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     關(guān)于現(xiàn)代民法與近代民法在歷史形態(tài)上并沒有明確的劃分，有民法學者認為，近代民法衍生于資產(chǎn)階級革命后，表現(xiàn)為宗教改革和啟蒙運動影響下市場經(jīng)濟、民主政治的發(fā)展及個人主義的張揚，而現(xiàn)代民法則是以晚期資本主義社會或高度現(xiàn)代性為背景的。也有學者認為，在近代民法之外并不存在一個不同歷史形態(tài)的現(xiàn)代民法，現(xiàn)代民法只是在近代民法的原理、原則上發(fā)展、修正的法。近代民法修正領(lǐng)域的生成和發(fā)展使其獲得了“新的生命力”豎。“近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)型對應(yīng)于自由主義國家向福利國家的過渡，其根本原因是要矯正自由主義之流弊。”因此，“‘近代民法’與‘現(xiàn)代民法’在很大程度上都不是對事實的描述，而是一種理想型或者說典型分析方法，它們超越了具體情形，是為了突出現(xiàn)象之間的關(guān)系和意義而采取的一種知識手段。與此相適應(yīng)，作為民法支柱理念的私法自治也在契機中得以進化。這種進化不僅為民法理念內(nèi)部的自我調(diào)整，而且蘊含著突破私法領(lǐng)域的趨勢。

“市民社會”（civilsociety）作為西方文明的產(chǎn)物在歷史發(fā)展的進程中被賦予過紛繁的內(nèi)涵，其深邃悠遠的理念與價值飽含著可被學術(shù)探討的諸多路徑，本文所拮取的“市民社會”是在某種程度上被法域限定了的實體概念，而民法簡單而言就是市民社會的法，是“市民法”豐。由是觀之，在市民社會的演進中考察私法自治的嬗變具有無可辯駁的合理性。

在古希臘時期市民社會已經(jīng)誕生，但其與政治國家的涵義高度重合，市民法被義務(wù)本位的觀念所統(tǒng)治，在此混沌合一的觀念或存在當中我們無從考察私法自治理念的變遷。16世紀開始，經(jīng)公元17至18世紀，在資產(chǎn)階級反對專制王權(quán)與君權(quán)神授的斗爭過程中，被政治自由主義和經(jīng)濟自由主義觀念“再創(chuàng)造”的市民社會的概念方具有了在私法領(lǐng)域可剖析的邏輯內(nèi)容，私法自治的產(chǎn)生與近代市民社會的形成密不可分。19世紀開始的工業(yè)革命使原有的國家與社會的關(guān)系發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，加之19世紀與20世紀之交，乃至20世紀中葉國家主義的盛行不斷滲透和侵吞市民社會，市民社會的實體空間被限縮，其意義被重新考量，以至于連私法領(lǐng)域中被奉為圭臬的私法自治都不可避免地遭到普遍質(zhì)疑。時至20世紀，以80年代往后尤甚，市民社會理念在更廣泛的意義上得到拓深，有學者稱之為“市民社會理念的復(fù)興”豑。此時我們不禁疑問，這種市民社會理念的復(fù)興其根源何在？在現(xiàn)代社會背景下“復(fù)興”的市民社會理念與近代形成的市民社會是同一，抑或異質(zhì)？如何在市民社會的發(fā)展中揭示私法自治自身的屬性？如果理念的更新勢必影響私法領(lǐng)域的完善，那么它又將以怎樣方式確立現(xiàn)代民法中私法自治？讓我們投入到市民社會與國家從分立與對峙到妥協(xié)與融合的博弈與制衡的歷史源流中去尋找解開疑問的答案吧。

一、私法自治的確立

私法自治的產(chǎn)生源自于民法（私法）權(quán)利本位觀念的形成，私法自治的涵義一般被理解為“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”豒，即其給個人提供了一種“受法律保護的自由。這種自由的精髓是自己判斷、自己決定和自己責任。衍生于私法自治的契約自由，權(quán)利不可侵犯以及過錯責任三大原則被自由世界各國作為民事立法的基礎(chǔ)。

