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反壟斷的經(jīng)濟學意義范文1
關鍵詞：競爭；法律價值；經(jīng)濟組織；效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言。”并認為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟效益、增進社會財富以實現(xiàn)消費者福利。這一認識有一定的經(jīng)濟學理論和立法基礎。從經(jīng)濟學角度看，該認識是以微觀經(jīng)濟學的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學的市場理論，經(jīng)濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構成了經(jīng)濟活動的原動力。古典經(jīng)濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得 “實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規(guī)定：“處于競爭關系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規(guī)定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟學的最新發(fā)展狀況和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經(jīng)濟學上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經(jīng)濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經(jīng)濟學中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的，市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現(xiàn)出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內(nèi)容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現(xiàn)又與經(jīng)濟現(xiàn)實及其變動相聯(lián)系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進必須基于一定的經(jīng)濟現(xiàn)實。亞當。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實提出來的。該理論認為經(jīng)濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構成了經(jīng)濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學派有關產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的沖突，經(jīng)濟學家對競爭和壟斷等經(jīng)濟現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。[2]芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經(jīng)濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經(jīng)濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟現(xiàn)實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經(jīng)濟主體經(jīng)濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現(xiàn)在打開黑箱”，深入研究其內(nèi)部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。
二、市場和經(jīng)濟組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經(jīng)濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經(jīng)濟組織[3]的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態(tài)度，認為這種描述只是有關經(jīng)濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實現(xiàn)人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學對市場與企業(yè)等經(jīng)濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經(jīng)濟學認為通過市場來交易產(chǎn)權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結構優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強制實施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業(yè)還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內(nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權可以克服不完善的財產(chǎn)權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡[7] .但是，將產(chǎn)權結合進一個組織的方式以運用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經(jīng)濟學還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟效率的考慮，只能由經(jīng)濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點、專用實物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產(chǎn)為實際內(nèi)容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產(chǎn)投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿(mào)易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟學的交易費用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學說對經(jīng)濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效率；還應當以交易費用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預[9] .微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經(jīng)濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟學對經(jīng)濟現(xiàn)象關注的交點。同經(jīng)濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執(zhí)法機構體現(xiàn)了將經(jīng)濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟現(xiàn)實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現(xiàn)實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)。”[11]我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點是這個合并能否維護和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響[13].有學者指出，新古典經(jīng)濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970年，反壟斷措施得以強制執(zhí)行，正是這種學術意向的反映。“[14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題。即反壟斷法所調(diào)整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實施主體所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財產(chǎn)而取得控制權的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為， 這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發(fā)揮功能的機理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實現(xiàn)組織功能的行為和實現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費用經(jīng)濟學的觀點，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數(shù)率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。 [16]但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現(xiàn)的交易費用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預經(jīng)濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡[17]，過于強調(diào)競爭實現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優(yōu)點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學派發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經(jīng)濟學等學說已陸續(xù)進入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。[6]
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權領域，出于鼓勵技術創(chuàng)新以提高經(jīng)濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進行干預。這種情況下過于強調(diào)競爭只會對經(jīng)濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經(jīng)濟背景下的一些經(jīng)濟合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
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反壟斷的經(jīng)濟學意義范文2
關鍵詞:壟斷;反壟斷法;適用除外制度;豁免
反壟斷法主要功能就是保護公平競爭、反對和限制壟斷,從而保障和促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,因為并非所有的壟斷都為反壟斷法所禁止,在各國反壟斷法律中都有一塊“特區(qū)”,在這里,特定行業(yè)的特定行為即使符合壟斷的構成要件,仍能得到豁免,即所謂的“反壟斷法適用除外制度”。本文從反壟斷法適用除外制度的理論基礎、價值取向、和適用范圍等入手,對該制度進行原理性探討,進而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議,以求明確理解反壟斷法適用除外制度的價值目標和重要意義。
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎
(一)反壟斷法適用除外的概念
所謂反壟斷法適用除外制度,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在,即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為,反壟斷法不予追究的一項法律制度。
(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎
