摘要:隨著網(wǎng)絡(luò)科技、電子技術(shù)的蓬勃發(fā)展，以電子設(shè)備為載體的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)閱讀的趨勢。但是伴隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)問題也隨之凸顯，維護(hù)合法權(quán)益勢在必行。本文旨在分析網(wǎng)絡(luò)文學(xué)環(huán)境的現(xiàn)狀，進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的研究，找出現(xiàn)存法律不足并提出建設(shè)性意見。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)文學(xué);網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵權(quán);著作權(quán)保護(hù);著作權(quán)法

隨著網(wǎng)絡(luò)科技、電子技術(shù)的蓬勃發(fā)展，以電子設(shè)備為載體的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)閱讀的趨勢。所謂網(wǎng)絡(luò)文學(xué)，普遍認(rèn)為就是以網(wǎng)絡(luò)為載體而發(fā)表的文學(xué)作品。但是伴隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)問題也隨之凸顯，維護(hù)合法權(quán)益勢在必行。相較于傳統(tǒng)紙質(zhì)文學(xué)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)更加便利和易于傳播，但由于其以網(wǎng)絡(luò)為媒介傳播的特性，同時(shí)我國相關(guān)領(lǐng)域著作權(quán)的法律制度不夠完善，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵犯著作權(quán)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，值得深思。本文旨在分析網(wǎng)絡(luò)文學(xué)環(huán)境的現(xiàn)狀，進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的研究，找出現(xiàn)存法律不足并提出建設(shè)性意見，具有較大的理論價(jià)值與較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵犯著作權(quán)現(xiàn)狀分析

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的大火，文藝創(chuàng)作領(lǐng)域的抄襲糾紛有增無減，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)抄襲成風(fēng)，各種熱門文學(xué)作品如《花千骨》等均涉嫌抄襲，但大多停止在輿論聲討的階段，雙方當(dāng)事人對簿公堂的情況少之又少。究其深層次的原因，包括下面三點(diǎn):

(一)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者較少注重保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

一方面，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者文化水平參差不齊，維權(quán)意識(shí)較差，不了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律;另一方面盜版網(wǎng)站基數(shù)龐大，作者們多數(shù)時(shí)候并不知道自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯，自然也談不上主動(dòng)維權(quán)。

［摘要］隨著第三次著作權(quán)法的修訂完成和生效施行，廣播電視臺(tái)以往遇到的諸多著作權(quán)問題亟須厘清和解決。其中最核心的是廣播電視節(jié)目制作環(huán)節(jié)是否應(yīng)當(dāng)獲得所使用素材的復(fù)制許可，傳播環(huán)節(jié)中素材的遠(yuǎn)程傳播權(quán)是否應(yīng)由制作者解決，以及合理使用、法定許可在廣播電視節(jié)目制作與傳播實(shí)務(wù)中的分析應(yīng)用問題。

［關(guān)鍵詞］節(jié)目制作；節(jié)目傳播；合理使用；遠(yuǎn)程傳播權(quán)；法定許可

一、問題的背景

《中華人民共和國著作權(quán)法（2020修正）》已于2021年6月1日正式生效，新法將侵害著作權(quán)的賠償金額上限提高到500萬元，我們可以合理預(yù)見著作權(quán)人將更有動(dòng)力去積極維護(hù)自己的著作權(quán)權(quán)益，迫使著作權(quán)使用人對自身的使用行為進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定性，避免侵權(quán)行為。在著作權(quán)法第三次修訂啟動(dòng)至修訂完成的十年里，作為主要的著作權(quán)使用人—廣播電視臺(tái)，在面對紛至沓來的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中逐漸樹立起著作權(quán)意識(shí)。然而，廣播電視臺(tái)的著作權(quán)管理工作起步晚，專業(yè)人員配備不足，其專業(yè)能力也亟須提高，雖然部分省級(jí)電視臺(tái)在內(nèi)部設(shè)置了專門的著作權(quán)管理崗位或管理部門，但是其管理水平尚不成熟，專業(yè)性不足，面對包羅萬象的著作權(quán)法律問題和立法尚未回應(yīng)的法律空白以及層出不窮的著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的新型問題，其從業(yè)人員的應(yīng)對能力和研究能力也略顯不足。而廣播電視節(jié)目組將涉及著作權(quán)的問題拋給著作權(quán)管理部門時(shí)，大都懷著迅速得到簡明扼要的準(zhǔn)確回復(fù)和可執(zhí)行性解決方案的期待，但目前除了央視和少數(shù)幾個(gè)頭部省級(jí)電視臺(tái)的管理能力和專業(yè)能力較強(qiáng)，大部分廣播電視臺(tái)的著作權(quán)管理部門時(shí)常無法回應(yīng)一線工作人員的關(guān)切。筆者結(jié)合自身在省級(jí)臺(tái)的工作實(shí)踐，簡單梳理和分析遇到的廣播電視節(jié)目制作和傳播過程中的著作權(quán)問題，以期為厘清和解決此類問題提供參考。廣播電視節(jié)目制作和傳播是廣播電視臺(tái)的主要業(yè)務(wù)，但大部分節(jié)目組面對不少著作權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)，僅是具有了“節(jié)目制作和傳播涉及著作權(quán)問題”的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，且這種意識(shí)是初步、模糊和籠統(tǒng)的，他們對節(jié)目制作和傳播過程中應(yīng)當(dāng)注意的著作權(quán)問題仍缺乏“清單式認(rèn)識(shí)”。譬如，節(jié)目組認(rèn)為廣播電視臺(tái)與中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡稱“音著協(xié)”）簽訂了音樂作品使用一攬子許可協(xié)議，就全面解決了廣播電視節(jié)目制作和傳播中的音樂版權(quán)問題。但實(shí)際上，音樂在節(jié)目制作和傳播過程中的版權(quán)問題遠(yuǎn)不是目前一攬子許可協(xié)議就可以一以概之的。因此，廣播電視臺(tái)亟須一份廣播電視節(jié)目制作和傳播環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題“清單”。