勿庸置疑，近代市民社會思想的發(fā)展為私法領(lǐng)域中私法自治的產(chǎn)生提供了一片沃土，它是私法自治獲得其生命力的源頭。源起于啟蒙時代的自由主義精神與天賦人權(quán)的思想將批判政治專制，保護個人自由作為基點，與市場經(jīng)濟中弘揚的“維護自身利益和經(jīng)濟自由是人類社會的自然法則的觀念天然契合，此時，市民社會與國家被置于“相對立的兩極，市民社會獨立于國家成長，而國家的存在僅是為了維護個人權(quán)利可控與有序的自由行使，個人權(quán)利構(gòu)成國家權(quán)力運行的界限。這是民法權(quán)利本位觀念形成的時期，在這個自由主義和個人主義極度張揚的時代中，市民社會中的個人利益與公眾利益被理所當然地作為統(tǒng)一體等量齊觀，理性人成為法律關(guān)系的主要形成者，私人利益與社會利益并行不悖，并強調(diào)這個統(tǒng)一體只能通過理性人在自由經(jīng)濟體系中抉擇自己得到實現(xiàn)。此階段市民社會與國家博弈的結(jié)果是市民社會保有了發(fā)展史上最廣闊的空間，以自身控制了國家權(quán)力，統(tǒng)合了多元的社會利益，使得私法自治的理念得以孕育。

我們以民法作為市民社會的根本法，私法自治理念的產(chǎn)生則最大化地反映著市民社會的價值需求。在初始的民法意識形態(tài)中，私法自治與平等主義取向、實施民主政治、保障私有財產(chǎn)、開放市場的經(jīng)濟社會，是最為相容的。近代市民社會中的私法自治是彈性很強的法律觀念形式，國家作為手段，處于“監(jiān)護”市民社會生活的狀態(tài)中，其話語權(quán)最大程度地被私法自治理念所抑制。乃至于有學者慨嘆“通過民法來組織社會生活，是西方法律早期的令人驚嘆的方式，它有效地將國家權(quán)力排斥在私人生活之外，達到了‘無為而治’(即自治)的境界。此時的私法自治往往被奉為整個私法的“最高原則”、“基礎(chǔ)”和“根本價值所在”，造成了一種它“無所不在，無所不包的假相。然而，私法自治真的可以等同于“無為而治”嗎？市民社會能夠憑借民法中私法自治觀念而邏輯自足嗎？

如果從法理學的高度俯視民法理念，我們會發(fā)現(xiàn)私法自治從來都不是純粹邏輯自足的概念，即便是在資本主義自由競爭時期，在它背后自始至終存在著一只“看不見的手”，即國家強制。正如有學者所言，“國家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者”，“尤其當憲法已經(jīng)就國家經(jīng)濟、社會體制作了若干基本決定，使體制的左右擺蕩有其不可跨越的界限時，民法不可能是純?nèi)坏募夹g(shù)規(guī)則。任何一個法律制度都只是在其政治制度的框架內(nèi)提供通過法律行為實施的私法自治。因此，私法自治必然囿于法自身的限制性規(guī)定，而其之所以被推崇為私法領(lǐng)域中至為神圣的理念，其根本在于私法自治的張揚切合了該時期的社會整體利益，同時私益間的偶然性協(xié)和掩蓋了私欲沖突的本質(zhì)，在貌似祥和、安全的市民社會中，理性人誤將本應(yīng)作為社會治理手段的私法自治認同為人類美好理想的歸宿。現(xiàn)實的真相是國家強制原即與私法自治相生相隨，只是在極度限制國家權(quán)力的自由競爭時期無從凸現(xiàn)罷了。

