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土地征收辦法條例范文1

關(guān)鍵詞：城鄉(xiāng)土地規(guī)劃

中圖分類號：DF45文獻標識碼： A 文章編號：我國對于城市房屋拆遷問題有明確的法律規(guī)定，但對集體土地征用中的房屋拆遷，由于情況較復雜，我國目前還沒有制定和頒布專門的法規(guī)，土地管理法只規(guī)定了征用集體土地的相關(guān)程序，而對征地過程中的房屋拆遷操作辦法及相應(yīng)的補償標準并無具體規(guī)定，因此對征地拆遷問題的解決，缺少相關(guān)的法律、法規(guī)依據(jù)。因此，國家應(yīng)針對農(nóng)村土地征收拆遷中存在的問題，從立法、司法及社會相關(guān)方面予以關(guān)注和重視，加快土地征地拆遷立法，依法明確農(nóng)村土地征用、征收中的權(quán)利主體，征占范圍和程序，補償標準，分配主體和范圍，使征地拆遷的補償建立在一個有法可依便于操作的基礎(chǔ)上，消除法律界限不明帶來的執(zhí)法不統(tǒng)一問題，通過平衡國家、集體、農(nóng)民三方利益，為農(nóng)村社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展提供可依的保證。

土地是農(nóng)民的命根子，盡管在現(xiàn)代社會，農(nóng)民除了種地還可以有多種選擇，但到目前為止，這并沒有根本改變農(nóng)民依賴土地的命運。房屋是被拆遷人用一生積蓄換來的財產(chǎn)，房屋被拆，造成拆遷戶買不到或根本買不起合適的住房。在目前的土地拆遷活動中引發(fā)的諸多矛盾問題，究其實質(zhì)仍是因為補償標準相對于市場房價偏低，不足以保證被拆遷人買得起房，而房屋又屬于生活必需品，被拆遷人一旦被拆遷，又買不起房，則必然引發(fā)矛盾。經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展需要用地是無可厚非的，在集體土地拆遷補償中應(yīng)當堅持一個基本原則，即被拆遷人因拆遷受到的損失，不能因征地拆遷而使被拆遷人的生產(chǎn)、生活、生存受到太多的影響，不能因征地拆遷致使被拆遷人貧困、生活水平下降、買不起房、無安身之所。為經(jīng)濟建設(shè)、城市建設(shè)發(fā)展經(jīng)濟需要征地、拆遷，本意是符合公共利益的，在此項活動中應(yīng)該更多地取得被拆遷人理解和支持，在征地拆遷中應(yīng)嚴格依照程序進行，并應(yīng)采取各種措施，盡可能地解決被征地拆遷人的實際困難，按照省政府批準的方案征地拆遷，參照市場價評估房屋，適當提高補償標準，確保被征地拆遷戶能有房住，不嚴重影響農(nóng)民的生產(chǎn)、生活，確實保護公民的合法權(quán)益，才能基本杜絕被征地拆遷人集體上訪、哄鬧等社會不穩(wěn)定因素的發(fā)生。

關(guān)于釘子戶的問題，全國出現(xiàn)了不少不該發(fā)生的事，也釀造了許多的悲劇，讓人深感痛心。其實，釘子戶我想誰也不想去做，誰也不愿意去做，畢竟這是個不光彩的頭銜，是一種貶義的概念，我們不妨回過頭來想想，也許他們也是在沒有辦法的情況下而出此下策，是不得已而為之吧，但也不妨有那么一些人是有意而為之的，但我相信絕大部分人是沒有辦法的。某地一對夫妻，下崗多年，孩子在外地求學，現(xiàn)在要拆遷，要補交好幾萬吧，夫妻兩人的收入只夠支付孩子的生活和自己的日常開支，哪來的積蓄？別說幾萬了，就是幾千我看也不大可能拿出來，因此你們想想，針對這種情況他們?nèi)绾稳ミx擇？也許他們也會為了自己有一個容身之所而去選擇做釘子戶吧，用他們的話說就是“沒有辦法的辦法”。

這些年來，大拆遷是全國許多城市及農(nóng)村的普遍現(xiàn)象。“釘子戶”之所以成為釘子戶，一般是認為拆遷補償不多，要從開發(fā)商或政府那里取得更符合自己的利益。釘子戶現(xiàn)象現(xiàn)在中國尤為突出，其中牽涉很多復雜問題。多角度的看待這一問題就顯得尤為必要了。相當一部分當事人真的不是僅僅因為對補償?shù)臉藴什粷M意而拒絕搬遷的。他們疑惑的是對征地拆遷這樣嚴肅的行為，為什么居然會在漏洞百出的情況下公然進行？他們疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孫后代也就永遠的失去了土地，他們擔心的是子孫后代的長遠生計怎么能保障？對于這兩類釘子戶存在的正當性值得肯定，我堅信正是因為他們的存在會促成這個時代的進步。正確認識所謂的“釘子戶”：雖然 “釘子戶”代表的利益是個人利益，卻也是貨真價實的中華人民共和國公民，應(yīng)該享有《憲法》賦予的各種權(quán)利。他維護自己賴以居住的權(quán)利和正當?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)，應(yīng)該是無可厚非的。

法典中核心概念內(nèi)容混沌、外延范圍不清 ，征收與拆遷源于政府擁有的公權(quán)力，為了防止該項權(quán)力被濫用，《憲法》、《物權(quán)法》、《城市房屋拆遷管理條例》等都對此做出原則性的規(guī)定，但關(guān)鍵性的核心詞內(nèi)容與外延缺乏明確的界定標準，例如《物權(quán)法》第42條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征收農(nóng)民的社會保障費用、保障被征收農(nóng)民的生活，維護被征收農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償、維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截流、拖欠征收補償費等費用。在這一關(guān)于征收與拆遷的經(jīng)典法條中，關(guān)于“公共利益”、“足額”、“拆遷補償”等核心概念確定標準混沌不清。公共利益是政府行使征收權(quán)的正當性基礎(chǔ)法律依據(jù)。業(yè)界缺乏對公共利益界限的明確定位。學界一般認為公共利益包括兩層含義：一是須有公共使用的性質(zhì)；二是須有公共利益的用途。由于拆遷的目的在于獲得土地的使用權(quán)，因此，房屋拆遷權(quán)的合法性應(yīng)當遵從土地征收的合法性。而土地征收的合法性取決于“征收利益的公共性”，這已經(jīng)在現(xiàn)行《憲法》和相關(guān)法律得以明確。可見，公共利益是土地征收合法性的前提條件。然而，在現(xiàn)有的法律法規(guī)中完全回避了城市房屋拆遷的前提條件，對拆遷行為的合法性未做出任何限制性規(guī)定。事實上，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，根據(jù)公司法規(guī)定公司（企業(yè)）發(fā)展和所從事的開發(fā)建設(shè)活動都只能定義為營利。大多數(shù)開發(fā)經(jīng)營性項目所產(chǎn)生的拆遷，是一種營利性商業(yè)行為，借助國家權(quán)力而行之，有悖于社會公平。

土地征收辦法條例范文2

[關(guān)鍵詞]城中村改造，征地拆遷，立法探索，立法缺陷，立法完善

[中圖分類號]D912．29　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004—4175（2012）06—0135—04

[作者簡介]白呈明（1962-），男，陜西安塞人，西安財經(jīng)學院文法學院副院長，教授，主要研究方向為農(nóng)村法制問題。

伴隨我國現(xiàn)代化建設(shè)和城市化進程的加快，針對農(nóng)民土地的征地拆遷也在全國范圍大規(guī)模地展開。但由于征地拆遷法律制度的不健全，征地各方當事人的利益邊界缺乏權(quán)威界定，各種矛盾沖突紛至沓來，甚至形成激烈的對抗，引發(fā)局部的社會震蕩，嚴重危害社會穩(wěn)定和發(fā)展。在這一背景下，城中村改造征地拆遷得以產(chǎn)生，許多地方政府和開發(fā)區(qū)竭力通過這一模式獲取城市建設(shè)用地，以克服傳統(tǒng)征地拆遷方式的缺陷和制約。

一、城中村改造中征地拆遷的立法探索

較之傳統(tǒng)的征地拆遷方式，即按照土地管理法等法律規(guī)定進行的征地拆遷，城中村改造中征地拆遷的立法呈現(xiàn)出一定特色：

（一）通過法律創(chuàng)制，初步建立起征地拆遷補償?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)體系。征地拆遷工作受到許多政策法規(guī)的剛性約束，必須嚴格按照相關(guān)規(guī)定進行操作。然而，由于我國正處于全面轉(zhuǎn)型期，有關(guān)征地拆遷的政策法律在不斷制定和完善中。在國家層面，目前征地拆遷的政策法律主要有：《憲法》《土地管理法》《土地管理法實施條例》《物權(quán)法》《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）和《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導意見》（國土資發(fā)[2004]238號）等。這些規(guī)范性文件分別對土地征收的范圍、程序以及征地補償項目和補償標準等問題做出了規(guī)定。2011年1月21日，國務(wù)院的《國有土地上房屋征收與補償條例》進一步對城市國有土地上的房屋征收補償涉及的一系列問題做出明確規(guī)定。然而，與城中村改造緊密相關(guān)的農(nóng)村集體土地上房屋拆遷補償問題，一直缺乏國家層面的明確法律規(guī)定，實踐中長期處于一種無序狀態(tài)。

在此背景下，各大中城市相繼出臺規(guī)范城中村改造的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，在一定程度上填補了法律空白，并且初步形成調(diào)整這一領(lǐng)域的地方性法規(guī)體系。比如，西安市為推進和規(guī)范城中村改造，近年來先后制定了《西安市城中村改造管理辦法》《西安市城市房屋拆遷估價暫行規(guī)定》《西安市城中村村民房屋建設(shè)管理辦法（試行）》等地方性法規(guī)。這些地方立法對拆遷補償管理體制、拆遷補償標準、房屋評估、產(chǎn)權(quán)面積認定做出明確的規(guī)定，使農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷補償有了一定法律依據(jù)，彌補了土地管理法等有關(guān)土地征收補償規(guī)定的不足，在一定程度上解決了征地拆遷補償?shù)姆扇蔽粏栴}。

（二）運用法律手段，化解了征地拆遷中的諸多難題。傳統(tǒng)征地拆遷方式常常引發(fā)一些困擾人們的老大難問題，諸如拆遷安置對象、拆遷補償標準、產(chǎn)權(quán)面積認定、房屋估價標準、違章建筑和非法買賣宅基地處置、糾紛解決機制等。而在城中村改造征地拆遷中，對這些問題的解決有了較為明確的規(guī)定，各地政府通過法律手段的運用，逐步化解了諸多難題。針對征地拆遷中暴露的突出問題，國家先后制定了大量法規(guī)和政策，提出許多剛性要求，強化指導和規(guī)范征地拆遷行為，以確保被征地農(nóng)民權(quán)益和社會穩(wěn)定。比如，嚴格限定征地范圍，提高征地補償標準，制定統(tǒng)一年產(chǎn)值和區(qū)片地價，實行先安置后拆遷，整治強征強拆等。而各地政府在具體實踐中則對相關(guān)國家政策法律不斷修正、豐富和完善，以彌補疏漏之處，使諸多難題的解決辦法更具操作性。比如，針對部分村民為獲取更多補償而進行的“搶栽搶種”、過度“密植苗木”、房屋加層搭建等問題，西安市通過地方立法做出明確規(guī)定，提出了具體的解決辦法，遏制了實踐中大量存在的村民非法獲利行為。