二、廣播電視節(jié)目制作環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

（一）節(jié)目制作環(huán)節(jié)的復(fù)制許可

廣播電視節(jié)目制作往往需要采用大量的已有素材，如音樂、劇照、影視劇、動(dòng)畫片的視頻片段、動(dòng)態(tài)圖、動(dòng)漫形象、字體等，這些素材大多不是廣播電視臺(tái)制作。而將他人享有著作權(quán)或鄰接權(quán)的素材用于節(jié)目制作，是否應(yīng)當(dāng)事先獲得復(fù)制權(quán)許可？要回答這個(gè)問題就需要先厘清我國著作權(quán)法語境下的“復(fù)制行為”的具體含義。要構(gòu)成著作權(quán)法上的“復(fù)制行為”，就必須在有形物質(zhì)載體之上“固定”作品，形成作品的復(fù)制件［1］。因此，僅在傳播中“再現(xiàn)”作品不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制。在業(yè)務(wù)實(shí)踐中，節(jié)目可以分為兩類：現(xiàn)場直播節(jié)目（制作與傳播同步）和錄播節(jié)目（制作與傳播不同步），在節(jié)目制作環(huán)節(jié)是否需要獲得素材復(fù)制許可方面，現(xiàn)場直播節(jié)目和錄播節(jié)目存在不同?，F(xiàn)場直播節(jié)目通過無線或有線方式將正在制作的節(jié)目實(shí)時(shí)傳播至遠(yuǎn)端的公眾，傳播的是載有節(jié)目信息的流動(dòng)信號(hào)，沒有形成節(jié)目的有形復(fù)制件，雖然其“再現(xiàn)”了他人享有權(quán)利的素材，但是因?yàn)闆]有形成有形復(fù)制件（即節(jié)目信號(hào)沒有被固定下來）而不屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為。因此，現(xiàn)場直播節(jié)目如需要采用他人享有權(quán)利的素材，無須獲得復(fù)制權(quán)許可，僅須獲得著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的遠(yuǎn)程傳播權(quán)許可即可。但對錄播節(jié)目而言，如果節(jié)目是通過拍攝錄制在有形載體上，又經(jīng)過了后期剪輯才擇期安排播放的，由于其需要在公開播放前形成節(jié)目的有形復(fù)制件（無論它是被固定在移動(dòng)硬盤還是其他物質(zhì)載體上），節(jié)目制作環(huán)節(jié)需要采用他人享有權(quán)利的素材，則應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)權(quán)利人的復(fù)制許可（構(gòu)成合理使用情形的除外）。根據(jù)各家電視臺(tái)與音著協(xié)簽訂的音樂作品使用一攬子許可協(xié)議，廣播電視臺(tái)為己方所屬電視頻道廣播節(jié)目的制作并且在己方所屬電視頻道實(shí)際播出了的節(jié)目（影視劇、廣告片、紀(jì)錄片、宣傳片等除外）中對音樂的合成類復(fù)制，被一攬子許可協(xié)議所許可，即該類節(jié)目即使不是現(xiàn)場直播節(jié)目、已經(jīng)形成了復(fù)制件，其制作環(huán)節(jié)所需要的復(fù)制權(quán)也已經(jīng)被許可使用。

