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行政復議法與行政訴訟法范文1

關鍵詞:行政訴訟 行政復議 受案范圍 區別 聯系

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20

行政訴訟受案范圍是指人民法院受理行政案件的范圍,即法定的、由法院受理并審判的一定范圍內行政案件的權限。行政訴訟的受案范圍,對不同的訴訟主體有著不同的意義。對于審判主體人民法院而言,行政訴訟的受案范圍意味著人民法院的“審判權限范圍”;對于公民、法人或者其他組織而言,則可稱為“可范圍”;對于行政主體而言,則是“受審查范圍”。人民法院受理《行政訴訟法》和其他法律、法規規定的行政案件,對法律或法規沒有規定屬于受案范圍的行政案件,人民法院不予受理。

受案范圍是行政訴訟中的一個重要問題,但《行政訴訟法》僅在第十一條、第十二條作了比較概括的規定。因此,在審判實踐中,受案范圍方面的問題出現得比較多,而且,行政案件少立案、少的癥結很大程度在于沒有好好把握受案范圍,對其認識不足。2000年3月10日,最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》進一步明確了行政訴訟的受案范圍,具體如下:行政處罰行為、行政強制措施行為、侵犯法定經營自行為、不予許可行為、侵犯人身權、財產權的其他具體行政行為、不履行保護人身權、財產權法定職責行為、沒有依法發給撫恤金行為、違法要求履行義務行為。

行政復議的受案范圍有:認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續,司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理;對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的;認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項,司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的;認為符合法定條件,申請司法行政機關注冊執業證,司法行政機關未出示書面通知說明理由,注冊執業證期滿六個月內不予注冊的;認為符合條件,申請司法行政機關參加資格考試,司法行政機關沒有依法辦理的;認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的;對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的;對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的;認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

不過,兩者也有沖突之處,沖突淵于兩種制度的性質和監督不同。行政復議制度是行政機關內部自我糾錯、自我約束機制。一般來講,上級行政機關有權審查下級機關的一切行為,包括具體行政行為和抽象行政行為,而且既可以審查其合法性,也可以審查其合理性。而行政訴訟,由于受行政權和司法權界限的制約,其對行政行為的審查必然限于一定范圍之內,而且要小于行政復議的范圍,從而產生二者在受案范圍上的沖突和差異。

首先,《行政復議法》第6條列舉了11項可申請復議的事項,比本包含了所有侵犯相對人合法權益的具體行政行為,遠超出了行政訴訟的受案范圍。問題在于《行政訴訟法》中沒有明確列舉的而可以申請復議的事項能否提起行政訴訟?

筆者認為主要有三方面:其一是有關行政許可及行政審批、行政登記的相關事項,《行政訴訟法》中僅概括為對沒有依法頒發許可證或執照的可以提訟,我的理解是《行政復議法》把這一點具體化了,應屬于行政訴訟的受案范圍。其二是行政機關作出的確權案件,《行政復議法》作了列舉,這類案件,根據《最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的規定,屬于行政訴訟的受案范圍。其三是《行政復議法》列舉的有關侵犯受教育權、獲得社會保障權等申請復議,這在《行政訴訟法》中沒有提到。不過這些案件同樣是由具體行政行為引起的,符合《行政訴訟法》第2條的規定,也是可以提起行政訴訟的。

此外,《行政復議法》第7條對行政復議機關能審查的抽象行政行為作了列舉,而人民法院對這些行為無權受理,這就在行政復議與行政訴訟的受案范圍上失去了銜接。其次,終局裁決行為的增多,使更多的行政行為不受司法審查的監督,削弱了司法監督的力度,縮小了司法監督的范圍。在對行政行為的監督上,行政復議與行政訴訟在受案范圍方面出現了斷層。

最后,關于行政機關對民事糾紛作出的處理行為。《行政復議法》第8條第2款規定:“不服行政機關對民事案件作出的調解或其他處理,依法申請仲裁或者向人民法院提訟。”《行政訴訟法》中沒對行政處理作出規定,《若干解釋》第1條第2款第3項規定:“調解行為以及法律規定的仲裁行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。而行政機關又有職責對某些民事糾紛作出處理。

行政復議法與行政訴訟法范文2

隨著時代的變遷及現代行政權理念的深入發展，我國現行的行政復議制度無論是在學術理論研究方面，還是在司法實踐中均顯現出一些不可回避的問題，這些問題不但阻礙了其制度本身作用的發揮，甚至還阻礙了我國法治建設前行的步伐。因此修改《中華人民共和國行政復議法》勢在必行。

［關鍵詞］

行政復議;抽象行政行為;和解

隨著時代的變遷，現代行政權的行使理念也在發生深刻的變化。以追求效率化與時效化并行為基礎，各國在解決行政糾紛的手段上也呈現出多元化的趨勢。《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)是以1990年《行政復議條例》為藍本頒布實施的，旨在扭轉《行政復議條例》實施以來作用有限的被動局面。其誕生進一步拓寬了我國行政糾紛的救濟渠道，加大了對行政主體合法權益的保護力度并有效地監督了行政機關行政職權的履行。

一、我國行政復議法的缺陷與不足

(一)行政復議機構缺乏獨立性與專業性目前，在我國能夠依法受理行政復議申請并針對具體行政行為進行審查、最終做出復議決定的行政機關是行政復議機關，其下設行政復議機構，是負責復議活動的政府法制部門。由于復議機構設置過于分散，長期與復議機關存在隸屬關系，不具備獨立性且經常受到政府法制工作的沖擊，進而導致其復議決定的公正性容易受到公眾質疑，必然導致復議的公信力下降，由此復議案件數量也自然呈下降趨勢。復議案件數量的逐年遞減，導致原本就無專業人員負責的復議案件工作人員更加懈怠，復議工作由此形成惡性循環，因此要充分發揮行政復議職能，完善行政復議機構及人員設置就顯得尤為重要。