圍繞矛盾糾紛解決，各地政府在征地拆遷中逐步引入市場機制。這突出表現(xiàn)為，在政府監(jiān)管和引導下，村民可以自主選擇開發(fā)商進行村莊改造，開發(fā)商在獲得一定開發(fā)用地的同時，負責拆遷安置的全部資金。這樣做的好處在于：首先，可以減少政府在征地拆遷中的直接投入；其次，開發(fā)商可以采取較為靈活的市場機制解決拆遷安置中的矛盾和沖突，減少政府與農(nóng)民之間的直接沖突；再次，政府作為監(jiān)管者，可以相對公平地保護農(nóng)民和開發(fā)商兩方的合法權(quán)益。比如，為了預防和化解征地拆遷安置方面的糾紛，西安高新區(qū)自1991年成立以來，制定了“四方案一細則’’的征地拆遷政策，包括《村莊拆遷安置細則》《村莊上樓安置方案》《村莊拆遷統(tǒng)規(guī)自建方案》《貨幣安置辦法》等四種安置方案，采取多種安置方式相結(jié)合的模式，讓被征地農(nóng)民自愿選擇拆遷安置方式。

二、城中村改造中征地拆遷存在的立法缺陷

城中村改造征地拆遷較之于傳統(tǒng)的征地拆遷方式，盡管具有一定優(yōu)勢，但仍存在著立法缺陷。主要表現(xiàn)為：

（一）有的城中村改造的地方立法違反上位法。現(xiàn)有的規(guī)范城中村改造的國家法律，一般都將城中村界定為“在城市建成區(qū)范圍內(nèi)失去或基本失去耕地，仍然實行村民自治和農(nóng)村集體土地所有制的村莊”。只有符合這一條件，才可納入城中村改造的范圍。然而實踐中，有些地方立法往往以特別規(guī)定擴大城中村改造的范圍。如《西安市城中村改造管理辦法》第27條規(guī)定：“在市政建設(shè)、重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及其他開發(fā)建設(shè)中涉及到村莊整體拆遷的應(yīng)當按照本辦法規(guī)定進行整體改造，避免出現(xiàn)新的城中村。”類似這樣的規(guī)定，在客觀上放大了城中村改造范圍的尺度。在這兩類村莊中，有的耕地幾無，有的耕地還較多，統(tǒng)一適用城中村改造規(guī)定實現(xiàn)土地國有化，直接與土地管理法等法律發(fā)生沖突。因而。實踐中就出現(xiàn)了有些地方人為“創(chuàng)造條件”，將耕地較多的村莊納入城中村改造范圍，這實質(zhì)上是一種違反上位法的做法。

（二）城中村集體土地轉(zhuǎn)性于法無據(jù)。在城中村改造征地拆遷中，原屬集體所有的土地非以征收方式而直接轉(zhuǎn)為國有土地，一直受到社會各界的質(zhì)疑。原因在于這一做法僅僅依據(jù)地方立法，并沒有國家層面法律的支持。與上述西安市的做法類似，早在2004年，深圳市為解決城市擴張的土地缺口問題，把寶安、龍崗兩區(qū)內(nèi)的27萬農(nóng)村人口一次性轉(zhuǎn)為城市居民，進而一舉將兩區(qū)956平方公里土地轉(zhuǎn)為國有。據(jù)稱：其所依據(jù)的是《土地管理法實施條例》第2條第5項“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有”的規(guī)定。國土資源部經(jīng)過調(diào)查，以此舉“不宜模仿”、“下不為例”而草草了結(jié)。然而，此后國務(wù)院法制辦公室、國土資源部對該法條做出的專項“解釋意見”表明，深圳“轉(zhuǎn)地”的法律依據(jù)并不成立。其實，城中村集體土地轉(zhuǎn)為國有土地的法律障礙，地方政府非常清楚。西安市城改辦一位官員曾坦言：“從目前各地城中村運作情況來看，土地政策仍是制約城中村改造順利推進的一個瓶頸問題。鄭州等城市依據(jù)土地法管理法規(guī)定，采取確權(quán)登記的辦法，轉(zhuǎn)為國有劃撥土地。目前，西安市依據(jù)土地管理法規(guī)定，也采取了類似辦法進行土地轉(zhuǎn)性。但這一做法各地都還沒有得到上級部門的正式認可。”實踐中，已改造過的城中村，土地轉(zhuǎn)性手續(xù)辦結(jié)者很少，這也意味著城中村改造征地拆遷存在一定法律風險。

（三）有關(guān)拆遷安置補償方式的規(guī)定比較原則和單一。征地拆遷補償安置標準是土地征收制度的核心問題之一，也是引發(fā)被征地農(nóng)民強烈不滿的直接原因，補償安置法定標準過低一直為人們所詬病。雖然國家對征地拆遷安置補償做出了原則規(guī)定，但在實際操作中，各地缺乏一個分配到戶的具體實施細則，補償安置費用如何分配，分配由誰來監(jiān)管并不明確。結(jié)果造成本應(yīng)屬于農(nóng)民的權(quán)利完全由享有土地所有權(quán)優(yōu)勢的集體所替代，后者為了迎合權(quán)力主體的需要，往往以各種手段壓低甚至貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費。因而，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民合法權(quán)益的法律規(guī)定難以執(zhí)行。另外，城中村改造征地拆遷的安置補償方式，主要為產(chǎn)權(quán)調(diào)換和貨幣安置。這種比較單一的安置補償方式，不能很好地解決農(nóng)戶的長期生計問題。如西安市在城中村改造中，“產(chǎn)權(quán)調(diào)換以轉(zhuǎn)戶前城中村在冊戶籍人口為依據(jù)，人均建筑安置面積原則上不少于65平方米，并結(jié)合原住房產(chǎn)權(quán)建筑面積進行安置”。這樣，安置房屋主要解決了生活用房，而對于絕大多數(shù)長期依賴“房租經(jīng)濟”的農(nóng)戶來說，“改造”意味著可觀的房租收入將受影響。而貨幣安置潛在風險更大，從經(jīng)濟發(fā)展條件和農(nóng)民適應(yīng)市場能力的狀況來看尤當慎用。實踐中，一些城中村改造方案規(guī)定，在農(nóng)戶安置面積中包含人均10～20平方米的營業(yè)用房，交由改制后的股份公司統(tǒng)一經(jīng)營。這一規(guī)定雖然是對改造后農(nóng)戶長期生計的一種安排，但由于受地段、區(qū)位等諸多因素的影響，其預期目的未必能真正達到。我們對西安市回遷村民生活狀況的調(diào)查結(jié)果顯示，大部分回遷村（居）民認為，“改造”后收入減少了，而支出遠比以前要多，總體生活質(zhì)量有所下降。

（四）社會管理復雜局面缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制。城中村改造的關(guān)鍵，是實現(xiàn)“四個轉(zhuǎn)變”，即村民轉(zhuǎn)居民、村莊轉(zhuǎn)社區(qū)、集體土地轉(zhuǎn)國有土地、集體經(jīng)濟轉(zhuǎn)股份制經(jīng)濟。然而，征地拆遷改造后往往產(chǎn)生大量新的社會問題，現(xiàn)實狀況遠比制度設(shè)計復雜得多。由于土地轉(zhuǎn)性于法無據(jù)，致使大量城改商品房銷售手續(xù)不全；村民轉(zhuǎn)居民后的就業(yè)、教育、養(yǎng)老、醫(yī)保等一系列社會經(jīng)濟權(quán)利問題遠未落實，村民不愿轉(zhuǎn)居民的現(xiàn)象很普遍；集體經(jīng)濟轉(zhuǎn)股份制經(jīng)濟有名無實，其法律地位不明確、運行機制混亂，集體與村（居）民的財產(chǎn)權(quán)益難以得到有效保障；回遷安置社區(qū)非城非鄉(xiāng)，性質(zhì)不明或名實不符，管理體制對接不起來，社會管理處于邊緣化狀態(tài)。比如，截至2010年6月底，西安高新區(qū)39個城中村中拆除21個，已回遷16個村，共4777戶；曲江新區(qū)23個城中村中拆除12個，已回遷3個村，共1403戶。地處西安高新開發(fā)區(qū)的茶村，于2000年被高新區(qū)征去耕地400多畝，但未予拆遷安置，村民對即將進行的“城改”抵觸情緒很大。該村戶均4分宅基地，房屋面積在800平方米以上，主要以房屋出租為業(yè)，年房租收入戶均10萬元左右。調(diào)研中農(nóng)民講道：“開發(fā)商要利潤，開發(fā)區(qū)要土地，剩下我們農(nóng)民怎么辦？”

三、城中村改造中征地拆遷的立法完善

為了解決城中村改造中征地拆遷面臨的突出問題，應(yīng)對相應(yīng)的立法缺陷，筆者提出如下完善對策：

（一）統(tǒng)一城中村改造征地拆遷的各層級立法。由于國家和省市有關(guān)征地拆遷立法工作嚴重滯后，致使征地拆遷工作要么存在法律盲區(qū)無法可依，要么規(guī)定原則籠統(tǒng)缺乏可操作性，要么規(guī)定不科學不合理而在實踐中難以實施。尤為嚴重的是，我國至今仍無統(tǒng)一的農(nóng)村集體土地上房屋拆遷補償政策法規(guī)，實踐中各地主要依靠地方性政策和法規(guī)支撐，而缺乏國家層面的政策法規(guī)的指導和規(guī)范。如果放任地方政府（開發(fā)區(qū)）規(guī)避和消解國家法律政策，必然會對國家法的統(tǒng)一性和權(quán)威性造成破壞。比如，西安市現(xiàn)有的“五區(qū)一港兩基地”中，各開發(fā)區(qū)項目征地拆遷補償標準迥異。曲江新區(qū)一期拆遷安置費人均已達15萬多元，經(jīng)濟開發(fā)區(qū)創(chuàng)造的“經(jīng)開模式”更以“高補償高速度”而聞名。某村執(zhí)行的未央?yún)^(qū)城中村改造拆遷補償安置方案，“被拆遷戶除可獲得房屋殘值、過渡費、拆遷獎勵等現(xiàn)金補償外，人均住宅安置面積65平方米市值20余萬元，人均經(jīng)濟保障用房20平方米市值10萬余元。加上拆遷安置中的貨幣補償，按每戶3．5人計算，城中村改造后，戶均資產(chǎn)近150萬元”。目前，城中村改造正從省會城市向中小城市推進，亟待通過統(tǒng)一的法律加以規(guī)范調(diào)整。長久地擱置問題必然積累矛盾、加劇矛盾，如同當年的“小產(chǎn)權(quán)房”問題一樣。事實上，經(jīng)過十多年的摸索和實踐，地方立法實踐已為國家制定統(tǒng)一的法律積累了豐富的資源。應(yīng)當以此為契機，制定高位階的法律，對地方立法和政府等相關(guān)各方的行為加以規(guī)制。

（二）實行多元化征地拆遷安置方式。大量研究表明，農(nóng)民出于支持國家建設(shè)的樸素情感和現(xiàn)實利益的考量，并不關(guān)注土地歸誰所有的問題，也不反對土地被征收，而特別關(guān)切征地拆遷補償安置是否到位的問題。現(xiàn)在的普遍做法是采取產(chǎn)權(quán)調(diào)換與貨幣安置方式，或者二者的簡單結(jié)合。從政府角度來看，這些安置方式最簡單、最便利、也最少麻煩。而農(nóng)民因受種種條件限制，往往要求就地集中安置，仍以房屋出租為業(yè)。于是，補償安置后，新的“城中村”又產(chǎn)生了，農(nóng)民只是由以前的“地主”變?yōu)楝F(xiàn)在的“房東”；原來城中村的農(nóng)民被集中安置，地緣聯(lián)系依舊，而“族群隔離”形成了，農(nóng)民還是難以融入城市。為了解決這些難題，在補償安置方式上，應(yīng)當堅持。“住房是基礎(chǔ)，發(fā)展是根本；以生活用房和經(jīng)營用房安置為基礎(chǔ)，實行多種補償安置方式合理組合”。應(yīng)當以產(chǎn)權(quán)調(diào)換、貨幣安置為主，輔之以參股、就業(yè)、留地、項目等其他安置方式。我們在西安高新區(qū)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該開發(fā)區(qū)實際上設(shè)計有多種安置方案，有些方案真正體現(xiàn)了對農(nóng)民長遠利益的保護和政府社會責任的擔當，但最終出于自身利益的考量和操作的簡便而棄之不用。征地拆遷安置絕非單純的經(jīng)濟活動，而是關(guān)涉農(nóng)民政治、經(jīng)濟、社會等權(quán)益的系統(tǒng)工程。由于征地拆遷使農(nóng)民永久性地喪失了其賴以生存發(fā)展的土地資源，征地拆遷安置妥當與否將直接關(guān)系到其今后的生存發(fā)展狀況。因而，征地拆遷安置應(yīng)當以切實維護農(nóng)民土地權(quán)益、保障農(nóng)民長遠生計為中心統(tǒng)籌安排。