在現(xiàn)代社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)深入到各個(gè)領(lǐng)域，對社會(huì)生活的各個(gè)方面產(chǎn)生不同程度的影響，尤其是它的信息資源共享，成為現(xiàn)代生活中必不可少的組成部分。然而互聯(lián)網(wǎng)在為人們信息交流和傳遞提供廣闊平臺(tái)的同時(shí)，不但對傳統(tǒng)著作權(quán)的一些原則和制度提出挑戰(zhàn)，而且還引發(fā)了許多新型的侵權(quán)———網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的侵權(quán)就是典型新問題。網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)是建立在傳統(tǒng)作品著作權(quán)的基礎(chǔ)之上的，雖然二者之間有著天然的聯(lián)系，但這并不妨礙網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)有其自身的特點(diǎn)，要想對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)進(jìn)行行之有效的保護(hù)，首先就應(yīng)該明確網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的概念。   一、網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的概念   著作權(quán)法所稱的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。傳統(tǒng)意義上的這種作品被以一種固定的形式傳輸?shù)接?jì)算機(jī)上，或者是作者直接在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行作品的創(chuàng)作，再或者是作品以頁面等形式存在于網(wǎng)上，由此誕生了一個(gè)新的概念———即網(wǎng)絡(luò)作品，因此應(yīng)是數(shù)字化技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展帶動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)作品這一新事物的產(chǎn)生和發(fā)展。不過作品的數(shù)字化并不會(huì)破壞傳統(tǒng)作品的獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，也不是對傳統(tǒng)作品的改編，而只是改變了傳統(tǒng)作品的存在介質(zhì)，其表現(xiàn)的依然是作品的原意。綜上，我們可以明確“網(wǎng)絡(luò)作品”就是借助數(shù)字化技術(shù)的產(chǎn)生，并在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)行，擁有二進(jìn)制數(shù)字編碼形式的、具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式加以復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)的智力創(chuàng)作成果，是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式。［1］因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)作品是傳統(tǒng)作品的一種特殊表現(xiàn)形式，所以說網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)與傳統(tǒng)作品的著作權(quán)之間有著自然的聯(lián)系。通常認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)是以傳統(tǒng)作品著作權(quán)為基礎(chǔ)的，是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的合法權(quán)利人將作品傳輸?shù)交ヂ?lián)網(wǎng)上而依法享有的各項(xiàng)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱。   二、網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成   網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的侵權(quán)行為是指在沒有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)人允許且沒有法定依據(jù)的情況下，擅自在網(wǎng)絡(luò)空間運(yùn)行或者是在因特網(wǎng)上用不正當(dāng)方式行使那些專由著作權(quán)人所享有的各種權(quán)利的行為。   (一)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)行為的客體分析   每一種侵權(quán)行為都有與之相對應(yīng)的侵權(quán)客體。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)行為的客體來劃分，具體分為以下三種侵權(quán)行為:   1．網(wǎng)絡(luò)間接侵犯傳統(tǒng)媒體作品著作權(quán)的行為   這種情形在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，其主要表現(xiàn)是網(wǎng)站提供一個(gè)交互的平臺(tái)，并通過獲取金幣等各種方式鼓勵(lì)受眾上傳某些傳統(tǒng)媒體上的作品。例如，百度文庫侵權(quán)事件，網(wǎng)站通過這種方式間接的侵犯傳統(tǒng)媒體作品的著作權(quán)，并試圖規(guī)避自己應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。事實(shí)上網(wǎng)站的管理者并不能免除其應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)法律責(zé)任，因?yàn)榫妥⒁饬x務(wù)而言，網(wǎng)站管理者的注意義務(wù)應(yīng)高于普通網(wǎng)友的，網(wǎng)友在一定程度范圍內(nèi)并不會(huì)意識(shí)到其侵權(quán)行為的發(fā)生，但是網(wǎng)站管理者有義務(wù)要對其網(wǎng)頁內(nèi)容的合法性予以審查，而不應(yīng)任由網(wǎng)友隨便上傳。［2］   2．網(wǎng)絡(luò)直接侵犯網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的行為   對其他網(wǎng)站作品著作權(quán)的侵犯是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中更為直接的一種方式，侵權(quán)性也更為明顯。如果某個(gè)網(wǎng)站管理者對其他網(wǎng)站的信息資源的使用屬于合理使用的范圍內(nèi)，那么這不是侵權(quán)行為，但大部分網(wǎng)站對其他網(wǎng)站信息資源的“借鑒”是帶有商業(yè)盈利特點(diǎn)的，不免就與侵權(quán)掛上鉤。1999年4月中旬，由中國青年報(bào)社、新華社、中國人民日報(bào)社、中央電視臺(tái)牽頭，共23家有一定影響的國內(nèi)上網(wǎng)媒體第一次相聚北京，達(dá)成了《中國新聞界網(wǎng)絡(luò)媒體公約》，號(hào)召網(wǎng)上媒體應(yīng)該充分尊重相互間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)，堅(jiān)決反對一切有關(guān)的侵權(quán)行為。［3］公約的形成為網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的正規(guī)保護(hù)奠定了一個(gè)良好的基礎(chǔ)，在一定意義上有利于制止網(wǎng)站間侵犯著作權(quán)的行為，但從現(xiàn)實(shí)角度來看，這樣一個(gè)公約并不能制止網(wǎng)絡(luò)上著作權(quán)的侵權(quán)行為，因?yàn)槠洳痪哂袕?qiáng)制力和懲罰性。   3．傳統(tǒng)媒體侵犯網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的行為   因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)信息更新快的因素使網(wǎng)絡(luò)成為了傳統(tǒng)媒體獲取信息的主要途徑之一，傳統(tǒng)媒體對網(wǎng)絡(luò)信息的摘錄、使用等行為成為網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)的又一表現(xiàn)形式。雖然我國現(xiàn)行法律并沒有將其明確規(guī)定為侵權(quán)行為，但基于侵權(quán)的一般原理可以認(rèn)定不符合條件的下載或者轉(zhuǎn)載行為是侵權(quán)的。   (二)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)行為的主體分析   從法律角度上講，侵犯著作權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力;從侵犯著作權(quán)主體的構(gòu)成上講，它可能是自然人，也可能是法人(當(dāng)然法人不須達(dá)到一定的責(zé)任年齡，它只要能夠獨(dú)立的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就可以)，可是由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和不確定性(IP地址的不確定性導(dǎo)致的)，權(quán)利人很難發(fā)現(xiàn)真正的侵權(quán)人。從理論上分析，網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)行為的主體可有以下幾類:   1．網(wǎng)頁頁主的侵權(quán)   網(wǎng)頁頁主主要是各類網(wǎng)頁的擁有者，也包含其他一些向互聯(lián)網(wǎng)提供信息的主體，頁主需要把網(wǎng)頁加入到互聯(lián)網(wǎng)的某個(gè)地方，這樣網(wǎng)頁就被存儲(chǔ)在固定的服務(wù)器上，并且頁主可以根據(jù)個(gè)人的愛好或大眾的喜好，隨時(shí)上傳新的材料，而網(wǎng)絡(luò)用戶就可以通過網(wǎng)頁了解信息了。在此過程中，如將傳統(tǒng)媒體上的作品上傳到某網(wǎng)頁上，將其他網(wǎng)頁上的作品轉(zhuǎn)載到自己頁面上就構(gòu)成侵權(quán)。頁主在上傳材料時(shí)，會(huì)在服務(wù)器上留下痕跡，從而留下其侵犯的有力證據(jù)。所以，針對網(wǎng)頁頁主的侵權(quán)行為，權(quán)利人能相對容易的確定其侵權(quán)責(zé)任。   2．網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的侵權(quán)   網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，是指有組織的挑選、編輯一些信息并將改變后的信息上傳到因特網(wǎng)上，供用戶訪問的一類主體。它可能是個(gè)人，也可能是企業(yè)或其他組織。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，這種提供內(nèi)容的行為是非常容易引發(fā)侵權(quán)的，再加上利益的驅(qū)動(dòng)，這種侵權(quán)行為的發(fā)生更為普遍。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者經(jīng)常實(shí)施的侵權(quán)行為有三種:第一，直接將侵權(quán)作品上傳到網(wǎng)頁上;第二，非法復(fù)制傳統(tǒng)媒體或者是其他網(wǎng)站上的享有著作權(quán)的作品;第三，非法轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)站上的已經(jīng)侵權(quán)的作品。毫無疑問，這些行為都構(gòu)成了對作品著作權(quán)的侵犯。#p#分頁標(biāo)題#e#   3．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)   網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具體是指網(wǎng)絡(luò)上信息的提供者，是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行過程中的重要成員。2011年3月15日，韓寒、賈平凹、方舟子、慕容雪村等50位作家聯(lián)合署名，公開了《中國作家討百度書》，指責(zé)百度“偷走了我們的作品，偷走了我們的權(quán)利，偷走了我們的財(cái)物”，把百度文庫變成了一個(gè)“賊贓市場”，并在此“書”中對百度“自由、寬容”的旗號(hào)和“免費(fèi)共享”的內(nèi)涵做透徹的解析，以進(jìn)一步說明百度文庫侵權(quán)的惡劣行徑。這一事件使得網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)問題再次被提上日程。其實(shí)，此種侵權(quán)問題早已不是一天兩天了。此前，盛大文學(xué)也曾起訴百度文庫侵權(quán);更早些時(shí)候，阿里巴巴旗下的淘花網(wǎng)也因打著國內(nèi)“第一家數(shù)字產(chǎn)品分享交易平臺(tái)”的旗號(hào)，發(fā)起“上傳有禮”活動(dòng)，導(dǎo)致眾多版權(quán)作品被上傳而卷入了這場網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)波之中。因此，抑制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者各種形式的侵權(quán)，保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益是亟需加強(qiáng)的。   4．網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)   作為網(wǎng)絡(luò)用戶，大部分都認(rèn)為既然能在網(wǎng)上隨意的打開和任意的瀏覽那些作品，不需要實(shí)施特別措施，就不能認(rèn)定用戶對這類作品的使用是侵權(quán)行為。