(二)行政復議案件的受案范圍過于狹窄根據《行政復議法》的相關規定，我國行政復議的受案范圍分為作為行政行為的受案范圍和不作為行政行為的受案范圍。根據《行政復議法》第6條規定，作為行政行為的受案范圍包括:行政處罰行為、行政強制行為、行政許可的不當行為、行政主體的行政確認行為、行政主體行為侵犯經營自的行為、侵犯農業承包合同的行政行為和行政主體違法為行政相對人設定義務的行為。不作為行政行為的受案范圍包括:對待行政相對人的權益保護的請求消極不作為、對行政相對人的依法許可請求消極不作為和對行政相對人的依法社會福利請求消極不作為。此外，還將國家行為、涉及民事關系的行為、行政系統內部行為以及獨立的抽象行政行為排除在《行政復議法》的受案范圍之外。通過筆者對我國現行《行政復議法》受案范圍的列舉，我們不難看出其受案范圍與《行政訴訟法》的受案范圍十分相似。在行政復議的過程中，行政爭議是由行政機關來解決的，而在行政訴訟中則通過人民法院來解決行政爭議。兩種爭議的解決手段不同，但是范圍卻驚人的相似，原本不適用行政訴訟解決的糾紛可能通過行政復議解決，卻因受案范疇一致的原因而得不到相應的處理。因此行政復議法修改的關鍵就是擴大行政復議范圍。

(三)行政復議程序過于行政化、簡單化和單一化在我國，行政復議案件的辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定，沒有規定回避制度。根據《行政復議法》第22條的相關規定，在正常情況下行政復議的審查方式是書面審查，只有當申請人要求或復議機構認為必要時才可以向相關組織及人員進行情況調查，聽取當事人的意見。而且不論復議案件繁簡一律適用同一程序。《行政復議法》立法之初，為了突出與行政訴訟法的不同，對于復議程序問題過分追求內部行政化與簡化，嚴重削弱了司法化，從而導致了如下問題的產生:第一，行政復議程序過于行政化，從而導致了行政復議救濟渠道的單一性。不論是案情簡單、事實清楚、證據確鑿的行政糾紛還是案情復雜、影響較大、專業性強的行政糾紛，辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定。導致了名為行政復議實為行政審批的情形發生，有悖于立法初衷。第二，《行政復議法》沒有規定回避制度，在解決行政糾紛的過程中，行政復議工作人員可能與被申請行政機關的工作人員存在千絲萬縷的聯系，這樣對于復議申請人而言缺乏公信力。第三，在復議案件的審理過程中往往采取原則上適用書面審理，只有在申請人要求或復議機關認為應該調查時才可以聽證審理，其立法目的旨在簡便、高效地化解行政糾紛，但是，卻忽略了言辭對抗和當面質證對申請人、被申請人及第三人的重要意義，同時也排斥了律師作為專業的法律服務群體的加入。這樣就無法保證復議過程的公開性、透明性，復議裁決的公正性。第四，不論復議案件繁簡一律適用同一程序，導致復議程序過于機械，缺乏必要的靈活性，不利于行政復議案件的高效審理。

二、我國行政復議法缺陷與不足產生的原因

從《行政訴訟法》頒布，到《行政復議條例》的實施，再到《行政復議法》的出臺，標志著我國行政復議制度的全面建立。《行政復議法》作為一部保護公民、法人或其它組織合法權益不受行政機關具體行政行為侵害的法律，是行政糾紛解決機制多元化的產物。同時，《行政復議法》也經歷了我國行政復議案件的快速增長到逐年下降，特別是在大潮的沖擊下進入“寒冬期”的全過程。是什么原因導致了盛極一時的《行政復議法》日趨走向衰落?除了立法不是完美無缺，無法與日新月異的社會發展無縫對接外，其自身還存在以下原因。

(一)缺乏憲法的有力支撐我國1989年出臺了《行政訴訟法》，其立法目標是保護公民權利不受不法行政侵害，這也成為了1990年《行政復議條例》的立法目標，1999年的《行政復議法》依然延續了該立法目標，既要求行政機關保護公民的合法權益，還要求其行政合法。正如我們所知，從之后，我國才開始大規模的法制建設，1996年同志就依法治國發表了重要講話，1997年“依法治國，建設社會主義法治國家”被載入憲法，成為治國的基本方略。然而，《行政復議法》，過分強調行政合法，理論支撐乏力，不具備實施的可行性。

(二)過度強調“非司法化”現行的行政復議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立的，對其具有高度依附性。國務院為了貫徹《行政訴訟法》，預計出臺《行政復議條例》、《行政處罰條例》、《行政規章制定條例》、《行政賠償條例》等。但是最后只出臺了《行政復議條例》，其深受《行政訴訟法》制約。《行政復議法》是以《行政復議條例》為基礎制定的，汲取了《行政復議條例》的先進經驗，同時為了擺脫《行政訴訟法》的限制，立法者過度強調“非司法化”，導致我國行政復議案件的辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定，名為行政復議，實為行政審批。

(三)完全依賴內部監督立法者在權衡復議的三個功能，即內部監督功能、行政救濟功能和解決糾紛功能上更鐘愛內部監督功能。短時間來看，立法者的初衷是好的，也是立法創新。但從長遠看，《行政復議法》這種功能定位片面地割裂了復議三個功能的內在聯系，是不科學的，勢必會帶來一系列的問題。這些問題如果不能得到及時、有效的解決，不僅不會確保合法權益得到保障，還會成為權利救濟的障礙。只有將內部監督、行政救濟和解決糾紛這三種功能妥善結合，協同作用才能避免《行政復議法》在司法實踐中出現的諸多問題。

(四)《行政復議法》缺乏與之配套的程序法縱觀世界各國行政復議立法，不僅擁有《行政復議審議規則》等相關配套制度，還針對行政復議法律主體、回避等規則進行了詳盡的規定。為了避免配套制度的欠缺導致《行政復議法》的任意性和隨意性，我們應該借鑒各國復議機構組織規程及審議規則的相關立法，為我國《行政復議法》保駕護航。