土地征收辦法條例范文3

【關(guān)鍵詞】 房地產(chǎn)企業(yè)；稅務(wù)籌劃；

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)市場化程度進一步調(diào)高，競爭日益激烈，房地產(chǎn)企業(yè)要在競爭中立于不敗之地，必須對生產(chǎn)經(jīng)營進行全方位、多層次的運籌。成本的高低直接影響企業(yè)的利潤，其中稅收成本是影響企業(yè)效益的一個重要方面。根據(jù)國家建設(shè)部房地產(chǎn)業(yè)司的資料統(tǒng)計，各種稅費占商品房成本的30%～40%，通過安排自己的涉稅活動來規(guī)避或減輕自身稅負，采取各種措施防范和化解納稅風險，是企業(yè)財務(wù)管理方面的一項重要工作。

一、稅務(wù)籌劃的概念及特點

（一） 合法性。

稅法是處理征納關(guān)系的共同準繩，稅務(wù)籌劃是在完全符合稅法、不違反稅法的前提下進行的，是在納稅義務(wù)沒有確定、存在多種納稅方法可供選擇時，企業(yè)作出繳納低稅負的決策，依法行政的稅務(wù)機關(guān)對此不應(yīng)反對，這一特點使稅務(wù)籌劃與偷稅具有本質(zhì)的不同。

（二） 可籌劃性。

經(jīng)營行為的發(fā)生是企業(yè)納稅義務(wù)產(chǎn)生的前提，納稅義務(wù)通常具有滯后性。稅務(wù)籌劃不是在納稅義務(wù)發(fā)生之后想辦法減輕稅負，是在前期通過充分了解現(xiàn)行稅法和財務(wù)知識，結(jié)合企業(yè)全方位的經(jīng)濟活動進行有計劃的規(guī)劃、設(shè)計、安排來尋求未來稅負相對最輕，經(jīng)營效益相對最好的決策方案的行為，是一種合理合法的預先籌劃，具有超前性特點。

（三） 目的性。

房地產(chǎn)企業(yè)進行稅務(wù)籌劃的目標不應(yīng)是單一的而應(yīng)是一組目標。直接減輕稅收負擔是納稅籌劃產(chǎn)生的最初原因，是稅務(wù)籌劃最本質(zhì)、最核心的目標。此外，還包括有：延緩納稅、保證賬目清楚、納稅申報正確、繳稅及時足額，不出現(xiàn)任何關(guān)于稅收方面的處罰，以避免不必要的經(jīng)濟、名譽損失，實現(xiàn)涉稅零風險，確保自身利益不受無理、非法侵犯以維護主體合法權(quán)益。

（四） 多維性。

籌劃過程的多維性從時間上看，稅務(wù)籌劃貫穿于房地產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程，任何一個可能產(chǎn)生稅金的環(huán)節(jié)。均應(yīng)進行稅務(wù)籌劃。不僅生產(chǎn)經(jīng)營過程中規(guī)模的大小、會計方法的選擇、購銷活動的安排需要稅務(wù)籌劃，而且在設(shè)立之前、生產(chǎn)經(jīng)營活動之前、新產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計階段，都應(yīng)進行稅務(wù)籌劃，選擇具有節(jié)稅效應(yīng)的注冊地點、組織類型和產(chǎn)品類型；從空間上看，稅務(wù)籌劃活動不僅限于本企業(yè)，應(yīng)同其他單位聯(lián)合，共同尋求節(jié)稅的途徑。

（5）專業(yè)性

稅務(wù)籌劃的專業(yè)性很強，其核心是熟練掌握我國的稅收政策。稅收法規(guī)變化頻繁，不少稅收法規(guī)的規(guī)定不夠明確，這些情況給實際操作帶來許多困難。成功的稅務(wù)籌劃方案需要稅收專業(yè)人士和企業(yè)所在行業(yè)的專業(yè)人士合作完成。

二、房地產(chǎn)企業(yè)稅務(wù)籌劃技術(shù)

房地產(chǎn)企業(yè)由于其業(yè)務(wù)范圍廣，經(jīng)營活動復雜，因此，采用的籌劃技術(shù)也是多種多樣的，根據(jù)其耗點和經(jīng)營業(yè)務(wù)，對其采用的稅收籌劃技術(shù)可以歸納為以下幾種。

（一） 規(guī)避平臺籌劃

土地增值稅適用四級超率累進稅率，存在著明顯地稅率跳躍臨界點。因此，可以利用規(guī)避平臺籌劃規(guī)律進行籌劃節(jié)稅，其關(guān)鍵性的操作是控制增長率，可以通過價格，扣除額的調(diào)節(jié)來實現(xiàn)。

（二） 投資轉(zhuǎn)化技術(shù)

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、除了開發(fā)、銷售房產(chǎn)這—傳統(tǒng)經(jīng)營模式外，還可以采用出租、投資聯(lián)營等多樣的經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)化技術(shù)對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，其效果非常明顯。

（三） 稅基籌劃技術(shù)

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金占用量大，需要不斷籌措資金維持其開發(fā)能力，而資金籌劃中的稅收籌劃，集巾于如何降低稅基。銀行貸款籌資、發(fā)行債券籌資等都是融資方式，可以利用利息抵稅效應(yīng)降低稅負，而發(fā)行股票則屬于權(quán)益資金模式，只能按稅后利潤分配，不能有效降低稅基。

（四） 實現(xiàn)技術(shù)

主營業(yè)務(wù)收入的籌劃，其切人點是運用實現(xiàn)技術(shù)，合理控制和確認收入的實現(xiàn)，降低稅負。對于房地產(chǎn)企業(yè)來說，稅收政策對其收入的約束是相當嚴格的，預售收入也要按預計利潤率調(diào)增應(yīng)納稅所得額，預繳企業(yè)所得稅。房產(chǎn)銷售定金、預收房產(chǎn)款都要納入收入總額繳納營業(yè)稅。

三、房地產(chǎn)企業(yè)主要稅種的稅務(wù)籌劃

（1）營業(yè)稅籌劃

營業(yè)稅是對在我國境內(nèi)提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或銷售不動產(chǎn)的單位和個人所取得的營業(yè)額征收的一種流轉(zhuǎn)稅。房地產(chǎn)企業(yè)所涉及的應(yīng)納營業(yè)稅的稅目包括服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)。稅率皆為5%。通常來說，我們可以從以下幾個方面對營業(yè)稅進行籌劃：

① 價外費用的籌劃

營業(yè)稅的計稅依據(jù)是營業(yè)額，營業(yè)額為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)向?qū)Ψ绞杖〉娜績r款和價外費用。價外費用包括向?qū)Ψ绞杖〉氖掷m(xù)費、基金、集資

費、代收款項及其他各種性質(zhì)的價外收費。同時，營業(yè)稅暫行條例又規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)代有關(guān)部門收取水費、電費、燃（煤）氣費、維修基金、房租的行為，屬于“服務(wù)業(yè)”稅目中的“”業(yè)務(wù)。只對其從事此項業(yè)務(wù)取得的手續(xù)費收入征收營業(yè)稅。這就為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過控制價外費用進行營業(yè)稅籌劃提供了空間。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在銷售房屋的同時，往往需要代收水電初裝費、燃（煤）氣費、維修基金等各種配套設(shè)施費。對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，這些配套設(shè)施費屬于代收應(yīng)付款項，不作為房屋的銷售收入，而應(yīng)作“其他應(yīng)付款”處理，但在計算繳納營業(yè)稅時，仍需將其包括在營業(yè)稅的計稅依據(jù)之內(nèi)。但是，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)專門成立物業(yè)公司，將這部分價外費用的收取轉(zhuǎn)由物業(yè)公司收取，這樣，其代收款項就不屬于稅法規(guī)定的“價外費用”，也就不用征收營業(yè)稅。例如，某房地產(chǎn)公司去年營業(yè)收入為3億元，其中代收款項為5000萬元，則其營業(yè)稅應(yīng)交納35000*5%=1750萬元。如果將代收款項由下屬的物業(yè)公司收取.則房地產(chǎn)公司應(yīng)交納營業(yè)稅300000*5%=1500萬元。節(jié)約稅金250萬元。

② 利用稅率不同的籌劃

因為營業(yè)稅有九種稅目，稅率各不相同，銷售不動產(chǎn)適用的是5%的營業(yè)稅稅率，房屋裝修屬于建筑安裝業(yè)適用3%的稅率。充分利用稅率差異可以為房地產(chǎn)公司節(jié)約不少稅金。例如，甲企業(yè)開發(fā)的房地產(chǎn)毛坯房價格為8000元/平方米，裝修按1000元/平方米計算。總面積為50000平方米。如果甲企業(yè)不成立裝修公司。只簽訂一份銷售合同，則營業(yè)稅為：

9000*50000*5%=2250萬元：如果甲企業(yè)簽訂銷售合同時按毛坯房計算，另成立裝修公司與客戶簽訂裝修合同，則營業(yè)稅為：8000×50000×5%+1000×50000×3%=2150萬元。節(jié)約100萬元。

（2）土地增值稅的稅務(wù)籌劃。

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例））規(guī)定轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人，應(yīng)繳納土地增值稅。該稅種是針對房地產(chǎn)市場而設(shè)的特殊稅種，因此更有必要進對土地增值稅進行稅務(wù)籌劃。

①根據(jù)土地增值稅的征稅范圍進行籌劃。土地增值稅的征稅范圍為：轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物行為，不包括未轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的行為。因此，像房地產(chǎn)中的代建房行為就是應(yīng)該屬于勞務(wù)行為，其收入屬于勞務(wù)收入性質(zhì)，不屬于土地增值稅的征稅范圍。房地產(chǎn)開發(fā)公司可以利用這種建房方式，在開發(fā)之初確定最終用戶，實行定向開發(fā)，以達到減輕稅負的目的，避免開發(fā)后銷售繳納土地增值稅。

②利用土地增值稅起征點作稅收籌劃。土地增值稅的起征點為：納稅人建造普通標準住宅出售，增值額未超過扣除項目金額的20%，免征土地增值稅。利用這一規(guī)定，納稅人在建造普通標準住宅出售時，應(yīng)考慮增值額增加帶來的收益和放棄起征點的優(yōu)惠而增加的稅收負擔之間的關(guān)系，否則增值率稍高于起征點就會帶來損失。

③選擇合適的建房方式，a.合作方式，稅法規(guī)定，對于合作建房，建成后按比例分房自用的，暫免征收土地增稅；建成后轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以充分利用此項政策進行稅收籌劃。b.代建方式，稅法規(guī)定，代建房屋是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)代客戶進行房地產(chǎn)的開發(fā)，向用戶收取代建費的行為。對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，雖然取得了收入，但沒有生房地產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，其收入屬于勞務(wù)性質(zhì)的收入，故不屬于土地增值稅的納稅范圍。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以利用這種建房方式，在開發(fā)之初就確定好最終用戶，實行定向開發(fā)，以達到減輕稅負的目的，避免銷售繳納土地增值稅。