經(jīng)濟學家經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結構形式,它是指一家廠商供應整個市場,不存在競爭。顯然,經(jīng)濟學家將壟斷理解為一種狀態(tài),但是在法學上,壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為,即“限制競爭行為”,構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點:違法性和應受處罰性。然而,壟斷有其存在的合理性,并非都應受到法律的否定或制裁。首先,壟斷能帶來規(guī)模效益。它限制的并非企業(yè)通過先進的技術,優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤,而是其出于減滅競爭壓力,長期輕松獲取壟斷利潤的目的,以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用;它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小,而是保證它們獲得平等的發(fā)展機會。其次,依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策,在某些領域是需要避免過度競爭。因為,在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利,而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。新經(jīng)濟時代決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量,才能產(chǎn)生贏利,如果缺乏市場壟斷力量,市場主體將收不回投資。因為為了競爭,市場主體只能將創(chuàng)新產(chǎn)品的價格壓低至邊際成本,從而無法彌補其高額成本,長此以往,新經(jīng)濟的動力創(chuàng)新將不復存在,在此意義可以說“新經(jīng)濟發(fā)展依靠創(chuàng)新,創(chuàng)新需要壟斷,新經(jīng)濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。可見,新經(jīng)濟時代壟斷是絕對的,競爭是相對的。
以上借用經(jīng)濟學的理論分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能,即要抑制壟斷的消極因素,又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面,這也是符合法律本身的性質(zhì)和規(guī)律的。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
反壟斷法適用除外制度所體現(xiàn)的價值應該是反壟斷法的基本價值取向(效益、自由、正義)的例外。某種壟斷行為的客觀經(jīng)濟利益大于其所造成的損害,那么這種行為所表現(xiàn)的價值就是值得稱贊的,就有更大的價值。這些價值也就成了判斷這種壟斷行為合法與否的依據(jù)。
(一)社會公益價值
在市場經(jīng)濟條件下,社會經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力來源于市場。然而社會中存在這樣一些“公共產(chǎn)品”,他們對每個人的生活或對每個經(jīng)濟主體生產(chǎn)經(jīng)營來說都是必需的。由于這些領域關系國計民生,需要穩(wěn)健經(jīng)營,這些產(chǎn)品的生產(chǎn)就不能任由市場的調(diào)節(jié),它們必須在國家的管制下由經(jīng)濟主體壟斷經(jīng)營。比如郵電、通訊、自來水、鐵路等公共事業(yè)以及銀行、保險等社會影響大的產(chǎn)業(yè)允許存在壟斷狀態(tài),純粹是出于“社會公益”價值考慮。
(二)公平與效益價值
反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為,除非該行為者有充足的證據(jù)表明自身實施的行為是為了對抗另一家企業(yè)的不法競爭。因為,有時為了實現(xiàn)總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。隨著經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展,反壟斷法中的“效益”的內(nèi)涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經(jīng)濟效益擴展為社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態(tài)效益”、“國際競爭力”納入其中。
(三)倫理道德價值
從社會規(guī)范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規(guī)范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關系可以從上述相互關聯(lián)的兩個方面作全面的把握。
三、反壟斷法適用除外制度的適用范圍
反壟斷法適用除外制度的適用范圍,是對可以獲得豁免的行為和狀態(tài)的界定。這些行為和狀態(tài)從形式上看,已構成了壟斷,需要適用反壟斷法。但根據(jù)適用除外制度的基本原則,實質(zhì)上不具有壟斷的危害性,所以可以除外適用反壟斷法。
(一)特定的合法壟斷行業(yè)
1、自然壟斷行業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指存在規(guī)模報酬遞增效應的行業(yè)。在這種行業(yè)中,產(chǎn)品或服務的邊際成本低于平均成本,從而導致長期成本曲線下降;某些行業(yè)的固定資本由于有很強的長期使用的性質(zhì),折舊需要時間,同時又很難將這些設備轉用于其他用途。因而,由大企業(yè)獨占市場比導入競爭機制更能有效利用資源。自然壟斷主要存在于公用事業(yè)領域,涉及供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)。
2、國家壟斷行業(yè)。(1)銀行業(yè)和保險業(yè)。銀行業(yè)、保險業(yè)與社會穩(wěn)定、經(jīng)濟安全密切相關,適當?shù)膲艛嘤兄诰S持金融秩序的穩(wěn)定,因而,銀行與保險企業(yè)可以在貸款利率、保險費率等方面進行協(xié)商或采取共同行動,從而避免由于過度價格競爭所產(chǎn)生的金融風險。(2)農(nóng)業(yè)。農(nóng)業(yè)是整個國民經(jīng)濟的基礎,受到自然條件的制約和影響,存在著很大的自然風險。為確保農(nóng)產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定農(nóng)民的收入,可以訂立有關農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、儲存、加工等各方面的卡特爾協(xié)議。
(二)知識產(chǎn)權領域
從理論上講,知識產(chǎn)權是法律賦予知識產(chǎn)權所有者的一種無形財產(chǎn)權,根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則,這種權利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。如專利、商標和著作權都屬于法律保護的獨占性權利,具有“私人壟斷”的性質(zhì),而且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。
(三)特殊卡特爾領域
卡特爾又稱“橫向協(xié)議”,是指法律上相互獨立的企業(yè)為了共同的目的,相互在市場方面達成限制競爭的協(xié)議或進行某種協(xié)調(diào),從而限制企業(yè)在這方面的自。一般來說,這種橫向協(xié)議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協(xié)議,沒有產(chǎn)生限制競爭的效果,反而提高了市場的競爭力,則應受到法律的保護,適用除外制度。例如:不景氣卡特爾;合理化卡特爾;中小企業(yè)卡特爾。
(四)對外經(jīng)濟貿(mào)易領域
各國反壟斷法基于對本國利益的保護,都會對外國企業(yè)在本國市場上的或對本國市場會產(chǎn)生影響的壟斷行為,采取嚴格的管制;而又是出于維護本國利益的考慮,各國幾乎無一例外地將為了發(fā)展對外貿(mào)易、加強本國企業(yè)出口競爭力而進行的有關壟斷行為包括在合法壟斷的適用例外內(nèi),其目的是“一致對外”。
四、對我國反壟斷法適用除外制度的完善建議
(一)對我國反壟斷法適用除外制度原則性規(guī)定的完善建議
1、適用除外制度的行業(yè)不可濫用其市場優(yōu)勢。近年來,隨著風行各國的解除管制、公共事業(yè)改革,傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)遭到了巨大的挑戰(zhàn)。但是自然壟斷行業(yè)因為存在著顯著規(guī)模的經(jīng)濟效益以及與國計民生息息相關。所以只能適度地引入競爭機制,而不可能完全放棄,允許自由競爭,國家還要對公用企業(yè)等行業(yè)實行適度的壟斷。但是無論是受到反壟斷法適用除外的壟斷企業(yè)或者其他組織,還是實行適度壟斷的自然壟斷行業(yè),都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動,不得濫用其合法壟斷的市場優(yōu)勢。如果利用市場優(yōu)勢實施限制競爭的行為,同樣要受到相應的法律規(guī)制。
2、應當建立反壟斷法適用除外的審批制度。作為反壟斷法的適用除外應是有條件的、相對的。為了限制壟斷行為固有的負面影響,尤其是防止其可能對消費者利益的危害,國家應該建立必要的反壟斷法適用除外的審批制度,實行政府監(jiān)督。我國《反壟斷法》中沒有關于反壟斷法適用除外制度的審批制度方面的一系列規(guī)定,筆者建議可以增加一整套關于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準、聽證或復議等程序性的規(guī)定,使反壟斷法適用除外制度的通過和適用有法可依。
3、反壟斷法適用除外的法律規(guī)定應注意“內(nèi)外有別”。如前所述,已經(jīng)制定反壟斷法律法規(guī)的國家在嚴格管制國內(nèi)貿(mào)易中的壟斷的同時,幾乎無一例外地容忍對本國企業(yè)在外貿(mào)易中的壟斷行為。同樣是為了保護本國經(jīng)濟的目的,各國反壟斷法又對外國企業(yè)在本國市場的壟斷行為實行嚴格管制。所有這些規(guī)定,反映出各個國家反壟斷法的“內(nèi)外有別”的策略。我國新制定的《反壟斷法》對這方面并沒有涉及,筆者建議在“內(nèi)外有別”這方面可以有所補充或修改:對于我國的出口企業(yè)的協(xié)調(diào)行動等一些壟斷行為予以適用除外,這既是為了提高規(guī)模經(jīng)濟效益、增強我國出口企業(yè)的國際競爭力,也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法,是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。
(二)對我國反壟斷法中橫向壟斷協(xié)議的完善建議
我國《反壟斷法》第15條通過列舉式和概括式相結合的方法,規(guī)定了禁止經(jīng)營者達成橫向壟斷協(xié)議的適用除外。但我國反壟斷法僅通過一個條文來規(guī)定反壟斷法橫向壟斷協(xié)議的適用除外制度,明顯有許多不足。這一條的規(guī)定不僅較為簡單,如對反壟斷法適用除外制度的概念沒有一個明確的界定,而且也規(guī)定得較為模糊,所以,建議我國可以采用專章的形式來規(guī)定反壟斷法適用除外制度,即在總則中規(guī)定反壟斷法適用除外制度的概念,之后專門用一章來規(guī)定反壟斷法適用除外的適用范圍,確認原則、法律責任以及前文建議增加的審批制度等內(nèi)容。使反壟斷法適用除外制度規(guī)定的更為具體、明確。
(三)對我國反壟斷法中附則的完善建議
縱觀各國對于反壟斷法適用除外制度的適用范圍的規(guī)定,他們除了將知識產(chǎn)權領域和農(nóng)業(yè)列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍,往往還將自然壟斷行業(yè)、國家壟斷行業(yè)中的銀行業(yè)和保險業(yè)、特殊卡爾特領域和對外經(jīng)濟貿(mào)易領域等列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍。對于上述這些領域,我國《反壟斷法》中僅在第15條對于特殊卡爾特領域、第55條對于知識產(chǎn)權領域和56條對于農(nóng)業(yè)規(guī)定了適用除外,但對于其他行業(yè)并沒有明確規(guī)定。建議我國《反壟斷法》中可以再增加對于自然壟斷行業(yè)、銀行業(yè)和保險業(yè)、對外經(jīng)濟貿(mào)易領域的適用除外的規(guī)定,以完善反壟斷法適用除外制度的適用范圍。
五、結論