三、關于修改我國行政復議法的幾點建議

筆者通過對《行政復議法》的缺陷和不足的列舉及對其產生原因的分析，擬從行政復議機構重建及人員設置、擴大行政復議范圍、完善行政復議程序等方面，談幾點個人看法。

(一)完善行政復議法律主體首先，要充分認識到行政糾紛完全依靠司法程序解決是不現實的。行政機關要充分發揮自身的業務優勢，由自己來糾正下級不當或違法的措施，堅持依法辦事，勢必會比法院處理來得更加及時、高效，更有利于提高國家行政管理效率［1］(167)。其次，要在縣級以上人民政府設置行政復議委員會及行政復議辦公室，對轄區內的行政復議案件進行統一管理。為了進一步體現行政復議的中立地位，可以采取委員會的委員專兼職相結合的方式，適時地引進法學專家、社會專業人士等作為兼職委員參與到行政復議案件的審理當中，一方面提升了行政復議隊伍的專業化水平，另一方面也增強了社會監督的透明度。最后，行政復議工作隊伍的自身建設還是重中之重。因為他們是復議案件審理的主力軍，因此建議行政復議工作人員要經過法學專業學習或通過國家司法考試，此外還要經常性地組織工作人員進行業務培訓，構建信息交流平臺，同時還要重視老中青三代工作人員的梯隊建設，以確保行政復議工作長期、有序的進行。

(二)拓寬行政復議的受案范圍行政復議法修改的關鍵就是擴大行政復議范圍，筆者認為應該從以下幾個方面入手:第一，擴大對抽象行政行為的審查范疇。“抽象行政行為是指行政機關對非特定主體制定的，對后發生法律效力，而且有反復適用力的規范性文件的行為”［2］(93)。目前我國不能對單獨的抽象行政行為進行復議，只能是由行政相對人對具體行政行為提起行政復議時，附帶對部分抽象行政行為提起復議，這樣不利于對公民、法人及其它經濟組織進行行之有效的保護。因為抽象行政行為對行政相對人造成的損害要比具體行政行為嚴重得多，具體體現為損害范圍大，具有反復損害的可能性。但是根據我國目前情況對全部抽象行政行為進行復議又不符合社會實際。筆者認為只要將規范國家行為的抽象行政行為如國防、外交等排除在行政復議范疇之外，大可將行政法規、規章在內的抽象行政行為納入到行政復議范疇，倒是現實而又必要的。這樣不僅會實現個案正義，還有助于避免同一抽象行政行為在適用中反復侵權，節約了社會成本。第二，將內部行政行為納入行政復議范疇。內部行政行為主要是存在于行政機關內部，不對行政相對人的權益產生影響，一般指行政機關的人事任免及行政獎懲等行政行為。行政復議的受案范疇之所以未把內部行政行為納入其中，主要是受已經消失的特別權力關系理論的影響，考慮到內部行政行為屬于行政機關內部建設不適宜由其上級機關進行復議。另外，對于國家行政機關工作人員來說，人動及獎懲是對其行政工作的評價，并未損害其作為公民的合法權益。但是在實踐中，針對國家機關工作人員處分或辭退并沒有有效的救濟手段，即便是《公務員法》和《行政監察法》也沒有形成相關的救濟體系，這樣勢必有損其合法權益。因為公務員除去其工作身份外，作為自然人其合法權益同樣需要維護，所以將內部行政行為納入行政復議范疇是十分必要的。

(三)完善行政復議程序行政復議程序的完善是修改《行政復議法》的另一大關注點。通過對行政復議程序不足之處的列舉可知，過度的反司法化，刻意地與行政訴訟程序相區別是有害無益的，但是我們也不能全盤照搬行政訴訟司法程序，否則將會抹殺《行政復議法》獨立存在的價值性，因此筆者將針對《行政復議法》程序修改提出幾點個人意見。第一，開辟行政復議“雙通道”有效化解行政糾紛。行政復議申請是由公民、法人或其它組織對行政主體所作的行政行為不服，依法向有管轄權的行政復議機關提出，請求其對該行政行為進行合法性或合理性審查并給出相應的復議結論。這樣就可以避免申請人在行政復議的過程中可能不愿向原行政機關申請，或即便向原行政機關提出了申請，但原行政機關未能及時將復議申請遞交給行政復議機關的情形發生，因此規定由申請人依法向有管轄權的行政復議機關提出。但是在司法實踐中，如果申請人直接將復議申請提交給原行政機關，由原行政機關進行審查，及時糾正自己的違法行為，直接撤銷，則更為便利，同時減少了行政復議的案件，又使行政糾紛得以解決。所以筆者建議在修改《行政復議法》時可以考慮借鑒德國和日本的聲名異議制度，即公民、法人或其他組織在收到行政處罰時，如果不服，可于一個月內向原處罰機關申請復議，如原處罰機關認為其理由成立，可撤銷處罰，如認為其理由不成立，可移送上級行政機關裁決，這樣可以為當事人開辟行政復議的第二渠道，供其選擇。申請人可以根據案件的實際情況選擇有利于自己的救濟方式，既是人性化的考慮又是司法高效的體現。第二，為了保證行政復議案件的公正審理，筆者建議將回避制度引入行政復議。回避情形可以參照《行政訴訟法》的相關規定，當行政復議人員出現應當回避的情形，應由申請人或本人提出回避，以便確保行政復議案件的公正審理。第三，行政復議原則上是書面審理，只有當申請人提出或行政復議機關認為有必要時才進行聽證審理。筆者認為由于缺少了申請人、第三人與被申請人當面對質辯論，不利于復議案件的審理。一旦遇到案情重大、復雜或案件事實不清等情形，開庭審理，通過言辭辯論，更容易讓復議人員厘清案件事實，從而得出公正的復議結論。對于申請人一方也體現了充分的尊重，給予了表達自己訴求的機會，從而可以減少由于案件事實不清、認定不準確情況的發生。第四，行政復議案件千差萬別，既有案情重大、復雜的也有事實清楚相對簡單的，如果我們不將其進行合理的區分而以同樣的標準進行復議，勢必不利于復議案件的審理。建議在行政復議法修改時考慮將復議程序分為一般程序和簡易程序。一般程序主要針對案情重大、復雜，申請人與被申請人對案件事實認識存在較大分歧的情形，通過在復議人員的主持下經過申請人與被申請人充分質證，最終厘清事實做出正確、公正的復議決定。簡易程序主要針對案情事實認定清楚、相對簡單，申請人也愿意采取簡易程序，高效處理行政糾紛的情形，在簡易程序中如果申請人與被申請人同意采取書面審理的方式來解決行政糾紛，也要為其提供表達訴求的機會。除此之外，在行政復議案件中適度地引入調解或允許當事人實現和解是我國《行政復議法》修改的重大舉措。通過領會《國務院關于加強法治政府建設的意見》我們可以得到以下適用方法:首先要嘗試運用調解和和解的方式去解決行政糾紛，如果經過調解和和解行政申請人和被申請人在行政糾紛中仍然達不成協議的，就要依法及時地做出公正的復議決定。因此，在行政復議案件審理的過程中適度引入和解制度，勢必會收到案結事了的社會效果。