（3） 房產(chǎn)稅籌劃

房產(chǎn)稅是以房產(chǎn)為征稅對象。依據(jù)房產(chǎn)價格或房產(chǎn)租金收入向房產(chǎn)所有人或經(jīng)營人征收的一種稅。房產(chǎn)稅的計稅依據(jù)分為從價計征和從租計征兩種。從價計征就是按照房產(chǎn)原值一次減除10%一30%后的余值計算繳納，稅率為1.2%；從租計征就是以房產(chǎn)租金收入為計稅依據(jù)，稅率為12%。對于從價計征.由于它是按房產(chǎn)余值計稅，所以房產(chǎn)原值的大小直接決定房產(chǎn)稅的多少。合理地減少房產(chǎn)的原值是房產(chǎn)稅籌劃的關(guān)鍵。因此，會計人員要將可以同房屋主體分開核算的建筑部分盡量分開；而對于從租計征，租金的大小直接決定了房產(chǎn)稅的多少。不少房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在簽訂房屋租賃合同時。往往將水費、電費和房屋租金統(tǒng)統(tǒng)放在一起算入租賃價，這樣就增加了租金，多交了房產(chǎn)稅。所以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)將水費、電費等從租金中剔除，由承租人自己獨立負擔，即便由于各種原因由出租人繳納水、電費，也應(yīng)該在租賃合同中明確為代扣代繳項目。通過“其他應(yīng)收應(yīng)付款”進行核算，從而減少應(yīng)納房產(chǎn)稅的稅基。

（4） 企業(yè)所得稅的稅務(wù)籌劃分析

我國自2008年1月1 日起施行內(nèi)外資統(tǒng)一的新企業(yè)所得稅法，稅率為25%。企業(yè)所得稅的計稅依據(jù)為應(yīng)納稅所得額，應(yīng)納稅所得額=收入總額一準以扣除項目金額。企業(yè)的收入總額是指企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中以及其他行為取得的各項收入的總和，包括納稅人來源于中國境內(nèi)、境外的生產(chǎn)經(jīng)營收入和其他業(yè)務(wù)收入。

①合理延遲產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時間。稅法規(guī)定，只有當房地產(chǎn)的權(quán)屬發(fā)生變更時，才能確認銷售收入的實現(xiàn)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以通過合理延遲房地產(chǎn)權(quán)屬變更時間，推遲房產(chǎn)證的辦理來推遲銷售收入的實現(xiàn)時間，以緩繳企業(yè)所得稅，達到緩解企業(yè)資金緊張狀況的目的。

②合理推遲成本最終確認時間。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的稅務(wù)人員可通過合理推遲成本最終確認的時間，以緩繳企業(yè)所得稅，實現(xiàn)企業(yè)利益最大化。

總之，稅務(wù)籌劃不是通過虛報成本、虛報支出，采取違反我國稅收法律法規(guī)、政策的手段方式來偷稅、漏稅。稅務(wù)籌劃的區(qū)別于偷稅、漏稅的最明顯特征是合法性，其是在不違反我國現(xiàn)行稅收體系法律規(guī)范的前提下，通過不違法的方式對經(jīng)營活動和財務(wù)活動精心安排，盡量滿足稅法條文所規(guī)定的條件，以達到減輕稅負，提高企業(yè)利潤的目的。

參考文獻

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土地征收辦法條例范文4

啟示之一：

立法治污是常用手段

土壤污染并非中國特色，從上世紀60年代開始，某些發(fā)達國家就因傾倒化學廢棄物而導致嚴重的土壤污染。上世紀70年代，美國發(fā)生了著名的“拉夫運河事件”，引起民眾對土壤污染問題的關(guān)注，美國在1980年通過了《環(huán)境應(yīng)對、賠償和責任綜合法》，批準設(shè)立“污染場地管理與修復基金”。該法律的制定推動了美國土壤修復市場的發(fā)展。

在時間上，及早立法贏得主動

梳理東西方國家的立法情況，會發(fā)現(xiàn)日本在時間上走在了多數(shù)立法國家的前列。

進入工業(yè)化較早的日本，1968年的“痛痛病”事件直接導致了1970年《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》的出臺。在經(jīng)過 20 世紀 50、60 年代的重化工業(yè)大發(fā)展后，日本的土壤污染情況一度非常嚴重。日本在 1970～1980 年間進行的專項調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有害物質(zhì)超標的污染農(nóng)業(yè)用地的區(qū)域有 124 個，面積達到6350 公頃。而到了 1986 年，已查出的污染地區(qū)累計為 128 個，面積達到 7030 公頃。20世紀70年代以后，城市地區(qū)頻繁出現(xiàn)了大量土壤污染事件。最具代表性的是1975年，大量六價鉻污染土壤事件在東京地區(qū)頻繁爆發(fā)，逐漸演化成嚴重的社會問題，進而引起全社會對“城市型”土壤污染的關(guān)注。在此背景下，2002年5月29日，日本公布了針對“城市型”土壤污染的《土壤污染對策法》，并于同年12月26日公布了《土壤污染防治法實施細則》。

日本專門性的土壤污染防治立法包括《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》和《土壤污染對策法》。其中，《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》的主要目的是防治和消除農(nóng)業(yè)用地被特定有害物質(zhì)污染以及合理利用已經(jīng)被污染的農(nóng)業(yè)用地，內(nèi)容主要包括指定及變更農(nóng)業(yè)用地土壤污染對策地區(qū)、制定及變更農(nóng)田土壤污染對策計劃、指定及變更特別地區(qū)、調(diào)查測定農(nóng)業(yè)土壤污染、現(xiàn)場調(diào)查、農(nóng)作物等種植的勸告等等。

當然，日本土壤污染防治立法并不僅限于這些專門立法，還有大量與土壤污染預防相關(guān)的立法，包括《大氣污染防治法》《Dioxine類物質(zhì)特別對策法》《水質(zhì)污濁防止法》、《廢棄物處理法》《化審法》《肥料取締法》《礦山保安法》等。這些立法通過對大氣污染、水污染、固體廢物污染、特定化學物質(zhì)污染、化肥和農(nóng)藥污染以及礦物污染的控制，從不同方面阻斷新的土壤污染源，從而達到預防土壤污染的目標。

顯而易見的是，及早立法與全面方法，使日本在保護土壤和防治污染方面卓有成效，理應(yīng)成為多數(shù)國家學習取經(jīng)的典范。

在設(shè)計上，兩種模式防治結(jié)合

縱觀世界各國和地區(qū)立法，在土壤污染防治立法方面，有獨立的立法模式與附屬于其他法律法規(guī)的立法模式之分。在立法體例上采取獨立的立法模式，將土壤污染防治作為單行法規(guī)范對象進行立法的有日本、韓國、德國、荷蘭等國家和我國臺灣地區(qū)。與此相對，采取附屬性立法模式的國家有美國、英國、俄羅斯和東亞、東南亞一些國家，主要是將其有關(guān)土壤保護的有關(guān)內(nèi)容分散在一部法典或其他法律的不同位置之中。

而在東亞和東南亞地區(qū)，文萊、印度尼西亞、馬來西亞、泰國、新加坡等國，均采用附屬性立法。這些國家雖然沒有專門的土壤污染防治法，但都在其環(huán)境保護相關(guān)立法或政策中對土壤污染防治作出明確規(guī)定。如文萊的《環(huán)境命令草案》，泰國的《自然環(huán)境質(zhì)量法》，馬來西亞的《環(huán)境質(zhì)量法》，新加坡的《環(huán)境保護法》及印度尼西亞的《20 號政府令》。

眾所周知，專門立法效果顯而易見，那么是否建立在其他法規(guī)之上的“法中之法”就效果不佳呢？結(jié)論是否定的。

以俄羅斯為例。至今，俄羅斯沒有專門的土壤污染防治立法，保護土壤的立法均建立在其他法律法規(guī)之上，即在其他相關(guān)法律中對土壤污染防治作出規(guī)定。目前，主要是在《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護法》《俄羅斯土地法典》《俄羅斯聯(lián)邦大氣保護法》《俄羅斯聯(lián)邦水法典》《俄羅斯居民衛(wèi)生安全防疫法》《俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于安全使用化學殺蟲除莠劑和農(nóng)業(yè)化學制品法》中有一些相關(guān)規(guī)定。其中，《俄羅斯土地法典》中規(guī)定了土地保護的目的和土地保護的內(nèi)容，其中包含對土壤及土壤肥力的保護;并責成土地的所有人、土地的管理者、土地的使用者以及承租人都應(yīng)該提高土壤的肥力，采用環(huán)保的工藝進行生產(chǎn)，不應(yīng)當因為自己的農(nóng)業(yè)活動而使土壤的生態(tài)狀況遭到破壞。同時規(guī)定了消除污染后果、保持已達到的土壤改良水平，復墾被破壞的土壤、恢復土壤肥力等土壤污染修復方法。以《俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于安全使用化學殺蟲除莠劑和農(nóng)業(yè)化學制品法》為例，其對使用的農(nóng)藥、化肥的一系列試驗、登記、生態(tài)鑒定等活動，以及對使用農(nóng)藥化肥制劑的嚴格規(guī)定，都是對土壤污染的預防制度。農(nóng)藥、化肥的過度使用是造成農(nóng)田土壤污染的重要原因，因而要建立和完善農(nóng)藥、化肥的使用制度，尤其要禁止使用劇毒農(nóng)藥，對于高毒、高殘留及殘留期較長的農(nóng)藥要限制使用。

由此可知，在立法的頂層設(shè)計上，無論是專門的立法，還是綜合的立法，都是一種形式而已，其目的都是為了防治結(jié)合，并不會由此影響到對于土壤保護和污染防治的效果。

在進程中，多次修法應(yīng)對變化

在這方面，韓國做得比較好。

盡管韓國專門的土壤污染防治立法始于 1995 年，從時間上而言要晚于日本。但在應(yīng)對發(fā)展變化和立法進程中，做得比較好。為了使立法更有針對性和取得實效，韓國對相關(guān)法律進行多次修訂和完善，確保了立法始終跟上發(fā)展變化進程。

自1995年開始，此后經(jīng)過多次修訂，韓國主要完善健全了《土壤環(huán)境保護法》和《土壤環(huán)境保護法實施細則》。其中，《土壤環(huán)境保護法》的頒布，使韓國得以建立一個土壤污染防治的綜合法律框架，對土壤環(huán)境保護產(chǎn)生了積極影響。尤其是1996 年，韓國環(huán)境部建立了“土壤污染監(jiān)測網(wǎng)”，以防止與礦山、精煉廠、軍事基地、儲油設(shè)施、垃圾處理場相鄰地區(qū)的土壤污染。

專門的土壤污染防治立法，以及在社會發(fā)展進程中的及時應(yīng)對、修訂完善法律，使法律法規(guī)始終與變化同步，與時代同步，不僅強制實施土壤污染調(diào)查、土壤污染的指定和修復等制度，而且極大促進了企業(yè)自愿進行土壤污染治理，取得了較好效果。

在內(nèi)容上，細致嚴謹豐富內(nèi)涵

從我國的實際國情而言，法律層面有個瓶頸問題，即：立法易，執(zhí)法難！

不止在中國，其他國家也有這方面的教訓。而在執(zhí)法層面做得較好的國家無疑是德國，其立法內(nèi)容的豐富與嚴謹執(zhí)行值得我們學習。

可以說，德國是一個在土壤污染防治方面有著立法和執(zhí)法豐富經(jīng)驗的國家。目前，德國涉及土壤污染防治方面的法律主要有《聯(lián)邦土壤保護法》和《聯(lián)邦土壤保護與污染地條例》。其中，《聯(lián)邦土壤保護法》于 1998 年 2 月 6 日通過，該法的最后條款于1999 年3月1日實施。主要內(nèi)容包括：立法目的、土壤變質(zhì)回避義務(wù)、凈化主體及其義務(wù)、污染土壤調(diào)查義務(wù)和情報公開制度等。