反壟斷法是規(guī)范市場行為、維護競爭秩序的“經(jīng)濟憲法”。我國在新《反壟斷法》中對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等內(nèi)容的規(guī)制比較具體,而涉及反壟斷法適用除外制度的相關規(guī)定卻不多。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,其作為反壟斷法中的一項不可或缺的組成部分應得到應有的重視。本文由其理論基礎出發(fā),從反壟斷法適用除外制度的價值取向、法律表現(xiàn)形式、確認原則、適用范圍等內(nèi)容下手,對該制度進行原理性探討,明確反壟斷法適用除外制度的相關概念。最后對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出完善建議。進一步呼吁反壟斷法除外適用制度在我國反壟斷法中的地位和功能應得到加強,以發(fā)揮利用反壟斷法除外適用制度保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和相關企業(yè)的重要意義。
參考文獻:
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反壟斷的經(jīng)濟學意義范文3
論文關鍵詞 跨國并購 反壟斷 申報審查 法律規(guī)制
隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國并購（Transnational Merger & Acquisition）已經(jīng)成為外國直接投資（Foreign Direct Investment，F(xiàn)DI）的最重要表現(xiàn)形式之一。近年來，外資并購也逐漸成為中國利用FDI的主要方式之一，因經(jīng)濟前景廣闊，中國市場也成為了外國公司的競爭焦點，相應的，由此引發(fā)的一系列相關法律問題也逐漸引起人們的關注和討論，本文主要從跨國并購的審查監(jiān)管方面，談一談筆者粗淺的看法。
一、跨國并購與反壟斷概述
（一）跨國并購簡述
跨國并購（Transnational Merger& Acquisition）作為一種企業(yè)并購的高級形態(tài)，是指在不同國籍企業(yè)之間進行的兼并或收購，國際上對跨國并購的概念尚無統(tǒng)一解釋，國內(nèi)很多學者也解釋過這個概念，如史建三先生在其著作《跨國并購論》中指出：“跨國并購是指一國企業(yè)（并購企業(yè)）為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)（并購企業(yè)）的整個資產(chǎn)或足以行使經(jīng)營控制權的股份收買下來”豍。無論哪種解釋，從本質(zhì)上說，跨國并購都不是一種單純的買賣關系，而是通過產(chǎn)權交易對國際資本的重新分配，使國際資本進行流動。
（二）壟斷與跨國并購
壟斷（Monopoly）的概念最早源于經(jīng)濟學，國內(nèi)一些學者將西方經(jīng)濟學者對壟斷的定義加以總結，指出：“壟斷是指特定經(jīng)濟主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態(tài)”豎。與經(jīng)濟學定義不同，法律意義上的壟斷則是指市場主體、政府機構或國家憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢或國家權力，以單獨、合謀或其他方式實施的妨礙或排除市場競爭效果的行為。為規(guī)制壟斷行為，各國都相繼出臺了反壟斷法，例如美國的“反托拉斯法”，德國的反對限制競爭法等，我國于2008年8月開始實施《中華人民共和國反壟斷法》，開啟了我國反壟斷規(guī)制的新篇章。
在跨國并購中，跨國公司為了絕對控股，爭取利益最大化，他們對很多企業(yè)拼命壓價，甚至不惜高價收購，因此，對跨國并購行為進行嚴格的審查監(jiān)管就變的至為重要，對規(guī)范市場的競爭機制，保護國有資產(chǎn)有重要意義。在我國加入WTO的新形勢下，如果沒有配套完善的法律制度，跨國并購就可能會影響到國民經(jīng)濟的正常運行。因此，世界各國都相繼把跨國并購納入了本國反壟斷法律體系。
二、我國有關跨國并購的反壟斷法律制度
（一）我國有關跨國并購的反壟斷立法現(xiàn)狀
在《反壟斷法》實施以前，我國在涉及跨國并購的審查監(jiān)管問題方面的法律制度還很不完善，這個時期涉及到跨國并購問題的法律法規(guī)主要有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件。但由于各個法規(guī)規(guī)定零散，不系統(tǒng)，我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制體現(xiàn)出了很多缺陷，不能夠對跨國并購尤其是其中的反壟斷問題進行有效地規(guī)制。
2008年8月我國《反壟斷法》的實施，對于市場經(jīng)濟秩序的調(diào)節(jié)和壟斷行為的規(guī)制具有重要的意義。反壟斷法被喻為“經(jīng)濟憲法”，是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的重要工具，對于維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定具有重要作用。在《反壟斷法》頒布實施之后，我國又相繼頒布了多項配套法律法規(guī)，主要有：《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關于建立外資并購企業(yè)安全審查的通知》等等，這些相關法律規(guī)范性文件的頒布實施，對于完善我國的反壟斷法律體系和實施《反壟斷法》具有重要的作用，但是，由于這些規(guī)范性文件的規(guī)定仍然存在沖突或空白，伴隨著新的經(jīng)濟形勢的出現(xiàn)，對跨國并購的審查監(jiān)管的法律規(guī)制仍面臨著很多問題。
（二）我國對跨國并購的申報審查制度
1.相關市場與壟斷標準的界定
我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱相關場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我國《反壟斷法》將并購稱作“經(jīng)營者集中”，27條規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中，應當考慮參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。”由這些規(guī)定可以看出，相關市場的界定與壟斷行為的判定之間具有極其密切的關系。
2.一般申報審查制度
《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對反壟斷申報審查做出了詳細的規(guī)定：受理該申報的職能機關——商務部和國家工商行政管理總局，從競爭狀況和消費者的利益角度考慮，在規(guī)定期限內(nèi)履行法定程序，依法決定批準或不批準。依據(jù)《反壟斷法》第21條，集中程度超過國務院規(guī)定的限度經(jīng)營者若參與集中，則它有向反壟斷機構申報的義務，沒有進行申報或者經(jīng)申報沒有批準通過的不得實施集中。審查的程序，《規(guī)定》將壟斷審查分為了申報審查階段和實質(zhì)審查階段；對經(jīng)營者集中的審查在《反壟斷法》被分為初步審查和進一步審查兩個階段。我們可以注意到，《反壟斷法》的出臺將導致一個新問題的出現(xiàn)——《反壟斷法》規(guī)定的審查制度與以《規(guī)定》為主體的審查制度存在諸多的不一致，而如何解決規(guī)定的矛盾，有效地實施對外資并購的反壟斷審查是立法機關和執(zhí)法機關應當重點關注的問題。
3.國家安全申報審查制度
隨著經(jīng)濟全球化和改革開放，外資并購的比例逐漸升高，哇哈哈遭強勢并購，可口可樂并購匯源等并購大案的出現(xiàn)開始讓我們意識到有必要對國家安全審查作出相應規(guī)定。我國對外資并購的國家安全審查的原則上的規(guī)定體現(xiàn)于《反壟斷法》的第31條，《規(guī)定》的第12條也規(guī)定涉及國家經(jīng)濟安全的項目應當向商務部進行申報。
由于跨國并購會給東道國的經(jīng)濟帶來重大影響，甚至會觸及國家安全問題，因此筆者認為，外資并購的準入審查應由反壟斷審查和國際安全審查兩塊組成，缺一不可。但就我國目前的立法狀況，對于外資并購的國家安全審查制度只做了一些原則上的規(guī)定，并沒有詳細具體的立法規(guī)定，因此，我們應該通過分析其他國家的相關法律制度，建立并完善我國的國家安全審查制度。
三、歐美國家對跨國并購的審查監(jiān)管
（一）美國對跨國并購的審查監(jiān)管
反壟斷問題也是美國進行跨國并購首先要考慮的問題，美國反壟斷法的法律體系由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》組成。其中，《謝爾曼法》只對鼓勵競爭、禁止壟斷的思想作了原則性的規(guī)定，具體的實施規(guī)定則是由其后的《克萊頓法》予以補充，后者與前者相比，主要是起著預防壟斷的作用，凡是那些可以合理的預見可能會對競爭產(chǎn)生損害的行為，雖未實際未發(fā)生損害但為違法，顯然后者的規(guī)定更加嚴格。出于對美國國家利益的保護，美國有相對完善的國家安全審查制度，主要由《埃克森—佛羅里奧修正案》和《外國人合并、收購和接管規(guī)定》對國家安全審查進行具體規(guī)定，根據(jù)以上兩部法律，美國國家安全審查的程序為：申報或通報—初審—調(diào)查—總統(tǒng)決定。從中國航空技術進出口總公司并購美國MAMCO公司的失敗和中海油宣布撤回對尤尼科的收購要約的案例可以看出，國家安全審查制度在美國外資并購審查中具有及其重要的地位。
（二）歐盟對跨國并購的審查監(jiān)管
在歐盟成立之初，相關條約中并沒有關于企業(yè)合并控制的規(guī)定，直到1989年歐共體理事會審議通過了《理事會關于企業(yè)之間集中控制條例》（簡稱《歐盟并購條例》）。后來，2004年新的《歐盟并購條例》生效，和同年1月公布的《橫向并購指南》都在5月1日起實施，“這在一定程度上是參照了美國成熟的‘橫向并購指南’，承認對并購的評價不僅需要界定相關市場、計算市場份額，也需要考慮買方力量、以及并購產(chǎn)生的效率和可能垂危企業(yè)的辯護，更在乎認定構成壟斷性跨國并購的本質(zhì)是要考慮各個參與者相互施加的競爭約束，來衡量其是否威脅或者損害有效市場競爭”豏。歐盟國家的反壟斷法主要可以分為兩個層次，一是由歐盟制定的條約，二是各成員國的國內(nèi)法，歐盟委員會有權依據(jù)歐盟訴訟法適用歐盟反壟斷實體法。根據(jù)歐盟的相關條例，委員會對跨國并購的審查標準為“嚴重阻礙有效競爭”，具體來說，就是歐盟在對跨國并購的實質(zhì)審查標準上既保留了“產(chǎn)生或加強市場支配地位”的內(nèi)容，又重點強調(diào)了“嚴重阻礙有效競爭”的審查標準。
四、對于完善我國跨國并購的審查與監(jiān)管法律制度的建議
首先，應當完善我國對于相關市場的界定標準。《反壟斷法》應該結合我國市場的具體情況，從消費者和經(jīng)營者的角度綜合考慮，制定明確可操作的判定標準，這些都可以通過修改《反壟斷法》和《外資并購規(guī)定》等相關法律法規(guī)來實現(xiàn)。
其次，應當吸取其他國家的經(jīng)驗，完善我國跨國并購的實體審查標準。發(fā)達國家大多都對國家安全審查制度以立法明確，我國應當吸取這些國家對跨國并購行為的審查標準的優(yōu)點，制定出一套符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的審查標準。
再次，應當建立獨立的反壟斷執(zhí)法機構，而不應該由多個機關協(xié)調(diào)處理，因為各個機關在其利益發(fā)生沖突的情況之下，會導致反壟斷案件的處理效率低下，因此，我國應當通過明確的立法規(guī)定專門的反壟斷執(zhí)法機構及其管理權限，完善我國的反壟斷法律體系。
最后，應當不斷完善反壟斷法的域外效力。由于跨國并購涉及到了不同國家的法律制度，因此這類問題具有一定的復雜性，我們應當借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，加強國際合作，通過與主要經(jīng)濟體訂立雙邊、多邊條約等形式來協(xié)調(diào)反壟斷法的域外執(zhí)行，既尊重他國的反壟斷法的司法主權，也為我國反壟斷法的域外適用提供合理的依據(jù)。
反壟斷的經(jīng)濟學意義范文4
最近有電力行業(yè)減薪的消息，理由是壟斷利潤帶來高收入，違公平原則。反壟斷的愿望固然良好，管制工資卻是選錯了目標。
壟斷的最大危害是價格過高，傷害廣大消費者的利益。減薪絲毫沒有觸動壟斷價格，況且高收入不過是壟斷利潤的一部分，要想解決各行業(yè)苦樂不均的問題，根本性的措施是破除壟斷。在保持壟斷地位的情況下減薪，無異于士兵中箭受傷，大夫僅剪去外面的箭桿，而讓箭頭繼續(xù)留在體內(nèi)。
壟斷的克星是競爭，在競爭壓力下，廠商不得不降低價格，公眾由此受益。隨著壟斷利潤的消失，廠商沒有額外的財力提高工資，行業(yè)平均工資于是向競爭行業(yè)靠攏，社會公平的目標得以實現(xiàn)。
有一種觀點認為，并非所有的行業(yè)都適合競爭，例如自然壟斷，只能由政府管制或者政府專營。暫且不論電力是否屬于自然壟斷，從理論上講，并不存在自然壟斷定要政府干預的邏輯。在實踐中，政府干預往往解決不了壟斷的問題，反而人為制造和強化了壟斷。
自然壟斷的困擾，在于政府的兩難境地。經(jīng)濟學家庇古建議政府管制壟斷行業(yè)的價格。在自然壟斷條件下，如果政府將價格定在社會最優(yōu)的水平上，廠商會發(fā)生虧損，政府要么提供財政補貼，要么自己經(jīng)營；若想使廠商盈虧平衡，政府就必須將價格定在平均成本上，但這又不具備社會最優(yōu)的性質(zhì)。
無論財政補貼、政府專營還是價格管制，庇古主義的政策都意味著，政府干預下的自然壟斷行業(yè)只能是微利或者虧損的。現(xiàn)實卻恰恰相反，大多數(shù)政府干預下的壟斷行業(yè)都利潤豐厚，所以才有對其職工高收入的非議。實踐證明，價格管制和政府專營并沒有解決壟斷價格和壟斷利潤過高的問題。
