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中國思維范文1

【活動理念】

本設計依據《中小學心理健康教育指導綱要》中“幫助學生確立正確的自我意識，樹立人生理想和信念，形成正確的世界觀、人生觀和價值觀”的內容要求設計。

高中生正處于個性由發展到基本定型的關鍵階段，培養理性生活，培植“正能量”，關注理性思維發展，對高中生具有非常重要的意義。教師及學校應及時把握時機對他們進行相應的生活輔導和人格養成教育。

【活動目標】

結合高中生的心理特點，通過這次活動，讓學生學會區分非理性思維與理性思維，培養學生在理性思維中積聚正能量的能力，從而幫助他們在成長的過程中以理性行動實現自己的“中國夢”。

【活動準備】

1.排演情景劇和講故事相關內容，指導男女心理委員工作分工；

2.制作課件、游戲卡、測試問卷，準備印制好的練習題紙等；

3.音樂：班得瑞的《春野》。

【適用年級】高二年級

【活動時間】45分鐘

【活動過程】

一、導入（播放背景音樂《春野》）

指導語：同學們想必都聽過一個詞——“正能量”。正能量是2012年的網絡熱詞。同學們知道“正能量”的含義嗎？正能量是健康樂觀的精神狀態，健康理性的思維方式和積極向上的行動方式。其中理性思維是基礎。這堂課，我們要明確什么是理性思維，學習和實踐理性生活，積聚和傳遞社會正能量，在未來的生活中成就自己的“中國夢”。

二、暖身操：我是偵探（女心理委員組織）

“尋寶”：課前每位學生寫下各自最明顯的外貌特征兩項和個性兩項。游戲時將寫好的卡片回收于紙箱中，再抽簽，每人按照自己手上的線索去尋找那位“神秘

寶貝”。

“鑒寶”：找到“神秘寶貝”后進行“鑒寶”。例如他最喜歡的活動、愛好、習慣等。

“亮寶”：請偵探帶著所找到的“神秘寶貝”到講臺上向大家介紹。

分享提問：

1.憑著有限的信息，作為“偵探”的你是如何“感性”地找到“神秘寶貝”的？

2.在“鑒寶”階段，作為“偵探”的你是怎樣“理性”地挖掘“神秘寶貝”身上的“寶”的？

三、創設情境

“ 別問我，問上帝去”

女生講故事：某日，在一條大街上，突然一個行人向東跑起來，也許他猛然想起了一個約會吧。隨后一個賣報的孩子跑起來了，又一個急匆匆的紳士也跑起來了，大概他們都有要緊的事要辦！可接下來的事情就有點不可思議了：十幾分鐘后，這條大街上所有的人都跑起來了，而且人們的嘴里還不斷地喊著什么。嘈雜的人群中，有時可以聽清人們在說“上帝”“大堤”。大街上的人越來越多，剎那間幾千人像潮水一樣恐慌地涌向東邊，沒有人知道究竟發生了什么事。從人群的喊叫聲中可以知道，“決堤了”“向東”“東邊遠離大河”“東邊安全”。路邊有個人不明白怎么回事，問正在跑的一個人：“發生什么事了？”得到的回答是：“別問我，問上帝去！”

提問：請說說這些人到底怎么了？生活中還有哪些“從眾”行為？

教師小結：“從眾”是一種比較普遍的社會心理和行為現象。它指人們在真實或臆想的群體壓力下，放棄自己的意見而采取與大多數人相符的行為的現象。從眾行為往往是人們失去理性之后的“盲從”。

四、心理探索

認識“理性思維與非理性思維”

理性思維是有明確的思維方向，有充分的思維依據，能對事物或問題進行觀察、比較、分析、綜合、抽象與概括的一種思維。

非理性思維是人們通過直覺、意志、欲望、本能等，認識和把握世界規律的思維方式。

五、自我探索（男心理委員旁白）

視頻一：2012年11月17日晚，北京大學百年講堂正上演昆曲專場，名角云集，精彩紛呈。然而，演出的最后竟出現了意外插曲：主辦方邀請著名學者于丹教授作總結發言時，被一些學生觀眾高呼“滾下去”“沒有資格在這里講話”，于丹不得已尷尬離場。

思考與分享：你怎么看待學生的行為？這種行為是否理性呢？

視頻二：自日本上演“購島鬧劇”以來，我國各地相繼有民眾舉行抗議游行。其中不乏“西安舉牌哥”“愛廣州非暴力”這種理國的典范，但也出現了不少燒的現象。

思考與分享：如何看待理國的倡議中出現的“燒”行為？如何在理國中發揮我們的“正

能量”？

教師小結：我們的生活中有時也會出現“不理性”行為，這些行為要么傷害自己，要么傷害別人，甚至造成犯罪。作為熱血青年，我們要把自己的命運和國家的命運緊緊相連，“照鏡子，正衣冠，洗洗澡，治治病”，立德、立功、立言，為我們的生活注入更多的“正

能量”。

六、情景劇

角色扮演：升入高中以來，小娟和小麗一直是一對好朋友，課余時間經常膩在一起。最近，小娟發現小麗有了好幾個新朋友，她們經常自習課一起討論問題，傍晚一起散步，而和她在一起的時間明顯少了。這讓小娟有些恐慌：她怎么可以這樣對我呢？

思考與分享：小娟為什么會郁悶？她應該如何理往？

教師小結：友情不是私有財產，友情是平等的。如果因為害怕失去就獨自郁悶是一種不理性的交往行為。友情需要培養，也需要付出。不卑不亢、獨立自強是理往的基礎。

七、總結深化

課件展示：“一家仁，一國興仁；一家讓，一國興讓；一人負戾，一國作亂；其機如此，此謂一言僨事，一人定國”。——《大學》

教師總結：“一國如一家，一家如一人。治國先治家，治家先治身。”

人皆有夢想，正是千千萬萬個普通中國人的夢想，共同組成了中國夢。思維聚集能量，能量促進行動。釋放正能量的人越多，整個社會的正能量就越大，個人能感受到的正能量也會越多。這樣的良性循環有賴于每個人給力的行動，更有賴于人與人之間的“能量傳遞”，這樣我們的“中國夢”一定會實現。

八、家庭拓展作業

話說“中國夢”和你的“中國夢”。為什么說理性思維是實現“中國夢”的必要條件？

點 評

這節心理輔導活動課緊緊結合社會熱點問題，探討了理性思維在青少年生活中的重要作用。引導青少年把握現在，夢想未來，對青少年的成長具有重要的意義。這節課總體來說是比較成功的，具體表現在以下幾點。

一是內容完整，層次分明。從“暖身操”入手，讓學生明白什么是感性思維，什么是理性思維；然后通過創設情境故事，聚焦生活中的“從眾”行為；“心理探索”讓學生分清理性思維與非理性思維的界限；“自我探索”與“情景劇”針對社會現實進行思考；“總結深化”把個人的利益與國家的利益相結合；“家庭拓展作業”彌補了課堂時間的不足，讓學生有更多的時間和空間進行

思考。

二是活動以學生為主，充分發揮學生的主體性。心理委員主導的暖身操、女生講故事、學生扮演的情景劇等，課堂每一環節的活動無不活躍著學生的身影，生動有趣。

三是設計內容貼近學生生活。熟悉的生活讓學生有話語權，能夠深入討論，在分享中提高，在分享中深化和發展自己的理性思維。

中國思維范文2

筆者對《藍海戰略》進行認真梳理，而且對其中的案例進行詳盡的分析以后，發現“藍海戰略”只是“企業創新”的代名詞而已——盡管“藍海”是一個全新術語，但其并非新鮮事物。無論過去還是現在，它都是商業生活的一部分（書原話。其實也僅僅是商業生活的一部分——筆者）。

所謂的“創新”包括了“技術創新”、“產品創新”、“概念創新”以及“促銷（終端）創新”等，只是把原來的4P、4C換了一種說法而已。而且按照品牌故事的演繹方法，把“藍?！钡谋尘胺旁诹恕肮鹕虡I評論”上，把“百年數據庫”當作自始至終的賣點，把“創新”提升到“戰略”的高度，這點作者還是值得稱道的，但是至于書的實際內容，對于中國企業的真正需求，對于企業實際存在的問題，“藍海戰略”只是“戰略”而已，不能給企業提供任何實質幫助，象書中所寫，“藍海戰略”只是把信息匯總在一個框架之內——