參考文獻:

［1］張尚族:《行政法教材》，北京:中國廣播電視大學出版社，1991年。

行政復議法與行政訴訟法范文3

關鍵詞：行政復議；行政訴訟；具體行政行為；被告

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）11-0107-03

一、行政復議和行政訴訟的概念和比較

在研究經行政復議的行政訴訟被告的問題之前，首先要對行政復議和行政訴訟兩個概念進行比較，因為出現此種被告的前提是行政相對人在經過行政復議之后，對行政復議結果不滿而提起行政訴訟。

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動[1]402。行政訴訟與民事訴訟和刑事訴訟相同，是一種司法程序。是以司法權解決行政糾紛。對于行政主體而言，是一種法律監督制度；對于相對人而言是一種行政法律救濟制度。

行政復議，是指行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度[1]370。中華人民共和國行政復議法第一條關于行政復議的目的是這樣規定的：為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權。行政復議在本質上說，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現在其不但具有一般行政行為行政性、職權性和程序性的特征，同時也具有監督性、救濟性的特征[2]454-455。

從二者的概念分析得出，行政訴訟和行政復議雖是兩個并行的救濟制度。對公民、法人和其他組織而言，行政訴訟和行政復議都有對其合法權益保護的救濟功能。但兩者有著區別，一是行政復議雖然帶有一定的司法性質，但是在本質上來說仍然是一種特殊的行政行為，二是行政訴訟僅僅是對具體行政行為的合法性進行審查并不審查合理性，而行政復議既對具體行政行為的合法性又對其合理性進行審查，在某種程度上行政復議對行政相對人的利益的維護更為徹底，對行政相對人的救濟更為徹底。行政復議在某種程度上具有的優越性，所以更有必要研究經復議的行政訴訟的被告問題，使用何種方式處理才能提高行政復議案件的準確率，這也正是其真正的目的。

經復議程序的行政訴訟指公民對行政行為不服，不是直接。而是先向行政復議機關申請復議，復議結果不能提供其滿意的救濟時再的行政訴訟。法院受理一個案件，不僅需要合格的原告，而且需要一個合格的被告。只有原被告的主張不同且相互對抗的情況下，才可能構成一個行政爭訴的案件。行政訴訟的被告，是指其實施的具體行政行為被作為原告的個人或者組織指控侵犯其合法權益，而由人民法院通知應訴的行政主體。成為行政訴訟法被告的法定條件主要有三：一是必須是行政主體；二是必須實施原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為；三是人民法院通知其應訴。

二、現行法律規定

提起行政復議的案件，一般產生三種結果：一是復議維持了原具體行政行為；二是復議改變了原具體行政行為，復議機關可以通過變更和撤銷的方式改變原具體行政行為；三是復議機關對復議請求在法定期間內不作為行為。不同的結果也產生了當事人提訟究竟以誰為被告，誰才是適格被告的問題。

《中華人民共和國行政訴訟法》第25條規定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。

在此規定中公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告，爭議不大。但是對于經過復議的案件，適格被告是原行政機關還是復議機關，在行政訴訟法中主要存在兩種不同的意見：一是復議機關為被告，二是作出原具體行政行為的行政機關是被告。我國現行的法律主要是根據復議裁決的結果而定。

第一，復議機關為被告。復議機關改變具體行政行為的，復議機關為被告。根據《行政訴訟法司法解釋》第7條，“改變具體行政行為”的三種情形是指：改變原行政行為所認定的主要事實和證據的；改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的；撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的

第二，作出原具體行政行為的行政機關是被告。作出原具體行政行為的機關為被告的條件是：復議機關維持原具體行政行為，基于該具體行政行為而發生的行政法律關系的行政主體仍然是作出該具體行政行為的主體。因此，誰作出該具體行政行為誰就是被告。

第三，復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提訟的，應當以復議機關為被告。

三、現行法律規定的弊端

1.復議機關為逃避責任而傾向于維持原具體行政行為

從統計情況來看經復議的案件，絕大多數都是由復議機關作出了維持原行政行為的裁決，這其中當然有最初作出行政行為是正確的原因，但復議機關害怕當被告，以維持裁決敷衍塞責也是主要原因[3]209-210。復議機關傾向作出維持原具體行政行為的復議決定，與行政復議糾正行政機關作出的違法或者不當的具體行政行為，以保護行政相對人合法權益的目的相背離“由于復議機關維持行政行為時，仍然是原行政機關作被告，只有改變行政行為時才是復議機關作為被告。這樣，從‘趨利避害’規則上，有些復議機關就更愿意選擇維持這個‘利’而不愿意選擇改變這個‘害’，從而影響復議的糾錯和監督功能的發揮。”[4]122

2.從是否維持原行政行為上確定被告，造成了邏輯上的矛盾

行政復議與行政訴訟最主要的區別即使行政訴訟只審查具體行政行為的合法性，而行政復議不僅審查原具體行政行為的合法性，也對其合理性進行了審查。而我國又有關于禁止行政復議不利變更的規定。①因此復議機關如改變原具體行政行為，就為對行政復議申請人有利的行政行為，如行政復議機關維持原行政行為，原行政行為是不利于申請人的，復議機關維持對申請人不利的行政行為，復議機關不會成為的對象，復議機關作出的對申請人有利的行政行為反倒成為申請人的對象。經過分析可以得知，此種設置的不合理之后就顯而易見了。