為了保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中不污染土壤和水質(zhì)，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，德國提出發(fā)展生態(tài)農(nóng)業(yè)，并制定了一系列農(nóng)業(yè)環(huán)境保護政策和法規(guī)，例如《肥料使用法》《自然資源保護法》《土地資源保護法》和《垃圾處理法》等。因為在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中經(jīng)常要施肥也會對土壤造成嚴重污染，為此德國在1996 年制定了施肥法條例，將其肥料的使用依法規(guī)范，防止因施肥而引起土壤污染。

德國人以嚴謹細致而著稱于世，面對立法與執(zhí)法這么嚴肅的話題，德國人當然會更加嚴謹細致，更為務(wù)實執(zhí)法注入了豐富內(nèi)涵，具有借鑒意義。

啟示之二：

科技治污起關(guān)鍵作用

世界多個國家的經(jīng)驗做法說明，采用科技手段和先進技術(shù)，可以更有效地開展土壤保護和污染防治工作，并取得明顯的效果。

以英國為例。眾所周知，英國是早期工業(yè)發(fā)展國家，有著極為嚴重的土壤及地下水污染問題。英國最早開采的礦主要是煤炭、鐵礦、銅礦，時間都在300年以上。隨著經(jīng)濟發(fā)展與人們環(huán)保意識的增強，許多礦區(qū)早已停止了開采，但當年開采遺留下的土壤重金屬污染問題卻并沒有消失。在嘗試使用土壤重金屬污染修復技術(shù)進行治理的過程中，考慮到經(jīng)濟成本和時間成本的英格蘭和威爾士，將挖出的污染土壤并移至別處，但并不能真正解決問題。從20世紀中葉開始，英國就陸續(xù)制定相關(guān)的污染控制和管理的法律法規(guī)，同時進行土壤改良劑和場地污染修復研究。經(jīng)過探索與發(fā)展，當前的英國土地修復技術(shù)非常成熟和規(guī)范。具體而言，其科技手段主要分為物理方法、化學方法、生物修復技術(shù)三個方面，值得許多國家學習和推廣。

物理方法治理重金屬

物理方法常見有三種：①電動土壤修復法，主要適合重金屬污染物治理，在電場作用下通過電滲流或電泳等方式使土壤中的重金屬被帶到電極兩端從而清潔污染土壤。②熱處理法，即對土壤進行加熱升溫，使揮發(fā)性有害重金屬或揮發(fā)性有機物揮發(fā)出土壤并將其收集起來集中進行處理。③機械清洗法，該方法是一種較新的石油污染修復技術(shù)，采用純粹的機械方法異位清洗土壤。

化學方法降解污染物

分為化學柵法、化學氧化法和生物修復技術(shù)三種。①化學柵法。該方法是利用一種既能透水又具有較強沉淀污染物能力的固體材料，將其置污染堆積物底層或土壤次表層的含水層，使有機污物滯留在固體材料內(nèi)，從而達到控制污染物擴散并對污染源進行凈化的目的。②化學氧化法。該方法是向被石油烴類污染的土壤中噴灑或注入化學氧化劑，通過與污染物之間發(fā)生氧化還原反立，使污染物以降解、蒸發(fā)及沉淀等方式去除掉，最終達到凈化的目的。③生物修復技術(shù)。早在1983年，英國就提出了利用超富集植物清除土壤中重金屬污染的思想，即生物修復技術(shù)。首次利用遏藍菜屬植物修復了長期施用污泥導致重金屬污染的土地，并證實了這一技術(shù)的可行性。

目前，英國已開發(fā)出多種耐重金屬污染的草本植物用于污染土壤中的重金屬和其他污染物的治理，并已將這些開發(fā)出來的草本植物推向商業(yè)化進程，建立了超富集植物材料庫。

啟示之三：

分類治污使效果明顯

在工業(yè)化過程中，許多國家都會不可避免地遇到各類污染問題：水污染、固體污染、大氣污染、礦物質(zhì)污染、農(nóng)藥和化肥殘留物污染……針對不同的污染源和污染物，必須采用不同類別的方法和手段，方能有針對性地取得明顯效果。以德國以例，德國在工業(yè)化階段留下了許多污染場地，有15%～20%的土地被懷疑可能受到污染。調(diào)查結(jié)果表明，德國有30萬塊土地需要治理。在后工業(yè)化時代，土壤保護已經(jīng)成為德國環(huán)保的一項重要工作。

針對土壤保障和環(huán)保工作，德國的策略是“分類治污”“逐步深入”。

開展調(diào)查摸底數(shù)

德國的土壤保護工作做得比較深入細致，開展了污染場地調(diào)查，底數(shù)清楚，為開展土壤保護工作打下了堅實基礎(chǔ)。首先，全面開展土壤監(jiān)測。目前，德國各州都對土壤進行長期監(jiān)測，全國共有800多個監(jiān)測點，絕大部分是環(huán)保部門設(shè)立的，也有一些是農(nóng)業(yè)部門設(shè)立的。聯(lián)邦與各州政府設(shè)立土壤污染調(diào)查小組，根據(jù)土地的用途，如森林用地、綠化用地、耕地以及特殊用地等，對土壤進行監(jiān)測，對土壤的生物、物理、化學特性以及有害物質(zhì)含量等進行描述，目的是隨時了解土壤特性的變化信息，同時觀察土壤發(fā)展趨勢，評估治理措施是否有效。

排查篩選定方案

對全國有污染嫌疑的地塊進行排查、篩選。治理土壤污染的第一步，是對所有懷疑可能受污染的地塊進行登記造冊，并展開預備性調(diào)查，范圍包括潛在的污染源、以前的廠區(qū)以及廢料堆放地。第二步，根據(jù)調(diào)查結(jié)果對污染場地進行風險評估，確定有沒有必要采取措施排除危害。第三步，對重點污染地塊進行詳細調(diào)查，內(nèi)容包括有哪些污染物，濃度多少，哪些污染物在什么時候會對人體健康、動植物、水環(huán)境、土壤、大氣以及文化資產(chǎn)等造成危害。第四步，通過情景模擬，開展土壤修復研究，制定技術(shù)方案。第五步，制定污染治理與土壤修復規(guī)劃并實施。

建立數(shù)據(jù)動態(tài)管理

根據(jù)調(diào)查結(jié)果，德國會對各州污染土地建立了一個詳盡的數(shù)據(jù)庫，所有與土壤保護相關(guān)的州政府部門都可以使用這個數(shù)據(jù)庫，下一級地方政府也可以查找屬于本地區(qū)的污染場地情況。同時，建筑公司也可利用這個數(shù)據(jù)庫。通過這個數(shù)據(jù)庫，可以對全州土壤保護進行有效的動態(tài)管理。

在土壤修復方面，德國的理念是保護土壤的特殊功能，而不是土壤本身，對不同功能的土地，區(qū)別對待。哪些土壤需要治理？德國通過精密計算設(shè)計了一套指標來評估土壤風險：在綠色線上的，主要是預防土壤惡化;在黃色線上的，要發(fā)出警告;在紅色線上的，必須進行治理。

少用土地避拓展

當然，土壤保護最好的手段是盡量少用土地。在工業(yè)化過程中，大量農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為工業(yè)、交通、住宅用地，土地利用的轉(zhuǎn)型導致了土壤污染。少用地意味著少污染。因此，現(xiàn)在德國對土地轉(zhuǎn)型利用實行總量控制，現(xiàn)在每年農(nóng)業(yè)土地轉(zhuǎn)型利用的總量為50多公頃，到2020年年利用量不能超過30公頃;為滿足建設(shè)需要，重點向城市要土地，重視土地的重復使用，避免無節(jié)制地向周邊拓展，造成新的污染。

表土剝離防污染

除了以上德國分類治理的辦法效果明顯外，日本在分類治理方面也有“一招鮮”：表土剝離。該方式即剝離受污染地區(qū)的表土并覆蓋或進入其他未受污染地區(qū)的表土。

20世紀五六十年代以后，日本曾一度污染嚴重。其中，土壤中的超標物質(zhì)有鎘、銅、砷等，尤其是鎘超標的土壤占污染田地面積的 90%左右。為了治理土壤污染，日本開展了特定的土地改良事業(yè)，并指定了一些地區(qū)為防止土壤污染對策地區(qū)。在具體治理過程中，日本各地根據(jù)地下水位、地質(zhì)條件及污染程度等的不同，因地制宜選取填埋客土法或上覆客土法等方法。

其中，前者是先剝離被污染的表土并就地挖溝掩埋，其上利用砂石土形成“耕盤層”，最上層客入剝離自其他地區(qū)的表土（通常是干凈的山地土）;后者則是在污染的表土上直接客入礫質(zhì)土形成耕盤層， 再客入剝離自其他地區(qū)的山地土。這兩種方法都需制作一層起隔離作用的“耕盤層”，以防止植物根系扎到客土層以下的污染土中。因此，為確保植物生長在無污染的土層中， 剝離自其他地區(qū)的表土形成的客土層應(yīng)保持一定厚度（通常在 15 cm 以上）。這種表土剝離方法已得到越來越多國家的認可與推廣。

啟示之四：

稅政治污促主動作為

梳理發(fā)現(xiàn)，世界各國在稅政治污方面有兩個方面的成功做法：一是直接向生產(chǎn)企業(yè)和主體征收環(huán)境稅;二是對于低碳生態(tài)工業(yè)企業(yè)和主體減免其他應(yīng)繳的稅費。這兩種通過稅費手段防治污染的辦法不妨稱之為“稅政治污”，這樣可以更好地促進工業(yè)主體主動作為。

以美國為例。美國環(huán)保局（EPA）在 1995 至 1996 年間制定了棕色地塊行動議程，1997 年5月，克林頓政府為落實這項議程，發(fā)起并推動了“棕色地塊全國合作行動議程”。在該議程的倡議下，美國國會于 1997 年 8 月通過了《納稅人減稅法》，以稅收方面的優(yōu)惠措施，刺激私人資本對棕色地塊清潔和振興方面的投資。四是美國 2001 年通過的《小型企業(yè)責任免除和棕色地塊振興法》，對有關(guān)免除中小企業(yè)有關(guān) 1980 年《環(huán)境反應(yīng)、補償和責任法》中的一定責任，促進棕色地塊的清除和再利用，為棕色地塊振興提供經(jīng)濟援助和其他目的等進行了規(guī)定。

據(jù)一份世界觀察研究所的報告說，環(huán)境稅在世界各國成功地減少了污染。有研究人員發(fā)現(xiàn)，在荷蘭已用環(huán)境稅手段減少重金屬的排放，瑞典已用來減少氧化氮的排放，在德國則用環(huán)境稅手段減少有毒廢物的產(chǎn)生。報告說，可以用這些稅收抵消工資稅，歐洲聯(lián)盟委員會已建議在歐洲聯(lián)盟范圍內(nèi)征收碳稅和能源使用稅，以此來減少工資稅作為創(chuàng)造新的就業(yè)機會的手段。

啟示之五：

賠償治污為責任底線

一旦發(fā)生污染問題或事件，及時合理地賠償由此帶來的環(huán)境、身心健康和治療費用等方面的損失，考量著政府和民眾的底線。

提到土壤污染及相關(guān)賠償?shù)脑掝}，美國人會想起“拉夫運河事件”。20世紀40年代拉夫運河干涸后被一家化學公司購買，當做垃圾倉庫傾倒工業(yè)廢棄物。后來，該公司將充滿有毒廢棄物的河道填埋覆蓋后轉(zhuǎn)贈當?shù)亟逃龣C構(gòu)。政府在這片土地上蓋起了大量住宅和一所學校，隨后的多年間，這里的居民不斷患上各種怪病。