“本書的內容是15年研究的總結，使用的數據區間在百年以上，還包括與此觀點有關的《哈佛商業評論》的一系列文章和其他相關學術文章。本書所闡述的理念、工具和思想框架在歐美和亞洲的企業中已經經過了多年的實踐檢驗與不斷的更新。本書的闡述將上述的工作和思想匯總到一個統一框架之內。這一框架不僅僅包括對如何藍海戰略的分析，還對最重要的人事問題作出解答，以使組織和人員自覺貫徹執行這些思想。在此，我們將如何贏得信任和忠誠，以及理解員工理性與感性認知的重要性，擺在了藍海戰略的核心位置。”——這是書的原話，很直接的說明了書的中心思想，所謂“戰略”只是一個“理想的構想”。

“藍海戰略”告訴我們取代競爭，告訴我們開發未知的市場空間，這實際上是一個世紀的謊言，對于現代商業社會，“創新”是永遠存在的，但是“取代競爭”則是不可能實現的，我們可以在一定時期內“盡量避免低利潤行業的競爭”，或者“盡量避免重復建設和競爭”，但是實際上，很多企業開始進入的行業都是具有豐富利潤的，只是時間改變了游戲規則，使“低度競爭變成了高度競爭”，使“高利潤變成了低利潤”，所謂的“藍?！币蛊髽I直接改變投資方向或者改變企業的硬件設施（生產線、技術研發甚至員工結構），這都是不合理的、不科學的、不嚴肅的，或者說十分可笑的，全新行業的產生需要大量的時間積累或者社會技術的進步，把新行業當作企業戰略的重要組成，是十分危險的，我們看“藍海戰略”的謊言——

不妨讓我們回顧過去的一個世紀，有多少今天的產業在當時是未知的？回答是：很多基礎性產業，包括汽車、錄音、航空、石化、保健和管理咨詢等，在當時都屬聞所未聞或剛剛萌芽。許多現在已經形成規模的行業，在三十年前才突然出現，比如對沖基金、手提電話、燃氣發電、生物技術、工廠直銷、快遞、微型車、雪地滑板、咖啡吧和錄像機等。在三十年前，以上行業實際上都不存在。

之所以說這些話語（理論）是謊言，是作者把社會發展和企業戰略的概念混淆了，社會發展、技術進步自然會誕生更多新興行業。但是作為企業，沒有雄厚的資金、豐富的社會資源和足夠的人才儲備，妄想做最新技術的領導者，這是絕對不可能完成的任務，而且，即使新行業往往更多的先行者成為犧牲品，企業絕對不可以把“取代競爭”當作企業的“戰略規劃”?。?！現代商業和未來社會，絕對不是輕易可以規避競爭的時代，而是一個細節取勝的時代?。?！

企業在研究《藍海戰略》以前，最好先自問自己以下問題——

我能完全避免商業競爭嗎？

我真的能開創一個沒有競爭的行業嗎？

我以前所從事的行業真的已經過時了嗎？

中國市場是不是存在真正的“藍?！保?/p>

中國巨大的市場難道真的就是“紅?！眴幔?/p>

中國的中小企業的實力能夠進入無競爭的“市場藍海”嗎？

“藍?！本烤故瞧髽I的執行命脈還是一種理想狀態？

我所擁有的技術、資金和人才是不是支持我開創一片全新的海洋？

…………

中國思維范文3

【關鍵詞】中國譯論；悟性思維

中圖分類號：D261

中國的翻譯實踐已經有兩千多年的歷史，從佛經翻譯開始有了翻譯理論，在嚴復時期得到了較快的發展，再到魯迅、傅雷、錢鐘書等這一代人時，已經有了非常成熟的品質。但需要注意的是，與西方翻譯理論不同，大多中國傳統譯論都是由積極從事翻譯實踐的翻譯家根據親身經歷體驗總結得出的，這種理論具有較大的指導意義和真實感人的品質，但"客體"和"受體"意識不強。

基于上述事實，要弄清其原委，我們首先從中國人的思維方式入手，考察中國譯論誕生的大文化大哲學背景。

東方人的思維特點

語言類型與思維方式有著密切的聯系，甚至對思維方式的形成具有決定性作用。由于地理、歷史、文化和人文的不同，價值觀不同，而語言又是歷史和文化的沉淀，因此，世界上任何一個民族都有自己獨特的語言，進而有著自己獨特的思維方式。

由于中國人推崇的是"陰陽交感"、"萬物一體"、"天人合一"的意識，注重事物整體的關聯性，而非把整體分解為部分加以逐一分析研究；注重結構、功能，而非實體、元素，注重用辯證的方法去認識多樣性的和諧和對立面的統一。因而，在教化人們如何認識世界、了解人生的過程中，儒教、道教、佛教都強調人的悟性，強調人對事物無法"言傳"、只是"意會"的領悟。

這種悟性思維在中國傳統譯論當中的表現尤為突出。一個主要表現是，翻譯理論家們在談論翻譯問題時，往往憑興趣所致，信步漫談，除道安提出的"五失本"、"三不易"，和玄奘的"五不翻"等等帶有理論色彩外，大都沒有邏輯、系統地闡述翻譯問題的意識。如嚴琮的"八備說"先后涉及譯人的多重素質：人生目標和道德修養，工作態度和心理素質，學識背景與知識儲備，語言能力與翻譯水平。其次，譯論家們往往把翻譯質量的優劣好壞完全寄托在譯者的個人天賦和語文才能上，很少探索是不是所有譯者在翻譯過程中都遵循了共同的原則。

中國傳統譯論表述的含蓄性

正如譚載喜所說，"在翻譯理論和翻譯實踐的深層，不同的翻譯傳統必定受到各自所屬社會傳統的制約，而深深打下各自社會文化的烙印，顯現出相關社會的特征。"縱觀中國譯論史，無論是古人支謙、道安、玄奘，近代的嚴復、林紓，還是當代的傅雷、錢鐘書等，無不以中國傳統文化為后盾，受"天人合一"綜合思維的影響。這種悟性思維體現在他們的論述中，主要表現在以下幾個譯論：

由于漢語文字具有高度形象性和語義模糊而概括性強的特征，因此，翻譯家們不僅在翻譯實踐中強調翻譯的藝術性和創造性，譯者的靈感和頓悟，而且在翻譯研究、譯論文字的表述與理解中也重視"悟性"。往往用詞簡練，語意濃縮?；\統地說，中國譯論的特點是模糊、含蓄。舉從譯事"三難"悟出的"信、達、雅"為例。我們來逐個分析，"信"是對原文相信，還是對原文忠實；是指形式上，內容上還是風格上？抑或是包括二者在內的忠實？"達"可以指"流暢"、"通達"，也可指"達旨"；"雅"可以指"文雅"、"典雅"、"雅觀"、"不俗"等等，而嚴復對其所指又未加界定，因此這種豐富的內涵和外延就顯現了漢語"一詞多義"的本來面目，亦即導致"信、達、雅"在語義上的多面性、模糊性和含蓄性，進而引起人們對它們做出了各種不同的理解和解釋。

再比如，傅雷的"神似"論。形神論最早是一個哲學命題。道家管仲所撰《管子》大概是最早把"形"與"神"關聯著提出的著作。之后，荀子、王充等又對這一命題進行了發展。之后，不斷有人對這一概念加以闡釋并應用于繪畫理論當中。楊全紅教授在《中國譯論》一書中指出，最先將"神似"等繪畫理論引進到文學翻譯中的是陳西瀅，但倡導最勤、表達最力、運用最好的卻非傅雷莫屬。

但是關于"神似"之"神"究竟為何物，傅雷等人不曾給出明確的意見。因此，讀者紛紛自做解釋，結果是眾說紛紜。我們縱觀學界對傅雷譯論的研究，對"神似"中"神"的理解主要有以下幾個方面：鄭海凌認為，"神"即精神，內容，或事物發展變化的內在因素。在陳巖看來，"神"指的是作者的感情、感受和主觀意圖。而肖紅和許均在通過對《傅雷書信集》及其譯論進行梳理后，認為"神似"中的"神"主要包括兩個方面：一是貫穿原文的"總體精神"，一為字句聲色里蘊含的"神韻"。當然，也不乏將"神似"歪曲的人。他們認為對原文原著不妨不求甚解，只要譯筆漂亮即可。

悟性思維在中國傳統譯論中的表現，從以上例子我們即可見一斑。還有錢鐘書翻譯的最高標準"化"，雖具有高度的概括性，但同樣有難以操作現實之缺憾，......所有這些"用詞洗練、語意濃縮"的譯論，對后世翻譯家來說，正確理解也確實需要"悟"才行。

而與中國譯論相比，西方語言和翻譯研究，受亞里士多德哲學思想的影響，歷來重視形式邏輯、重視推理、分析。因此，也更為重視語言形式上的表述，凡事講究"說個明白"。因而導致了兩大結果：一是西方翻譯理論傳統獲得了大量的有形作品，即關于翻譯問題的著述較多；二是使其獲得了用以描述翻譯理論的較多譯學術語。

結語

綜上所述，我們知道典型的中國傳統譯論，不可避免地受到了中國傳統哲學思想、價值體系、以及語言文化的影響，打上了東方特有的文化烙印，形成了具有中國特色的譯論體系。是我們建設現代翻譯理論體系的寶貴資源，也是現代譯論發展的基礎和立足點。為確保未來中國譯論的健康發展，我們既要肯定傳統譯論的偉大歷史功績，又要充分認識到其歷史局限性。以本民族語言現實文化為依據，在此基礎上，大膽地橫向地引進，兼收并蓄，開創性地建立我國具有劃時代意義的現論體系，構建與國際學術界接軌的且具有中國特色的翻譯學理論。

參考文獻：

[1]楊全紅.中國譯論講義.重慶：四川外語學院研究生部，2009.