諾貝爾經(jīng)濟學獎得主斯蒂格勒指出，美國各州對壟斷行業(yè)的管制之所以沒有收到預期的效果，原因是壟斷廠商“俘獲”了政府。他發(fā)現(xiàn)，對于實施價格管制的各州，平均電價比沒有管制的各州還要高；發(fā)電商獲利，消費者埋單。在這個交易中，官員從壟斷廠商那里獲得選舉捐助及個人好處。
考慮到壟斷廠商“俘獲”政府的可能性，有必要重新審視反壟斷的理論與政策。經(jīng)濟學家鮑莫爾認為，廠商的數(shù)量并不是壟斷程度的指標，進入壁壘的高低才是關鍵所在。如果不存在任何進入壁壘，即使只有一家廠商，由于高價下的壟斷利潤將吸引潛在的競爭者進入，該廠商不愿看到多家公司瓜分市場的局面，就不得不自我約束，適度定價。鮑莫爾理論的重大意義在于說明了壟斷的實質(zhì)是進入壁壘，政府管制很有可能提高而不是降低進入壁壘，反壟斷因此應該解除管制，而不是加強管制。
為避免利益集團“俘獲”政府，經(jīng)濟學家德姆塞茨建議政府拍賣壟斷經(jīng)營權，拍賣所得作為財政收入，用于社會福利開支。雖然都是對壟斷利潤進行再分配，拍賣這樣的市場化方案顯然比管制更為有效，也更為公平。
經(jīng)濟學理論和實踐的進展打破了“市場失效找政府”的傳統(tǒng)思維，人們進一步引申出反壟斷政策設計的一般性原則。對于自然壟斷行業(yè)，可能的對策有三類：一是自由放任；二是私人廠商經(jīng)營，政府管制價格；三是政府專營。三類政策均有利弊，要對每一政策的收益和成本進行分析，在計算凈收益的基礎上決定政策取舍，不存在“市場失效”則政府必然有效的邏輯。
自由放任的弊端顯而易見，消費者要支付高價，廠商賺取壟斷利潤。然而如德姆塞茨所建議的，如果拍賣壟斷經(jīng)營權，補償消費者，就可以改善收入分配。在這一方案下，政府政策執(zhí)行成本低，廠商與政府串謀的可能性也較小。
若要管制價格，政府就需要掌握廠商的成本信息，而廠商必然想方設法夸大成本。為了核實信息的準確性，政府不得不投入時間、資金、人力，政策成本因此上升。如果推行社會最優(yōu)價格，政府還要向廠商提供財政補貼。這個方案的另一問題就是廠商“俘獲”政府，價格管制有可能走向政策初衷的反面。
反壟斷的經(jīng)濟學意義范文5
關鍵詞： 反壟斷法；橫向合并；指南；反競爭效果
2010年8月19日，美國司法部（doj）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（ftc）聯(lián)合了新版的《橫向合并指南》“horizontal merger guidelines”也可譯為“橫向并購指南”、“水平并購指南”，本文采“橫向合并指南”這一譯法，其中“合并”為廣義。關于2010年新指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下簡稱“新指南”），新指南替代了doj與ftc于1992年共同的《橫向合并指南》
雖然美國1992《橫向合并指南》在1997年對“效率”部分進行過小部分修訂，但1997年版指南并非獨立版本，美國在討論2010年指南的修訂對象時均指1992年版指南；美國1992年指南中譯本參見《外國法譯評》1996年第2期、第3期（王曉曄譯本）；關于1997年修訂版中譯本，參見：商務部條法司.主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編［g］.北京:法律出版社,2004.）王曉曄譯本，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下簡稱“舊指南”）。美國《橫向合并指南》自頒布以來，其制度框架與分析方法便對全球企業(yè)合并反壟斷控制的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響，而指南的每次修訂也都體現(xiàn)了合并反壟斷控制理論與實踐最前沿的信息。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）2008年才頒布，我國合并反壟斷控制制度仍待完善，如何構建符合我國實際情況的合并指南，更是目前我國理論與實務界面臨的重大課題。美國《橫向合并指南》此次修訂體現(xiàn)出美國合并反壟斷控制的重大轉型，其極可能對世界合并反壟斷控制的發(fā)展再一次產(chǎn)生深遠影響，及時對此次修訂加以研究，無疑對我國反壟斷立法的完善與執(zhí)法的推進具有非常重要的意義。
一、美國《橫向合并指南》修訂的背景
美國合并反壟斷控制最主要的成文法淵源是《克萊頓法》第7條，但該條只對合并反壟斷控制進行了原則性規(guī)定，所以在早期美國合并反壟斷控制的執(zhí)法中任意性非常大。1965年，哈佛大學教授donald f. turner提出反壟斷政策應具備更大的明確性與經(jīng)濟延續(xù)性，建議執(zhí)法部門出臺合并指南。doj于1968年出臺了美國歷史上第一部合并指南，內(nèi)容涉及橫向合并與非橫向合并，指南對執(zhí)法部門可能禁止的合并類型及理由進行了明確說明。1968年指南非常強調(diào)市場份額等結構性因素，體現(xiàn)了哈佛學派的思想，這也與當時法院重視對市場競爭進行結構性分析的態(tài)度相一致［1］。1968年指南出臺后，歷經(jīng)1982年、1984年、1992年及1997年4次修訂，指南的每次修訂不僅體現(xiàn)了當時政府對于經(jīng)濟的理解，也體現(xiàn)了實際的執(zhí)法經(jīng)驗，其中1982年與1992年的兩次修訂是重大分水嶺［2］。1982年doj對合并指南進行了重大修訂，主導思想體現(xiàn)了重視效率分析的芝加哥學派的觀點，極大地增加了橫向合并審查中經(jīng)濟分析的比例和復雜程度［3］。1982年版指南提供了一種嚴格的分析方法去界定相關市場，并提升了判定反競爭效果的市場份額與市場集中度的門檻，該版指南被很多人視為現(xiàn)代反壟斷法的一個里程碑，在很大程度上消除了合并反壟斷分析中的模糊性與不可預測性。1992年合并指南首次由doj與ftc聯(lián)合，作為兩個機構評估合并的主要政策依據(jù)，聯(lián)合的指南內(nèi)容只涉及橫向合并。
目前美國非橫向合并審查方面的執(zhí)法仍適用司法部1984年版《合并指南》中非橫向合并的相關內(nèi)容。關于該版指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介紹了潛在反競爭效果的協(xié)同效應與單邊效應理論，明確了橫向合并分析的嚴格步驟：界定相關市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產(chǎn)。從理論角度看，《橫向合并指南》只是表明了doj與ftc對于合并審查的態(tài)度，但實際上它也成為美國法院判斷一項合并是否違反反壟斷法的重要藍本［4］。
就2010年指南再次修訂的原因而言，除社會、經(jīng)濟的客觀發(fā)展以及相關理論研究的革新需要包括指南在內(nèi)的反壟斷制度予以及時調(diào)適和彰顯外［5］，有兩個主要原因直接促成了此次修訂：首先，執(zhí)法部門認為舊指南的分析方法過于僵硬，嚴格遵循它可能使得部分具有嚴重反競爭效果的合并逃脫監(jiān)管。實際上在過去數(shù)年中，執(zhí)法部門內(nèi)部已經(jīng)采納了新的合并分析方法，舊指南中的很多要素已經(jīng)與執(zhí)法部門的最終決定關聯(lián)度不大，執(zhí)法部門的實踐操作與舊指南內(nèi)容脫節(jié)已經(jīng)成為社會各界公認的事實。其次，舊指南的部分內(nèi)容已經(jīng)成為執(zhí)法部門在法院訴訟中的嚴重束縛。美國法院在過去多年間已經(jīng)逐步接受了舊指南的分析方法，特別是相關市場的界定方法，這導致當執(zhí)法部門不遵循舊指南行事時，如執(zhí)法部門沒能證明某個舊指南要求的因素或者法院對案件事實運用指南的分析法則得出與執(zhí)法部門不同的結論時，往往執(zhí)法部門會在法院敗訴。
doj與ftc 2009年9月共同宣布開始此次修訂，并邀請公眾參與評論，在華盛頓、紐約、芝加哥等地進行了系列研討。系列修訂研討會就舊指南是否實際反映了doj與ftc合并審查當前的實踐進行了探討，同時就指南修訂過程中如何適當體現(xiàn)相關法律、經(jīng)濟的最新發(fā)展情況予以了充分關注。在修訂過程中，兩個機構廣泛收集了包括律師、法學家、經(jīng)濟學家、消費者組織及企業(yè)在內(nèi)的社會各界提交的公共評論意見。2010年4月20日，指南修訂草擬建議稿草擬建議稿（horizontal merger guidelines for public comment）剛好在美國律師第58屆反壟斷法春季大會召開的頭一天，在2010年4月21日至23日于華盛頓召開的大會上，該草擬建議稿成為大會關注的焦點，美國司法部負責反壟斷事務的助理檢察長christine a. varney以及美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席jon leibowitz親自到場對2300多名各界與會代表就指南的修訂過程及建議稿內(nèi)容進行了詳細介紹，為建議稿的后續(xù)公眾評論提供了很好的基礎。關于草擬建議稿，可訪問： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.對外，供公眾評論，在對草擬建議稿的相應評論意見進行吸收后，兩個機構最終于2010年8月19日對外了正式修訂稿。
二、美國《橫向合并指南》修訂的主要內(nèi)容
新指南反映了doj與ftc多年來對大量合并交易進行審查的過程中所積累的經(jīng)驗，并在很大程度上體現(xiàn)了兩個機構2006年聯(lián)合的《橫向合并指南評論》
該評論（commentary on the horizontal merger guidelines）對理解美國橫向合并制度非常重要，2010年新指南就明確指出“2006年的《橫向合并指南評論》的內(nèi)容對于本指南也具有有益的補充作用”。關于該評論，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的內(nèi)容。從指南的整體內(nèi)容安排來看，舊指南的內(nèi)容主要包括概論、市場界定與測量及集中、反競爭效果、市場進入、效率以及破產(chǎn)等六個部分。新指南在內(nèi)容上進行了很大的調(diào)整與擴展，內(nèi)容涉及概論、反競爭效果證據(jù)、目標消費者與價格歧視、市場界定、市場參與者與市場份額及市場集中度、單邊效應、協(xié)同效應、強勢買方、市場進入、效率、破產(chǎn)、競爭性買方合并以及部分收購等13個部分。下文將主要遵循新指南的體例對修訂的核心內(nèi)容作一簡要梳理。
（一）反競爭效果證據(jù)
新指南包括一個新的部分稱為“反競爭效果證據(jù)”，該部分介紹了執(zhí)法部門在合并審查中主要考慮的用以判定反競爭效果的證據(jù)類型與證據(jù)來源。新指南指出，執(zhí)法部門在判斷一項合并可能導致的反競爭效果時，會考慮任何可行及可靠的證據(jù)。新指南提到的證據(jù)類型與證據(jù)來源，主要是執(zhí)法部門在辦案中所發(fā)現(xiàn)的、在預測合并競爭效果方面最有價值的那些證據(jù)類型與證據(jù)來源。新指南列舉的證據(jù)類型包括：第一，已完成的合并中實際產(chǎn)生的競爭效果，比如合并后的漲價。第二，基于經(jīng)驗的直接比較。執(zhí)法部門會尋找那些在判斷合并競爭效果方面包含有用信息的歷史事件，比如去評估相關市場中最近的合并、進入、退出等帶來的影響。執(zhí)法部門也會去尋找那些與相關市場類似的市場中所發(fā)生的相關變化的可靠證據(jù)。第三，相關市場中的市場份額及市場集中度。第四，合并當事人間的競爭程度。執(zhí)法部門要考慮合并當事人是否已經(jīng)成為或者如果不發(fā)生合并則可能成為實質(zhì)性的激烈競爭者。第五，合并一方的破壞角色。執(zhí)法部門會考慮一項合并是否可能通過消除“背離企業(yè)”（maverick firm）背離企業(yè)是指那些在市場競爭中有利于消費者利益，相對于其他競爭者而言扮演著破壞份子角色的企業(yè)，這些企業(yè)可能會抵制那些用于定價或在其他競爭條件上合作的行業(yè)標準。比如，一個企業(yè)可能通過新技術或者新商業(yè)模式來改變市場競爭條件，或者基于自身能力去擴大生產(chǎn)從而降低價格。來減少競爭。此外，新指南也解釋了上述證據(jù)的潛在來源，包括合并當事人、消費者以及其他產(chǎn)業(yè)參與者和產(chǎn)業(yè)觀察人士。
（二）目標消費者與價格歧視
較之舊指南，新指南對價格歧視進行了更為深入的討論，分析了參與合并的企業(yè)判斷那些能夠承受更高價格的特定消費者或者消費者類型的能力。新指南的這部分內(nèi)容反映了目前執(zhí)法部門的實踐，執(zhí)法部門過去數(shù)年在市場界定以及對競爭效果的評估中一直都對價格歧視予以重視。新指南指出，當檢驗一項合并可能的反競爭效果時，執(zhí)法部門會考慮反競爭效果是否會因為購買相同或類似產(chǎn)品的消費者的不同而有所區(qū)別。比如,當賣方能夠通過對特定消費者進行可盈利的漲價來實施價格歧視時，消費者間不同的競爭效果便可能出現(xiàn)。當價格歧視具有合理可能性時，執(zhí)法部門便可能基于消費者的類型而分別評估競爭效果。不過新指南也指出，只有在滿足“區(qū)分定價”與“限制套利”這兩個條件的前提下，價格歧視才具有可行性。首先，進行價格歧視的供應商必須能夠對目標消費者與其他消費者進行區(qū)分定價。其次，目標消費者不能通過套利來克服相關的價格上漲，比如從其他消費者那里購買或者通過其他消費者來間接購買。
（三）市場界定
