訓(xùn)練、著眼于提升職業(yè)能力都不違反其求學(xué)目的和職業(yè)需求。因此，對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)模式進行職業(yè)化改革是符合成人教育對象的特征的。“認清成人教育對象的職業(yè)化特征，使其和普通教育相區(qū)別，這是制定教育目標和教學(xué)計劃的基礎(chǔ)。”[3]（2）培養(yǎng)目標的職業(yè)化。進入21世紀后，成人學(xué)歷教育盡管尚肩負著學(xué)歷補償教育任務(wù)，但培養(yǎng)目標已趨多元化，不少學(xué)生以提升職業(yè)能力為學(xué)習(xí)目標或雖以獲得學(xué)歷為目的但并不拒絕職業(yè)能力的提升（見表1）。更重要的是，就算以學(xué)歷獲得為目的，但學(xué)歷就排斥職業(yè)技能嗎？因此，培養(yǎng)目標的職業(yè)化既符合經(jīng)濟社會對教育的要求，也有利于受教育對象，是雙贏之舉。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）國際教育標準分類法（ISCED1997），教育級別被劃分為0-6級6個層次，其中ISCED5B類大致等同于我國的專科教育層次。ISCED5B類定位為“實際的/技術(shù)的/職業(yè)的特殊專業(yè)課程”（practical/technical/occupationallyspecificprogrammes），培養(yǎng)目標為使求學(xué)者獲得某一特定職業(yè)或職業(yè)群所需的包括技能和知識等實際能力，其教學(xué)計劃比5A（通常理解的大學(xué)本科教育）的計劃“更面向?qū)嶋H，更與具體的職業(yè)掛鉤”。可見，雖不能據(jù)此將成人學(xué)歷教育與職業(yè)教育劃等號，但根據(jù)ISCED1997，成人學(xué)歷專科教育從教學(xué)計劃伊始就應(yīng)該呈現(xiàn)出其相應(yīng)的職業(yè)特征。（3）教育政策的調(diào)整。早在2000年，教育部就了《高等職業(yè)學(xué)校、高等專科學(xué)校和成人高等學(xué)校教學(xué)管理要點》（教高【2000】2號），其第5條規(guī)定，該要點供高等專科學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和成人高等學(xué)校參照實施，說明在教學(xué)管理要求上，成人高等學(xué)歷教育與高職高專適用同一標準。其次，在專科專業(yè)目錄上，“法學(xué)”已不再是教育行政部門認可的專業(yè)名稱，而代之以“法律事務(wù)”為代表的法律實務(wù)類專業(yè)。從“法學(xué)”二字到“法律事務(wù)”的調(diào)整揭示了專業(yè)定位從重理論學(xué)習(xí)到重實務(wù)操作的政策導(dǎo)向。鑒于目前只有成人高校和高職學(xué)院還開設(shè)專科專業(yè)，這一定位轉(zhuǎn)換再次證明了成人學(xué)歷教育人才培養(yǎng)目標上的職業(yè)化特征。

2.成人學(xué)歷教育嚴重的理論化現(xiàn)狀

然而，與成人學(xué)歷教育職業(yè)化特征形成嚴重反差的是其嚴重的理論化現(xiàn)狀，突出表現(xiàn)在以下幾個方面。（1）課程設(shè)置、教學(xué)要求上向本科院校看齊。成人學(xué)歷教育的“降生”是政策推動型的，上級政令一出，各地全面開花，要多快好省上規(guī)模，采取“拿來主義”，直接套用、照搬普通高校現(xiàn)成的計劃、課程、教材、考試評價標準是最簡單易行的做法。在成人學(xué)歷教育興辦之初的1978年，高等教育毛入學(xué)率僅為1.55%，[4]客觀上還擔(dān)負有幫助大量優(yōu)秀在職人員一圓大學(xué)夢的學(xué)歷補償任務(wù)，因此盡管也存在前期理論論證不足、頂層設(shè)計過于粗放、缺乏對成人教育特殊性進行系統(tǒng)研究、普教化嚴重等弊病，但鑒于當時主要教學(xué)目標就是彌補文化理論知識，矛盾尚不尖銳。而進入21世紀后，成人學(xué)歷教育學(xué)生生源構(gòu)成、學(xué)習(xí)目的發(fā)生了根本性改變，對文化知識不再感興趣，對系統(tǒng)化的理論學(xué)習(xí)產(chǎn)生抵觸甚至厭倦情緒，而且隨著高等教育毛入學(xué)率的提高，學(xué)生的學(xué)習(xí)能力和基本素質(zhì)也無法與20世紀相提并論，普教化的教育理念、模式與學(xué)生現(xiàn)狀發(fā)生了根本對立，再加之個別社會教學(xué)點視辦學(xué)為生財之道，教學(xué)環(huán)節(jié)虛無、考風(fēng)考紀差，口碑急劇下滑。（2）大量使用與普通高校高度同質(zhì)化的教材。當前國家開放大學(xué)（電大）系統(tǒng)使用的教材編者不乏大家，在編寫、印刷、出版質(zhì)量等方面也沒有任何問題，但偏重理論、內(nèi)容枯燥、版式設(shè)計單調(diào)，與普通高校教材高度同質(zhì)化，或者就是普通高校教材的翻版。其次，擁有與文字教材配套的音像教材或視頻講解曾經(jīng)是開放教育引以為傲的特色教材，但觀看這類音像資料后，會發(fā)現(xiàn)多數(shù)授課專家一本正經(jīng)地把概念的“定義—特征—比較辨析”從頭說到尾，講得多，互動少，在拍攝時長時間保持同一個鏡頭，畫面呆板，課堂實錄化嚴重，嚴肅有余而吸引力不足，不能激發(fā)學(xué)生觀看興趣，實踐中利用率極低，更別提對教學(xué)的輔助功能了。（3）考試題量上死記硬背題“一家獨大”。僅以開放教育民法學(xué)課程考試為例來說明。在2019年X月期末試卷100分的總分值中，除16分的案例分析和一個3分的單選題外，其余81分均系就概念術(shù)語、法律理論進行考核，學(xué)生必須在大量的背誦記憶基礎(chǔ)上方能作答。（4）實踐環(huán)節(jié)考核以論文等理論化成果為唯一方式。就法律專業(yè)而言，實踐環(huán)節(jié)是為數(shù)不多的將抽象的法律原理應(yīng)用到具體生活現(xiàn)象的從理論到事實的思維訓(xùn)練過程。實踐環(huán)節(jié)是將書本理論知識轉(zhuǎn)化為活知識的橋梁，是將法律條文實用化的過程。然而囿于在業(yè)余學(xué)習(xí)模式下組織集中實習(xí)幾乎不可能、實踐環(huán)節(jié)考核標準的高度主觀化等現(xiàn)實問題，實踐環(huán)節(jié)在教學(xué)過程中能省則省、能簡則簡，或干脆睜只眼閉只眼，其重要性僅停留在教學(xué)計劃中的文字表述上，徒具“理論價值”。實際操作中，多以論文寫作作為實踐環(huán)節(jié)的最重要甚至唯一考核方式，而論文寫作本身就是理論化的，用一種理論化的成果來評價實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)效果，不能不說是一種遺憾。