3.對合法而不合理的行政行為無法救濟，損害申請人的利益

根據行政訴訟法的規定，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，但當決定維持原具體行政行為的復議機關不做被告，這就意味著如果維持原具體行政行為的決定于法不符，也無法得到有效的糾正。而申請人一旦，承擔訴訟的將是作出具體行政行為的原行政機關，而要審查的原行政行為恰好是合法但不合理的行政行為之時，法院便處于既不能重新復議，也不能判決行政機關因合理性的原因而改變行政行為的尷尬境地。申請人的合法權益也無法得到保護。

四、全部把復議機關作為被告觀點的弊端

有的學者認為對經復議案件被告的確定，可采取的方案為經復議的案件，復議機關是被告。原因如下：復議機關改變原具體行政行為，在邏輯上意味著先撤銷了原行政行為，然后自己又做了個行政行為，當事人不服的，復議機關當然應為被告。對于《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第22條的規定，②相關學者認為此規定還忽視了一種情況的存在，即當事人既對原具體行政行為不服，也對復議機關的不作為不服，此時由誰為被告？行政機關的不作為，實際上可以看做是怠于或忽視對相對人的權益保護、是對作出原行政機關行為的行政機關的袒護，是對其所作出的具體行政行為的默許，也就是對原具體行政行為的維持，因此，按照上述規則，復議機關不作為的，復議機關是被告[3]209。

此規定的優點是大大強化了復議機關的責任心，不敢敷衍塞責的消極維持原具體行政行為，行政相對人的利益得會到更好地對待。但并不是說此種觀點就不存在問題，此種做法的弊端遠遠大于益處。

1.行政復議機關的負擔加重，增加復議機關的訴訟成本

我國《行政復議法》第12條規定：公民、法人或其他組織不服縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為，可以選擇向本級人民政府或上一級人民政府的相應的業務主管部門申請復議。《行政復議法》第13條規定：對各級人民政府的具體行政行為不服申請的復議，由上一級人民政府管轄。由我國行政復議法的規定可以看出，如果將經行政復議的，被告都規定為復議機關，則相關部門或政府的級別越高，其又承擔繁重的復議工作，則將要面對很重的應訴，負擔大大增加。

2.可能會促使行政相對人對不當利益的謀取

行政復議機關在申請人的行政復議請求的范圍內，不得作出對申請人更為不利的原則。這一保障行政相對人的行政復議申請權的禁止不利變更原則有可能被行政相對人利用，當某一機關作出一具體行政行為損害了行政相對人的利益，又因行政復議機關不能作出不利于申請人的變更，這就使行政相對人免除了后顧之憂，而無論具體行政行為是否合理合法，行政相對人都會提起大量行政復議，行政復議機關維持原行政行為也要成為行政訴訟的被告。行政復議唯一避免成為被告的方法就是作出有利于相對人的行政復議，以求息事寧人。一個合理的制度能把壞人變成好人，一個不合理的制度也能把一個好人變成一個壞人。如此規定會促使行政相對人對不當利益的謀取。

3.均以行政復議機關為被告，忽視了復議相對人的真實意思

行政相對人是基于行政機關作出了侵犯其合法權益的違法或不合理的行政行為，而期望行政復議機關予以審核，而一旦審核結果與行政相對人的期望結果不一致，行政相對人就只能選擇行政復議機關而不能原行政機關。在大多數情況下，行政相對人更為不滿的是原行政機關的行政行為而非復議機關的審核。加之在行政相對人看來一個級別更高，權力更大的行政機關也是很不明智的選擇。因此，在行政相對人傾向于以原行政機關為被告的情況下卻強行以復議機關為被告，忽視了行政機關的真實意思。

五、全部把原行政機關作為被告的弊端

無論行政復議機關是否改變原具體行政行為，行政相對人在提起行政訴訟時均以原行政機關為被告。有學者認為：雖然現實生活中不乏復議機關借維持復議決定放棄復議監督職責、逃避司法審查的現象，但這是由于現行立法上的缺憾造成的。盡管對相關立法規定的合理性可以存疑，甚至有人認為即使是維持的復議決定也能作為司法審查的對象，筆者認為在相關立法未做實質性修改之前，僅將案例中的原具體行政行為作出機關作為適格被告，是符合立法原意的[5]。這種學說最大的意義是使行政復議機關完全從訴訟中解脫出來而可以做一個有效的監督機構。有利于行政復議機關大膽地作出改變具體行政行為的決定，有利于我國行政復議案件的進一步增加，也符合國外行政復議的發展趨勢。但是全部把原行政機關作為被告也存在著很大的弊端：最重要的就是無法解決學者與公眾所擔心的官官相護的問題，免除了行政復議機關的一切的負擔，也有可能使其更加的肆無忌憚。

在司法實踐中，如果行政復議機關已經改變原行政行為而以原行政機關作為被告。一旦判決敗訴，就會存在作為執行判決義務機關的原行政機關無法執行判決的問題，因為下級行政機關無法改變上級的行政復議決定。在行政行為的執行問題上《中華人民共和國行政復議法》第33條的規定更為合理：申請人逾期不又不履行行政復議決定的，或者不履行最終裁決的行政復議決定的，按照下列規定分別處理：其一，維持具體行政行為的行政復議決定，由作出具體行政行為的行政機關依法強制執行，或者申請人民法院強制執行；其二，變更具體行政行為的行政復議決定，由行政復議機關依法強制執行，或者申請人民法院強制執行。此規定的模式即可以擺脫無法執行判決的問題。

六、解決的構想

以上通過分析得出全部把復議機關作為被告和全部把原行政機關作為被告均存在一定的弊端。筆者認為，最好的解決方法就是在行政訴訟法第25條的基礎上做一定的修改：規定復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。而復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。如此規定，對于全部把復議機關作為被告和全部把原行政機關作為被告的弊端得到一定程度的解決。

1.賦予復議機關更大的責任又不至于造成過重的負擔

復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。如此規定復議機關畏于行政相對人選擇其作為被告，承擔司法責任而認真履行職責，不敢怠于行使監督審查的權利，不顧相對人合法權益受到損害。又不至于將所有的訴訟責任攬于其一身，倘若行政復議機關勤勉、公正的履行其職責也不會造成過重的負擔。