新指南將市場界定的主要功能明確為兩項：首先，市場界定有利于具體確認產(chǎn)生競爭關注的商業(yè)及地域邊界；其次，市場界定可以讓執(zhí)法部門確定市場參與者并測量市場份額與市場集中度。新指南最突出的一個變化就是降低了市場界定的重要性。在舊指南中，合并分析的第一步是界定相關產(chǎn)品市場與地域市場，在此基礎上執(zhí)法部門通過測算市場集中度等途徑來具體判定合并的潛在競爭影響。新指南則指出，執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始，市場界定只是執(zhí)法部門在評估競爭效果時可能運用的一系列工具中的一種，當能夠獲取反映競爭效果的直接證據(jù)時，執(zhí)法部門將更倚重那些直接證據(jù)而非市場界定。新指南強調(diào)，有關競爭效果的證據(jù)也能夠支撐對相關市場的界定。比如，如果能夠證明因提供一組產(chǎn)品的許多重要競爭者的減少而導致這一組產(chǎn)品價格的大幅上升，這本身就能夠說明這組產(chǎn)品構成了一個相關市場。
現(xiàn)代市場界定的方法與市場勢力的經(jīng)濟原理日趨一致,但同時也受到其他方法尤其是模擬方法(simulation approach)的挑戰(zhàn)［6］。新指南中界定相關市場的核心方法與舊指南一樣，主要是運用“假定壟斷者測試”（the hypothetical monopolist test）去確定產(chǎn)品市場與地域市場，新指南就這種方法的應用以及可能影響其應用的事實的變化提供了例證，強化了該方法在合并分析中的重要性。新指南明確執(zhí)法部門進行ssnip（small but significant and non-transitory increase in price）測試ssnip即“小而顯著的非臨時性漲價”，作為一種測試相關市場的方法由美國1982年合并指南正式確定。ssnip測試通過尋找最小的產(chǎn)品群以及最窄的地理區(qū)域來判斷一個假定的壟斷者能否在一定期限內(nèi)（通常一年）盈利性的維持高于競爭市場的價格（通常假定增長5%），如果假定的壟斷者在最小產(chǎn)品群中實施價格上漲而不能盈利，則將下一個最接近的替代產(chǎn)品加入相關市場中并再次運用ssnip測試進行分析，這個測試過程反復進行一直到假定的壟斷者可以盈利性地施加一項價格上漲為止，這樣界定的產(chǎn)品范圍與地理區(qū)域就構成相關市場。時，一般將合并沒有發(fā)生時市場上穩(wěn)定的主導價格作為ssnip測算的基準價格。如果市場上的價格在不發(fā)生合并時可能改變，比如由于創(chuàng)新或者市場進入導致價格變化，則執(zhí)法部門可能利用預期的未來價格作為測試的基準價格。如果由于協(xié)調(diào)行為的瓦解而使得價格可能在不發(fā)生合并時下降，則執(zhí)法部門可能利用那些更低的價格作為測試的基準價格。指南也指出，在特殊情況下，執(zhí)法部門實施假定壟斷者測試所使用的方法主要關注合并前的企業(yè)與假定壟斷者之間在市場激勵方面的區(qū)別，在這種情況下，一般不需要明確的基準價格。此外，指南還提到，當反映企業(yè)對于產(chǎn)品價值之特定貢獻的明確或隱含的價格能夠被合理明晰地確定時，執(zhí)法部門也可能基于這些價格進行ssnip測試。新指南還強調(diào)了執(zhí)法部門對ssnip測試的靈活性，執(zhí)法部門對于ssnip的運用將基于產(chǎn)業(yè)特征而變化，價格增幅可能高于或低于5%，這實際上也反映了過去執(zhí)法部門的實踐，如ftc就曾宣稱對石油行業(yè)以及超市行業(yè)的特定交易一般只采用1%的ssnip增幅進行測試。新指南還對“臨界損失分析”（critical loss analysis）臨界損失分析主要是試圖去測算導致壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產(chǎn)出額的減少幅度，即臨界損失，通過將這個幅度與實際漲價后可能發(fā)生的銷售額或產(chǎn)出額的減少相比較來確定某個替代產(chǎn)品或地理區(qū)域是否屬于同一市場。如果假定壟斷者的銷售額或產(chǎn)出額實際損失小于估計的臨界損失，表明漲價有利可圖，因而合并企業(yè)具有市場勢力，應將備選市場界定為相關市場。如果實際損失高于臨界損失，表明漲價無利可圖，因而合并企業(yè)沒有市場勢力，應擴大備選市場，將下一個替代品或替代區(qū)域納入相關市場。作為一種ssnip 測試的實施方法予以了明確。臨界損失要考察使得假定壟斷者漲價失敗（不能盈利）所必需的銷售額的減少幅度，新指南將假定壟斷者由于漲價而實際可能減少的銷售額稱為預期損失（predicted loss），并指出，如果預期損失小于臨界損失，則漲價對于假定壟斷者就是盈利的。在評估預期損失時，執(zhí)法部門會考慮各種消費者替代的證據(jù)，包括對備選市場（candidate market）中合并前產(chǎn)品的利潤進行關注。新指南提到，除非企業(yè)實施協(xié)調(diào)行為，合并前產(chǎn)品的利潤越高一般意味著企業(yè)的產(chǎn)品面臨的需求價格彈性就越低，因此預期損失也就越低。此外，值得注意的是，新指南還加強了在界定地域市場時消費者所處地理位置的重要性。舊指南主要基于供應商所處的地理位置來界定地域市場，而新指南則指出，當因目標消費者所處位置使得供應商的價格歧視可行時，地域市場也可能基于消費者所處的位置而被界定。
（四）市場參與者、市場份額及市場集中度
就市場參與者的判定，新指南提到，那些當前不在相關市場上，但面臨一項ssnip時卻可能快速進入市場供應產(chǎn)品并且不產(chǎn)生明顯的沉沒成本（sunk costs）
沉沒成本是指由于過去的決策而已經(jīng)發(fā)生的不能由現(xiàn)在或將來的任何決策所改變的成本，沉沒成本常與可變成本作比較。在經(jīng)濟學理論中，理性人做決策時僅需要考慮可變成本而不應該考慮沉沒成本。指南中此處的沉沒成本主要指不能在相關市場之外被恢復的進入或者退出相關市場的成本。的企業(yè)，也可被視為市場參與者。新指南指出，在大多數(shù)情況下，執(zhí)法部門都基于相關市場中實際或預期的收入來測量企業(yè)的市場份額。新指南也維系了運用hhi指數(shù)hhi 為herfindahl-hirschman index的簡稱，hhi指數(shù)通過相關市場中所有市場主體的市場份額的平方和來測算市場集中度。美國1968年合并指南最初確定的市場集中度測試指標是cr4指標，即通過計算相關市場中4家最大的市場主體占有的行業(yè)總產(chǎn)出的相對份額來判斷市場集中度，美國1982年合并指南采用hhi指標替代了cr4指標。去測算市場集中度的作法，并提高了判定合并可能的反競爭效果的hhi指數(shù)門檻（見下表），從而更為接近實踐中執(zhí)法部門應用的標準。
新指南的hhi門檻仍然低于執(zhí)法部門過去數(shù)年實際適用的標準。從實踐來看，過去數(shù)年執(zhí)法部門實際采用的標準明顯超過舊指南的標準。比如，ftc從1999年到2003年的執(zhí)法表明，除石油產(chǎn)業(yè)以外，如果合并后的hhi低于2000，則ftc很少予以反對，除非是該市場上最大的一些企業(yè)參與了該項合并；對hhi低于2400的合并，ftc也不大反對，除非合并導致的hhi增幅為300或更高［7］。新指南也提到，執(zhí)法部門可能利用市場中重要競爭者的數(shù)量來測量市場集中度，當重要競爭者與較小規(guī)模競爭者的市場份額存在明顯差距，或者當在相關市場中測量企業(yè)收入非常困難時，這種方法最為有效。
（五）單邊效應
doj現(xiàn)任首席經(jīng)濟學家carl shapiro認為，1992年到2010年之間，美國合并控制最大的變化就是執(zhí)法部門對反競爭效果中的單邊效應（unilateral effects）
單邊效應關注合并可能導致企業(yè)具有能力去單方面實施漲價、降產(chǎn)等損害市場有效競爭的行為。越來越重視［8］。較之舊指南，新指南對單邊效應的論述更為詳細。值得注意的是，新指南還將舊指南中反競爭效應的順序進行了調(diào)整，單邊效應成為獨立的一部分并調(diào)整到協(xié)調(diào)效應前，這也似乎可以反映出單邊效應理論的地位越來越重要。在對單邊效應的分析中，新指南非常關注合并企業(yè)之間的直接競爭程度，重點分析了四個方面的問題：差異性產(chǎn)品市場中的單邊效應、價格由買賣雙方協(xié)商或由拍賣確定的市場中的單邊效應、同質(zhì)性產(chǎn)品市場中產(chǎn)量或產(chǎn)能減少時的單邊效應，以及源自創(chuàng)新減少或產(chǎn)品種類減少的單邊效應。
新指南降低了市場份額在評估單邊效應時以往所具有的重要地位。一方面，依據(jù)舊指南，如果合并后企業(yè)在相關市場中的市場份額很低，執(zhí)法部門一般不會關注單邊效應。新指南卻指出，執(zhí)法部門可能對與合并企業(yè)之間直接競爭程度相關的任何合理、可行及可靠的信息進行評估，從而判斷可能的單邊效應。另一方面，舊指南規(guī)定，如果合并后企業(yè)的市場份額達到35%就意味著合并很可能導致單邊效應，新指南則取消了這一假定。
新指南介紹了執(zhí)法部門用于評估單邊效應的新方法，對于出售差異性產(chǎn)品的企業(yè)之間發(fā)生的合并，執(zhí)法部門可能采用“向上定價壓力”測試 (the upward pricing pressure，簡稱upp測試
upp測試法由ftc現(xiàn)任首席經(jīng)濟學家joseph farrell和doj現(xiàn)任首席經(jīng)濟學家carl shapiro系統(tǒng)提出。（參見：joseph farrell, carl shapior. antitrust evaluation of horizontal mergers: an economic alternative to market definition［j］.the b.e. journal of theoretical economics, vol. 10,2010.）)來評估合并可能導致的單邊效應。比如，兩個出售差異性產(chǎn)品的企業(yè)合并之后，企業(yè)可能單方面地提高產(chǎn)品價格并能保持盈利，這是因為合并一方的產(chǎn)品因漲價而導致的銷售損失可能只是轉移到合并另一方的產(chǎn)品上，在這種情況下，合并企業(yè)產(chǎn)品之間的直接競爭程度就是判斷合并后單邊效應的關鍵因素。新指南提出，執(zhí)法部門可能通過評估“轉移率”（diversion ratio）來判斷合并一方銷售的第一種產(chǎn)品與合并另一方銷售的第二種產(chǎn)品之間的直接競爭程度。這里的轉移率是指，因第一種產(chǎn)品價格的一次上漲而導致的轉移到第二種產(chǎn)品上的那部分銷售比例，即消費者將合并另一方的產(chǎn)品作為替代而產(chǎn)生的銷售損失比例。新指南指出，轉移率在評估單邊價格效應方面能提供非常有價值的信息，更高的轉移率可以說明發(fā)生單邊效應的可能性更大。在可以獲得充分信息時，執(zhí)法部門可能評估轉移銷售額的價值，將其作為測試對于第一種產(chǎn)品而言源自合并的向上定價壓力的一種指示器。新指南指出，基于轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，不需要依賴于傳統(tǒng)的市場界定或者對市場份額及市場集中度進行計算。因此，在差異性產(chǎn)品市場的合并案件中，執(zhí)法部門可能更多地依賴轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，如果轉移銷售額的價值較小，則產(chǎn)生顯著單邊價格效應的可能性就不大。
新指南強調(diào)了執(zhí)法部門通過審查合并可能導致的非價格效應，比如對創(chuàng)新和產(chǎn)品多樣性的損害，來判斷單邊效應產(chǎn)生的可能性。創(chuàng)新問題以往只在其他指南如《知識產(chǎn)權許可反托拉斯指南》（antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）中被強調(diào)，新指南表明，執(zhí)法部門會考慮合并是否會鼓勵合并后的企業(yè)將其創(chuàng)新努力降到低于合并前的一般水平，從而減少創(chuàng)新競爭。就創(chuàng)新的減少而言，可以體現(xiàn)為合并降低了合并后的企業(yè)對一項已經(jīng)開展的產(chǎn)品開發(fā)繼續(xù)進行的激勵，或者降低了合并后的企業(yè)重新啟動新產(chǎn)品開發(fā)計劃的激勵。此外，指南也提到執(zhí)法部門還會關注合并是否會導致競爭激勵減少，從而使得產(chǎn)品種類減少。
（六）協(xié)同效應
合并有可能不是通過單個企業(yè)來營造市場勢力的威脅，而是在行業(yè)內(nèi)創(chuàng)造有利于串謀的條件［9］。新指南對協(xié)同效應（coordinated effects）
協(xié)同效應關注合并可能導致市場上的企業(yè)更便利地通過共謀去實施漲價、減產(chǎn)等損害有效競爭的行為。的討論與舊指南區(qū)別不大，新指南主要就合并對協(xié)同行為的影響以及如何證明一個市場容易受協(xié)同行為侵害進行了分析，更新了判斷協(xié)同效應時所考慮的因素。依據(jù)新指南，如果下述三個條件都符合，執(zhí)法部門就可能基于協(xié)同效應對一項合并進行干預：（1）合并將很大程度地提高集中度并導致一個高度集中市場；（2）市場顯示出易受協(xié)同行為侵害的跡象；（3）執(zhí)法部門具有可靠的依據(jù)去判定合并可能加重市場的這種易受侵害性。此外，新指南也對企業(yè)過去實施過共謀、市場定價的透明度、產(chǎn)品相對同質(zhì)性、消費者轉換低成本以及“一致競爭條款”（meeting-competition clauses）