[2]任運忠.中國傳統譯論的傳統文化烙印[J].涪陵師范學院學報，2006，（3）：146-148.

[3]唐媛.中西思維差異對翻譯的負遷移[J].湖南科技學院學報，2009，（2）：175-176.

[4]李梅.中西翻譯的社會文化烙印[J].湖北經濟學院學報，2006，（2）：139-140.

中國思維范文4

2009年已成為歷史，對于各國政府和企業來說，這一年既驚心動魄，又悲喜交加。其中汽車產業感受尤深，恐怕在年初的時候，各個汽車企業的掌門人都會認為全年的汽車銷量會出現不同程度的滑坡，因而在排產計劃上趨于保守，把生存放在第一位，但是在國家產業振興政策的帶動下，全年的汽車銷量不降反升。具有標志意義的是，中國的汽車銷量超越美國，成為汽車第一大消費市場，而且可以預計，這個領先優勢只會不斷拉大，而不會逆轉。 這同樣是一個讓人喜憂參半的數字。喜的是我們已經成為汽車生產大國，但看著滿大街的國外品牌，憂的是我們還不是汽車生產強國；喜的是越來越多的中國人圓了多年的汽車夢，憂的是看著越來越擁堵的交通。我們似乎并沒有為汽車時代做好準備；喜的是作為第一汽車消費國，將吸引越來越多的汽車資源向中國積聚，憂的是面對全球能源和氣候危機，龐大的汽車消費是否反而會成為卡在我們頭上的“緊箍咒”?

2009年的央視經濟年度人物評選，有兩位來自汽車產業的領軍人物進入了候選人之列，一位是吉利集團的董事長李書福，一位是長安汽車集團的董事長徐留平。他們都在中國的汽車元年和金融危機的風暴中做出了不同凡響的舉動，一位要上演“蛇吞象”，把世界知名品牌沃爾沃收入麾下，一位整合中航集團旗下汽車產業(哈飛、昌河、東安)，把一直以來的汽車“三大”改寫成了“四大”。

在美國三大汽車集團面臨整體破產、最具競爭力的豐田面臨虧損的世界汽車產業大變局的背景下，中國的汽車產業領軍人物卻大展經綸補天手，要為未來的汽車產業確立新的格局和秩序。

但是這恐怕還不夠，如果我們在歷史的長鏡頭下來審視汽車產業，可以把發動機的發明作為汽車的創世紀時代，把福特引入標準化作為汽車的普及時代，把豐田的柔性制造作為汽車的個性化時代，那么當中國可以以全球最大的市場為杠桿策動新的汽車時代的時候，我們應該帶給世界一個什么樣的汽車思維呢?這是一個大問題。

而汽車產業走過一百多年的道路走到現在，本身也開始面臨著越來越大的束縛，比如能源限制，比如環境制約，以及現在正在被熱議的全球氣候變化和碳排放問題。所謂的節能技術、混合動力技術、電動技術只是在這些外部制約之下的一個被動調整。但是這些可能還不足以解決讓中國人進入汽車時代的根本問題。

中國思維范文5

關鍵詞：古代立法；天道；人情

中圖分類號：DF08　文獻標識碼：A　文章編號：1002-3933(2009)08-0190-05

徐行言先生認為，與西方偏好以嚴密的邏輯推理去獲得和傳遞精準、可靠、穩定知識的思維不同，中國式的思維更長于運用直覺體驗的方式去獲取和傳達涵蓋力極強、極靈活、為認識主體留有極大領悟空間的認識成果。直覺思維是一種很獨特的思維方式，它以個體經驗與智慧直接切人事物本質。青原惟信禪師關于“老僧三十年前未參禪時，見山是山，見水是水；及至后來，親見知識，有個人處，見山不是山，見水不是水；而今得個休歇處，依前見山只是山，見水只是水”的闡釋，就生動的展現了典型的直覺思維——雖然尋覓不到清晰的邏輯推理過程，但卻讓人無法忽略其體現的強烈的思維力。本文認為，直覺思維方式的確是中國區別于其他東、西方國家的思維特質之一，這種特質也鮮明地體現在中國古代立法思想中。追求立體有機聯系的貫通思想是直覺思維的重要特征，中國人認為宇宙是一個緊密聯系的整體，宇宙間一切事物都相互聯系影響。注重法律與天道、人情的貫通即是中國古代立法直覺思維方式的典型表征。中國古代立法者認為天與人之間、法與情之間都是融合貫通的，將法與天理、人情等置放在一個相互關聯貫通的系統中進行關注考量，從對法與天理、人情的整體全面把握中分析尋求法律之“道”。

一、法理與天道的貫通

中國傳統哲學中，天在不同的時代、不同的族群里有著不同的含義?？鬃釉疲骸疤旌窝栽?四時行焉，百物生焉?！避髯又^：“天行有常。不為堯存，不為桀亡。”漢人王充稱：“夫天者，體也，與地同。天有列宿，地有宅舍，宅舍附地之體，列宿著天之形?！憋@然，上述闡述的都是自然意義上的天，將天定義為一種自然存在的現象或該現象運動的過程、規律。而宋人程頤、程顳則認為：“天者，理也”，“萬物皆只是一個天理”，“夫天，專言之則道也；朱熹也闡述：“天即理也”；“天之所以為天者，理而已。天非有此道理，不能為天。”；“循理而行，便是天?！贝私砸蕴鞛橛钪孀匀婚g的真理。

那么何為天理呢?根據中國傳統哲學的觀點，天理又稱天道，包括兩方面的含義：“一是天或大自然的客觀規律，自然法則；二是天或神的合乎道德的意志?！敝袊糯⒎▽⒎ɡ砼c天道貫通起來，認為法本天理，天道是法理的根源。具體而言，天理的內涵又含納以下三個層面：陰陽之道、五行之道、仁道。法與天理的貫通即是法與陰陽之道、五行之道及仁道的貫通。

(一)法與陰陽之道的貫通

人類的早期，一直以自然為師，在認知、體會了自然現象和定則、規律(即天“理”)之后進行仿效，并且認為人類社會與自然世界通過無數的相關物緊密相連，其中一方的秩序紊亂都會引發另一方相應的不安定。刑罰及德主刑輔、法有差等等刑法理念都是人類效仿、順應自然秩序的結果?！吨芤住な舌矩浴份d：“亨，利用獄”?！跺琛啡眨骸邦U中有物日‘噬嗑’。”《象》曰：“電雷，‘噬嗑’，先王以明罰敕法。”《唐律疏議·名例》開篇也交代：“易日：‘天垂象，圣人則之’。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺”?！洞笤ㄖ茥l格·大元通制序》載：“惟圣人之治天下，其為道也，動與天準；其為法也，粲如列星，使民畏罪遷善，而吏不敢舞智御人?！薄洞笄迓衫び拼笄迓衫颉贩Q：“我列祖受天明命，撫綏萬邦，頒行《大清律例》，仁育義正，各得所宜?！鄙鲜龆家颜f明懲罰犯罪及刑罰方法都源于對自然現象的領悟模仿。