根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，“為學(xué)習(xí)、欣賞或研究，使用他人已發(fā)表的作品”是屬于著作權(quán)法合理使用范圍的，可以不用經(jīng)過著作權(quán)人允許，不向其支付酬勞，但應(yīng)指明作者本人的姓名以及作品名稱，并且不侵犯著作權(quán)人的其他合法權(quán)利。除此以外對作品的利用就可能被認(rèn)定是侵權(quán)行為。   三、完善我國網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的保護(hù)   每一次技術(shù)改革都必然會(huì)動(dòng)搖法律存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，各國的法律制度必須做出改變以適應(yīng)技術(shù)的變革。網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的應(yīng)用、網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)娜蚧涂旖菪?，對傳統(tǒng)意義上的國界邊境提出了挑戰(zhàn)，突破了傳統(tǒng)著作權(quán)地域性的特征。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)空間中，基于網(wǎng)絡(luò)的特性，權(quán)利人不能對自己的作品進(jìn)行有力的控制，而且傳統(tǒng)的著作權(quán)制度也不能對網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)實(shí)施有力的保護(hù)。那么，就現(xiàn)在的狀況而言，應(yīng)該做出調(diào)整以適應(yīng)這種變化從而有力的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的著作權(quán)。我國網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)法律保護(hù)的完善主要包括對立法效力等級(jí)和具體內(nèi)容方面的完善:   (一)對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)法律保護(hù)效力等級(jí)的完善   隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)越來越多的滲透到人們的日常生活中，我國的網(wǎng)絡(luò)規(guī)模和上網(wǎng)人數(shù)都已達(dá)到歷史的巔峰。與之相應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的侵權(quán)時(shí)常發(fā)生。就我國現(xiàn)有對于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范而言，除著作權(quán)法和刑法是以基本法的形式出現(xiàn)的(且這兩個(gè)法律中涉及網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容也是非常少)，其他大多數(shù)是以部門規(guī)章形式出現(xiàn)的(例如《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》、《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》等)。由于其效力等級(jí)并不高，所以很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。現(xiàn)實(shí)中，侵犯網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的某些行為不但已經(jīng)超出刑法規(guī)定的范圍之外，而且現(xiàn)有的一些民事行政制裁不足以有效制裁這種行為的發(fā)生。綜上看來，針對現(xiàn)時(shí)期網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)的不斷發(fā)生，提高網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)法律保護(hù)的立法效力等級(jí)已勢在必行，提高此方面的法律保護(hù)之立法等級(jí)不但能遏制侵權(quán)行為的蔓延，有利于維護(hù)一種正常的相對有序的網(wǎng)絡(luò)秩序，而且使得更多新型的侵權(quán)行為納入到法律規(guī)范的范圍之內(nèi)，必將利于糾紛的解決。   (二)對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)法律保護(hù)內(nèi)容的完善   網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)對傳統(tǒng)著作權(quán)不但存在一些制度上的沖擊和立法效力等級(jí)上的不足，而且還在內(nèi)容上對傳統(tǒng)著作權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)內(nèi)容方面的完善對于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的保護(hù)同樣起著重要的作用。   1．確定利益平衡機(jī)制的重要地位   利益平衡是指各方權(quán)利相互作用而形成的一種有序的狀態(tài)，包括分量、數(shù)量、能量、范圍和層次的平衡，而且平衡不是簡單的相互抵消和阻礙，而是共存和相互促進(jìn)。［4］利益平衡是人類社會(huì)發(fā)展的必然要求和最佳狀態(tài)，它已成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)法治國家立法的總體方向。網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的利益平衡就是強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，社會(huì)公眾三方利益的平衡。［5］2006年國務(wù)院正式通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)法律保護(hù)中級(jí)別比較高的立法，它在解決網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)糾紛中發(fā)揮著非常重要的作用。從《條例》的整體分析來看，雖然此《條例》有利于提高網(wǎng)絡(luò)信息流通的效率，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)作品的傳播，但從利益平衡的角度上講，《條例》傾向于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護(hù)，而弱化了對著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。在一定程度上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了侵權(quán)的機(jī)會(huì)并且從中受益，所以，應(yīng)該相對應(yīng)的加重一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。只有達(dá)到各方利益平衡的狀態(tài)，才能制止斗爭和糾紛，使社會(huì)得到穩(wěn)定。   2．?dāng)U大刑法保護(hù)范圍   網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，使傳統(tǒng)著作權(quán)制度不斷面臨著新的挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)首先表現(xiàn)在新的受保護(hù)的客體不斷增多。受此影響，世界各國著作權(quán)刑法的保護(hù)范圍也在不斷擴(kuò)大。相比之下，我國的著作權(quán)的刑法保護(hù)范圍顯得過于狹窄，只有第217條和第218條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的犯罪刑為(僅有“侵犯著作權(quán)罪”和“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”)，顯得太過籠統(tǒng)、簡單，不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中各種各樣的侵權(quán)行為，這不免導(dǎo)致了罪刑不相適應(yīng)的情形發(fā)生，違反了刑法的基本原則，是不符合現(xiàn)代法制要求的。所以要想充分發(fā)揮刑法在打擊侵犯著作權(quán)犯罪的功能和作用，應(yīng)當(dāng)增設(shè)新罪名，使其具有完整性和可預(yù)測性，從而改變原有兩個(gè)罪名的籠統(tǒng)性。當(dāng)然對刑法的修改需要經(jīng)過非常復(fù)雜的程序，可能不能及時(shí)適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需求，因此可考慮用有效的法律解釋對網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)加強(qiáng)保護(hù)。一方面，立法解釋和司法解釋與其所解釋的法律是有同等的效力，并不會(huì)降低其效力等級(jí);另一方面，立法解釋和司法解釋更具有靈活性，更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活。#p#分頁標(biāo)題#e#   3．借助國際條約來明確規(guī)范司法管轄權(quán)   網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵犯的司法管轄權(quán)問題一直困擾著各國的立法者。此類侵權(quán)問題中，侵權(quán)行為地、被告所在地往往會(huì)產(chǎn)生多個(gè)，而且有些侵權(quán)案件中還會(huì)涉及跨國的問題。所以各國應(yīng)該適時(shí)的共同商討并簽署一個(gè)國際條約，盡量建立一些國際統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便有效地解決問題。針對司法管轄權(quán)問題，筆者建議是:“網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或被告所在地人民法院管轄，侵權(quán)行為地主要以侵權(quán)行為實(shí)施地為主，當(dāng)其與被告住所地沖突時(shí)應(yīng)以前者為主。”之所以這樣規(guī)定是因?yàn)?，證據(jù)對一個(gè)案件是最重要的，以侵權(quán)行為地為主有利于對侵權(quán)證據(jù)的收集，能將證據(jù)的作用充分發(fā)揮出來，利于明確案件事實(shí)。   4．確立電子證據(jù)和傳來證據(jù)的法律地位   對于三大訴訟法而言，要想取勝，證據(jù)都是最關(guān)鍵的。網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)的訴訟也不例外。由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容都是數(shù)字化的，即使形成證據(jù)，那也都是電子證據(jù)，具有無形的特點(diǎn)。而我國現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有對電子證據(jù)的收集，應(yīng)用及其法律地位、效力做出明確的規(guī)定。另外，若我們將這種電子證據(jù)“復(fù)制”為有形的實(shí)物證據(jù)，則這種實(shí)物證據(jù)只能叫做傳來證據(jù)，它只有與其他證據(jù)形成一個(gè)有力的證據(jù)鏈才能證明一定的案件事實(shí)，而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，其他證據(jù)往往也是很難取得的。所以有必要在相關(guān)的法律法規(guī)中明確:在網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，電子證據(jù)或傳來證據(jù)對案件事實(shí)具有直接的證明力。但這一建議的實(shí)施需要以提高網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為前提，即加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和內(nèi)容級(jí)別的設(shè)置，使絕大多數(shù)網(wǎng)民不能隨意更改電子證據(jù)或傳來證據(jù)，以確保電子證據(jù)和傳來證據(jù)的真實(shí)性和證明力。   著作權(quán)法是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展對傳統(tǒng)著作權(quán)制度帶來了很大的沖擊，與此同時(shí)，也為網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的完善提供了另一些契機(jī)。以我國社會(huì)現(xiàn)狀為出發(fā)點(diǎn)，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)的特性，在利益平衡等原則的指引，對我國現(xiàn)有的著作權(quán)方面的法律法規(guī)進(jìn)行完善，一定會(huì)促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)機(jī)制向更好的方向發(fā)展。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，推動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的迅速發(fā)展。但因?yàn)榍謾?quán)成本低、維權(quán)成本高，再加上法律方面的漏洞，從美國援引來的“避風(fēng)港原則”甚至成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商逃避責(zé)任的“免罪金牌”，嚴(yán)重破壞了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的著作權(quán)。因此，有必要從技術(shù)、行政、司法和立法等方面來加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品；著作權(quán)；“避風(fēng)港原則”