2.尊重行政相對人的真實意思，賦予其選擇權

西方法律諺語：法律不保護權利上的睡眠者。這句法律諺語的前提是賦予權利，此規定真正的尊重了行政相對人的權利，若其對原行政機關所做的具體行政行為不滿，可以向人民法院，以原行政機關為被告，若其對行政復議機關的復議結果不滿，可以向人民法院，以行政復議機關為被告。

3.保障行政相對人的合法權益，有利于行政復議制度優越性的發揮

行政復議既對具體行政行為的合法性又對其合理性進行審查，在某種程度上行政復議對行政相對人的利益維護更為徹底，對行政相對人的救濟更為徹底。有的學者更是主張建立“窮盡行政救濟原則”在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分行政案件，必須經過行政復議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過程中所無法解決的案件，盡可能地在行政復議程序中加以解決，從根本上使公民權利得到有效的保護[6]。

七、結語

關于行政復議前提下的被告確認問題，從來都是理論界爭論的熱點，本文細致而綜合地分析了相對人提出復議申請后可能出現的不同境遇，關于全部把行政復議機關作為被告和全部把復議機關作為被告的弊端分析，提出了具體的解決方案，將程序的選擇權最大限度地交給了相對人，以其合理訴愿為出發，規定復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。而復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。從而保證了相對人在面對不同復議結果的情況下均能得到合理的解決法案。

本文力求通過對被告的規定，明確原行政行為機關、復議機關和相對人三者之間的關系，堅持保護行政相對人的合法權益，貫徹執行了行政訴訟中維護和監督行政機關行使職權的原則。行政訴訟法的被告確認一定能朝著精簡、便利，更大限度地保障行政訴訟當事人的合法權益，節約訴訟成本，提高訴訟效率的趨勢發展。

參考文獻：

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[2]羅豪才,湛中樂.行政法學[M].北京:北京大學出版社,2006.

[3]王彥.行政訴訟當事人[M..北京:人民法院出版社,2005.

[4]應松年.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,2007.

行政復議法與行政訴訟法范文4

一種觀點認為，當事人不能對復議機關的維持決定提起訴訟，也沒有必要對復議機關的維持決定提起訴訟。理由是： 1、復議機關對原具體行政行為作出維持決定，對當事人權利義務產生實際影響的仍然是原具體行政行為，而不是復議機關復議維持行為。根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第二款第（六）項之規定，對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。因此，當事人不能對復議維持行為提起訴訟，而只能對原具體行政行為提起訴訟。2、復議機關對原具體行政行為作出維持決定，除復議終局的案件外，不論是選擇性復議還是前置性復議，當事人都可直接對原具體行政行為提起訴訟。人民法院就原具體行政行為的合法性進行審查，當事人所要解決的問題對原具體行政行為提起訴訟完全能夠得到解決，其合法權益完全能夠得到保護。因此，當事人沒有必要對復議機關的復議維持行為提起訴訟。

另一種觀點認為，當事人完全可以對復議機關的維護決定提起訴訟。理由是：1、復議維持行為是行政機關的具體行政行為。復議機關是行政機關這是不容置疑的。根據“行政復議法”的規定，復議機關對當事人的復議申請審查后，依法作出復議維持與否的決定，是復議機關履行法定的復議職能而作出的具體行政行為。2、當事人對行政機關的具體行政行為不服，可以依法提起行政訴訟。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”根據該規定，除復議終局的情況外，當事人對行政機關的具體行政行為不服，可以依法提起行政訴訟。復議維持行為是行政機關的具體行政行為，當事人對復議維持行為不服，完全可以依照《行政訴訟法》第二條的規定，依法向人民法院提起行政訴訟。3、復議維持行為也是對當事人的權利義務產生實際影響的行為。原具體行政行為被復議維持后，從效力上來說，原具體行政行為的效力得到了進一步的確認；從救濟的途徑上來說，當事人通過申請行政復議合法權益得到救濟的行政救濟途徑因復議機關的維持行為已不復存在；從具體行政行為的合理性問題上來說，具體行政行為一經作出，就存在合理、合法的問題，當事人如果對原具體行政行為的合理性不服，復議機關對原具體行政行為作出維持后，如果不允許對復議維持行為起訴，當事人實際上就失去了救濟的途徑。這一點還要結合筆者下述的第4點進行理解。4、復議和訴訟的功能不同。①行政復議是指公民、法人或其他組織認為行政行為侵犯其合法權益，向法定行政機關提出行政復議申請，受理申請的行政機關對行政行為依法進行審查并作出相應決定的活動。《行政復議法》第一條規定：“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”行政復議具有防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為的功能，對具體行政行為是否合法與適當進行審查，并作出復議決定。②“行政復議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的合理性。”因此，行政復議作為一種通過行政程序解決行政爭議的救濟制度，具有合法與合理的雙重救濟功能。而行政訴訟是一種通過司法程序解決行政爭議的救濟制度。③所謂行政訴訟，是指公民、法人或者其他組織在認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯自己的合法權益時，依法向國家審判機關即法院請求司法保護，并由法院對該具體行政行為進行審查裁判的一種訴訟活動。④“在被訴具體行政行為合法，但存在不合理問題的情況下，根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件，只能就合法性問題進行審查（對合理性問題行政復議機關有權解決）。”可見行政訴訟對具體行政行為的合理性問題沒有救濟功能。⑤“復議機關法定期間內沒有答復，如果當事人申請復議的目的是解決原裁決不合理的問題，法院應當建議行政相對人起訴復議機關不作為。”同理，在復議機關對原具體行政行為作出維持決定時，當事人如果對原具體行政行為的合理性問題尋求救濟，也只能以復議機關為被告對復議維持行為提起行政訴訟。當事人起訴原具體行政行為，合理性問題，將得不到救濟。人民法院可以裁判撤銷復議維持決定，責令復議機關重新復議，以解決具體行政行為存在的合理性問題。5、當事人有訴訟選擇權。⑥“當事人有選擇訴訟標的，訴訟被告的權利。確定行政訴訟的訴訟被告、訴訟標的，應當根據當事人的訴訟請求，遵循當事人選擇的原則。”因此，當事人有權因原具體行政行為不合理選擇起訴復議機關的復議決定。

筆者同意第二種觀點。

參與資料：

1、①②：楊海坤主編，《中國行政法基礎理論》，2000年5月第1版，中國人事出版社出版。P374，375.