根據中國傳統哲學的觀點，天地間萬物都可以劃分為陰與陽兩大類：自然物中，天、日、山、火、男、牡為陽，地、月、川、水、女、牝為陰；自然現象中，春夏、晴暖為陽，秋冬、雨冷為陰；萬物性質規律中，剛、健、熱、伸為陽，柔、順、寒、屈為陰；人類社會中，君、父、夫為陽，臣、子、妻為陰；貴、富、尊為陽，賤、窮、卑為陰；精神中，善、仁、愛為陽，惡、戾、殘為陰?！吨芤住份d：“一陰一陽謂之道”，兩者相反相成，既相互矛盾，又互相轉化。董仲舒稱“陰與陽，相反之物也”，“冬至之后，陰俯而西入，陽仰而東出，出入之處常相反也?！钡瑫r，“陽極者能生陰，陰極者能生陽。此兩者相傳，比若寒盡及熱，熱盡返寒，自然之術也。”故“統言陰陽，只是兩端，而陰中自分陰陽，陽中亦有陰陽?！标幣c陽各有所司，缺一不可，和合可化生萬物，不調則引發禍殃。從陰陽之道各有所司，相反相成中，古人領悟到德刑并用、德主刑輔、教化恤刑的道理。認為：“陽，天之德；陰，天之刑……陽氣愛而陰氣惡，陽氣生而陰氣殺……天之好仁而近，惡戾之變而遠，大德而小刑之意也”，“天出陽為暖居百而清寒居一，德教之與刑罰猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，以此配天”。首先，陰陽之道缺一不可，萬物無陽不生，無陰不成。德與刑的關系也是這樣，兩者各有所司，相輔相成，“刑罰威獄，以類天之震曜殺戮也；溫慈惠和，以效天之生殖長育也”。但另一方面，雖然陰陽二道不可割裂，但兩者在份額中比重次序是不同的。就如自然中總是溫暖的時日多而清寒的時日少，所以圣賢向來多仁愛而少酷厲，相應地，德與刑兩者之間就應以德為主而以刑為輔，加強道德教化，而輕簡刑罰適用，這樣才能與天道和諧相配。這種理念在中國古代立法中也有具體的體現，《唐律疏議·名例》開篇即言：“夫三才肇位，萬象斯分。稟氣含靈，人為稱首。莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法”，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。

在這種理念的指引下，中國古代立法在刑種的設置和刑罰的裁處上時時都體現出恤刑慎殺的思想，《唐律疏議·名例》確立五刑的刑罰體系，死刑只有絞和斬兩種，并且進一步減少死罪?！短坡墒枳h·名例》載：“加役流者，舊是死刑，武德年終，改為斷趾。國家惟刑是恤，恩弘博愛。以刑者不可復屬，死者務欲生之，情軫向隅，恩覃祝網，以貞觀六年，奉制改為加役流?！倍?，在裁定刑罰時，也是慎之又慎，能寬則寬。設置了從坐減、自首減、故失減、公坐相承減及議、請等諸項減免刑罰的制度情節。再次，古代立法者在設置刑罰時也時時則法陰陽之道，自唐以后，刑律中設有笞、杖、徒、流、死五刑。其中笛、杖、徒、流四刑分為五或三個刑等，取奇數，陰陽之道中奇數為陽，陽主生，以表明該四刑為生刑，不會剝奪受刑人的生命。而死刑則取偶數，設絞、斬二等。偶數為陰，主殺伐。即如《唐律疏議·名例》所言：“二者法陰數也，陰主殺罰，因而則之，即古之‘大辟’之刑是也?！?/p>

另一方面，天道分陰陽，相應地，人類社會中也有君臣、父子、夫妻、貴賤的區分，人與人之間尊卑不同，適用法律也應有相應的等差。管仲認為法的作用就在于使“上下有義，貴賤有分，長幼有等，貧富有度”，漢代董仲舒也認為“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”是“天道”的演義。上述理念反映在立法中就體現為法有差等：在君臣的層面上，維護皇權的神圣不可侵犯，主張“君親無將，將而必誅”，因為“王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之載覆，作兆庶之父母，為子為臣，惟忠惟孝”，侵犯君國的“謀反”、“謀大逆”等行為向來都被定為“十惡“之首，嚴刑相候；在貴賤的層面上，貴族享有法律上的特權，犯罪可以有“議、請、減、贖、當”等刑法上的減免；在父子、夫妻層面上，嚴格確立父權、夫權的尊榮地位，嚴懲以卑凌尊的行為，并根據尊卑親疏來決定罪刑的輕重。比如同樣是首告的行為，祖父母、父母首告子孫視同自首，而子孫告言父母、祖父母則是“不孝”的重罪。

(二)法與五行之道的貫通

《尚書·洪范》中記載了箕子有關五行之道的論述。他向周武王陳述，五行者，“一日水，二日火，三日木，四日金，五日土。水日潤下，火日炎上，木日曲直，金日從革，土日稼穡。潤下作成，炎上作苦，曲直作酸，從革作辛，稼穡作甘”，九條治國綱領中首要一條就是五行之道：“我聞在昔鯀鄄洪水，汩陳其五行；帝乃震怒，不畀洪范九疇……。天乃錫禹洪范九疇，彝倫攸敘。初一日五行。”周幽王的史官史伯也陳述：“夫和實生物，同則不繼……。故先王以土與金木水火雜，以成百物?！币陨系恼撌龆急磉_了這樣的哲學思想：五行是構成自然界萬物的基本元素，五行分別對應著五方、五色、五味等，五行之間相生相克，即“天有五行，木火土金水是也。木生火，火生土，土生金，金生水，水生木”，而“大地之性，眾勝寡。散水勝火；精勝堅，故火勝金；剛勝柔，故金勝木；專勝散，故木勝土；實勝虛，故土勝水也?！边@種運行規律體現著天帝的意志，是天與人的中介，違背了就會引起治國常理的混亂。

五行之道很早就被古人用于解釋律法中的相關制度來尋求法與五行之道的和諧。《呂氏春秋》云：“故五刑之屬三千，莫不本乎五行?！薄吨軙啡眨骸耙蛭逍邢嗫?，而作五刑。”對此，《五行大義》進一步解釋為：“火能變金色，故墨以變其肉。金能克木，夫刖以去其骨節。木能克土，故劓以去其鼻。土能塞水，故宮以斷其泆。水能滅火，故大辟以絕其生命。”東漢《白虎通·五刑》也持同樣的觀點，認為：“刑所以五何?法五行也。大辟法水之滅火；宮者，法土之壅水；臏者，法金之刻木；劓者，法木穿土；墨者，法火之勝金。”《唐律疏議·名例》中闡明：“《孝經·援神契》云：‘圣人制五刑，以法五行’”，將五刑與五行生克理論相比附，為刑種的設置提供了理論依據。除了刑種之外，刑等的設置也與五行之道息息相通。唐律中將笞刑分為自十至五十的五等，杖刑分為自六十至一百的五等，徒刑分為自一年至三年的五等；流刑分為自二千里至三千里的三等，死刑分絞、斬二等。其中笞、杖、徒均分為五等，流、死二刑合起來亦為五等，均與五行相應。或許正是為了保持這種平衡，唐太宗創制加役流一刑后，該刑罰并未作為正式的刑等被列入五刑。

與此同時，在父權與君權、忠與孝等價值的取舍上，也要遵循五行之道：“不以父命廢王命，何法?法金不畏土，而畏火?！蔽逍嘘P系中，火生土，土生金，火克金。土是金的父輩，而火則是金的君主，所以金怕火而不怕土。古代律法有關容隱之類的制度中也可以看到該理念延伸的痕跡。古代律法一貫嚴格維護父權，絕對不準卑幼冒犯尊長的權威。在“于法得相容隱者為首”中，大功以上尊長首告得實，卑幼視同自首，尊長無罪；但如果卑幼首告尊長，則被視為“棄滅人倫”，歷代律章均有嚴刑相侯：首告大功以上尊長，即使得實，期親以上唐、宋律徒二年，明、清杖一百，大功以下酌減，被告尊長視同自首免罪。。法律對父權的維護可謂不遺余力。但是，一旦父權與君權相沖突時，當然以君權為先。所以，當尊長犯了謀反、謀叛、謀大逆等危及社稷、背叛君國的重罪時，首告的子孫是不為罪的。

(三)法與仁道的貫通

中國古代哲學認為，天道以“生生”或“仁”為本。《易大傳·系辭下》云：“天地之大德日生”?！洞呵锓甭丁芬卜Q：“察天之意，無窮極之仁也。人之受命于天也，取仁于天而任也?！碧斓辣緛砭陀袩o窮的仁善，并將善、仁的本質賦予人，讓人體載仁、善之道，人就應該發揚這天賦的本質，促成人倫與天道之間的和諧。