二、私法自治的演進

自由競爭時期的市民社會是以市場經(jīng)濟具有高度自律性體系為核心塑造民法理念的，其自身并不存在必然的和諧導(dǎo)向。正如黑格爾所言“市民社會是一個私欲間無休止的沖突場所，市民社會內(nèi)部的利益沖突與市場經(jīng)濟的盲目性為其自身所無力消弭。因此當工業(yè)革命到來，生產(chǎn)力引導(dǎo)社會關(guān)系發(fā)生巨大變化，資本主義向壟斷開始過渡時，市民社會不可避免地呈現(xiàn)出自我削弱與自我瓦解的趨勢。私法自治理念引導(dǎo)下的民法也越發(fā)與公平正義的精神相背離，社會普遍利益受到了來源于自身的威脅。此時的個人利益與社會整體利益不再是“并行不悖的統(tǒng)一體”，利益分化帶來的價值選擇非外在于市民社會的國家所不能完成，在此基礎(chǔ)上國家承載了以社會整體利益統(tǒng)合個人特殊利益的使命，從而打破了市民社會與國家的絕對界分，以市民社會保護者的姿態(tài)介入并干預(yù)市民社會的事務(wù)。國家權(quán)力空間的擴張限縮了市民社會中權(quán)利的行使，但其博弈之結(jié)果仍不離社會利益保護之初衷。從民法基本觀念的演變來觀察，此即“民法社會本位時期的開端。

    私法自治與國家強制博弈的結(jié)果，是凸現(xiàn)出國家對私法領(lǐng)域的規(guī)制與導(dǎo)正作用，否定了對二者的簡單界分和對抗狀態(tài)，承認私法自治與國家強制間并不存在絕對的、永久的界限，而是逐漸在互動、制約、兼容中尋找平衡。原先市民社會中的國家角色從單純的經(jīng)濟秩序維護者、仲裁者，演變?yōu)榻Y(jié)構(gòu)取向的管理者，現(xiàn)代民法領(lǐng)域的“國家強制”也隨之柔化為“國家管制”。國家管制的理念，或者從公共利益必須由國家來界定，或者從市場機制在某些領(lǐng)域會失靈出發(fā)，國家不僅參與市場，而且干預(yù)人民的市場行為。由于民法本身的控制能力是有限的，私法自治的限度并不能由當事人任性，私法自治的空間實際上隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整，私法自治的擴張必然要止于法律、公序良俗及國家政策。

現(xiàn)代民法中再審視私法自治的本質(zhì)屬性，其與確立時的內(nèi)涵并無實質(zhì)意義上的更改或替換，我們不得不承認無論私法自治還是國家強制其實質(zhì)均為實現(xiàn)社會整體利益的手段，而并非目的。“在不同社會的不同發(fā)展階段中，自治事實上一直被賦予全然不同的比重，時而為‘體’，時而為‘用’。自治和管制的并存，猶如陰之于陽，經(jīng)常處于一定的緊張關(guān)系，但永遠無法替代。無論是那些體現(xiàn)著私法自治神髓的自治規(guī)范，還是表面與其對立并用以質(zhì)疑私法自治的強制規(guī)范，其功能都在于提供一套自治的規(guī)則，或者指導(dǎo)交易，或者節(jié)省交易成本，或者提供裁判爭議的依據(jù)。私法自治與國家管制不應(yīng)被理解為一種“你進我退”涇渭分明的模式，它們相互侵入，相互異化，不“強制”人民的私法行為，也不抵觸私法自治的根本理念，如有學者言，現(xiàn)代民法中“以各種私權(quán)及基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)私人間的法律關(guān)系，與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。當然這并不否認市民社會賦予私法自治的權(quán)利，仍是抵制國家權(quán)力對私法領(lǐng)域無限度或不合理干預(yù)的最有力的武器。

私法自治觀念的演進與轉(zhuǎn)變，打破了傳統(tǒng)中市民社會與國家之間二元對立的僵化、停滯的局面，突出了現(xiàn)代民法“體制的中立性。以往市民社會中的私法自治空間不斷被國家強制吞噬、同化的空間并沒有遏制私法自治成長，反而有效地分解了國家權(quán)力。它籍由修正民法與制定相關(guān)的特別法與整個社會體制保持著和諧的“動線流暢”。而且對衍生于私法自治的契約自由，權(quán)利不可侵犯以及過錯責任三大原則的修正并不能從根本上改變民法調(diào)整方法自治性的本質(zhì)，它們?nèi)匀皇钦麄€民法的基礎(chǔ)所在。因而，與其說私法自治被國家強制所侵吞而背離自身，不如說在現(xiàn)代社會中私法自治的空間不斷成長來得妥當。私法自治的進化從根本上推動了民法在現(xiàn)代社會中的轉(zhuǎn)型。