更讓美國人心驚的是，當時全美境內(nèi)有成千上萬個類似拉夫運河地塊的危險廢棄物簡易填埋場，猶如一顆顆定時炸彈，嚴重威脅公眾健康和環(huán)境安全。迫于強烈的輿論壓力，美國國會在1980年通過了《環(huán)境應(yīng)對、賠償和責任綜合法》，批準設(shè)立污染場地管理與修復基金，即“超級基金”，這一法案也因此被稱為《超級基金法》。該法規(guī)定了危險物質(zhì)泄漏事故的報告制度和國家應(yīng)急計劃制度;明確了負有治理責任的主體包括總統(tǒng)、州政府、地方政府、印第安部落、危險廢物設(shè)施或船舶的所有者和營運人及法律規(guī)定的其他主體;治理的行動，一是清除，二是救助;治理費用應(yīng)由發(fā)生危險物質(zhì)泄漏設(shè)施的所有者或營運人或該設(shè)施所處土地的所有者或營運人承擔。

為了解決治理費用承擔者不明或費用承擔者無力承擔治理費用的問題，該法規(guī)定建立危險物質(zhì)信托基金和危險廢物處置設(shè)施關(guān)閉后責任信托基金。該法還規(guī)定了治理費用承擔者費用承擔的范圍和限度以及財政擔保，并對揭發(fā)、檢舉非法泄漏危險物質(zhì)違法者的人規(guī)定可給予最高達1萬美元的獎金，對違法者可處以每次2.5萬美元以下的罰款或每違法持續(xù)日2.5萬美元以下罰款，對累犯者，每違法持續(xù)日的罰款額可高達7.5萬美元。

值得關(guān)注的是，超級基金的初始基金為16億美元，來源有兩個：13.8億美元來自對生產(chǎn)石油和某些無機化學制品行業(yè)征收的專門稅;2.2億美元來自聯(lián)邦財政。1996年美國國會修改超級基金法時，將基金總數(shù)擴大到85億美元。其中25億來自年收入在200萬美元以上企業(yè)的附加稅;27.5億來自聯(lián)邦普通稅;3億來自基金利息;3億來自費用承擔者追回的款項等。

超級基金主要用于支付以下的費用：一是聯(lián)邦政府和州政府實施的，針對那些不符合《全國應(yīng)急計劃》的廢物處置進行的遷移和補救行為的全部費用;二是任何個人實施的，針對那些不符合《全國應(yīng)急計劃》的廢物處置進行的其他“必須”的責任費用;三是因泄漏危險物質(zhì)而造成的對“天然資源”的破壞等等。

啟示之六：

社會治污提專業(yè)水平

土壤污染防治，必須走市場化與專業(yè)化相結(jié)合，社會民眾廣泛參與的道路。

一是堅持倡導以專業(yè)化為基礎(chǔ)的市場化。日本、韓國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗表明，專門性土壤污染防治立法對經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生較大沖擊，法律實施也為土壤污染防治產(chǎn)業(yè)帶來巨大市場，形成了新的經(jīng)濟增長點。這在日本和韓國尤為成功。日本、韓國和臺灣地區(qū)的立法寬嚴不一，決定性的因素是不同的國情和區(qū)情。立法過寬，難以遏制土壤污染;過嚴，則不僅傷害經(jīng)濟，也不利于土壤污染的整治。

二是實現(xiàn)土壤污染防治法律責任的多元化和民事責任的社會化。這是因為，無論政府還是污染者，都無法單獨承擔土壤污染整治的巨大費用，法律責任的多元化必不可少，并通過土壤污染整治基金制度、保險制度等實現(xiàn)土壤污染整治民事責任的社會化。 土壤污染調(diào)查、整治業(yè)務(wù)對專業(yè)技術(shù)性和職業(yè)誠信的要求很高，須由專門機構(gòu)來承擔。日本《土壤污染對策法》稱之為委派調(diào)查機構(gòu)，由環(huán)境保護行政主管機關(guān)負責有關(guān)設(shè)立、變更和終止和監(jiān)督事項。韓國《土壤環(huán)境保護法》詳盡規(guī)定了“土壤相關(guān)專業(yè)機構(gòu)和土壤凈化業(yè)務(wù)”，還特別規(guī)范了禁止出租土壤相關(guān)專業(yè)機構(gòu)的書面授權(quán)、禁止同時經(jīng)營其他業(yè)務(wù)、土壤凈化業(yè)務(wù)的注冊等具體制度。

土地征收辦法條例范文5

關(guān)鍵詞： 承包經(jīng)營權(quán) 家庭承包 繼承法

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0005-10

隨著農(nóng)村經(jīng)濟的活躍，訴至法院的土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛逐漸增多。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，以下簡稱為《審理土地承包糾紛案件的解釋》）第1條將土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛作為一種單獨的糾紛類型，并規(guī)定對涉及承包經(jīng)營權(quán)繼承的糾紛，人民法院應(yīng)當依法受理。① 但在實體法上，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的問題，我國現(xiàn)行法的規(guī)定并不明確；在當下進行的《繼承法》修訂中，對此問題應(yīng)如何處理也存在較大爭議。本文擬就此談些看法，期望對爭議的澄清和立法的完善有所助益。

一、既有的法律規(guī)定及學界爭論

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的既有規(guī)定

在我國1985年制定《繼承法》時，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的問題即存在激烈的爭論。② 最后通過的《繼承法》第4條規(guī)定：“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。”最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者接續(xù)承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產(chǎn)。”上列規(guī)定中均區(qū)分收益與權(quán)利，僅規(guī)定個人承包的收益可以繼承，對土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承則未予明確。③

1993年制定的《農(nóng)業(yè)法》第13條第4款雖然規(guī)定了“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”，但在2002年底修訂時又將該規(guī)定刪除。就此來看，現(xiàn)行《農(nóng)業(yè)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承似持否定態(tài)度。

2003年實施的《農(nóng)村土地承包法》將土地承包區(qū)分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在“家庭承包”一章的第31條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。”④該法繼受了《繼承法》第4條規(guī)定的精神，區(qū)別收益與權(quán)利，并進一步區(qū)分土地承包經(jīng)營權(quán)的不同類型和承包地的類別，予以區(qū)別對待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。關(guān)于“繼承人可以繼續(xù)承包”的含義有兩種解釋：一是將其解釋為合同主體的變更，非為繼承法意義上的繼承；⑤ 二是解釋為承包經(jīng)營權(quán)的繼承。⑥ 筆者認為后一理解更為符合現(xiàn)行法的立法精神。⑦ 因為前者以土地承包經(jīng)營權(quán)是債權(quán)為基礎(chǔ)，后者以土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)為基礎(chǔ)，而《物權(quán)法》已肯定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性；另外，如果不屬于繼承問題，則“可以繼續(xù)承包”的主體在表述上也不必限定為“繼承人”。

最高人民法院2005年的《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條中，依據(jù)既有法律規(guī)定，承認了林地承包經(jīng)營權(quán)和以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，而對家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承則明確持否定態(tài)度。⑧

2007年實施的《物權(quán)法》中，設(shè)專章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)，明確其為用益物權(quán)的一種，且規(guī)定該項權(quán)利可以多種方式流轉(zhuǎn)，但對其能否繼承的問題，則采取了回避態(tài)度，未作明文規(guī)定。

（二）學界對土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承問題的爭論

制定法層面的模糊與回避為學界的討論留下了空間。對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否能構(gòu)成繼承權(quán)的客體，學界存在肯定說和否定說兩種不同的觀點。

1.肯定說及其主要理由

肯定說實際上又可細分為三種主張：其一，不區(qū)分農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的類型，均可以作為繼承權(quán)的客體。如有學者主張，“繼承權(quán)的客體不僅僅局限于林地承包經(jīng)營權(quán)和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，還應(yīng)當包括耕地、草地的承包經(jīng)營權(quán)”。⑨“應(yīng)賦予農(nóng)民對包括耕地在內(nèi)的一切土地承包經(jīng)營權(quán)以繼承權(quán)（法律有特殊規(guī)定或合同有特別約定的除外），只要在登記簿上進行必要的變更登記即可”。⑩ 梁慧星教授主持擬定的《中國物權(quán)法草案建議稿》中還對農(nóng)地使用權(quán)繼承中的具體問題提出了處理方案。B11其二，土地承包經(jīng)營權(quán)原則上均可以繼承，但應(yīng)區(qū)分家庭承包與非家庭承包的不同情況：非家庭的個人承包（包括個人為一“戶”的情況），在承包人死亡時，其個人享有的承包經(jīng)營權(quán)本身就是遺產(chǎn)，可以繼承；而家庭承包中的部分戶內(nèi)成員死亡時，發(fā)生的是具有共有關(guān)系的成員之間的份額權(quán)的繼承問題；發(fā)生“絕戶”情況時，則按照類似于法人的清算終止程序處理。B12其三，認為個人享有的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，而家庭承包的情況則另當別論。如楊立新、楊震教授擔綱的“繼承法修正案草案建議稿課題組”擬定的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第7條即規(guī)定：遺產(chǎn)是被繼承人死亡時遺留的個人財產(chǎn)，包括“個人享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和承包收益”。B13此外，在肯定說中，有人主張應(yīng)對繼承人范圍予以限制，即非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的繼承人不得繼承農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。但多數(shù)學者認為應(yīng)堅持“繼承平等”原則。B14

肯定論者的主要理由，可以概括為以下幾點：

第一，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，在承包人死亡后，法律應(yīng)當允許其繼承人繼承。B15“物權(quán)法把土地承包經(jīng)營權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)的一個種類后，應(yīng)當說，妨礙土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的法理障礙已徹底清除”。B16

第二，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，法律既然承認其可以多種方式流轉(zhuǎn)，亦應(yīng)允許繼承。“土地承包經(jīng)營權(quán)作為公民的一項重要財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當可以繼承。承認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，也應(yīng)當可以繼承。欠缺繼承性的財產(chǎn)權(quán)就某種意義上說屬于不完整的財產(chǎn)權(quán)，也是難以順利流轉(zhuǎn)的。”B17

第三，考察域外法制和我國的現(xiàn)實需要，應(yīng)當允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承。如有學者提出，無論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英國、美國和印度，及我國香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)，農(nóng)地使用權(quán)都是可以繼承的。從農(nóng)村養(yǎng)老保險的角度考量，允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承，也符合我國客觀現(xiàn)實的需要。B18

2.否定說及其主要理由

早期的否定說系根據(jù)《繼承法》的規(guī)定精神，認為僅承包收益可以繼承，而承包的客體、承包合同和承包權(quán)均不得當作遺產(chǎn)而繼承，理由是：第一，作為承包合同標的的農(nóng)村土地不是承包人的私有財產(chǎn)，其屬于集體所有，承包人并不享有所有權(quán)，根本不發(fā)生繼承問題；第二，承包合同關(guān)系是不能繼承的，土地承包經(jīng)營合同因當事人一方死亡而終止，不發(fā)生繼承問題；第三，土地承包經(jīng)營權(quán)是基于承包合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)營管理權(quán)，而非財產(chǎn)權(quán)，不屬于財產(chǎn)繼承的范圍，故此種權(quán)利不能繼承。B19

在《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》頒行后，繼承否定說主要系針對家庭承包的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)而言。如有學者認為，家庭承包方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。根據(jù)《繼承法》第3條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，而“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題”。B20還有學者指出，“農(nóng)地使用權(quán)可以繼承”的理由不夠充分。首先，雖然土地使用權(quán)是農(nóng)民擁有的最大宗財產(chǎn)之一，但作為從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人可以依據(jù)自己的集體組織成員權(quán)，取得維持其生存的土地使用權(quán)，作為非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人則有城市保障體系的保證。而對于新增加的農(nóng)業(yè)人口，如果無法保障其土地使用權(quán)，則可能危及其生存問題。其次，隨著農(nóng)民子女的擇業(yè)自由和擇業(yè)范圍的擴大，農(nóng)地使用權(quán)可能因繼承事實的發(fā)生而轉(zhuǎn)移到非農(nóng)業(yè)人口手中，這顯然不利于土地的合理利用與農(nóng)業(yè)的有效發(fā)展。B21最高人民法院在《審理土地承包糾紛案件的解釋》的闡釋書中也明確指出：《農(nóng)村土地承包法》將土地承包確定為家庭承包及其他方式承包兩種承包形式。家庭承包是以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經(jīng)營，它強調(diào)的是福利性及生活保障性，將承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的一項權(quán)利。以家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)有其自身的特殊性，它是以集體成員權(quán)為前提的；此種承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。因此，如果依照繼承法的一般原理承認其繼承人的繼承權(quán)，則會對承包地的社會保障功能產(chǎn)生消極的影響；如果這種承包經(jīng)營權(quán)由村集體外部的人取得，將會損害村集體內(nèi)部社會保障的基礎(chǔ)，對集體經(jīng)濟組織其他成員的權(quán)益造成損害。B22