古代律法以仁作為其立論的根本，認為“刑罰不茍務輕，務其中也。君人之道，仁義為主，仁者愛人，義者理務”，并在承認人性有著天賦善根的基礎上，對人的向善改過時常抱著樂觀的態度，認為人是可以被教化的，人有過錯不可避免，但同時也是可以改正的。王陽明認為：“夫過者，自大賢所不免”，孟子云：“人恒過，然后能改。”正是在這樣的理念指導下，古代律法首先強調要以教化為先，不能不教而誅。設置刑罰的目的就在于通過刑罰對人的教化作用而最終達到無刑。舜贊勉皋陶日：“汝作士，明于五行，以弼五教，期于予治。刑，期于無刑，民協于中”，把刑罰放在了輔佐教化的地位?？鬃舆M一步認為，要以教化為先，“不教而殺謂之虐”，民眾有過失，罪不在于民，而是由于居上位的人沒有施行教化或教化不徹底，“不教而殺”是極為不公平不合理的。《唐律疏議·名例》也明確強調了道德教化的重要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。其次，古代律法在自首等具體的法律制度設置上也在很大程度上體現出了對人性中“仁善”本質的信任?！短坡墒枳h·名例》曰：“過而不改，斯成過矣，今能改過，來首其罪，皆合得原?！薄秳e本刑統賦解》闡明：“法開首路，欲使自新。人之有過當改而不改者，是自取其罪也。至于圣人猶不言無過而言改過，不以無過而能，而以改過為算，若知其非，即當改過，君子之用心也；而有為非過，積不欲自新，待罹刑憲猶不悛者，小人之行也?！标U明了律文設置自首制度以敦促犯罪人改過自新的意旨。

二、法理與人情的貫通

在立法方面，中國人特別強調“順人情”、“合人心”?！渡髯印へ摹分蟹Q：“法，非從天下，非從地生。發于人間，合乎人心而巳?！薄段淖印ど狭x》主張：“因民之所喜以勸善，因民之所惡而禁奸。”商鞅則云：“圣人之為國也，觀俗立法則治，察國本則宜。不觀世俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。”晁錯認為，古圣王治天下，“其為法令也，合于人情而后行之”?！稘h書·刑法志》載：“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地?！彼稳苏娴滦阍谄洹段魃较壬嫖闹夜募分蟹Q：“夫法令必本人情，猶政事之必因風俗也。為政不因風俗，不足言善政；為法而不本人情，不可謂良法?！泵魅搜Μu主張：“法者，因天理，順人情，而為之防范禁制?！鼻迩』实塾啤洞笄迓衫颉吩疲骸半蕖喢蟪既÷晌募暗谀曜喽ǔ衫?，向悉參定，重加編輯。揆諸天理，準諸人情，一本于至公而歸于至當?！睆哪撤N程度上說，立法就是一個總結人情、整理升華人情的過程。

那么何為“人情”呢?歸納上述可見，古人所謂人情，具備兩層含義：一是指產生于人類本性中的良性的情感好惡傾向，并且這種情感可以被大眾普遍認可接受，是“一種從社會全體出發的價值判斷的基準”；一是指合乎天道綱常的倫理親情。人情與天理、國法相互貫通，突出的表現為親情的法律化和法律的人性化，法情允協。古代律法中有諸多制度原則體現了這種法與人情的貫通。一方面，將親情和情理作為法律的根源，親情法律化、情理法律化；另一方面，在法律中體現“人情味”，法律人性化。

(一)親情法律化

親親相隱愿則和存留養親的法律制度是古代律典中親情法律化的集中體現。親親相隱原則最初源于先秦儒家學說?？鬃訉Α捌涓溉裂颍幼C之”大不以為然，認為真正正直的人絕不應該不顧父子情意而證父于罪，對親屬的犯罪進行包庇隱瞞才能體現真正的親情。“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?。為后來的親屬相隱框定了境界。漢宣帝地節四年，建立親屬首匿之法，詔令：“自今，子匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！钡搅颂拼?，親親相隱的范圍大大拓寬，除了直系親屬和配偶之外，只要是共同居住在一起的親屬，都可援用此律?！短坡墒枳h·名例》明確規定：諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論?！湫」σ韵孪嚯[，減凡人三等?！痹院筮M一步擴展到妻親，將岳父和女婿也一并納入進來，如果丈人犯罪，女婿首告丈人都被視為“棄滅人倫”。；到了清代時，容隱面更寬至列入五服九圖的所有親屬，容隱的隊伍空前龐大。不過就容隱范圍而言，唐后雖多有變動，但綜合觀之，不外乎四大類：(1)大功以上親。(2)同居的小功緦麻親。(3)妻親，主要是翁婿。(4)奴婢、部曲、雇工人，他們雖非親屬，卻身系于主，法律上向來將其視同子孫，而主人則如同父祖。親親相隱的法律制度，昭示了立法者對骨肉之恩的推崇維護，一定程度上將國家的利益讓位于血緣親情，縱容甚至鼓勵人們以掩飾親人過錯或罪惡的方式表達對親人的“愛”或“敬”，即使這種“愛”、“敬”妨害了公共秩序，不能不說是法律緣人情而定的極端表現。

關于存留養親的規定，現有史料可追溯至北魏?！段簳ば塘P志》載：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，傍無期親者，具狀上請。流者鞭笞、留養其親，終則從流，不在原赦之例?！奔词姑鎸τ|犯極刑的死囚，法律也沒忘記考慮他的親人，在他的年邁的直系尊親屬除了犯罪人別無依靠的情況下，法律會為了犯罪人需要侍養直系尊親屬網開一面，暫緩執行犯罪人的死刑，存留養親，直至直系尊親屬去世；對于犯流罪的犯人也是如此?！短坡墒枳h·名例》中更進一步完善了該制度，規定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。”上請的結果一般是賜予“留養”待遇。親終后決死，但大多改為流刑?！胺噶髯镎?，權留養親，若家有進丁及親終期年者，則從流。”“犯徒應役而家無兼丁”者，可以將徒刑折成杖刑，決杖后放歸家里。。清律關于死罪留養的規定大致與唐律相同，但徒流罪的留養一律改為“杖一百，余罪收贖，存留養親”。存留養親的立法意旨在于法律對親情尤其尊親屬的體察而非對犯罪人的放縱。清道光年“廖馨受補請留養一案”就清楚的闡明了這一點：“川督題：緩決斬犯廖馨受補請留養一案。查：犯罪存留養親原系法外之仁，非為兇犯開幸免之門。實以慰犯親衰暮之景。且服制內由立決改為監候之案，悉皆情可矜憫之犯。故親老丁單定案時，雖不準留養，至情實二次改緩決之后，仍準其隨時提請留養。歷經辦理，有案。”值得一提的是，清代除了存留養親的法律制度外，還有存留承祀的規定。清雍正十一年，增列“夫毆妻致死，并無故殺別情者，果系父母已故，家無承祀之人時”，可以奏請皇帝許其“存留承祀”之定例。在中國傳統人情觀念中，“不孝有三，無后為大”，沒有后嗣、斷了祖宗的香火是對先人最大的傷害。為了體全這種人情，法律不惜讓渡出部分公共利益。

(二)情理法律化

在關注情理的狀態下，古代律法在定罪量刑的制度設計上將動機善惡等情感范疇的問題都納入立法考量。比如《唐律疏議·名例》“惡逆”條規定毆打或謀殺祖父母、父母；殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母等構成惡逆之罪。該條疏文闡釋稱：“父母之恩，吳天罔極。嗣續妣祖，承奉不輕。梟獍其心，愛敬同盡，五服至親，自相屠戮，窮惡盡逆，絕棄人理，故日‘惡逆’”。在現代刑法中，定罪量刑原則上并不考慮行為人與受害人之間的血緣或親屬關系，殺害陌生人與殺害近親屬在罪名與法定刑上并無區別，而如果沒有致人死亡的故意和后果，毆打與殺害也絕不會被認定為同一種犯罪行為。但中國古代刑律卻將之一同視為最嚴重的犯罪之一。原因就在于立法關注點集中在了“絕棄人理”上：父母的恩情比天還高，而伯叔父母等五服之內的親屬都是一個人至親近的人，如果一個人連父母都能毆打，連至親都可以殺害，那簡直就沒有人的情感了，這在情理上是絕對悖離的，因此也是法律上所決不能容忍的。

