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內(nèi)容摘要：本文基于反不正當競爭法視角，研究了數(shù)字消費經(jīng)濟環(huán)境下不當競爭行為的特征與表現(xiàn)形式，并以具體的實證案例為切入點，剖析了數(shù)字網(wǎng)絡不正當競爭行為中主體范圍以及不正當競爭行為的確定。針對現(xiàn)階段反不正當競爭法律規(guī)制、調(diào)查取證、市場監(jiān)管等方面存在的問題，提出了以增加法律一般性條款、拓寬主體適用范圍、完善以技術(shù)手段為基礎調(diào)查取證、強化懲處力度和監(jiān)管水平等為核心的具體應對措施。

關(guān)鍵詞：反不正當競爭法；數(shù)字消費經(jīng)濟；法律規(guī)制；主體范圍；市場監(jiān)管

一、數(shù)字消費經(jīng)濟不正當競爭特征與相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，數(shù)字消費經(jīng)濟的不正當競爭行為具有獨特性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，技術(shù)性，計算機網(wǎng)絡技術(shù)和通信技術(shù)是數(shù)字消費經(jīng)濟快速發(fā)展的基礎，數(shù)字經(jīng)濟的運作模式也越來越依賴于互聯(lián)網(wǎng)平臺。在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境下，不法的經(jīng)營者也同樣是基于網(wǎng)絡技術(shù)進行不正當競爭行為，這些行為具體包括惡意干擾、非法的軟件捆綁、惡意的域名搶注，及其他多種形式的網(wǎng)絡誹謗、網(wǎng)絡爬蟲等。第二，隱匿性，數(shù)字消費經(jīng)濟是一種在虛擬網(wǎng)絡空間中運行的經(jīng)濟模式，信息、技術(shù)等無形生產(chǎn)要素都以數(shù)據(jù)的形式存在。虛擬網(wǎng)絡生態(tài)不僅給消費者購物帶來了極大便捷性，也給不法分子以可乘之機，借助網(wǎng)絡虛擬空間的掩蓋，盜取數(shù)據(jù)、惡意篡改、粉飾數(shù)據(jù)，損害同業(yè)競爭者的合法權(quán)益。而在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下，不正當競爭的調(diào)查取證工作具有很大的難度，也客觀上縱容了網(wǎng)絡數(shù)字消費經(jīng)濟的不正當競爭。第三，遠程性，互聯(lián)網(wǎng)將分布于全球各地的計算機終端系統(tǒng)連接成為一個整體，網(wǎng)絡一體化給全球消費者購物帶來了極大的便捷性，也客觀上給參與不正當競爭活動的經(jīng)營者提供了違法平臺。惡意競爭者通過網(wǎng)絡在遠端操控，有一部分違法分子藏身于國外，因此數(shù)字經(jīng)濟不正當競爭具有國際性和遠程性，需要各國政府通力協(xié)作，共同打擊和維護。從2013年開始，4G互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)逐步商用，數(shù)字消費經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的比重持續(xù)提高，與此同時數(shù)字經(jīng)濟不正當競爭案件的數(shù)量也在增加。為應對數(shù)字消費經(jīng)濟案件增長的趨勢，反不正當競爭法在個別條款上進行了完善和更新，目的在于更好地保證經(jīng)營者的合法權(quán)益。盡管在數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模總量急速增長的背景下，案件絕對數(shù)量有所增加，但從公平公正的視角出發(fā)，只要被侵害方可以如實舉證，并提供完整的證據(jù)鏈，就具有較高的勝訴率。從歷年數(shù)字消費經(jīng)濟不正當競爭案件的勝訴率統(tǒng)計結(jié)果來看，盡管案件的絕對數(shù)量有所增加，但案件的勝訴率也在提高，這表明隨著法律環(huán)境、網(wǎng)絡環(huán)境、技術(shù)環(huán)境的不斷優(yōu)化，及反不正當競爭法相關(guān)條款的逐步完善，能夠從法律和技術(shù)的雙重視角，保護網(wǎng)絡經(jīng)濟經(jīng)營者的合法權(quán)益。