3.簡單的評述

肯定說側(cè)重于土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性，認為既然承認土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓或以其他方式流轉(zhuǎn)，就應(yīng)當肯定包括家庭承包方式在內(nèi)的各類土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為繼承的客體。但其忽略或者說回避了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)而言，我國法律雖然承認了其可以包括轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的多種方式流轉(zhuǎn)，但《農(nóng)村土地承包法》第41條對轉(zhuǎn)讓的條件、程序和受讓人都有嚴格的限制，而非可以自由轉(zhuǎn)讓。因此，不能簡單地認為立法既然允許土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就應(yīng)當承認其可以繼承。如果允許家庭承包方式下的承包經(jīng)營權(quán)可繼承，則會造成土地承包經(jīng)營權(quán)的外流或部分成員獲得兩份或多份承包地，而本應(yīng)得到承包地的成員卻得不到承包地，從而背離農(nóng)地的社會保障功能，這是不符合現(xiàn)行法的立法精神的。

否定說的有些理由產(chǎn)生于《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》頒行之前，顯然已經(jīng)過時而喪失了說服力。而有學者所持的“家庭承包方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員”的觀點也過于絕對，因為現(xiàn)實生活中的確存在個人為一戶的現(xiàn)象，且不能排除原來的戶內(nèi)家庭成員因死亡而僅余一人或全部死亡的情況。唯有從家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性角度闡釋的理由，具有一定的說服力，但在這方面，繼承否定論者挖掘得還有不足，被重視的程度也不夠。

筆者認為，欲探究土地承包經(jīng)營權(quán)能否作為繼承的客體并發(fā)生繼承問題，必須區(qū)分不同的承包方式來討論；而否定家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，則須從此種權(quán)利的主體限制及功能特點入手進行深入分析。

二、不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的主體與功能的差異

（一）不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的主體之不同

“土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的對其依法承包的農(nóng)民集體所有或國家所有由農(nóng)民集體使用的土地享有的占有、使用、收益的權(quán)利”。B23根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營有兩種形式：一種是按照人人平等、民主協(xié)商、公平合理原則而對本集體經(jīng)濟組織成員所采用的“家庭承包”；另一種是對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)地通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其主體即“土地承包經(jīng)營權(quán)人”也有不同。《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。”第41條規(guī)定，在農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓通過家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)時，受讓方也應(yīng)當是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。可見，家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)以成員權(quán)為基礎(chǔ)，其具有較強的身份性。農(nóng)村集體組織成員身份既是取得家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的必要條件，又是充分條件。B25根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第47、48條的規(guī)定，通過其他方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其主體可以是本集體經(jīng)濟組織的成員，B26亦可以是本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人，但后者要想取得“四荒”等農(nóng)地的承包經(jīng)營權(quán)，除須尊重前者享有的在同等條件下的優(yōu)先承包權(quán)外，還須經(jīng)多數(shù)村民的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。

（二）不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的功能之差異

土地承包經(jīng)營權(quán)雖然是一種用益物權(quán)和一種財產(chǎn)權(quán)，但其具有一定的身份性。B27土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性在發(fā)包階段和流轉(zhuǎn)階段均有體現(xiàn)。B28賦予土地承包經(jīng)營權(quán)一定身份性的根本原因在于我國還未全面建立農(nóng)村社會保障制度，農(nóng)村土地仍然承載著社會保障功能，優(yōu)先保障農(nóng)民的基本生活需要。B29限制非集體經(jīng)濟組織人員獲得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，可以緩解大量的農(nóng)村人口和有限的土地之間的緊張關(guān)系。需要指出的是，家庭方式承包獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)具有較強的福利性和社會保障功能，通過這種方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊用益物權(quán)，該種土地承包經(jīng)營權(quán)的取得以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)，雖然經(jīng)濟組織以外成員可通過其他承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，但是集體經(jīng)濟組織以外的成員承包土地與集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)民取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在程序和權(quán)利范圍等方面都是有區(qū)別的。B30以不同的承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其社會保障功能的強弱差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，從對主體的限定中可以看出，在家庭承包方式下，無論是發(fā)包階段的承包方，抑或是轉(zhuǎn)讓時的受讓方，都只能是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而四荒地的承包方或受讓方則無此種限定。

第二，從取得方式上看，由于家庭承包負載著本集體經(jīng)濟組織成員的基本社會保障功能，所以其應(yīng)遵循人人平等、民主協(xié)商、公平合理的原則進行；而四荒地的承包經(jīng)營幾乎不負載社會保障功能，故可以引入招標、拍賣、公開協(xié)商等商業(yè)化的取得方式，通過競爭機制最大化地發(fā)揮四荒土地資源的價值。

第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身關(guān)乎農(nóng)民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不適宜家庭承包的土地，其與農(nóng)民的生存需要關(guān)系不大。

第四，是否需繳納稅費不同。我國自2006年取消了農(nóng)業(yè)稅后，農(nóng)民種地不需再繳納各種稅費，而且還會得到不同的補貼；而以其他方式承包，則需繳納有關(guān)稅費。

第五，從土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定中，亦可窺見立法精神的差異。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，以家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)在轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當符合以下條件：1.轉(zhuǎn)讓方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源；2.經(jīng)發(fā)包方同意；3.受讓方應(yīng)當是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而通過其他方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，法律未作如此限定。除了轉(zhuǎn)讓外，我國法律還許可將“四荒”地的承包經(jīng)營權(quán)抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，由于更側(cè)重其社會保障功能，因而法律未允許抵押。

綜上，雖然兩種承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)主體均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包權(quán)的身份性是絕對的，招標、拍賣等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性是相對的（《農(nóng)村土地承包法》僅在第47條中強調(diào)規(guī)定了本集體經(jīng)濟組織成員同等條件下的優(yōu)先承包權(quán)）；前者承載著較強的福利性和社會保障功能，而后者的福利性及社會保障功能較為薄弱。由于作為遺產(chǎn)的條件之一必須是非專屬性的，可以在不同主體之間自由轉(zhuǎn)讓。B31而不同的土地承包經(jīng)營權(quán)所存在的上述差異，直接決定了其是否可作為遺產(chǎn)。

三、家庭承包中土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題

家庭承包中的“農(nóng)戶”是一個集合概念，它以農(nóng)村人口戶籍管理中的“戶”為基本單位。戶內(nèi)的成員可以是多個家庭成員，也可以僅為一人；且戶內(nèi)成員處在一個流動狀態(tài)，可能增加，亦可能減少。農(nóng)戶中的成員共同享有土地承包經(jīng)營權(quán)，只要農(nóng)戶存在，土地承包經(jīng)營權(quán)即存續(xù)，不受農(nóng)戶成員數(shù)量變化的影響。因此，當由多個成員組成的農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體時，戶內(nèi)一個或部分成員的死亡，不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)的終止及繼承問題，只有當該戶內(nèi)成員全部死亡或者一人為一戶的成員死亡時，才存在其承包經(jīng)營權(quán)是否終止或能否繼承的問題。

（一）家庭成員部分死亡的效果

根據(jù)法律和相關(guān)政策規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的“農(nóng)戶”，該農(nóng)戶通常由在一個家庭共同生活的數(shù)個成員組成；每戶承包土地的面積多少，根據(jù)發(fā)包當時本集體經(jīng)濟組織內(nèi)農(nóng)戶的數(shù)量、戶內(nèi)人口的數(shù)量和本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)用土地面積，按比例平等分配。如此，以“農(nóng)戶”為單位取得土地承包經(jīng)營權(quán)，在該戶內(nèi)成員之間形成共有關(guān)系。依據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則，當農(nóng)戶中的某一個或部分成員死亡時，不發(fā)生繼承問題，而只會產(chǎn)生生存的戶內(nèi)成員權(quán)利份額的自然擴張，比如四口人的農(nóng)戶變成三口人的農(nóng)戶，每個成員的份額由原來的四分之一自然地擴張為三分之一。農(nóng)戶中的部分成員死亡，該農(nóng)戶中的其他成員在承包期內(nèi)繼續(xù)承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續(xù)履行承包合同的行為。B32有人把這種在剩余承包期內(nèi)的繼續(xù)承包看做土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，實際上是一種誤解。而對這一問題的準確理解，首先須明確農(nóng)戶成員對其共同享有的土地承包經(jīng)營權(quán)究竟是一種什么關(guān)系。

筆者認為，作為同一農(nóng)戶的家庭成員對其取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，是一種“準共有”關(guān)系。所謂準共有，是指兩個或兩個以上的主體按份共有或共同共有所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)。我國《物權(quán)法》在“共有”一章第105條對準共有問題規(guī)定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權(quán)、擔保物權(quán)的，參照本章規(guī)定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，因此應(yīng)是一種共同共有關(guān)系，故應(yīng)準用法律關(guān)于共同共有的規(guī)定。但需注意的是，土地承包經(jīng)營權(quán)這種以“戶”為單位的準共有，具有其特殊性，即因為該項權(quán)利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴格的限定，并非任何人均有資格成為準共有人。另根據(jù)《物權(quán)法》第99條的規(guī)定，一般情況下，在共同共有的基礎(chǔ)喪失之前，共同共有人不得請求分割共有物。在家庭承包關(guān)系中，成員部分死亡，只要作為土地承包經(jīng)營權(quán)主體的農(nóng)戶家庭還存在，則共有的基礎(chǔ)關(guān)系即存在，其他共同共有人即不得請求分割共有物。根據(jù)舉輕以明重的解釋規(guī)則，死者的繼承人更不得請求繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。即使農(nóng)戶中僅剩下一個成員，該成員也應(yīng)當構(gòu)成一個承包經(jīng)營戶。B33還需要注意的是，土地承包經(jīng)營權(quán)準共有中的基礎(chǔ)關(guān)系不同于家庭普通財產(chǎn)共有中的基礎(chǔ)關(guān)系，前者體現(xiàn)為“農(nóng)戶”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻關(guān)系即告消滅，死亡一方的繼承人可以要求繼承其在普通共同財產(chǎn)中的相應(yīng)份額，但是卻不得主張對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，因為雖然夫妻一方死亡，但是作為承包主體的“戶”還存在。同理，已經(jīng)“分戶”出去的其他近親屬，屬于集體經(jīng)濟組織成員的，自然也有其承包地和承包經(jīng)營權(quán)，該戶內(nèi)的成員部分死亡的，也依照同樣精神處理。依據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則，既不存在戶內(nèi)成員之間的承包經(jīng)營權(quán)繼承問題，更不存在“跨戶繼承”另一戶內(nèi)成員的土地承包經(jīng)營權(quán)問題。

承包期內(nèi)，農(nóng)戶中的成員部分死亡，除了死亡成員的繼承人不得要求繼承土地承包經(jīng)營權(quán)外，發(fā)包方亦不得因為農(nóng)戶中的部分成員死亡而收回相應(yīng)的承包地。根據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則和《農(nóng)村土地承包法》第26、27條的規(guī)定，除有法定情形外，在承包期內(nèi)發(fā)包方不得收回或者調(diào)整承包地，而承包戶中部分成員的死亡，不屬于收回或調(diào)整承包地的法定情形。