2016年，一部名為《錦繡未央》的古裝劇引發(fā)了一波收視狂潮，這部作品先是在網(wǎng)絡(luò)上火爆連載，后又被精裝出版，再被收購改編為影視劇，但一直深陷抄襲風(fēng)波中。2017年，包括知名作家溫瑞安在內(nèi)的12位作家向北京市朝陽區(qū)人民法院聯(lián)合起訴《錦繡未央》原作者抄襲，并且得到了余飛等45位編劇的聲援和資助。這類網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品抄襲事件頻頻發(fā)生，已引起社會(huì)媒體的廣泛關(guān)注，也使得網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)成為焦點(diǎn)。

一、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的特征

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品通常是指以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)基礎(chǔ)發(fā)表的、通過超文本鏈接等方式來呈現(xiàn)的文學(xué)作品。與以往的傳統(tǒng)文學(xué)作品相比，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的特征還是很鮮明的，主要包括以下幾點(diǎn)。

（一）作者身份復(fù)雜化

傳統(tǒng)文學(xué)作品的作者大多是專職作家，他們具備豐富的創(chuàng)作經(jīng)驗(yàn)和一定的受眾基礎(chǔ)，如賈平凹、嚴(yán)歌苓、王安憶等。這類作家作品的出版，首先要經(jīng)過一定時(shí)間的創(chuàng)作期，待作品完成后，再經(jīng)過專業(yè)編輯的審核，只有審核通過后才有機(jī)會(huì)將其作品發(fā)表在紙質(zhì)媒介上。若是要出版長篇文學(xué)作品則需要申請到一個(gè)專門的書號(hào)，才能作為紙質(zhì)書籍推向市場。這種出版模式對作者的要求非常高，往往需要具有扎實(shí)的寫作功底。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)則大不相同，普通人只需要注冊一個(gè)賬號(hào)就可以獲得發(fā)表資格，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行寫作的人可以是專職作家，也可以是醫(yī)生、工人、工程師，甚至可以是學(xué)生。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使文學(xué)創(chuàng)作的主體多元化，對專業(yè)背景的要求較低，不需要受眾基礎(chǔ)，人人都可以創(chuàng)作，作品的發(fā)表不再是一個(gè)難以望其項(xiàng)背的夢想和神話。

摘要:

隨著對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度不斷加強(qiáng)，著作權(quán)集體管理制度逐漸進(jìn)入了人們的視野。目前，著作權(quán)集體管理制度有三種模式。但是縱觀世界各國的立法，作為三種模式之一的著作權(quán)延伸性集體管理制度并沒有得到廣泛認(rèn)可。為此，本文通過介紹著作權(quán)延伸性集體管理制度的含義，闡述了著作權(quán)延伸性集體管理制度的優(yōu)點(diǎn)，并在我國建立著作權(quán)延伸性集體管理制度具有可行性進(jìn)行了簡要分析。

關(guān)鍵詞:

著作權(quán);集體管理制度;延伸性集體管理

一、著作權(quán)延伸性集體管理制度的含義

目前，對于著作權(quán)延伸性集體管理制度一直是爭議的焦點(diǎn)，各個(gè)學(xué)者均有不同的看法。因此，就這個(gè)概念，目前在理論上仍然沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的概念。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)將著作權(quán)延伸性集體管理制度界定為，享有著作權(quán)的權(quán)利人將其著作權(quán)授權(quán)給一個(gè)集體性組織，并由此這一組織代為行使著作權(quán)，監(jiān)督他人對著作權(quán)的使用，并由其代為收取著作權(quán)的使用費(fèi)。并規(guī)定一個(gè)具體的時(shí)間，在約定的時(shí)間內(nèi)，這一組織將其獲得的著作權(quán)使用費(fèi)按照比例支付給著作權(quán)人。這一制度的目的是更好的保護(hù)作者著作權(quán)的行使。這種說法是目前相對官方的。著作權(quán)集體管理可以分為三種模式，第一種被稱為自愿式集體管理制度，第二種被稱為強(qiáng)制性集體管理制度，第三種被稱為延伸性集體管理制度，也就是本文所主要介紹的集體管理制度。著作權(quán)延伸性集體管理制度是指法律在承認(rèn)集體管理組織享有管理其會(huì)員作品的權(quán)利的基礎(chǔ)之上，又在某些特定的著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)將其權(quán)利“延伸”到對非會(huì)員的作品的管理上。也就是說，在特定的條件下，即便是沒有經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，著作權(quán)集體管理組織也有權(quán)對其作品行使管理的權(quán)利，這是法律授予集體管理組織一項(xiàng)特殊的管理權(quán)。但是，需要對此進(jìn)行說明的是，雖然著作權(quán)集體管理組織有權(quán)未經(jīng)授權(quán)對非會(huì)員著作權(quán)人作品進(jìn)行管理，但是，仍然要在保護(hù)非會(huì)員著作權(quán)的意思前提下才可以對其進(jìn)行保護(hù)，如果非會(huì)員著作權(quán)人通過書面明確拒絕，那么則不可以再對其作品進(jìn)行管理了。

二、著作權(quán)延伸性集體管理制度的優(yōu)點(diǎn)

摘要：隨著“快時(shí)尚”時(shí)代的到來，時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲更加便捷，侵權(quán)成本越來越低，獲利空間卻愈加膨脹。這種“山寨”現(xiàn)象不僅嚴(yán)重?fù)p害了時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)師的合法權(quán)益，更不利于時(shí)裝設(shè)計(jì)行業(yè)的健康發(fā)展。時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲認(rèn)定與維權(quán)路徑選擇問題研究，具有十分重要的理論意義和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)企業(yè)可以綜合運(yùn)用著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法和反不正當(dāng)競爭法來構(gòu)建自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，對時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)。

關(guān)鍵詞：時(shí)尚設(shè)計(jì)；抄襲認(rèn)定；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；著作權(quán)