2、③：應松年主編，《行政訴訟法學》，2002年1月修訂第2版，中國政法大學出版社出版，P1.

行政復議法與行政訴訟法范文5

摘要：行政主體與相對人之間的行政爭議的不可避免性，決定了"有侵權必有救濟"的法制原理。本文對我國行政復議、行政訴訟、行政賠償等救濟現狀從立法、執法層面上進行分析與反思，努力為國家行政救濟制度的完善獻計獻策。

關鍵詞：行政爭議；行政救濟；法律檢討

國家行政主體在履行社會管理職能過程中與公民、法人其他社會組織之間產生的爭議即為行政爭議。行政爭議發生的根本原因是國家行政權力與相對人的基本權利和自由之間存在著矛盾。

按照行政法一般原理解釋，"有侵權必有救濟"。行政爭議發生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預先設立一定的解決爭議的法律機制，這就是行政救濟制度，它主要包括了行政復議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。從本質上說，行政救濟制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現代法治社會國家保護相對人合法權益不可或缺的制度。

（一）關于行政復議

99年4月九屆人大常委會九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》，較之90年12月國務院的《行政復議條例》在立法上是個突破，主要表現在兩個方面：一是突出強化了行政復議的監督功能。行政復議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當的具體行政為給社會特定的相對人造成傷害，因而規范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復議法》從復議申請的受理、做出復議決定作了詳細的規定。特別值得一提的是，《行政復議法》在復議機關法律責任的設計上，第一次用五個獨立的條款明確復議機關及其責任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復議程序、環節的違法作為、不作為的法律責任，比《行政復議條例》只有第53條一個條款的籠統性法律責任規定其監督力度要大得多。除此之外，對涉及行政侵權賠償的，既使申請人復議時沒有一并提出，而復議機關認為符合國家賠償法有關規定的，復議機關應當(不是"可以")決定依法給于賠償。

二是突出了體現了行政復議保護相對人合法權益的救濟功能。對相對人合法權益的保護既要依賴于對行政機關行使職權的監督，更需要法律的賦權或不禁止相對人行使某些權利的法律保護。《行政復議法》保護性規定，具體反映在：第一，《行政復議法》第七條第一次明確了對抽象行政行為可以進行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規章以下的(不含規章)其他規范性文件規定不符合法律精神，那么，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查，甚至包括國務院部門的非規章性規定也是這樣。較之原復議客體只局限于具體行政行為實屬立法上的重大突破。它預示著，隨著社會進步、文明發展，更高層次的涉及社會整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。

第二，復議受案范圍進一步擴大。近年來出現的資質證、資格證等問題，對行政機關關于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權屬糾紛，對行政機關單方面違法集資、征收財物等違法要求履行義務的等都納入了復議審查的范圍。

第三，擴大了相對人(申請人)的復議申請選擇權，刪除了一級復議制。在原復議條例規定的既可以向上級主管部門申請復議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級人政府申請復議的基礎上，把最高行政機關---國務院也作為了相對人(申請人)在特別情形下可以選擇的第二級復議機關，體現了對申請人權益的最大限度的程序性權利保護。

縱觀《行政復議法》，我們認為，該法在立法上達到近年來較高層次。現在，關鍵是如何執行和操作的問題，盡管本法確立了復議機構和人員的明確的法律責任，但現實機制中的行政首長負責制和復議機構設立上的非獨立性，使得行政復議效果圓滿與否更多的取決于復議人員的職業道德和個人良心，這對于發展中的救濟制度，不能不是一個缺撼。

(二)關于行政訴訟

1.法治觀念的誤區一---行政訴訟法超前存在。

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實上，在我國漫長的歷史中，中央集權制作為政治統治的主要形式，強大的行政系統除了服務于皇權，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實寫照。因而，有不少人始終認為，在我們這樣一個缺乏民主政治傳統的國度里，在一個上千年人性受到扭曲的社會生活中，從文化傳統到公民素質、行政官員層次都缺少實施行政訴訟的起碼社會條件。行政訴訟法超前存在。

2.法治觀念誤區二---公權高于私權

在一個通過暴力革命取得政權的社會里，國家權力之大是我們一般人難以估摸的。"公權"即國家權力，它以維護國家抽象利益和社會不特定對象利益為職責。"私權"是公民、法人和社會組織等相對人的權利，它是相對人自己具體利益的反映。"權力(公權)"與"權利(私權)"一字之差，卻體現著不同的法律價值和法律理念，代表著法律對公權和私權二者關系的不同評價與保護，這實際上就是一個國家利益和相對人利益如何處置問題。憲法確認"公有財產神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國家保護公民個人的合法財產"。但兩者如果出現沖突，則是"國家利益高于一切"占主導，個人利益須讓位、服從于國家利益。

我們以為，在公有制的社會里，國家利益是重要的(其實即使在一個私有制社會中，國家利益、統治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相對人利益，堅持絕對的、具體的國家利益至上，用"公有制"沖擊公民個人的"私有制"，這只會斷送社會主義前程。中國有一句老話：不積跬步，何以至千里，沒有小溪，何以成江海。不論何種性質的社會，其發展規律一定是"小河有水大河滿，小河無水大河干"。國家利益至上在一個法治民主的社會里只是特別情形的例外，從這個意義上說，行政訴訟法不論是規范國家權力運作的法、控制行政權力濫用的法還是保障相對人合法權益的法，其不僅有存在價值，更有實施價值。權力與權利成為行政訴訟的主線條。

3.法治觀念誤區三---政府當然代表人民的利益

本身這個命題在抽象意義上是最好的，反映出一個社會之中政府作為大多數社會民眾利益代表者的價值追求，問題在于抽象的理念通過政府的具體部門與人員與特定的相對人所發生的職務關系，既使執法主體主觀上并無過錯，但人性自身存在的難以克服的缺陷，總會自覺不自覺地反映在我們的個案中，政府當然的、一廂情愿的代表人民的利益，命題是缺乏邏輯支持的，至少存在著不嚴謹性。