現(xiàn)實中主要有兩種一致競爭條款：一種是“不一致就解除”條款，賣方與消費者簽訂合同約定賣方將與競爭對手的價格一致，若不一致就解除消費者的購買義務。另一種“不解除”條款使得賣方對消費者的承諾以合同的形式固定下來，但沒有解除條款。一致競爭條款實質(zhì)上是將消費者作為監(jiān)督人，這種機制使得消費者有激勵去監(jiān)督和舉報競爭對手的價格變化，這使得由于價格背離行為容易被發(fā)現(xiàn)，競爭者之間率先降價的激勵因而受阻。等能夠輔助判斷市場易受協(xié)同行為侵害的若干證據(jù)類型進行了說明。
（七）市場進入
對合并反競爭效果最重要的抗辯就是市場進入，如果市場進入很容易，即使合并產(chǎn)生一個在高度集中的市場中擁有很大市場份額的企業(yè)，市場進入也可能確保市場競爭機制在合并后持續(xù)有效地發(fā)揮。和舊指南一樣，新指南只對那些滿足及時性、可能性與充分性要求的市場進入予以考慮。新指南最明顯的變化體現(xiàn)在對市場進入的及時性要求上，舊指南明確執(zhí)法部門一般僅考慮能在2年內(nèi)完成的市場進入，新指南取消了2年期的規(guī)定，采取了更為模糊但實際上更為嚴厲的要求，即進入必須是“足夠迅速”（rapid enough）。在市場進入的可能性方面，新指南指出，如果市場進入對企業(yè)有利可圖，則市場進入具有可能性。市場進入的盈利性則依賴于進入市場后企業(yè)可能的產(chǎn)出水平、價格以及可能產(chǎn)生的依托于進入市場后企業(yè)運行規(guī)模的單位成本。在市場進入的充分性方面，新指南指出，如果市場進入至少能替代合并一方企業(yè)的規(guī)模或者實力，則市場進入是充分的。如果一個或更多的小規(guī)模企業(yè)沒有重大的競爭劣勢，則這些企業(yè)的進入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出執(zhí)法部門會考慮其他企業(yè)進入相關市場的實際歷史，并對這些證據(jù)給予實質(zhì)性的關注。指南提到，當相關市場上的企業(yè)利潤出現(xiàn)非暫時性的增長，如果在這種情況下仍然缺乏成功與有效的市場進入，則可以說明成功的市場進入可能是緩慢的或者困難的。如果相關市場上企業(yè)的市場價值大大超過它們有形資產(chǎn)的重置成本，則可能說明這些企業(yè)擁有高價值的無形資產(chǎn)，在這種情況下，一個新的市場進入者要去復制那些無形資產(chǎn)可能需要花費大量的時間或者非常困難。
（八）效率與破產(chǎn)
1997年舊指南對“效率”部分進行了適當修改，進一步明確了效率抗辯的具體方法，但從實際情況來看，當市場集中度很高時，法院與執(zhí)法部門對于接受效率抗辯還是有所質(zhì)疑［10］。新指南沒有對舊指南中效率的規(guī)定作出實質(zhì)性修改，但從整體上看，新指南對效率抗辯所要求的證據(jù)的可靠性比舊指南要高。和舊指南一樣，新指南認為執(zhí)法部門只應考慮那些合并特有的、可認知的效率，盡管研發(fā)效率也可能被考慮，但其能否被有效認知，新指南保持懷疑的態(tài)度。
新指南在破產(chǎn)相關規(guī)定方面也沒有實質(zhì)性變化，執(zhí)法部門對破產(chǎn)企業(yè)抗辯的態(tài)度基本沒變，執(zhí)法部分通常不會認為破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)將退出相關市場，除非滿足以下條件：（1）破產(chǎn)企業(yè)在不久的將來將資不抵債；（2）破產(chǎn)企業(yè)不能依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定成功地進行重組；（3）破產(chǎn)企業(yè)已作過雖不成功但卻真誠的努力去尋找對其資產(chǎn)比較合理的報價，以便既能使其有形和無形資產(chǎn)繼續(xù)保留于相關市場上，又可使市場競爭受到擬訂合并更小的不利影響。
（九）其他方面的修訂
除上述這些方面外，新指南還對強勢買方（powerful buyers）、競爭性買方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收購（partial acquisitions）等問題進行了分析。新指南專門對強勢買方問題進行了討論，明確了執(zhí)法部門會考慮強勢買方對合并當事人的漲價能力進行抑制的可能性。比如，如果強勢買方有能力與激勵與上游企業(yè)垂直聯(lián)合或者資助市場進入，或者如果強勢買方的行為削弱了賣方之間的協(xié)同效應，則這種情況就可能發(fā)生。新指南也指出，主張強勢買方的買方勢力可能抑制合并后的漲價要受限于一系列的因素，執(zhí)法部門不會僅僅因為存在強勢買方就去假定其能夠阻礙合并導致的負面競爭效應，因為即使是那些能夠通過協(xié)商而獲得有利條件的買方也可能被一項市場勢力的增長而損害。此外，即使一些強勢買方能夠保護他們自己，執(zhí)法部門也會考慮賣方市場勢力是否會對其他的買方造成不利影響。
新指南也增加了一個單獨部分來討論競爭性買方間的合并。新指南指出，正如競爭性賣方合并能夠加強市場中賣方的市場勢力一樣，競爭性買方的合并也能夠強化市場中買方的市場勢力。買方市場勢力有時被稱為“買方壟斷力”（monopsony power）,在評估一項合并是否可能加強市場中買方的市場勢力時，執(zhí)法部門將運用評估合并導致的賣方市場勢力同樣的分析框架，在界定相關市場時，執(zhí)法部門則會強調(diào)在面臨假定壟斷者所愿意支付的價格的一次下降時賣方的替代性選擇。
新指南也反映了執(zhí)法部門近年來對于競爭性企業(yè)間的部分收購越來越濃的興趣，新指南確定執(zhí)法部門將對部分收購進行審查。新指南指出，執(zhí)法部門將關注部分收購損害競爭的幾種主要方式。首先，部分收購可能通過給予收購企業(yè)去影響目標企業(yè)的競爭行為的能力，從而減少競爭。其次，部分收購可能通過減少收購企業(yè)去競爭的激勵，從而減少競爭。再次，部分收購可能通過讓收購企業(yè)獲得目標企業(yè)不公開的、競爭性的敏感信息，從而減少競爭。新指南也指出，雖然部分收購通常不能產(chǎn)生合并特有的效率，但執(zhí)法部門還是會考慮部分收購是否可能創(chuàng)造可認知的特有效率。
三、對美國《橫向合并指南》修訂的評價
（一）新指南透明度與靈活性大為提高
整體而言，美國《橫向合并指南》此次修訂呈現(xiàn)出“透明”與“靈活”兩大特點，即新指南擴大了執(zhí)法工作的透明度，同時也反映出執(zhí)法工作更大的靈活性。新指南在內(nèi)容上進一步淡化了
主義色彩，制度設計趨向一個事實為基、更富彈性的分析框架，整體上折射出了奧巴馬政府積極的反壟斷態(tài)度。
就透明度而言，doj與ftc在指南修訂過程中一直都將透明度的提升作為此次修訂工作的主旨。從最終結果來看，新指南在篇幅上較之舊指南有很大提升，內(nèi)容也更為翔實，增加了諸如反競爭效果證據(jù)、部分收購等新內(nèi)容，對于單邊效應等內(nèi)容則作了重要擴展，并在指南中通過20多個案例對指南內(nèi)容進行了具體說明。應該說，較之舊指南，新指南更為清晰地傳達了doj與ftc在橫向合并反壟斷審查過程中的執(zhí)法思路與具體分析方法。
就靈活性而言，新指南拋棄了舊指南確定的“五步分析法”，
舊指南確定了界定市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產(chǎn)五個核心分析步驟，這五個方面的內(nèi)容也對合并反壟斷控制理論的研究產(chǎn)生了很大的影響，構成了大量合并控制理論研究的分析主線。降低了市場界定的重要性，青睞更為直接的反競爭效果證據(jù)，采取了更為多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一種以事實為基礎的程序，執(zhí)法部門會結合他們的經(jīng)驗對那些合理、可行及可靠的證據(jù)，運用一系列分析工具去評估合并是否會實質(zhì)性的影響競爭。這意味著在具體案件中，執(zhí)法部門將基于事實、環(huán)境和經(jīng)驗去綜合運用各種不同的分析方法，而非遵循傳統(tǒng)上固定的、逐步的分析方法。
（二）新指南體現(xiàn)了理論與實踐的發(fā)展
此次修訂體現(xiàn)了舊指南頒布后過去數(shù)年間合并反壟斷控制理論與實踐的發(fā)展，并更好地反映了執(zhí)法部門的實踐。
首先，新指南更客觀地反映了執(zhí)法部門的實踐，解決了過去數(shù)年執(zhí)法部門實踐與舊指南不一致的問題。執(zhí)法部門的實踐在過去數(shù)年間與舊指南的內(nèi)容存在很大差距，實際上通過舊指南已經(jīng)無法獲得執(zhí)法部門如何進行合并審查的真實有效信息。比如就相關市場界定而言，過去數(shù)年兩個執(zhí)法部門在實際案件的內(nèi)部操作過程中已經(jīng)不將市場界定作為必經(jīng)程序，而對有助于判定競爭效果的直接證據(jù)給予了更大的關注。再比如hhi指數(shù)門檻，執(zhí)法部門實際控訴的合并交易往往都大大超過舊指南確定的門檻。舊指南的很多內(nèi)容實際上對于執(zhí)法部門而言已經(jīng)名存實亡，新指南更好地反映了執(zhí)法部門的態(tài)度，這將有助于外界把握執(zhí)法部門對于橫向合并的真實態(tài)度。
其次，新指南吸收了經(jīng)濟學理論研究的最新成果。合并指南自1982年版開始便明顯地不斷強化經(jīng)濟分析色彩，每一次修訂在都很大程度上體現(xiàn)了反壟斷經(jīng)濟學理論的最新發(fā)展。合并反競爭效果最初的經(jīng)濟學理論主要集中于協(xié)同效應的解釋上，1983年salant等人提出單邊效應概念后［11］，經(jīng)濟學理論對單邊效應的研究便不斷深入，執(zhí)法部門過去數(shù)年中已經(jīng)開始越來越重視合并可能帶來的單邊效應。此次修訂吸收經(jīng)濟學研究成果的一個突出例證就是在單邊效應分析中upp測試法的引入。upp測試法近兩年引起了美國理論與實務界的熱議，新指南最終予以吸收，將其作為兩個執(zhí)法部門日后判定單邊效應的重要工具之一。
再次，基于合并經(jīng)濟效果的復雜性，與過去幾次修訂一樣，此次修訂持續(xù)體現(xiàn)著“去結構化”特點。競爭作為一種發(fā)現(xiàn)的過程，對于合并反壟斷控制所體現(xiàn)的人類理性提出了很大的挑戰(zhàn)，而隨著諸如網(wǎng)絡經(jīng)濟以及經(jīng)濟全球化等現(xiàn)代經(jīng)濟模式的發(fā)展，今天的合并反壟斷控制面臨著越來越多的復雜問題。美國合并指南出臺之初，具有典型的結構主義色彩，集中體現(xiàn)于在判定合并反競爭效果時對市場份額與集中度的過分倚重。從指南過去各版的修訂來看，修訂中一直貫穿著一條主線，即不斷掙脫指南早期強烈的“結構主義”特性。在“去結構性”這條道路上，指南的此次修訂應該說是很大的一次跳躍，這可以從固定分析框架被打破、市場界定以及市場份額和市場集中度的作用被大大降低這些方面反映出來［12］。
最后，新指南的出臺建立在美國所具備的相關成熟條件基礎上。美國執(zhí)法部門在多年執(zhí)法的基礎上積累了合并審查的豐富經(jīng)驗，法學教育體制及專業(yè)人員流動機制
美國法學教育的基礎學位為jd，這也是美國法律職業(yè)的主流學歷，由于攻讀jd學位前一般需要獲得其他學科的學位，這使得美國法律職業(yè)人員往往具有綜合性知識背景，加之執(zhí)法人員、學者與律師三者間的流動在美國非常暢通，許多反壟斷從業(yè)人員都在這三種身份間變動，這些因素也促進了美國反壟斷從業(yè)人員素質(zhì)的提高。也促成了美國反壟斷從業(yè)人員的高素質(zhì)，而美國在反壟斷經(jīng)濟學等理論研究方面的領先地位也為指南的修訂提供了扎實的學理給養(yǎng)，這些因素都為指南的不斷革新與執(zhí)行提供了很好的保障。
（三）新指南降低了合并審查的確定性
新指南瓦解了過去多年舊指南建構起來并為社會各界所廣為接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影響了橫向合并反壟斷審查的統(tǒng)一性，并帶來了不確定性。
首先，傳統(tǒng)分析框架被打破，使得合并執(zhí)法的可預期性降低［13］。實際上，在指南修訂過程中，對于是否廢除傳統(tǒng)的固定分析框架，一直存在爭議。很多人都認為，傳統(tǒng)的分析框架雖然不完美但也提供了堅實的分析基礎，為合并反壟斷審查創(chuàng)制了可預期性［14］。對于新指南的修訂，甚至有觀點認為執(zhí)法部門打開了“潘多拉魔盒”［15］。就美國司法系統(tǒng)而言，法院多年來已經(jīng)接受舊指南確定的分析方法，下一步法院是否會接受新指南所倡導的靈活分析模式，特別是對市場界定的態(tài)度是否會改變，仍不明朗［16］。實際上這種沖突已經(jīng)出現(xiàn)，在2010年8月新指南剛不久，美國一個地方法院就否決了ftc對lundbeck公司一項已經(jīng)完成的收購的事后指控。
ftc v. lundbeck, inc., civil no.08-6379, slip.op., 2010 u.s. dist. lexis 95365 (d. minn.aug.31,2010).該案涉及l(fā)undbeck公司收購一種涉及動脈導管的藥物治療方法，ftc認為該收購使得lundbeck將其早期收購的針對同種疾病的治療方法的價格提升了1300%。盡管ftc舉出企業(yè)合并后漲價的證據(jù)，法院還是因ftc沒能對相關產(chǎn)品市場進行說明而拒絕了其訴求，法院仍然認為市場界定是合并反壟斷控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍與執(zhí)法部門的態(tài)度不一致，則合并交易不可避免地面臨很大的不確定性。
其次，新指南吸收的新經(jīng)濟學方法由于缺乏充分的實證基礎，其科學性仍待檢驗。以upp測試而言，該方法主要停留于學理探討，仍缺乏充分的實證經(jīng)驗作為支撐［17］,而新指南對其具體運用也缺乏充分的說明，類似方法的可行性與有效性仍待觀察。