二、數(shù)字經(jīng)濟不正當競爭案例分析

以2019年為例，90例案件中各種不正當競爭具體類型及所占比例如表1所示。從具體的案例中抽象匯總出數(shù)字消費經(jīng)濟不正當競爭的一般表現(xiàn)形式，如圖1所示。第一，在數(shù)字經(jīng)濟中網(wǎng)絡域名主要用于識別和定位計算機的位置，是消費者訪問的基礎，域名在交易中所起到的作用相當于實體經(jīng)濟中的產(chǎn)品商標，依據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，所有網(wǎng)絡經(jīng)營者需要向工商主管部門申請域名注冊。在數(shù)字消費經(jīng)濟的實際運行中，一些企業(yè)以混淆消費者的視聽為手段，注冊相似的域名或搶先注冊其他企業(yè)的已用域名，構(gòu)成了一種不正當?shù)母偁幮袨椤５诙W(wǎng)絡鏈接不正當競爭主要指利用現(xiàn)代通信技術(shù)、計算機軟硬件技術(shù)在網(wǎng)頁或文檔中設置非法鏈接，如惡意添加廣告、跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁等，這種方式會給消費者造成混淆，甚至會導致消費者誤支付現(xiàn)象的發(fā)生。第三，在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中，網(wǎng)絡廣告的傳播范圍不受時空、地域的限制，具有強大的宣傳效應。網(wǎng)絡廣告的不正當競爭主要是由于沒有一個統(tǒng)一的計費機制，市場定價處于一個混亂的狀態(tài)，導致虛假廣告、冒用廣告事件頻繁發(fā)生，直接損害了合法經(jīng)營者的權(quán)益，最終也損害了終端消費者的利益。第四，軟件開發(fā)方面的不正當競爭，主要表現(xiàn)在開發(fā)非法軟件、黑客軟件，劫持用戶正常的瀏覽器，干擾用戶正常的網(wǎng)絡使用習慣。在用戶被動地使用非法軟件后，用戶正常的網(wǎng)絡瀏覽路徑會被篡改，正常的網(wǎng)絡交易秩序也因此被破壞。第五，軟件捆綁與網(wǎng)頁搜索等不正當行為，與軟件開發(fā)不正當行為競爭類似，也是利用遠程控制技術(shù)和通信技術(shù)劫持用戶正常的瀏覽網(wǎng)頁，干擾正常的網(wǎng)絡經(jīng)濟模式和數(shù)字消費經(jīng)濟模式，損害合法網(wǎng)絡經(jīng)營者的基本利益。本文以某搜索引擎公司（A公司）起訴另一家搜索引擎公司（B公司）不正當競爭的事件為例，從反不正當競爭法視角，分析這一網(wǎng)絡數(shù)字消費經(jīng)濟不正當競爭案例。案例分析：2019年A公司發(fā)現(xiàn)在用戶同時使用本公司搜索引擎和B公司的輸入法時，用戶點擊B公司的輸入法的詞條時，網(wǎng)絡連接會自動跳轉(zhuǎn)到B公司的搜索引擎。A公司認為B公司混淆輸入法的搜索功能，劫持用戶的A公司搜索引擎流量，并內(nèi)嵌了惡意的網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)鏈接，損害了A公司的正常利益。競爭主體關(guān)系的認定：在傳統(tǒng)經(jīng)濟活動中，經(jīng)營者通過提供產(chǎn)品和服務獲取利潤，而在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下網(wǎng)絡經(jīng)營者為了贏得更高的關(guān)注度和更多的用戶總數(shù)，可以向普通用戶開放產(chǎn)品的使用權(quán)限，并以此獲取更多的廣告投入機會。按照反不正當競爭法的相關(guān)要求，A公司享有搜索引擎的相關(guān)收益，從主體標準上來看A公司和B公司同為具有搜索引擎業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，從行為標準的角度考慮，兩者提供相近的基礎業(yè)務，屬于法律意義上的競爭關(guān)系。不正當競爭行為的分析與認定：首先，B公司涉嫌劫持A公司搜索引擎的資源和用戶流量，干擾用戶正常的檢索功能。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡經(jīng)營者的被訪問量決定著商業(yè)機會，網(wǎng)站的點擊量和被訪問量是經(jīng)營者爭奪的焦點之一。在本案中，用戶使用的搜索引擎是A公司產(chǎn)品而并非B公司產(chǎn)品，在使用A公司搜索引擎的同時，網(wǎng)絡用戶也使用了B公司的輸入法。而B公司通過技術(shù)手段默認開啟了輸入法中相關(guān)的數(shù)據(jù)檢索功能，在用戶點擊輸入法的相關(guān)詞匯時，網(wǎng)頁自動跳轉(zhuǎn)到B公司的搜索引擎。根據(jù)反不正當競爭法列舉的各種不正當競爭行為標準對網(wǎng)絡不正當行為的認定，可以從主體、行為及后果三個層面加以判斷。在本案中，用戶的主觀目的是使用A公司的搜索引擎，搜索相關(guān)的詞條，而并非想使用B公司搜索引擎搜索詞條，而B公司利用輸入法的操作便捷性改變了用戶的主觀意愿，同時也劫持了A公司搜索引擎，屬于典型的坐享他人之利行為，搶占了其它互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)機會，應以此認定為數(shù)字消費領(lǐng)域的不正當競爭行為。其次，依據(jù)反不正當競爭法第2章相關(guān)條款規(guī)定要求，B公司的不正當競爭行為還違反了網(wǎng)絡經(jīng)濟中的基本商業(yè)道德。一方面，B公司拓展搜索功能的策略有悖于正常的行業(yè)標準，在國際通用的搜索慣例中必須通過搜索引擎窗口檢索相關(guān)詞條，而并非通過輸入法跳轉(zhuǎn)這種相對復雜、繁瑣的方式。這表明B公司在輸入法與網(wǎng)頁鏈接設計上存在明顯的主觀過錯和故意行為，損害了A公司的基本權(quán)益；另一方面，B公司利用技術(shù)手段通過輸入法跳轉(zhuǎn)搜索網(wǎng)頁的行為，也沒有尊重網(wǎng)絡用戶最基本的偏好選擇權(quán)與行為知情權(quán)，違背了用戶本來的搜索意愿。本案中用戶在主觀上希望通過A公司的引擎產(chǎn)品檢索自己感興趣的詞條，并沒有打算使用B公司的引擎產(chǎn)品，而是在使用B公司輸入法時，通過詞條索引的方式進入了B公司的搜索引擎。在這一過程中，B公司也未在醒目的區(qū)域向用戶做出跳轉(zhuǎn)搜索引擎的相關(guān)提示，具有一定的迷惑性和誤導性。通過以上兩點事實，并基于現(xiàn)行反不正當競爭法的具體規(guī)則條款要求，可以認定B公司在數(shù)字消費競爭領(lǐng)域的不正當競爭行為存在，按照法律的要求給予A公司相應的損失賠償。