除了試圖維護為社會普遍接受的情理、將情理作為立法的價值取向之外，古代律法同時還在另一方面將情理作為刑罰目的實現的手段。緣坐制度是其中比較典型的例證?！短坡墒枳h·名例》中有關刑事責任的規定都是針對犯罪行為人本人而言，但本人因親屬犯罪緣坐的老幼則不能減免刑罰，因為“反、逆緣坐流者，逆人至親，義同休戚，處以緣坐，重累其心，此雖老疾，亦不許贖”?！爸乩燮湫摹薄簿褪鞘節撛诜溉讼氲椒阜ǘ〞B及家人，不敢以身試法。其作用一如商鞅所說的：“重刑連其罪，則民不敢試”。

(三)法律人性化

矜恤老弱婦殘是古代立法中法律人性化的重要表現。在定罪量刑中，古代律法注意到了犯罪人的個體差異，對老弱婦殘等相對弱勢的群體比照一般犯罪人給予矜憫，在刑罰處罰上特定化或在一定范圍內予以減免。除了大逆、謀反和殺人等重罪外，老人、幼童和廢疾之人都可減輕或免予處刑。即使因親屬犯罪緣坐應處流刑，到了流配之所也可免作苦役。《唐律疏議·名例》規定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖(犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律。至配所，免居作)。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請；盜及傷人者，亦收贖(有官爵者，各從官當、除免法。)余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑(緣坐應配沒者，不用此律)；即有人教令，坐其教令者?！薄端涡探y·名例律》沿襲了唐律的上述規定，并在老幼廢疾及婦人犯罪條所附刑部式中進一步規定：“諸準格敕應決杖人，若年七十以上、十五以下及廢疾，并酌量決罰。不堪者覆奏，不堪流徒者亦準此。八十以上、十歲以下及篤疾，并放，不須覆奏?！?/p>

中國思維范文6

[關 鍵 詞]傳統法官/實質性思維/形式性思維/職業化

中國歷史上一直沒有形成西方意義上的職業法律家。歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員——司法者只不過是作為權力者的手段而附屬于當政者。由于政治團體力圖阻止形式的法的發展[1]（p.148），所以，我國歷史上不存在法律家階層，也根本不存在專門的法律培訓。受過文學方面的深造而中舉做官的人就可能兼為審判之事，另外一部分文人因自學律令而得以從事書吏、刑名幕友（師爺）或訟師三職（注：清代書吏無工資，主要收入靠陋規和舞弊，談不上研究法律，只是粗知律例條文。刑名幕友雖收入優厚， 但讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統地研究法律。訟師慫恿人打官司，以不正當手段從中取利，往往 無中生有，虛構或增減罪情，或誣告對方，包打官司，完全在暗中活動，既不在訟詞上署名，也不出庭辯護。 參見瞿同祖《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第413頁。），他們既無倫理根據，又無公眾口碑，既無經濟地位，又無政治前途。司法兼行政這項傳統制度一直延續到清末法制改革。因此，在我國歷史上缺乏推動法律前進的法律家階層，沒有“具主體性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所稱的“平民法官”指非職業化的法官。

眾所周知，司法職業主義要求法官堅持思維的職業化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益，力圖符合大眾追求實質目標的要求。中國傳統法官的思維是一種平民式的追求實質目標而輕視形式過程的思維， 而當今中國仍然存在著這種傳統的延續，究竟如何看待這種傳統，恐怕不能一概而論。

一、中國傳統法官具有實質性思維傾向

這里所謂的實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。 筆者擬借助于以下四對范疇來概括和分析中國歷史上傳統法官的實質性思維特點。

第一，傳統法官在法律與情理關系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對法律與事實不作區分，而是把法律與事實糅合在一起，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例：清道光末年江西潘陽縣有兩家兒女訂有婚約，男女兩家發生斗毆，事件本身已得到解決，但女方因此懷恨在心，試圖解除婚約，而男方不同意，訴至官府。女方父親揚言，如果女兒入花轎，將于當日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來法官判該女終生在其父家守節，而男方則不得娶妻（《槐卿政績》卷六）。從國法的立場看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應該強求女子不情愿地嫁給對方，因而對兩者加以折中。

當出現法律與“情”、“理”相抵觸時，則堅持“舍法取義”的原則——因為“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中國，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位（注：與日本文化進行比較會發現，中日兩國在理與法的相位方面有所區別，與中國不同，日本將“理”置于“ 法”的下位。參見[日]媾口雄三《中國的思想》，中國社會科學出版社1995年版，第22頁。）。

第二，傳統法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理來探求法律的目的性，即使違背法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。傳統法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁有家資二千萬，養有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財產歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交付。到了男孩滿15歲那年，姐姐、姐夫仍然不給此劍，男孩只好到沛郡官府告狀。太守何武的判詞推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產歸女兒女婿，否則會引起貪心的姐姐、姐夫謀財害命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，應理解為待富翁兒子滿15歲必然要訴訟，重新分配遺產。最后判所有遺產轉歸兒子。法官說：“弊女惡婿，溫飽十年，已經是夠幸運的了?！笨梢姡暧椎膬和c貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里對繼承法顯然是從實質目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用（《風俗通？佚文》）。這種案件在古代中國非常多見，在刑事司法方面也常常采用抽象的規定作審判依據。以抽象的規定作審判依據（注：以抽象的一般原則作為依據來判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考慮到慎刑原則而沒有一條規 定死刑。有美國學者認為，刑部可能認為，司法機關不能因為被告的行為與語意模糊的概括性禁令類似，就將 其處死。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版，第434頁。），從而遵守和維護了法律目的，這樣的案例如1819年的“奇成額案”：一個知恩圖報的學生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已去世的老師。為了防止司法機關在他死后立案追查死因，他預先將計劃告知官府。后來他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無此項罪名。這樣的行為被認為是不得不追究和懲罰的。為了達到維護公務活動秩序的目的，刑部提出可根據一條概括性禁律量刑，即“不應得為”罪（做了不應該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢贖罪（《刑案匯覽》卷五四）。

第三，傳統法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。傳統法官具有不畏權貴的價值信念，比如“法不阿貴”、“為民伸冤”等等，被作為一種法官品格與職業道德（注：另外，《刑案匯覽》的190個案件中，涉及官吏犯罪的有20個案件，其中只有5人因其地位的特殊而獲得減 免。相反，在光緒七年（1881）一個案件中，刑部法官公開宣稱，由于被告具有官員身份，應對其嚴厲處罰。 參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版。）。正因為這個原因，所以，中國傳統的狀子又呈現另一特點：并不是持明確的法律或權利主張，而是大篇幅地“敘述對方如何地無理、自己如何不當地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （這是寺田浩明教授對中國古代訴狀的特點作了非常細致的研究后得出的觀點）。另外，古代法官的判決有注重文辭及情理并茂之特點，以博得民眾對“妙判”的好評，恐怕也與此有關。

對待貧民與富人的訴訟，采取對貧民傾斜保護以寧事息訟的策略，也體現了“民意”重于“法理”的特點。例如，據《折獄龜鑒》載，宋人王罕任職潭州時，民有與其族人爭產者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴懲不貸， 但這樣做只是“嚴”而達不到“明”。一日，王罕將此一族人召來堂上說，你們都是地方富戶，難道愿意長年受訟事煩擾？如今這告狀者窮愁潦倒，而當年析產的文據又不曾寫得清楚，所以屢屢不能決斷。倘若你們每人都稍稍給點錢財與告狀者，讓他們遠走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。

“法不阿貴”的品格固然值得褒揚，但正是這一點又削減了法理在斷案中的分量。法官因疾惡如仇而不能平和對待當事人，不畏權貴則演變成借助于法律而達到劫富濟貧。由于法官自由裁量權較大，所以常常對平民有一定的惻隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現象，也可作為減免刑的理由。例如據《刑案匯覽》卷七載，道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復說：“律設大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉致婦女之名節因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶?！彼裕滩颗鷱驼J為周四居喪娶妻是法官臨時斟酌，于律例并無不合。法官最后判決周四與周氏的婚姻成立。此處“鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之”，即是說百姓中常有的事，因此可以不作犯罪處罰。在清代，法官還可從法庭的旁聽人中選老成持重者數人以“體問風俗”[5]（p.58），這也從另一側面反映了法官尊重民情習俗的平民傾向。