（二）家庭成員全部死亡的效果

農(nóng)戶中的成員全部死亡，該戶的土地承包經(jīng)營權(quán)及其與發(fā)包人的承包合同即因承包方主體的消亡歸于終止，其原承包的農(nóng)地應(yīng)收歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并可另行分配，而不能由該農(nóng)戶成員的其他繼承人繼承或繼續(xù)承包經(jīng)營。之所以對以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)的繼承進行限制，也是基于家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性和社會保障功能。B34同樣的道理，城市中生活困難的市民領(lǐng)取低保的資格和權(quán)益，其繼承人不得繼承；經(jīng)濟適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經(jīng)適房，唯可以繼承由政府回購所得價款。在承包期內(nèi)，承包戶中的成員全部死亡，有權(quán)繼承其遺產(chǎn)的其他繼承人如果隸屬于集體經(jīng)濟組織（包括隸屬于本村集體和遷入其他村集體），則其在“分戶”或另行立戶后已單獨分得了承包地，再跨戶繼承其他戶的土地承包經(jīng)營權(quán)，實質(zhì)等于其獲得了兩份福利和社會保障；而如果繼承人已經(jīng)喪失了集體經(jīng)濟組織成員的身份取得了城市戶口，則其本已享受了城市居民的福利和社會保障，其同樣無理由再通過繼承的方式獲得農(nóng)村居民的社會保障。因此，在承包戶中的成員全部死亡的情況下，如果允許其他繼承人繼承承包經(jīng)營權(quán)，則無論如何都會造成繼承人獲得兩份承包地或城市居民取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象。而從法理和社會公平的角度講，任何人均無由獲得兩份社會福利和基本社會保障，尤其是不應(yīng)享有具有不同身份屬性的雙重社會保障。故此，在某一承包戶發(fā)生絕戶情況時，如果允許其他繼承人繼承其土地承包經(jīng)營權(quán)，既明顯違背農(nóng)村土地承包制度的初衷和導向，也會加劇農(nóng)村中的人地矛盾，引發(fā)社會不公。

需要指出的是，承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)不得作為遺產(chǎn)而發(fā)生繼承問題，但根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，因承包經(jīng)營所取得的收益，應(yīng)區(qū)別于土地承包經(jīng)營權(quán)本身，可以作為被繼承人的遺產(chǎn)；死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應(yīng)由發(fā)包單位或者接續(xù)承包合同的人合理折價、補償，其價額屬于遺產(chǎn)。此外，在承包戶內(nèi)成員全部死亡時，由于其承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅，故在承包期內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)包、出租、入股等關(guān)系，也隨之歸于終結(jié)，但承包人轉(zhuǎn)包、出租、入股所應(yīng)得的轉(zhuǎn)包費、租金、股息等法定孳息，也屬于遺產(chǎn)，可以由繼承人繼承。

另應(yīng)說明的是，在承包戶中的成員全部死亡時，本應(yīng)由發(fā)包方收回該土地，但是實踐中，由于種種原因，存在著作為發(fā)包方的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不積極行使權(quán)利而任由承包戶的繼承人占有并經(jīng)營土地的情況。但這種個別現(xiàn)象的存在，并不說明法律上認可了家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性。B35

通過家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)原則上不得作為遺產(chǎn)，但是《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了一種例外，該法第31條第2款規(guī)定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”最高人民法院《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條也規(guī)定：林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。據(jù)此規(guī)定的精神，通過家庭承包方式獲得的林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。法律規(guī)定此種例外的原因是“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權(quán)的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調(diào)動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐、破壞生態(tài)環(huán)境的情況”。B36依法律規(guī)定的意旨，林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人，不限于本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是其他集體經(jīng)濟組織的成員，甚至還可以是城市居民。不過，在林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承中，還有兩個未明問題值得考慮：

第一，法條中所規(guī)定的“承包人死亡”，在承包人是個人的情況下，其含義無須爭議，但在由數(shù)人組成的農(nóng)戶為承包人的情況下，則可能有多種理解：其一，每一個戶內(nèi)成員死亡時，其相應(yīng)的份額即可以由其繼承人繼承。其二，一個或部分成員死亡時，由于農(nóng)戶仍然存在，應(yīng)由其他成員繼續(xù)承包，不發(fā)生繼承法上的繼承問題。只有當承包農(nóng)戶中的成員全部死亡時，才發(fā)生繼承問題。而當承包人全部死亡時，是每個成員的繼承人都有權(quán)主張繼承，還是只有該農(nóng)戶中最后一個死亡成員的繼承人可以繼承，則又有不同的認識。對此問題，基于林地的承包經(jīng)營權(quán)可以作為遺產(chǎn)來繼承的立法精神，筆者傾向于前一種理解。但如此理解，確實又存在與家庭承包經(jīng)營權(quán)的主體限制和功能定位是否吻合的問題。

第二，繼承人有多個時，林地的承包經(jīng)營權(quán)如何具體分配？對此，筆者認為，梁慧星教授主持擬定的《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條所提出的方案具有相當合理性，可資參照，即：發(fā)生林地承包經(jīng)營權(quán)繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割的方式；從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)儆谵r(nóng)業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得林地承包經(jīng)營權(quán)；被繼承人的其他財產(chǎn)不足以與該林地承包經(jīng)營權(quán)的價值相當時，可采取折價補償?shù)姆绞秸移剑焕^承人均為非從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或者非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承林地承包經(jīng)營權(quán)后一年內(nèi)，應(yīng)將林地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

從立法論的角度看，筆者認為，法律關(guān)于家庭承包的林地承包經(jīng)營權(quán)例外地可以繼承的規(guī)定是否合理，不無疑問。因為其同樣是按照人人有份原則由本集體經(jīng)濟組織成員所進行的承包，具有較強的身份性和社會保障功能，如果家庭承包獲得的林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，則會造成林地的外流或繼承人獲得兩份承包地的結(jié)果，同樣背離了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的本旨和功能。且立法機關(guān)所述的例外允許林地承包經(jīng)營權(quán)作為遺產(chǎn)繼承的理由也并不充分（比如，同樣可能是投資大、收益慢的果園等特殊土地的承包，為何不能同樣地允許繼承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包經(jīng)營權(quán)的繼承，以保持體系和立法精神上的一致性。

四、通過其他方式獲得的“四荒”地承包經(jīng)營權(quán)的繼承

由上文闡述和相關(guān)法律規(guī)定可知，對于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通過招標、拍賣、公開協(xié)商等商業(yè)化方式而取得的承包經(jīng)營權(quán)，財產(chǎn)屬性更為濃厚，B37其在權(quán)利的主體、客體、取得方式、承包期限、流轉(zhuǎn)方式等方面與家庭承包經(jīng)營權(quán)顯有不同，幾乎不具有身份性，也不承載社會保障功能。因此，《土地承包法》第50條規(guī)定，“四荒地”的承包人死亡的，不僅其應(yīng)得的承包收益可以依照繼承法的規(guī)定繼承，其繼承人還可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包（即允許繼承）。B38而承包人的繼承人，既可以是本集體經(jīng)濟組織成員，亦可以是本集體經(jīng)濟組織以外的人乃至非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的城市居民。

唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一個人或數(shù)個人、家庭及法人或其他組織），因此，承包人死亡或消亡后所發(fā)生的法律后果也有不同。其中，以個人名義承包的情形居多，這種情況下在承包人死亡后，其承包經(jīng)營權(quán)允許繼承，自不待言。B39 但在個別情況下，“其他方式的承包”中也存在以家庭為單位的承包，B40此種情況下是否允許繼承，尚有疑義。筆者認為，此種承包不屬于前文論及的“家庭承包”，其并不負擔社會保障功能，作為家庭成員的承包人也不需要具有本集體經(jīng)濟組織成員的身份，因此每一名成員死亡后，其繼承人均可在承包期內(nèi)繼承其相應(yīng)份額的權(quán)益。由多個自然人共同承包的情況，亦同。在由企業(yè)或其他單位作為承包人而承包人在承包期內(nèi)消亡的情況下，其在剩余期限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)及應(yīng)得的收益屬于企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)，應(yīng)由消亡單位權(quán)利義務(wù)的承受者接收，此不涉及繼承法上自然人死亡的遺產(chǎn)繼承問題。

雖然通過其他方式獲得的“四荒地”承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，但是土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面積較小或繼承人較多時，如果分別繼承承包地，則會造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王漢斌同志在《關(guān)于〈中華人民共和國繼承法（草案）〉的說明》中也提到：“這種繼續(xù)承包不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法。如果按照遺產(chǎn)繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務(wù)農(nóng)，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產(chǎn)是不利的。”故此，有學者指出，為了防止“四荒地”使用權(quán)過分零碎而導致規(guī)模不經(jīng)濟，當有若干符合條件的繼承人時，應(yīng)規(guī)定只能選擇其中一人或少數(shù)人繼承，而對其他繼承人的利益采取經(jīng)濟補償?shù)霓k法處理。B41這一主張與前述梁慧星教授主持擬定的《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條所提出的方案大致相當，可資采納。不過，當承包地面積較大或分割后不會減損土地價值和利用效益時，則無妨采用分割繼承的方式。

五、承包地征收補償費的繼承問題

與土地承包經(jīng)營權(quán)繼承相關(guān)的另一個問題是所承包土地被征收情況下的補償費的繼承問題，即被繼承人在征地補償方案批準之后，征地補償費支付之前死亡的，其繼承人能否要求繼承征地補償費？根據(jù)《物權(quán)法》第42條第2款、第132條和《土地管理法》第47條第2款的規(guī)定，征收土地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等費用。對于上列費用得否繼承的問題，筆者認為不應(yīng)一概而論。

土地補償費，是對集體土地所有權(quán)被征收的補償而不是對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償，我國《土地管理法實施條例》第26條也明文規(guī)定土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有。因此，土地補償費不屬于承包人的遺產(chǎn)，其繼承人不得主張繼承。

安置補償費，源自原土地承包人的承包經(jīng)營權(quán)，是該項權(quán)益的變體。所以，筆者認為其歸屬和在承包人部分或全部死亡時能否繼承的問題，應(yīng)依據(jù)前述與承包經(jīng)營權(quán)同樣的規(guī)則處理：即在家庭承包的情況下，這些費用同樣不能作為遺產(chǎn)而由繼承人繼承；以其他方式承包的，則可以繼承。

地上附著物和青苗歸承包人所有或?qū)儆诔邪说某邪找妫瑖鴦?wù)院《土地管理法實施條例》第26條第1款也規(guī)定地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情況下，這部分補償費即轉(zhuǎn)變?yōu)樗勒叩倪z產(chǎn)，當然可以按照《繼承法》的規(guī)定繼承。唯需注意的是，當家庭承包中的一個或部分成員死亡時，由于地上附著物和青苗的補償費屬于家庭共有財產(chǎn)，所以應(yīng)先進行財產(chǎn)析分，只有死者的應(yīng)有份額部分才屬于遺產(chǎn)。

應(yīng)當說明的是，我國已頒行的《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》和目前正在進行的繼承法的修訂，都是以當時、當下的國情和需要為基礎(chǔ)的。本文以上觀點也主要基于對現(xiàn)行法律和政策及現(xiàn)實國情的考量而從解釋論的角度進行闡述。隨著我國農(nóng)村和整個社會的進一步發(fā)展、城鄉(xiāng)二元體制差異的消亡，從未來的立法論上考量，家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)未必永遠不可自由流轉(zhuǎn)和繼承——當我國未來的“農(nóng)民”不再是一種身份而是一種職業(yè)，基本社會保障制度惠及到每一位國民，各種土地承包經(jīng)營權(quán)均不再具有身份性和社會保障功能而成為純粹的財產(chǎn)性權(quán)利的時候，它就自然可以作為遺產(chǎn)，并可以由繼承人依照繼承法的規(guī)定繼承。

A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Bao-yu LI Yun-yang

Abstract：