一、問題的提出

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們物質(zhì)生活的不斷豐富，大眾對于服飾美的追求已經(jīng)成為了日常生活中不可或缺的組成內(nèi)容，服裝的意義早已不再局限于其實(shí)用價(jià)值。時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)作為一門融合了藝術(shù)觀賞性和實(shí)用功能性的設(shè)計(jì)藝術(shù)，其領(lǐng)域內(nèi)涌現(xiàn)了許多凝結(jié)著服裝設(shè)計(jì)師獨(dú)特創(chuàng)意的智力創(chuàng)造成果。隨著時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的形成與發(fā)展，這些成果在給消費(fèi)者帶來物質(zhì)享受與精神享受的同時(shí)也帶來了可觀的收益，理應(yīng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。然而自從時(shí)裝行業(yè)的發(fā)源起，追趕潮流、借鑒跟風(fēng)等現(xiàn)象就非常普遍，隨著“快時(shí)尚”時(shí)代的到來，在信息技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)電商蓬勃發(fā)展的今天，時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲更加便捷，侵權(quán)成本越來越低，獲利空間卻愈加膨脹。這種“山寨”現(xiàn)象不僅嚴(yán)重?fù)p害了時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)師的合法權(quán)益，更不利于時(shí)裝設(shè)計(jì)行業(yè)的健康發(fā)展。我國的服裝產(chǎn)業(yè)仍屬于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造能力尚且不足，對時(shí)裝設(shè)計(jì)進(jìn)行充分、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋Ｗo(hù)有利于鼓勵(lì)原創(chuàng)設(shè)計(jì)，遏制不正當(dāng)競爭行為，進(jìn)而促進(jìn)形成良好的市場秩序與行業(yè)生態(tài)。在疫情的影響下，我國服裝企業(yè)快速復(fù)工復(fù)產(chǎn)，積極拓展新業(yè)態(tài)新模式，整個(gè)行業(yè)基本保持了穩(wěn)定恢復(fù)的發(fā)展態(tài)勢。2020年我國累計(jì)完成服裝及衣著附件出口額1373.82億美元，實(shí)物商品網(wǎng)上零售額97590億元，其中穿類商品網(wǎng)上零售額同比增長5.8%[1]。在向后疫情時(shí)代轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時(shí)期，構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局，消費(fèi)仍然是國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的“壓艙石”。因此，研究有關(guān)時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲認(rèn)定與維權(quán)路徑選擇問題，具有十分重要的理論意義和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。

二、時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲認(rèn)定

從著作權(quán)法上的概念來說，抄襲和剽竊是同一用語，即未經(jīng)作者或者其他著作權(quán)人授權(quán),將他人創(chuàng)作的作品竊為己有并且進(jìn)行發(fā)表的行為。抄襲屬于侵權(quán)行為，同樣也需要具備一般侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，即行為具有違法性、存在損害事實(shí)、具有因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)。時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的抄襲主要表現(xiàn)為對服裝樣板、服裝樣式整體，即成衣的抄襲，以及服裝上面的圖案或者花紋因侵權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。無論是理論界還是在司法實(shí)踐中，對于時(shí)尚服裝上的圖案或花紋的抄襲進(jìn)行侵權(quán)判定并不是很難。對于服裝樣板及成衣的作品屬性認(rèn)定問題，卻一直是眾說紛紜，爭議了很久也沒有達(dá)成一致。在上海陸坤服飾有限公司與上海戎美公司、蘇州日禾戎美公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為涉案服裝成衣不能作為美術(shù)作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)，理由是涉案服裝的美感無法與服裝的實(shí)用功能相分離而獨(dú)立存在，且系利用服裝設(shè)計(jì)中的慣常元素進(jìn)行組合而設(shè)計(jì)，并未構(gòu)成原告所獨(dú)創(chuàng)的藝術(shù)表達(dá)形式，而且原告所提供服裝樣板的點(diǎn)、線、面的排列、組合本身并不具有獨(dú)創(chuàng)性及藝術(shù)美感，只是作為生產(chǎn)服裝的必要工具，亦不能受到著作權(quán)法保護(hù)①。二審法院雖認(rèn)為服裝樣板可作為圖形作品受著作權(quán)法保護(hù)，但對于“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則所要求的證據(jù)，陸坤公司卻無法證明。從作品載體、作者意圖、作品受眾的客觀標(biāo)準(zhǔn)方面也無法認(rèn)定涉案服裝的獨(dú)創(chuàng)性足以使其構(gòu)成立體美術(shù)作品②。而胡某訴裘某、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為對于那些雖具有實(shí)用性但更具有藝術(shù)欣賞性的服裝藝術(shù)作品，應(yīng)作為實(shí)用藝術(shù)作品來看待，可以適用對美術(shù)作品的保護(hù)規(guī)定③。胡某及裘某利用造型、色彩、面料、工藝等設(shè)計(jì)元素各自獨(dú)立設(shè)計(jì)的服裝，從其藝術(shù)造型、結(jié)構(gòu)及色彩等外在形態(tài)來看，均具有較強(qiáng)的藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性，表現(xiàn)出了集實(shí)用性與藝術(shù)性、中西方文化相交融的現(xiàn)代美感，屬于受我國著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用美術(shù)作品，但將胡某與裘某所設(shè)計(jì)的服裝作品進(jìn)行對比，雙方設(shè)計(jì)的服裝作品整體表現(xiàn)形式不同，帶給欣賞者的感觀不同，各自所表達(dá)情感亦不相同，因此不存在后者對前者的抄襲④。由此可見，對成衣和服裝樣板的作品屬性認(rèn)定會(huì)直接影響到案件的裁決，而且在判斷服裝設(shè)計(jì)是否抄襲方面同樣也離不開“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定公式。另外，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任承擔(dān)也是非常重要的，它直接關(guān)系到維權(quán)的成敗。美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在2017年4月3日對Unicolours訴UrbanOutfitters案[2]作出的判決中適用了內(nèi)部測試和外部測試的兩部測試法對服裝設(shè)計(jì)的抄襲及是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷[3]，這一判斷方法及其對證據(jù)的采納可供我國司法實(shí)踐予以參考。

三、時(shí)尚服裝設(shè)計(jì)的維權(quán)路徑選擇

一、傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制與移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)傳播之間的裂痕