再次，指南對于合并可能導致的非價格效果的關注度仍顯不足。應該說較之舊指南，新指南對于非價格效果的關注已經(jīng)有了很大的改善，如對由于減少產(chǎn)品質(zhì)量、種類、服務或者減少創(chuàng)新而導致的消費者損害給予了更多的關注，但這方面的規(guī)定仍顯粗糙。新指南后，ftc現(xiàn)任委員j.thomas rosch便了一份獨立聲明，指出新指南仍然過度強調(diào)基于價格理論的經(jīng)濟學原則及模型，相比之下，對于非價格競爭效應的關注還是顯得不夠，沒有提供一套有關非價格效應方面的清晰分析框架。
最后，在新指南框架下，企業(yè)可能面臨更高的交易成本。新指南更為靈活的分析框架也意味著執(zhí)法部門更大的執(zhí)法裁量權，如在合并申報過程中，當事人需要出示的證據(jù)類型可能更為復雜與靈活，而由于新指南對數(shù)據(jù)的重視進一步提高，則很可能導致執(zhí)法中對當事人過重的信息要求［18］，新指南的這些變化可能使得部分交易面臨更大的交易成本。
四、美國《橫向合并指南》修訂對我國的啟示
（一）盡快研究制定橫向合并指南
對于企業(yè)合并，我國《反壟斷法》借鑒歐盟的作法
使用了“經(jīng)營者集中”的概念，該法第4章對經(jīng)營者集中進行了規(guī)定，涉及集中的概念、集中的申報、審查程序、審查的標準、附條件批準等內(nèi)容。《反壟斷法》實施前，我國有關經(jīng)營者集中反壟斷控制的主要法律規(guī)定為外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務部）和國家工商行政管理總局等部門2003年聯(lián)合的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。
該暫行規(guī)定在2006年修改為《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，2009年該規(guī)定再次結合《反壟斷法》進行了修訂。《反壟斷法》出臺后，國務院及相關部委又頒布了系列法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，其中涉及企業(yè)合并反壟斷控制的主要有：《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》、《關于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》等。此外，為了指導經(jīng)營者集中申報前的商談和具體申報工作，商務部還制定了《經(jīng)營者集中商談規(guī)則》、《經(jīng)營者集中反壟斷申報流程圖》、《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》和《關于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》等指導性文件，對經(jīng)營者集中申報的一些重要環(huán)節(jié)進行細化和指引，便利當事人進行經(jīng)營者集中申報。
在反壟斷基礎性法律之外制定具體的合并指南是目前世界各國的通行作法，而考慮到橫向合并與非橫向合并的經(jīng)濟原理以及導致的競爭效果存在很大的不同，目前各國的趨勢一般都是制定單獨的橫向合并指南。就我國制定橫向合并指南的必要性與意義而言，我們可以從以下四方面來認識。
首先，制定橫向合并指南是我國反壟斷法律制度完善的要求。《反壟斷法》的頒布不是我國反壟斷立法的結束，而是剛剛走完的第一步［19］。我國在《反壟斷法》之外積極出臺了系列法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件，但橫向合并反壟斷控制的制度體系仍不完善，也不統(tǒng)一，且主要局限于程序性規(guī)定。我國需要對這方面的制度設計盡快予以整合完善，確保合并反壟斷控制這一高度專業(yè)的工作能夠有效開展。
其次，制定橫向合并指南是規(guī)范與促進執(zhí)法行為的要求。只有通過完善干預權的立法，將干預權行使的步驟、次序、方法系統(tǒng)性地納入規(guī)范的渠道，進行具體、完備、透明的操作，才能在根本上防止干預權的濫用［20］。我國《反壟斷法》剛實施不久，執(zhí)法部門的經(jīng)驗積累并不充分，在這種情況下，對于制度的明確性、統(tǒng)一性與穩(wěn)定性的要求就更高。通過指南來確定合并審查的具體分析框架，有利于規(guī)范執(zhí)法行為，促進執(zhí)法的統(tǒng)一與高效，同時也可以提高執(zhí)法透明度，避免執(zhí)法權的濫用。
再次，制定橫向合并指南有利于增進市場交易預期、促進市場發(fā)展。合并指南的制定可以讓包括企業(yè)在內(nèi)的社會各界了解執(zhí)法部門對市場上合并交易的態(tài)度，從而在交易中可以進行相應調(diào)適，提高合并交易的預期，節(jié)約交易成本。
最后，制定橫向合并指南有利于市場競爭文化的培育。我國仍處于經(jīng)濟轉軌期，《反壟斷法》所體現(xiàn)的市場自由競爭文化在我國仍然不足，《反壟斷法》執(zhí)法初期合并指南所承載的競爭文化培育功能不容忽視。競爭文化的宣傳、教育，可以凝聚共識，化解分歧，減少反壟斷法的施行成本［21］。指南通過對具體合并反壟斷控制規(guī)則的明確，讓社會各界更好地了解合并控制機理，可以促進包括企業(yè)、消費者在內(nèi)的各種主體自由競爭意識的生成與深化。
（二）合理把握橫向合并指南的內(nèi)容
研究制定橫向合并指南首先需要對指南的內(nèi)容有個整體把握，美國《橫向合并指南》多年發(fā)展所形成的制度體系在這方面給我們提供了很好的范例。筆者將合并反壟斷控制制度歸納為三大子制度群，即“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”。這種歸納實質(zhì)上關聯(lián)于合并反壟斷控制的基本原理，合并作為一種利弊兼具的經(jīng)濟現(xiàn)象，對其理智處理需要關注規(guī)模經(jīng)濟與市場勢力效果，進行相應的權衡也就不可避免［22］，合并反壟斷控制就是在合并導致的積極效果與消極效果之間作取舍。“反競爭效果認定制度群”要解決的問題就是通過制度設計來甄別一項合并可能給市場競爭帶來的負面影響，主要由相關市場界定制度、市場集中度測定制度、單邊效應判定制度、協(xié)同效應判定制度以及這些實體分析所關聯(lián)的證據(jù)制度和諸如ssnip與hhi等經(jīng)濟分析方法和定量指標所構成。“反競爭效果抗辯制度群”則是判定是否存在特定因素抑制合并反競爭效果或者使得容忍反競爭效果具有正當性與合理性，主要由市場進入抗辯、效率抗辯以及破產(chǎn)抗辯等制度及相關的證據(jù)制度和經(jīng)濟分析方法與定量指標所構成。“反競爭效果補救制度群”則是在維護市場有效競爭與促進企業(yè)合理發(fā)展之間獲得平衡，通過對特定合并交易附加條件來確保在合并順利進行的同時不會產(chǎn)生嚴重的反競爭效果，由資產(chǎn)剝離等結構性救濟制度與知識產(chǎn)權許可等非結構性救濟制度、相關的證據(jù)制度、經(jīng)濟分析方法與定量指標所構成。這三大子制度群構成了合并反壟斷控制的基本圖景，可以認為，合并反壟斷控制主要就是圍繞著合并可能導致的反競爭效果的判定—抗辯—救濟三個核心環(huán)節(jié)來展開。
“反競爭效果補救制度群”，即合并救濟
“合并救濟”源于英文“merger remedy”的中文翻譯，也可譯為“合并補救”、“并購救濟”，“merger remedy”一詞為國外理論與實務界的主流用法，我國《反壟斷法》中使用的概念是“經(jīng)營者集中附條件”。制度，是否納入合并指南，該問題在美國《橫向合并指南》最新修訂過程中也曾討論過，主流意見認為合并救濟措施的靈活性可能會影響指南的穩(wěn)定性，因此合并救濟不適合納入指南，最終出臺的新指南也維持了這種思路，這實際上也是目前美、歐的一致作法。
美國有關合并救濟的主要文件是2003年ftc的《合并救濟協(xié)商聲明》（statement of the federal trade commission’s bureau of competition on negotiating merger remedies）和2004年doj的《合并救濟指南》（antitrust division policy guide to merger remedies），歐盟是2001年歐委會并于2008年修訂的《合并救濟通知》（commission notice on remedies acceptable under the council regulation (ec) no 139/2004 and under commission regulation (ec) no 802/2004）。
筆者認為，合并救濟措施的靈活性是相對的，這并不影響將其納入合并指南，相反，包含合并救濟制度的后合并指南在內(nèi)容上會更完善，整個合并反壟斷控制機理也表達得更為清晰與連貫。就我國橫向合并指南的制定而言，將合并救濟制度納入指南應作為可能的方案之一。因此，筆者主張我國橫向合并指南的內(nèi)容設置主要圍繞“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”三方面展開。就目前而言，我國這三方面的制度建設都不完善，特別是后兩個方面的制度建設更是不足。考慮到各方面的條件，短期內(nèi)我國可以分步驟就三大制度群暫時逐步出臺指南或者分別出臺指南，長遠而言，則可以考慮出臺涵蓋這三方面制度群的大而全的統(tǒng)合性橫向合并指南。
（三）平衡合并審查制度的確定性與靈活性
如前所述，美國《橫向合并指南》此次修訂的突出特點之一是合并審查的制度框架更為靈活，打破了舊指南確定的“五步分析法”，甚至連市場界定這一合并審查傳統(tǒng)起點的重要性也被大大降低，這一最新發(fā)展趨勢提醒我們，要關注合并審查制度的確定性與靈活性的平衡。合并審查制度的靈活性實質(zhì)上主要源于合并導致的經(jīng)濟效果的復雜性，美國《橫向合并指南》每次修訂的不斷“去結構化”主要就是基于對合并經(jīng)濟效果之認識的不斷深化與革新。
靈活的合并審查制度框架可能更為科學合理，但也對執(zhí)法部門的能力提出了更高的要求。結合我國的實際情況，筆者認為，現(xiàn)階段我國合并反壟斷審查應以制度的確定性為原則，個案中的靈活性為例外。這主要是基于以下幾方面的考慮：首先，目前我國執(zhí)法機構及市場主體的相關經(jīng)驗與專業(yè)知識仍然不足，人員素質(zhì)還不足以去適用一套太過靈活的合并審查制度。其次，我國也缺乏足夠的執(zhí)法經(jīng)驗去建構一套科學合理的靈活分析框架。美國新指南的靈活分析框架建立在多年的執(zhí)法經(jīng)驗上，而我國仍處于反壟斷執(zhí)法的初級階段，還沒有獲得足夠的實證經(jīng)驗積累去建構一套符合我國市場特點的靈活性制度體系。再次，我國合并反壟斷審查的經(jīng)濟學理論支持也不充分，特別是針對我國特定經(jīng)濟轉軌期及產(chǎn)業(yè)特點而開展的合并反壟斷經(jīng)濟學研究仍然不足，這使得現(xiàn)階段我國對于采取更為靈活的合并審查框架更應該慎重。最后，合并審查的可預期性在反壟斷執(zhí)法初期非常關鍵，不應盲目追求制度的靈活性而影響制度的可預期性。反壟斷執(zhí)法初期，合并審查更大的確定性對于執(zhí)法部門與市場而言都非常必要，一套相對穩(wěn)定與明確的制度框架有利于節(jié)約各方成本，也對市場競爭文化的培育具有積極意義。
在把握合并審查制度確定性的基礎上，我們也應該對制度的必要靈活性給予足夠的重視，這要求我們在特定案件中也應保留一定的靈活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路徑。筆者認為，主要可以通過以下四方面來把握合并審查中制度穩(wěn)定性與靈活性的平衡：首先，一般案件的分析應遵循相對穩(wěn)定而明確的分析框架，這套分析框架主要圍繞相關市場界定、市場集中度測定、反競爭效果判定、市場進入與效率等反競爭效果抗辯因素的考量以及合并救濟等環(huán)節(jié)展開。其次，允許執(zhí)法部門在特定案件中打破常規(guī)分析框架進行審查，比如避開市場界定而采納特定的直接證據(jù)類型。再次，執(zhí)法部門在內(nèi)部必須建立一套嚴格的內(nèi)控機制來確保非常規(guī)分析的合理性與可靠性，如建立非常規(guī)案件的內(nèi)部復審制度。最后，通過外部輔助機制進一步確保非常規(guī)分析機制的合理性與科學性。比如，在非常規(guī)分析案件中引入專家證言、強化這類案件審理中對競爭者、消費者、社會團體等第三方主體的咨詢以及社會聽證等。
（四）加強合并審查中法學與經(jīng)濟學的融合
反壟斷法與經(jīng)濟學理論的聯(lián)系非常密切，反壟斷法自誕生以來就將經(jīng)濟學，尤其是微觀經(jīng)濟學中的產(chǎn)業(yè)組織理論作為其理論基礎［23］。近幾十年以
來，經(jīng)濟學對反壟斷法的作用更是越來越大。波斯納法官甚至指出，當今在反壟斷問題上，經(jīng)濟學方法之外的其他各種視角已經(jīng)基本上銷聲匿跡［24］。目前包括美國、歐盟在內(nèi)的發(fā)達國家、地區(qū)的反壟斷法發(fā)展更是呈現(xiàn)出法學與經(jīng)濟學加速融合的趨勢，包括倚重數(shù)學工具的計量經(jīng)濟學也都在美、歐反壟斷立法與執(zhí)法中占據(jù)著越來越重要的位置。