第四，傳統法官思維注重實體，輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。古代有所謂“片言折獄”（注：孔子在評論弟子子路時說：“片言可以折獄者，其由（子路名字）也歟？”（《論語？顏淵》）朱熹注釋 這段話時認為，“片言”是一半的意思，是說子路只要聽雙方訴說到一半就可以作出正確判斷。），作為對法官的最高評價，也是司法審判的最高境界。據《清代州縣審判衙門》第234頁載，清末同治年間鄞縣知縣段廣清所判“斗米斤雞”案，也反映了法官對弱者的傾斜。案情是：一鄉人進城不慎踏死店主雛雞一只，店主稱雛雞雖小，厥種特異，飼之數月，重可達九斤。依時價，一斤值錢百文，故索償九百錢。段氏問明底里，以為索償之數不為過，令鄉人遵賠。事畢段忽又喚回二人曰：“汝之雞雖飼數月可得九斤，今則未嘗飼至九斤也。諺有云：斗米斤雞。飼雞一斤者，例須米一斗，仿汝雞已斃，不復用飼，豈非省卻米九斗乎？雞斃得償，而又省米，事太便宜，汝應以米九斗還鄉人，方為兩得其平也。”店主語塞，只得遵判而行。

如將“片言折獄”的特點用現代法律語言來釋義，是指只要實體內容判斷準確，沒有正當程序也罷。古代程序依直覺思維進行，如“以五聲聽獄訟，求民情”（注：“五聽”即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，它源于儒家經典《周禮》，參見《周禮？秋官？小司寇》。）。沒有“對立面”交涉的正當程序，更多的是層級式的審判“手續”， 這種制度設置是基于一種信念：相信官級越高越能避免錯案。日本法學家滋賀秀三針對中國復審制程序說：“不待當事者的不服申訴，作為官僚機構內部的制約，通過若干次反復調查的程序以期不發生錯案的上述制度，可以稱為必要的復審制。這種制度在帝制中國的歷史中漸漸地發達起來，在清朝形成如此慎重，以至達到了‘繁瑣程度的程序’。律問題不是法庭辯論的對象，而是通過必要的復審制這樣一種官僚機構內部的相互牽制而達到正確解釋適用來解決的問題。換言之，這里不存在對相互爭議的主張由享有權威的第三者來下判斷的構造。”[5]（p.9，12）

二、中國傳統法官實質性思維傾向形成的原因

中國歷史上的傳統法官為什么會形成這種思維特點？是什么因素導致這種實質性思維傾向的？筆者認為大致有三個原因，即文化、語言和組織三個因素。

從文化原因方面講，中國傳統文化有重內容、輕形式的特點（注：比如形式與內容作為哲學的重要范疇，在中國與西方美學中它們的關系是不同的。中國注重內容而輕視形 式，而西方則既注重形式又注重內容，甚至有時視形式高于內容。因此，有人稱中國美學為“內容的美學”， 西方美學叫“形式的美學”。在中國，藝術的形式沒有獨立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內容服務 的。參見趙《西方形式美學》，上海人民出版社1996年版，第31頁。），中國的傳統法律也有重內容、輕形式（注：法律與情理的關系某種意義上說是形式與內容的關系。法律原本都和道德、政治、經濟、民意等事實因素 相互關聯，如果說寫在紙上的法律是形式，那么，其他所有道義或功利之事實范疇都是法律的內容。如果把情 與法、義與法聯系起來，那么，前者為內容，后者為形式。）的傾向，情況與中國文化的其他領域相似。就形式與內容的關系而言，中國法律觀與審美觀倒確實有許多相似之處。比如權利（義務）與程序的關系，正如中國審美中的“神”與“形”、“意”與“象”、“情”與“景”（注：“形神無間”出自陸時雍的《詩境總論》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢詩話》：“情景交融”出自方 東樹的《昭昧詹言》。）等關系一樣，前者為內容，后者是形式，它被當作手段，淪落為工具性的載體。這種思考或處理問題的方式混淆了兩種不同序列的事物，作為形式化預設的規則與作為這種規則最終目的的正義。這就導致不重視法律內在的合理標準，而是把外在于法律的合理標準（比如是否合乎情理和倫常，是否受民眾歡迎和樂于接受）作為追求目標（注：在西方法律觀念中，法律內部存在著自身的合理性標準，它不是于道德或情、理、義的標準，它是形式化 的，超越具體問題的。富勒所謂法的內在道德與法外在道德之區分，就是這個意思。美國學者艾倫？沃森說： “法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定 性尺度?！保╗美]艾倫？沃森《民法法系的演變形成》，中國政法大學出版社1992年版，第32頁））。這是一種反形式的傾向，被稱作“實質合理性”傾向。

中國的“情”至少有四層意思：一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指道德意義上的“情理”，滋賀秀三將它作“常識性的正義衡平感覺”解（注：滋賀秀三認為這是“中國型的正義衡平感覺”，它是深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但卻引 導著聽訟者的判斷。參見[日]滋賀秀三《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第13頁。）；三是指情面，即俗話說的面子、臉面等；四是指與法律相對應的“事實”（注：“情”的原有含義是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事實”的意味，并且既有案件中的有 形的事實，又有無形的諸如當事人之間關系一類的東西。參見[美]藍德彰《宋元法學中的“活法”》，載《美 國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第312頁。），接近于“情節”一詞。中國法律之所以與“情”難舍難分，大概有兩個原因：第一，由于法律與道德及宗教在性質與作用上具有某些共性，決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處；第二，古代認為，法律與禮相比具有機械性，缺乏情感方面的內容，需要調和（注：儒家認為，中國古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來詩意和美感，為人們以社會 可接受的方式表達其情感開辟了渠道。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社 1995年版，第15頁。）。所以，在法庭上人們（甚至律師與法官）不得不考慮某些情感評判。法律思維在這個問題上難以確立一個絕對化的基本原則，是“法不容情”還是“法本原情”，中國古代法基本上是“法本原情”的（注：中國法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律會根據“情”而改變刑罰。有學者認為，考慮“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正義的程度。參 見[美]藍德彰《宋元法學中的“活法”》，載《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版， 第313頁以下。）。正是因為法律與道德等事實性因素在中國的過于密切結合，才出現法律的非形式化、非自治化，使得法律事業落后。

從語言原因方面講，傳統漢語語言有模糊性特點。嚴復在《名學淺說》中尖銳地指出，中國傳統思維的缺點是概念含糊、界說不清。他以“氣”為例，說“老儒先生之言氣”，有“正氣”、“邪氣”、“氣”、“厲氣”等，并慨嘆“出言用辭如此，欲使治精深嚴確之科學哲學，庸有當乎”？不但“氣”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘義’字，諸如此等，雖皆古書中極大極重要之立名，而意義歧混百出。廓清指實，皆有待于后賢也?！边@種思維模糊性還具有極悠久的歷史，《論語》就是模糊性思維的產物?！啊墩撜Z》不是以自然為知識對象而發現其規律，乃是依古代直觀的自然知識為媒介而證明人事范圍的道德規范。”[6]（p.178） 中國法律的立法語言就有很強的概括性，例如《唐律疏議》中關于“故殺人罪”的“故”可解釋為兩種，即“故意”殺人和“無故”殺人。法律語言是一種技術形式，然而發達的道德意識形態抑制甚至扼殺了語言技術形式。

從組織原因方面講，歷史上中國法官基本上不屬于職業法官，而是儒家化的兼職官僚。與西方的法律相對自治相關聯的組織形式是——“法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業基礎上從事活動”[7]（p.9）。古代中國執行法律的人不是訓練有素的法官，中國的制度設置中也沒有正式的法院，而是具有人文修養的行政官員和政府衙門。因而也就沒有把法律活動與國家的日常行政管理區別開來，也就是說法律活動沒有職業化。

正如梁治平君所言，“這種組織上的欠缺，自然導致對于過程的忽略和對結果的重視”?！胺ü俚男搪毮芤约白鞯赖律习才诺碾S意性也就格外地突出。這里，過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然與道德、政令等因素沒有分離，那么，它就不是“可計量”（注：這是韋伯用以比較中西法律傳統時特別強調的一個概念。）的法律，所以就不需要專門的法律職業和獨立的法律機構，不需要作為法律技術的解釋與推理邏輯，也不需要作為司法行為要件的正當程序。所以黃仁宇先生在評論海瑞時說過：“法律的解釋和執行離不開傳統的倫理，組織上也沒有對付復雜的因素和多元關系的能力。海瑞的一生經歷，就是這種制度的產物?！盵9]（p.135）

中國傳統法官把自己完全當作行政官（俗稱“父母官”，因而又是平民化的），把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解紛結果當作合乎民意的政績。中國一直沒有出現職業化法官，在其審判過程中沒有形成職業化的思維方式，而是采用平民化、大眾式的思維方式，其實質在于用大眾思維來制作判決，力求判決能夠體現民眾的意愿，即民意取代了職業思考。這種傳統一直延續到現代中國。比如中國20世紀80年代以前的刑事判決書中有“不殺不足以平民憤”，就是一個典型例證。