在學(xué)術(shù)論文的純紙媒時(shí)期,學(xué)術(shù)論文很難擺脫期刊印刷物獨(dú)立傳播,同時(shí)印刷的復(fù)制成本高且傳播范圍和流通渠道可控,學(xué)術(shù)論文的出版發(fā)行穩(wěn)定控制在諸如期刊出版單位等專業(yè)出版機(jī)構(gòu)掌控中,但是,伴隨移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)為代表的新載體出現(xiàn),使得學(xué)術(shù)論文得以擺脫物理載體的桎梏自由傳播,傳播主體多元化。權(quán)利是法律效力與專屬利益的捆綁,專屬利益是權(quán)利得以存在和延續(xù)的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制遵循作品的利用方式可給著作權(quán)人帶來回報(bào),作品使用行為的類型塑造了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系,傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制依據(jù)作品的使用方式,構(gòu)建了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等專有權(quán)利體系。傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制在以往之所以能輕松“擺平”新技術(shù)的挑釁,是因?yàn)樾录夹g(shù)沒有從根基上撼動(dòng)著作權(quán)“守門人”控制模式,著作權(quán)人只與少量的專業(yè)期刊出版單位合作嚴(yán)防侵權(quán)行為發(fā)生,專業(yè)期刊出版單位也本能地通過制止傳播渠道中的侵權(quán)行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益。著作權(quán)保護(hù)機(jī)制設(shè)立的邏輯基點(diǎn)存在于“守門人”自身的職業(yè)操守,基于作品傳播行業(yè)的高額投資及專業(yè)技術(shù)門檻,大規(guī)模復(fù)制已出版發(fā)行作品的行為并非單個(gè)個(gè)體可以勝任,個(gè)體規(guī)避專業(yè)機(jī)構(gòu)大規(guī)模地復(fù)制傳播作品謀取商業(yè)利益在當(dāng)時(shí)并不可行,正是這種不可行以及著作權(quán)人與“守門人”之間的利益捆綁,確保了傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制順暢運(yùn)行,然而,以移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術(shù)變革了作品傳播使用方式,使得傳播方式脫離傳統(tǒng)期刊出版單位的掌控,獨(dú)立個(gè)體之間的實(shí)時(shí)在線交流式傳播成為主流,信息傳遞模式的變革使學(xué)術(shù)論文得以低成本、大范圍傳播成為現(xiàn)實(shí)。在互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)端,學(xué)術(shù)論文的非復(fù)制性與多用戶利用使得作品的傳播利用方式發(fā)生根本性變化,學(xué)術(shù)論文的瀏覽既不需要傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)中的復(fù)制、下載行為,也不需要依托網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的行為,在互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)終端體現(xiàn)的是一種提供學(xué)術(shù)論文網(wǎng)絡(luò)鏈接的(幫助)行為。學(xué)術(shù)論文存儲(chǔ)在服務(wù)器端,而移動(dòng)端僅僅是通過點(diǎn)擊鏈接使用專用軟件傳送需要響應(yīng)的瀏覽行為,因此,移動(dòng)端用戶不論是建立公眾號(hào)還是通過朋友圈提供學(xué)術(shù)論文鏈接的行為均游離于傳統(tǒng)著作權(quán)的效力之外。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)多源內(nèi)容提供者與實(shí)際著作權(quán)人的分離裂化了版權(quán)產(chǎn)業(yè)與移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè),導(dǎo)致作者、期刊出版單位、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商以及移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)提供商存在不同的利益追求,進(jìn)而催化了新的商業(yè)模式,特別是部分網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商轉(zhuǎn)型后不再尋求掌控傳播市場而是轉(zhuǎn)向通過廣告、服務(wù)增值獲取“延遲”收益,專業(yè)期刊出版機(jī)構(gòu)充當(dāng)“守門人”獲取傳統(tǒng)利益的沖動(dòng)日漸式微。一方面人們享受移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的開放性、共享性,另一方面著作權(quán)保護(hù)機(jī)制設(shè)立的封閉性、專有性被打破。作者、期刊出版單位、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)提供商之間角色復(fù)合變形后利益訴求的分裂注定了傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制與移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)傳播之間的裂痕。

二、學(xué)術(shù)論文主體權(quán)屬問題

1.主體確立標(biāo)準(zhǔn)改變了傳統(tǒng)著作權(quán)權(quán)屬模式

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)模式下,學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)社群的建立與聯(lián)系更為便利,“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的形式出現(xiàn),網(wǎng)絡(luò)用戶不僅是作者、讀者也是傳播者和使用者。網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)了作品的交互式創(chuàng)作與傳播,與傳統(tǒng)學(xué)術(shù)及傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)單向傳播作品的使用方式不同的是其在某種程度上改變了著作權(quán)主體標(biāo)準(zhǔn)的確立,也給著作權(quán)制度在主體認(rèn)定上帶來了難題。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代,學(xué)術(shù)期刊的發(fā)表優(yōu)勢在于時(shí)效性,如不在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中搶占學(xué)術(shù)論文的首發(fā)權(quán),就很容易被他人占領(lǐng)先機(jī)。2017年底,新聞出版廣電總局、教育部正式對國內(nèi)外公布中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)出版官方平臺(tái),我國近500家學(xué)術(shù)期刊成為第一批合作出版單位,為了確保學(xué)術(shù)成果的首發(fā)權(quán)與快速傳播,任何一篇文章投稿后,一經(jīng)編輯部錄用和審定,無需確定其后在紙質(zhì)刊物上出版的時(shí)間和頁碼,通過電子雜志社審核,即可在《中國學(xué)術(shù)期刊(網(wǎng)絡(luò)版)》中以網(wǎng)絡(luò)中英文首發(fā)方式面向全世界出版①。目前,基于移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)端的期刊采編系統(tǒng)也在積極研發(fā)中,學(xué)者只要具備一定的編輯知識(shí),移動(dòng)出版學(xué)術(shù)論文完全可行,過去的觀點(diǎn)認(rèn)為“編輯學(xué)者化”,而現(xiàn)在完全可以實(shí)現(xiàn)“學(xué)者編輯化”。首先,在“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中,用戶之間形成一個(gè)共同的學(xué)術(shù)范圍,從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)到研究群體,其創(chuàng)作或篩選出的作品本身就具有較高的專業(yè)水平和價(jià)值。其次,用戶進(jìn)入數(shù)字出版環(huán)節(jié)后涉及學(xué)術(shù)論文內(nèi)容及格式規(guī)范問題,現(xiàn)有模式下,學(xué)術(shù)論文的編輯都是通過出版專業(yè)資格考試的專業(yè)編輯,具備專業(yè)的職業(yè)資格證書,無論是專業(yè)文字處理還是作品選題處理以及政治注意事項(xiàng)上都具備專業(yè)素質(zhì),在自媒體中,“學(xué)者編輯化”需要加強(qiáng)學(xué)者編輯知識(shí)的學(xué)習(xí)與研究,它不僅涉及發(fā)表作品自身的規(guī)范問題,還涉及文中引用和注釋規(guī)范等問題。在“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的模式下,很多作品由移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端多個(gè)作者合作或改編,這時(shí)作品的著作權(quán)很難判斷是所有網(wǎng)絡(luò)參與創(chuàng)作者共同享有著作權(quán)還是分別由各個(gè)創(chuàng)作者分別享有,即使《著作權(quán)法》規(guī)定對作品的改編和修改需要取得著作權(quán)人的同意,但是多終端用戶共同創(chuàng)作作品的合作權(quán)利配置方式仍向著作權(quán)法則提出了挑戰(zhàn)。