合并反壟斷審查的實質(zhì)是政府對市場的干預，合并作為企業(yè)成長的一種重要途徑可以帶來規(guī)模效應，但合并在帶來效率增進等積極作用的同時也容易導致反競爭效果，如橫向合并就容易導致企業(yè)間的協(xié)同或者單邊限制競爭行為。但是，要具體對合并可能導致的經(jīng)濟效果進行利弊分析并作出定性判斷，并不是一件容易的事情，往往需要結合各類市場數(shù)據(jù)進行定量分析，這就需要運用各種經(jīng)濟學理論以及相應的模型對個案進行具體分析［25］。因此，對企業(yè)合并這種經(jīng)濟現(xiàn)象進行反壟斷審查時，我們不可避免地需要借助經(jīng)濟分析，甚至在很大程度上主要倚重經(jīng)濟分析，這就要求在合并反壟斷審查過程中，將法學與經(jīng)濟學進行高度的融合，而這種融合在很大程度上體現(xiàn)為通過經(jīng)濟學的定量分析來支持法學的定性判斷。
合并審查中法學與經(jīng)濟學的融合主要可以體現(xiàn)在合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學理論的融入、執(zhí)法人員經(jīng)濟學基本素質(zhì)的提高以及執(zhí)法工作機制中法學與經(jīng)濟學分析的協(xié)調(diào)三個方面。首先，合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學理論的融入。這包括合并審查規(guī)則對合并關聯(lián)的經(jīng)濟學原理以及特定經(jīng)濟分析方法的吸收以及量化指標的確立。比如市場界定中的替代性理論、合并競爭效果的單邊效應理論與協(xié)同效應理論，以及ssnip法、臨界損失分析法、upp測試法和hhi門檻等，這些都是合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學理論融合的例證。需要強調(diào)的是，我國應加強針對自身市場特點的反壟斷經(jīng)濟學研究，特別是諸如市場份額與市場集中度的量化指標不能簡單地借鑒國外的數(shù)值，必須結合我國的特殊市場條件進行測算，這樣才能確保我國合并審查制度中經(jīng)濟學理論融入的科學性。
其次，執(zhí)法人員經(jīng)濟學基本素質(zhì)的提高。由于我國的法學教育體制，許多執(zhí)法人員的專業(yè)知識背景單一，缺乏基本的經(jīng)濟學知識基礎。就反壟斷執(zhí)法而言，我國必須重視執(zhí)法人員必要經(jīng)濟學知識的培訓，因為這對于理解反壟斷規(guī)則以及更好地執(zhí)行規(guī)則都具有基礎性的意義。執(zhí)法部門應考慮建立常態(tài)化的執(zhí)法人員經(jīng)濟學培訓機制，從而提高反壟斷執(zhí)法人員經(jīng)濟分析與理解的能力。
最后，執(zhí)法工作機制中法學與經(jīng)濟學分析的協(xié)調(diào)。由于合并審查的經(jīng)濟分析專業(yè)性非常高，因此執(zhí)法人員適當?shù)慕?jīng)濟學培訓并不能替代專業(yè)性的經(jīng)濟分析工作，美、歐等發(fā)達國家、地區(qū)的反壟斷執(zhí)法部門都有一套成熟的法學專家與經(jīng)濟學專家分工合作機制。我國商務部反壟斷局已經(jīng)建立了專門的經(jīng)濟分析部門，但規(guī)模仍然有限，下一步如何加強合并審查中的經(jīng)濟分析力量，并形成科學的法學、經(jīng)濟學分工合作機制，是我國執(zhí)法部門需要重視的問題。
（五）建立合并案件跟訪制度
合并案件跟訪制度是指對于審結的案件（包括無條件通過、附條件通過以及禁止）中具有典型特色或重大影響的案件，執(zhí)法部門內(nèi)部建立一套對這些案件的市場反應進行后續(xù)跟蹤回訪與分析總結的制度。對以往案件的跟蹤與研究實際上也是國際經(jīng)驗，美國、歐盟都會基于對以往案件的分析，就合并反壟斷審查相關研究報告。
建立合并案件跟訪制度的積極意義可以體現(xiàn)在下述幾方面：首先，案件跟訪有利于及時總結執(zhí)法經(jīng)驗，可以加快我國執(zhí)法經(jīng)驗的成熟，并為制度的完善與執(zhí)法的優(yōu)化積累實證信息。其次，通過案件跟訪可以基于個案來檢驗制度的科學性以及執(zhí)法的合理性。由于我國缺乏充分的反壟斷實證經(jīng)驗，制度的建設主要還是靠借鑒域外經(jīng)驗，制度的本土融合性并未歷經(jīng)充分的驗證，因此反壟斷執(zhí)法初期不可避免地具有一定的“試錯”性質(zhì)。在這種背景下，通過案件跟訪來盡量減少“試錯”的代價便具有積極的意義。最后，案件跟訪制度也有助于加深對我國市場競爭特性的深入認識。我國處于經(jīng)濟轉軌期，特殊的經(jīng)濟體制與產(chǎn)業(yè)格局必然對市場競爭帶來一定的影響。通過案件跟訪制度來考察合并當事人的市場行為以及市場競爭格局的真實反應，這無疑也有助于加深對我國市場競爭特性的認識，而諸如市場集中度等定量指標的設置也可以通過這一過程進行檢驗與測試。
合并案件跟訪制度的建構可以從案件跟訪的途徑與原則以及跟訪所獲信息的處理與利用兩大方面來把握。首先，案件跟訪的途徑與原則。目前我國執(zhí)法資源有限，案件跟訪應盡量通過低成本的途徑來進行，并且以不影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營為原則。比如，開通特定的執(zhí)法信息跟蹤網(wǎng)絡平臺，就合并案件的后續(xù)市場反應向社會提供信息傳導平臺。此外，還可考慮對特定案件涉及的經(jīng)營者、競爭者、行業(yè)協(xié)會、社會團體、消費者代表等定期召開座談會、進行電話或郵件回訪與溝通。其次，跟訪所獲信息的處理與利用。執(zhí)法部門可以在內(nèi)部建立審結案件數(shù)據(jù)庫，并可以有意識地分產(chǎn)業(yè)進行案件跟訪與數(shù)據(jù)庫建設，盡量把握不同產(chǎn)業(yè)的特性。執(zhí)法部門還可考慮定期對案件跟訪獲得的信息組織專家進行分析研究，為下一步的制度完善與執(zhí)法改進提供有益的支撐與幫助。
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反壟斷的經(jīng)濟學意義范文6
關鍵詞：產(chǎn)業(yè)組織理論；研究方法；研究領域
中圖分類號：F062.9 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）010-00-01
隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展產(chǎn)業(yè)組織理論不斷涌現(xiàn)出新的研究熱點。20世紀90年代以來產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學因為新的研究方法以及新的研究領域的引入在傳統(tǒng)理論的基礎上產(chǎn)生重大的突破，產(chǎn)業(yè)組織理論也隨之日臻完善。
一、產(chǎn)業(yè)組織理論政策
傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論認為壟斷結構導致壟斷行為進而損害消費者權益，因而傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論主張政府應該嚴格執(zhí)行反壟斷政策。新產(chǎn)業(yè)組織理論試圖探究政策的含義，尋找政策的理論依據(jù)。新產(chǎn)業(yè)組織理論認為壟斷的市場結構不一定產(chǎn)生壟斷的市場行為，反壟斷的重點不是在于壟斷的市場結構，而在于是否存在壟斷的市場行為，反壟斷的監(jiān)管應該針對壟斷行為。同時，對反壟斷政策研究的目的也有所變化，傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論反壟斷政策的目的在于保護消費者權益，而近三十年來，反壟斷的目的已變?yōu)樘岣呤袌鲂剩瑑?yōu)化資源配置。另外，80年代以來，放松規(guī)制成為政府規(guī)制的新傾向。研究者認為政府規(guī)制存在一系列規(guī)制俘獲，不對稱信息等導致的資源扭曲問題，而如果存在一個較為自由的市場環(huán)境壟斷問題就能憑借市場力量自行解決。這些研究成果為政府放松規(guī)制提供了理論依據(jù)。
相對應為了避免政府在委托關系中的信息不對稱帶來的規(guī)制低效率，激勵規(guī)制成為規(guī)制理論研究的中心，如何設計出高效率低成本的規(guī)制機制備受關注。例如MarcelBoyer和Laffont（1999）如何設計有效的機制以防止俘獲問題David E.M. Sappington， Dennis L. Weisman（1996）研究了激勵規(guī)制中利益的分配，什么樣的利益分配使得消費者和被規(guī)制企業(yè)都有利可圖，還能盡量限制規(guī)制過程中產(chǎn)生的無謂損失。David E. M. Sappington（1994）一個有效地監(jiān)管計劃和權力、目標、監(jiān)管環(huán)境、監(jiān)管能力等眾多因素相關文章為政策制定者制定有效的激勵規(guī)制體系提供了10項指導方針。
二、網(wǎng)絡經(jīng)濟
網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展使得市場結構的變遷、企業(yè)的競爭行為等等出現(xiàn)了更多的不確定性和復雜性。信息技術的飛速發(fā)展以及對各個行業(yè)快速的滲透，改變了整個經(jīng)濟結構，信息能夠更快傳播，創(chuàng)新快速的擴散，原有的企業(yè)結構不再適應，這對企業(yè)，政府，消費者，產(chǎn)業(yè)組織理論的研究都提出了巨大的挑戰(zhàn)。
三、企業(yè)制度
自科斯的交易費用理論開始，新的產(chǎn)業(yè)組織理論打開了企業(yè)的黑箱，深入分析企業(yè)內(nèi)部組織結構和治理結構，在企業(yè)理論方面取得了長足進步，當然這其中也不乏質(zhì)疑的聲音。Daniel C. Bello， Shirish P. Dant， Ritu Lohtia（1997）針對科斯的交易費用理論提出質(zhì)疑，認為交易費用的影響被過度夸大，企業(yè)的治理結構不僅要考慮交易費用還有其他理論問題需要考慮在內(nèi)諸如產(chǎn)品成本，策略選擇。Puqing Lai（2013）則探討了交易成本的測量問題，從實際交易成本中分離出潛在交易成本，若交易部門所占份額較高，說明經(jīng)濟運行中交易成本較低。
四、國際經(jīng)濟現(xiàn)象
最近產(chǎn)業(yè)組織理論對跨國投資、國際貿(mào)易、國際寡占、跨國并購以及跨國公司的策略等國際經(jīng)濟現(xiàn)象進行了深入研究，形成了一些具有創(chuàng)新意義的研究成果。
學科交叉：進入20世紀90年代以后，產(chǎn)業(yè)組織理論一方面已經(jīng)表現(xiàn)出與其他經(jīng)濟理論融合發(fā)展的趨勢，產(chǎn)生了諸如法經(jīng)濟學、管制經(jīng)濟學等交叉學科；另一方面與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論出現(xiàn)交錯共存與綜合發(fā)展的現(xiàn)象。例如新奧地利學派將市場行為的主觀性納入對產(chǎn)業(yè)組織的研究是很有啟迪的。他們主張一切經(jīng)濟行為都是人類為實現(xiàn)其目的的合理行動，認為經(jīng)濟行為是一種充滿主觀的多變的和不確定的行為并不能用計量等數(shù)學工具來研究。而近年來西方學者也越來越將經(jīng)濟行為的社會學心理學領域的等研究方法以及研究結果引入到產(chǎn)業(yè)組織的研究之中。近幾年興起的共生理論便是將生物學中的研究方法擴展至產(chǎn)業(yè)組織的研究之中，很好的解釋了中小企業(yè)聚集發(fā)展，競和成長等現(xiàn)象。
五、新的研究方法
90年代以來，產(chǎn)業(yè)組織理論的長足發(fā)展很大程度上歸功于新的研究方法的使用。新的研究方法的使用使產(chǎn)業(yè)組織理論的發(fā)展取得的突破性的成就。
80年代以來泰勒爾為代表的西方學者將產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學用博弈論的方法進行了全面的改造。企業(yè)的行為不僅僅是對市場現(xiàn)狀的決策，也是對自己行為可能引起的競爭對手的預測。這使得產(chǎn)業(yè)組織理論對現(xiàn)實的企業(yè)行為有更強的解釋力，理論可以從策略方面對很多企業(yè)行為給出解釋如合謀，掠奪性定價，價格戰(zhàn)等。除了非合作博弈論仍將在產(chǎn)業(yè)組織理論中扮演重要的角色外，網(wǎng)絡博弈和合作一非合作混合博弈將日益滲透到產(chǎn)業(yè)組織的分析中。博弈論自身也存在缺陷過于復雜的又完全理性的推理過程使得博弈論的決策和均衡很難再實際情況中得到應用。
20世紀90年代以來，實證研究者越來越愿意吸收經(jīng)濟學理論和劑量方法。時間序列分析方法，是近年來出現(xiàn)的對今后實證研究工作來說很有發(fā)展前途的方法。經(jīng)濟時間序列的線性和非線性模型、協(xié)整模型、誤差修正模型（ECMs）、雙線性模型，Threshold自回歸模型和混沌模型等都在產(chǎn)業(yè)組織理論中中得到廣泛的應用，而且隨著歷史時間數(shù)據(jù)資料的積累和獲得，這些模型和分析方法在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學領域會產(chǎn)生更大的影響和更廣泛的應用。
實驗經(jīng)濟學作為近代實證主義的延伸和發(fā)展，在解決傳統(tǒng)研究方法缺陷方面也起到了的補充作用，因而也得到較為廣泛的應用。在缺少系統(tǒng)宏觀數(shù)據(jù)的條件下，案例法則能夠更好的起到解釋說明的作用因而，作為實證研究的傳統(tǒng)方法又重新的到了重視。
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