三、數(shù)字經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制的具體措施

現(xiàn)階段在數(shù)字網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下，反不正當競爭法還存在一般性條款規(guī)定不夠明確，競爭主體認定范圍過小等問題。現(xiàn)行反不正當競爭法在具體認定標準方面還存在較大的優(yōu)化和改善空間，只有不斷地完善法律的一般性條款，才能為具體的網(wǎng)絡案件提供多重的法律標準和指導準則；在復雜網(wǎng)絡案件的競爭主體的認定范圍方面，現(xiàn)行的反不正當競爭法使用范圍受到了一定程度的限制，具體表現(xiàn)為對網(wǎng)絡競爭主體的認定范圍過小，影響最終的法律裁定結(jié)果；從維權(quán)者網(wǎng)絡舉證的視角來看，由于網(wǎng)絡證據(jù)具有無形性、時效性、容易被篡改等特征，造成了有效證據(jù)采集十分困難，客觀上縱容了不法分子的惡意競爭行為。此外，惡意不正當競爭企業(yè)的違法成本過低，及相關(guān)市場部門對于網(wǎng)絡經(jīng)濟的監(jiān)管不到位，也是導致數(shù)字網(wǎng)絡經(jīng)濟不正當競爭問題頻發(fā)的主要原因之一。針對當前數(shù)字消費經(jīng)濟背景下，市場經(jīng)營者的競爭與維權(quán)問題，本文從反不正當競爭法律規(guī)制的層面出發(fā)，提出具體的應對措施。