2.作者-期刊出版單位-網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商三者權(quán)屬分配

專有使用權(quán)的設(shè)定意在維護(hù)出版者的利益,確保在出版周期內(nèi)出版者絕對控制作品的出版發(fā)行,實(shí)現(xiàn)收益最大化。專有使用權(quán)應(yīng)是一項(xiàng)意定權(quán)利,需要出版者與作者協(xié)商獲取,但作為期刊出版者即使獲取了專有使用權(quán),因?yàn)闊o法對作品轉(zhuǎn)載作出干預(yù),專有使用權(quán)很容易落空,不得不說這是現(xiàn)行立法的漏洞之一[3]。所以,期刊出版單位更應(yīng)獲得作者的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓授權(quán),才有利于學(xué)術(shù)論文在網(wǎng)絡(luò)上傳播及學(xué)術(shù)信息知識(shí)的利用,如果沒有獲取作者的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓授權(quán)會(huì)產(chǎn)生權(quán)利主體的多元性與權(quán)利類型的層疊性,將導(dǎo)致學(xué)術(shù)論文的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利狀態(tài)的搜尋成本增加。目前,中國知網(wǎng)、超星期刊等數(shù)據(jù)庫服務(wù)商已經(jīng)強(qiáng)勢“壟斷”學(xué)術(shù)論文的網(wǎng)絡(luò)傳播途徑,期刊出版單位和作者對著作權(quán)內(nèi)容的控制被嚴(yán)重削弱。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商集內(nèi)容提供者與傳播者于一身,間接“壟斷”了學(xué)術(shù)論文的網(wǎng)絡(luò)傳播渠道,造成著作權(quán)利益的分歧,作者和期刊出版單位等實(shí)際著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商之間的利益差距較大。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中權(quán)利主體缺失或不明的現(xiàn)狀下,通過合同形式明確作者、期刊出版單位和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商三者的權(quán)屬關(guān)系,才能在現(xiàn)行著作權(quán)法律制度下區(qū)分權(quán)利人與使用人。由于我國《著作權(quán)法》中沒有作品著作權(quán)約定不明的,其專有使用權(quán)歸出版單位,但作品創(chuàng)作者享有永久追訴權(quán)等規(guī)定,造成學(xué)術(shù)論文授權(quán)合同中的瑕疵授權(quán)及授權(quán)不履行現(xiàn)象頻發(fā)。作者和期刊出版單位是簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同還是許可使用合同?許可使用合同中約定的是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)?作者是否能給期刊出版單位和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)商同樣的權(quán)利,還是作者將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給期刊出版單位,再由期刊出版單位進(jìn)行權(quán)屬分配?這些問題都是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中著作權(quán)主體實(shí)施、創(chuàng)作、復(fù)制、傳播以及保證其在私人領(lǐng)域利用作品的合理適用并防止著作主體界定標(biāo)準(zhǔn)失效的關(guān)鍵問題。

一、界定著作權(quán)合同中易模糊事項(xiàng)規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用合同的主要目的是為了對學(xué)術(shù)論文具有充分的處置權(quán)從而為后序開發(fā)創(chuàng)造條件,盡管在市場經(jīng)濟(jì)中契約自由是保證期刊發(fā)展的必要前提,但著作權(quán)素來的非物質(zhì)性即意識(shí)屬性又需在一定的傳播空間中存在,公眾需求及公益需求才是確保文化作品不竭創(chuàng)造力的前提,因此,這個(gè)傳播空間不只由直接開發(fā)者決定,商業(yè)主體嚴(yán)格的技術(shù)保護(hù)措施與利益追逐勢必導(dǎo)致著作權(quán)公益性與私利性的矛盾及利益失衡[6]。為更好保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益,各期刊出版單位都應(yīng)當(dāng)與作者簽署著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,合同中應(yīng)明確期刊出版單位獲取或被許可著作權(quán)的范圍,這樣才能有效解決移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代學(xué)術(shù)論文多、傳播范圍和影響大以及權(quán)利人確定難等問題。學(xué)術(shù)期刊出版單位同著作權(quán)人訂立許可使用合同應(yīng)明晰細(xì)則條款,有助于學(xué)術(shù)論文的合理應(yīng)用及傳播,避免不必要的著作權(quán)糾紛。

1.與作者簽訂合同注意事項(xiàng)

(1)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與著作權(quán)許可使用合同。學(xué)術(shù)論文的載體一般是學(xué)術(shù)期刊,為有助于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下論文的有序、健康、合理化的傳播,學(xué)術(shù)期刊出版單位應(yīng)同每篇學(xué)術(shù)論文的作者簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。為防止將來不可期的風(fēng)險(xiǎn)及因著作權(quán)列舉不全而造成的不必要的著作權(quán)糾紛,應(yīng)在合同中注明轉(zhuǎn)讓《著作權(quán)法》第十條(五)~(十七)全部著作權(quán),以此類條款作為兜底性條款[7],期刊出版單位獲取身份后將上述權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓或許可使用,有利于學(xué)術(shù)論文的合理規(guī)范流通。

(2)采用電子合同格式。由于期刊出版合同的主體身份應(yīng)為法人,但我國大部分高校期刊社或?qū)W報(bào)編輯部無法人身份,所以應(yīng)擬定好電子合同格式,采取作者投稿時(shí)點(diǎn)擊同意生效的形式,這既可省去加蓋學(xué)校法人章這個(gè)環(huán)節(jié),又可取得合同效力,采用網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同方式簽訂著作權(quán)合同可有效解決授權(quán)效力問題且便于實(shí)際操作,為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)取得方式之優(yōu)選。

(3)圖像、表格、音頻和視頻等著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。目前,期刊出版單位在簽訂合同時(shí)強(qiáng)調(diào)了學(xué)術(shù)論文的整體著作權(quán)而忽視學(xué)術(shù)論文的圖像、表格、音頻和視頻等部分的著作權(quán)。事實(shí)上隨著網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)端軟件開發(fā)方式的不斷創(chuàng)新,通過二維碼即可獲得學(xué)術(shù)論文中的圖像、表格甚至視頻、音頻資料,尤其是中國知網(wǎng)的學(xué)術(shù)圖片知識(shí)庫,就是對這類圖片再次開發(fā)的新型數(shù)據(jù)庫,所以,學(xué)術(shù)論文中的圖像、表格、音頻和視頻等著作權(quán)的獲取也十分重要。如果期刊出版單位和作者簽訂的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用合同中未約定圖像、表格、音頻及視頻等著作權(quán)的授權(quán),那么在將來第三方使用時(shí)就會(huì)存在著作權(quán)爭議,因此,在合同中必須明確學(xué)術(shù)論文中的圖像、表格、音頻和視頻等著作權(quán)也要授權(quán)給期刊出版單位。

(4)轉(zhuǎn)讓期限。轉(zhuǎn)讓期限過短,不利于期刊長期的著作權(quán)開發(fā),許可使用或轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的合同期限應(yīng)與學(xué)術(shù)論文著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期相同,如在合同中可表述為“上述權(quán)利的許可期限為論文著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定保護(hù)期”。