三、中國傳統法官實質性思維的現代性問題

昂格爾與滋賀秀三說中國法處于與歐洲法對極（注：昂格爾以春秋末期到戰國時代為中國歷史上的大變革時期作考察對象，描述了那個時代“官僚制的法 ”的發生和發展。他指出，在中國不存在rule of law成立的條件。他把中國與歐洲兩個地區同時期的法律進行 比較，發現了它們的對立——“一種發展的出現與另一種發展的缺乏”。參見[美]昂格爾《現代社會中的法律 》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第91頁。滋賀秀三對昂格爾的“對極”作了解釋——與其他 非歐洲的法相比，中國法是離“法的支配（rule of law）”的理念最為遙遠的一極。參見[日]滋賀秀三《中國 法文化的考察》，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第3頁。）的位置上，在法官思維這一點上也是如此。當代中國想要否定的這種實質性思維傾向，在西方卻出現了某些必要性。中國傳統法官的思維方式與后自由主義西方法官的思維邏輯具有某種異曲同工之妙。下面主要以清代判例為例來說明。

第一，中國傳統法官在正義問題上有實質正義的價值傾向，法官在法律解釋與法律推理中，不死摳法律條文的字面含義，這與西方現代法官在法律推理上異常地吻合。在現代西方國家出現一種趨向：法官從關注形式正義轉變為關注實質正義。 正如美國學者昂格爾在《現代社會中的法律》中所論述的：后自由主義社會中法律推理趨向目的性或政策導向，從關注形式公正向關心實質公正轉變[10]（pp.193—194）。

古代的地方官為其職權所限，只可就笞、杖以下案件進行最后裁斷，這類案件事雖瑣細，卻不易斷得清明，處置不當，輕則聚訟不絕，重則傷于教化。不過在另一方面，法律賦予地方官相應的自由裁量權，又為那些有抱負的文官提供了施展才干的天地。他們依據法律，卻不拘泥于條文與字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他們的判決總是變通的，這正是對于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案匯覽》卷五載嘉慶十九年（1814）“張小許案”。張小許因伊弟將夏女毆死，聽從母命，頂兇認罪。法律規定，對于這種偽證、頂兇行為，應給予比原罪行所得刑罰輕一等的處罰。但張小許系迫于母親之命代替弟弟頂罪，因此，刑部在判決中說“這與普通人冒名頂兇者不同”，應于流罪上量減一等，處杖一百，徒三年。這種減輕處罰的依據并不是法律明文規定的。

第二，中國傳統法官的思維方式體現了現代法的特點——以模糊標準來處理糾紛。現代法不僅僅乞靈于嚴格規則，而且趨向于使用無固定內容的標準和一般性條款（法律原則）。以概括性規定或原則來量刑，這正是傳統中國法官在斷案實踐中表現的特點。

沒有法律明文規定，則適用一般性原則以達成合理的寬宥，例如據《刑案匯覽》卷四四所載嘉慶二十年（1815）“盧全海案”。被告盧全海之父被殺，盧因而將對方家中兄弟二人殺死。法律規定“一次殺死一家之內的二人，絞立決。若系一人所謀、一人所為，則該人應斬立決。盧全海依法應予斬立決，但是原審機關及刑部都建議皇帝對被告減刑處理，其理由是被告為報父仇而殺人。這里適用了一條沒有明文規定的抽象原則，即如果罪犯是為履行家庭義務而觸犯刑法，那么他應得到減刑處理。

第三，傳統法官具有平民意識，善于動用“情”的資源。雖然不符合職業主義的要求，但是體現了某種可貴的人權關懷和人文關懷。這種法官不但在自己的生活中嚴于律己，在對待社會弱者時，總是施以同情心予以傾斜保護，這恰恰與現代福利主義社會中的法律公平觀相吻合。比如勞動法對勞資糾紛、競爭法對經濟實力弱者的保護、消費者法對消費者的保護等等，都體現了實質主義公平觀。傳統法官像平民那樣對待法律與事實，至少它在個案中能夠實現具體的正義，很大程度上會受到贊成和擁護。比如明代法官海瑞說：“與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈于頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救時弊也；事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也?！?/p>

前述宋人王罕對該案件的處理就體現了平民性傾向，并且辦案的社會效果良好。故梁治平說，表面看同是依法行事，實際卻有深淺之分，真偽之別。執行法律某種意義上是一門藝術，必須創造。這時，法官的人格與識見就像藝術家的修養與趣味一般，是他們創造活動中最重要的因素[11]（p.152）。

四、中國傳統法官實質性思維對現代中國法治的影響

現代中國法官仍然存在著這種實質性思維方式，這對于當代中國法治具有一定的危害性。

其一，中國傳統法官的實質性思維屬于非理性的法律思維，它導致法律術語貧乏，缺乏具有普遍性的嚴格的術語。這一點是中國古代法所欠缺的，因為中國古代法強調法律特殊主義而不是法律普遍主義，熱衷于律的細則化（注：瞿同祖先在分析中國古代法特征時指出了這兩個特點。他講到律的具體化，舉例說傷害罪，折人一齒 、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分，規定得十分具體。又如強盜罪、強盜 人數、持杖不持杖、是否傷人、得財多少、問罪不同。清代陸續的強盜條例竟有五十多條。瞿同祖先還指出： “著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結果使得概括性的原 理原則難于發展。”參見瞿同祖《法律在中國社會中的作用》，載《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版 社1998年版，第406頁。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通過一般性法律詞句——即通過較大綜合性與包容性的法律概念、術語——來表述法律內容，這些概念、術語是經過法律理性思維對法律現象進行抽象而生成的。其二，實質性思維導致的司法平民化，導致行外人士任意干涉職業法官的活動。判決被作為民意的載體，法官被當作民意的代表，因此，法院被當作政府的衙門，司法機關及其法官的獨立地位無法確立。其三，司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多地聽憑直覺與經驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，因而導致擅斷和舞弊之風。其四，只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為只要目的正當，結果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化為行政化的程序，即手續；程序的設定是為了權力的集中，沒有正當程序。其五，傳統法官總是將法律與事實糅合在一起，導致法律的確定性和可預測性很低。相對于法律，道德、政治、經濟、民意等都屬于事實范疇，傳統法官總是對法律與事實不作區分，即使是案外的事實也不作排除。當對這種事實的“情節”考慮是必要之時，法律無疑服從道德、政治、經濟、民意等事實因素。法律與事實不區分，必然出現權勢借用事實來壓法律，倫理、經濟等事實需要都成為否定法律的最好借口，打著“靈活性”與“目的性”的旗號，利用法的“穩定性”和“普遍性”的負面影響來否定法律的有效性、正當性，也就是費正清教授所指出的“破壞這樣的準則（指法律——引者注）是實際上求得方便的問題，而不是宗教原則問題”[3]（p.109），“舍法取義”的結局是“有治法，而無法治”。所以，中國法官實質性思維方式，對于阻礙中國法治進程起了不可低估的作用。

在當今中國法律制度運行中，職業法律家尚未形成（盡管正在進行之中），法官與律師的職業化或專門化并不明顯。中國古代法官的非職業化傳統是有著深厚的歷史根基的，因而，在現實中國的審判活動中延續了一個現象：社會大眾與行家里手對待法律問題并不存在什么差異或隔閡。這聽起來似乎是一件好事，其實隱藏著危險。比如法官與老百姓異口同聲地說某犯罪嫌疑人是“不殺不足以平民憤”，這是非?？膳碌摹０蠢矸ü僭诔绦蛑胁辉摾聿恰懊駪崱薄７ü俚姆锹殬I化，會導致法律的非形式化，最終導致法律的非法治化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時候說道：“法律朝反形式主義方向發展，原因在于掌權者要求法律成為協調利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以某些社會階級的利益和意識形態代替實體正義；還包括政治權力機關如何將法律目標納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對司法制度的要求?！盵12]（p.317）。這番話所講述的情況對于我們是如此地熟悉，好像是直接針對中國法治現實的?！胺菍I化”和法律的非形式主義是同一個問題的互為因果的兩個方面，由于中國傳統法律的非形式主義傾向，所以出現法官的非專業化；另一方面，正是因為法官的非專業化，才加劇法律的非形式主義傾向。

（本文據筆者在日本京都大學法學部的演講稿修改刪節而成）

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