（一）增加一般性條款以拓寬法律主體適用范圍。通過對現(xiàn)行法律條款的修正和完善，使一些界定范圍較為模糊的不正當競爭行為也得到有效規(guī)制。適當增加一些一般性條款的具體說明，可以對各種不同類別的不正當競爭行為做出定義性的描述，確保處理這些網(wǎng)絡數(shù)字經(jīng)濟違法行為有法可依。在現(xiàn)行反不正當競爭法基礎上，適當增加一般性條款，能夠有效地將處于法律規(guī)制邊緣的不正當競爭行為納入到法律管理體系當中，更好地保護合法經(jīng)營者的基本權(quán)益。現(xiàn)行反不正當競爭法中規(guī)定了競爭對手的具體內(nèi)涵和范圍，但在虛擬的網(wǎng)絡交易空間內(nèi)，還包括大量影響到交易雙方利益的第三方主體，其行為在主觀上或客觀上對不正當競爭行為起到了推波助瀾的消極作用。因此，在確定法律主體時，應根據(jù)實際情況拓展反不正當競爭法的適用主體范圍，便于監(jiān)管過程的客觀、合理。

（二）完善數(shù)字經(jīng)濟電子證據(jù)的采集和保存工作。電子證據(jù)是確定是否存在不正當競爭關(guān)系的重要依據(jù)，一方面電子證據(jù)的來源要合法、真實，調(diào)查取證的過程也要謹慎而行，只有電子證據(jù)鏈完整、可靠、符合邏輯，才能作為判斷不正當競爭關(guān)系的依據(jù)。由于電子證據(jù)鏈具有即時性、容易被篡改的特點，且交易數(shù)據(jù)的總量十分龐大，在原始數(shù)據(jù)處理、證據(jù)鏈識別與采集等方面，應借助計算機軟硬件工具，提高證據(jù)排查的效率和準確性；另一方面應重點核查電子證據(jù)的具體內(nèi)容，以反不正當競爭法為基準，借助各種技術(shù)手段，判斷采集到的電子資料能否作為認定不正當競爭行為的基礎。由于我國電子證據(jù)的采集和排查處于起步階段，在確定不正當競爭關(guān)系時，除了以電子證據(jù)為基礎之外，還要結(jié)合辦案人員的經(jīng)驗綜合考量，將電子證據(jù)、書面證據(jù)、證人證言等結(jié)合起來，避免依靠單一證據(jù)造成誤判和錯判。

（三）提高違法成本。現(xiàn)行反不正當競爭法沒有對具體的違法成本和處罰金額做出規(guī)定，具體的處罰金額根據(jù)具體的案件不同也存在差異。而從整體來看，采用不正當競爭行為的經(jīng)營者的總體違法成本偏低，具體表現(xiàn)為賠償對方的金額較少，且沒有追加的處罰措施，較低的違法成本對不正當競爭者缺乏足夠的震懾力。因此，針對數(shù)字消費領(lǐng)域的不正當競爭行為，除了增加罰金和賠償總金額之外，還應逐步引入懲罰性賠償制度體系，從民事訴訟、行政訴訟等多個層面提高反不正當競爭法的震懾力，同時對涉事企業(yè)的后續(xù)市場行為、競爭活動、營銷活動作為監(jiān)管的重點，以維護互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序。

（四）強化市場部門的監(jiān)管力度。數(shù)字消費經(jīng)濟盡管在商業(yè)模式和監(jiān)管難度等方面與傳統(tǒng)模式存在差異，但其同樣適用于反不正當競爭法，隨著數(shù)字經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中比重的不斷提升，對于數(shù)字網(wǎng)絡經(jīng)濟的監(jiān)管應作為工商行政管理部門和網(wǎng)絡監(jiān)管部門的核心工作之一。一方面從完善相關(guān)法律條款入手，提高反不正當競爭法的適用范圍，做到有法可依；另一方面從提高數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管力度的方面入手，做到有法必依、執(zhí)法必嚴，形成對數(shù)字經(jīng)濟不法競爭行為足夠的震懾力。數(shù)字消費經(jīng)濟作為一種全新的商業(yè)模式，給眾多網(wǎng)絡消費者帶來了諸多生活上的便利，同樣基于互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字消費經(jīng)濟也面臨激烈的市場競爭。由于網(wǎng)絡經(jīng)濟不正當競爭行為的出現(xiàn)，不僅給同業(yè)正當經(jīng)營者帶來沖擊和損失，最終更會損害網(wǎng)絡消費者的利益。為此本文從反不正當競爭法的視角出發(fā)，深入研究了數(shù)字消費經(jīng)營不當競爭的主體認定、行為認定等過程，并針對相關(guān)法律條款不完善、適用范圍過小、調(diào)查取證困難等現(xiàn)存問題，提出了具體的措施和建議。

作者:吳俊彥 唐文軍 單位:成都大學法學院 成都電子科大資產(chǎn)經(jīng)營有限公司