4.行政訴訟的法律性要求---對依法行政的司法審查

法治的真諦在于良法得到一體遵行并有權威，行政爭議通過行政審判，它解決的就是政府行為必須符合法律的規則。學界公認，符合法律是政府依法行政的基本要求。進一步說，政府行使權力不僅應合法，而且應該合理、適當。大陸法體系強調政府應該誠實信用、承擔侵權責任，強調用比例原則、行政合理原則控制那種在法定權限內為所欲為的惡意行政，強調司法審查中的對行政行為"顯失公平"的變更等，這一切，需要政府的寬容茍同，需要獨立的法學家階層的努力，更需要有這樣一種機制讓我們的護法使者-法官能夠獨立自由權威高效而務實廉潔地進行法律的正確實施，法院、法官成為了社會與政府化解糾紛的最后也是最重要的一道防線。

5.行政訴訟法典的修改與完備 （1）在受審范圍上取消了不當的限制，除了傳統的列舉式(行訴法第11條)情形外，凡國家法律不禁止的原則上都可以訴訟，既使象規章不依法授權組織出現的行政爭議也納入了受審范圍(注：這并不表明法院受案就意味著規章授權合法化)；

（2）對被告和原告的舉證責任作了合理劃分，除繼續堅持《行訴法》第32條關于被告國家行政機關舉證責任倒置的規則外，對原告人在起訴訟中涉及到"依申請的行政行為"程序性問題也要求原告承擔必要的舉證責任；

(3)完備了《行訴法》第2條、第24條關于原告資格和第25條關于被告資格的規定，明確了訴訟參加人的權利和義務，體現了對相對人訴權的保護。

(4)增加了確認判決和駁回訴訟請求兩種裁判，完善了行政訴訟法的裁判方式等等。

不論是"115條"還是"98條"都屬于司法解釋，只能在現行法律之下進行。我國行政訴訟法修改中還須注意以下幾個方面的完善：第一，行政訴訟法基本原則之一---關于具體行政行為的合法性審查原則89年制定的行政訴訟法之所以考慮這樣設計，一是基于我們過去沒有行政訴訟的經驗，二是考慮了政府的管理職能和目標，三是對司法權與行政權關系無科學認識。應該說，法院審查因原告引起的具體行政行為合法與否，符合世界各國行政訴訟制度之要求。但當代世界，在行政權普遍膨脹這樣一個現實中，行政權的行使稍有不慎，具體行政行為直接損害的是特定公民的利益，而抽象行放行為稍有閃失，將給社會不特定對象帶來無盡的煩惱甚至是巨大的不公與痛苦。因而，在健全、民主的法治社會中，司法權和行政權是平行而實在的，它們都對產生機關負責，對法律負責，一旦行政權(不論是具體的還是抽象意義上的)超越法律范圍，司法機關有權依法采取或選擇防止越權或濫用職權的手段和方式來消除行政權的不公正、不公平的狀況，這種手段和方式最有效的就是靠行政訴訟法則來評價、制衡行政權。依靠手段的公正和程序的科學嚴密，使引起當事人爭議的抽象的和具體的問題最終得以公正的最后解決，我們以為，行政訴訟作為法律上救濟相對人的最后機制，審查抽象行政行為合法性，審查行政行為合理性，是行訴制度改革的方向之一。

第二，關于司法自由裁量權的立法控制。行政訴訟法第54條二項規定，人民法院對"具為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為"，這是一項典型的司法自由裁量權。法院有維護政府代表的國家利益的職責。行政訴訟法實施十余年來，困擾行政訴訟的基本問題之一就是頑癥---

撤訴率居高不下，平均高達40%。撤訴率高的主要原因之一，就是申請人對法院可以給違法行政機關在自己個案上有一次改正而重新行為的機會喪失信心。也就是說，既使形式上打贏了某一官司，但實際上在把行政機關得罪的同時，可能還要接受第二次處罰，那么，打這種被法院撤銷了行政行為的官司究竟有何意義呢？結局還不是"一把贏，把把輸"。反之，作為被告的行政機關由于存在退路的可能性，依法行政的意識和責任難以全面有力建立起來，甚至出現行政機關和司法機關案外可以妥協交易的條件。

我們認為，為了有利于行政機關樹立依法行政觀念，強化行政法律責任的內部追究，同時，規范司法審查行為，立法修改中刪除"重新行為權"利大于弊。 究其原因，有法律意識淡薄、法院無權威等等因素，但說穿了，還是"老百姓算個什么東西"的封建遺毒觀念深入某些官員的心中。殊不知，行政機關不履行法院生效裁判，損害了法律的尊嚴和權威，再次侵害了民眾的利益，動搖了人民的法治信念，破壞了社會正當秩序，影響了社會深層次的穩定，妨礙了市場經濟的正常運行，危害顯而易見。

我以為，我國的政府組織法中缺乏相關法律責任的設計是最基本的問題，除此外，黨管干部、行政機關對產生其的權力機關報告工作的環節等等，都是從大的方面和從根本上解決政府依法辦事、追究行政長官和直接責任人員法律責任、規范行政行為、防止濫用行政權力、維護相對人合法權益、促進社會有序、良性發展所不可或缺的機制。"

(三)關于行政賠償

國家賠償制度所反映的是相對人受害于國家政府而得到的最后法律幫助，它充分體現了人權保護、社會形態的進步性。我國從95年實施國家賠償法以來，盡管成績有目共睹，但問題也明顯存在，反映在立法和執法兩個問題最為突出。

1.立法上的缺陷問題。

(1)國家賠償范圍狹窄，行政補償未能立法。除刑事司法賠償及部分民事、行政訴訟過程中的違法外，在行政侵權的情形中，主要是由政府或公營機構管理的公共設施產生的侵權最為突出，如道路、橋梁等公共設施因設置不當、管理欠缺而致人損害的，按現行制度規定它不屬于行政主體行使職權而直接造成的問題，未納入賠賞范圍內。這種規定在當時有一個社會轉型和立法認識不全的問題。必須正視的是現代政府在依法行使權力以外，更多的是公共行政內的服務，而這既是政府的職責，也反映"公、私"界限，公共設施損害賠償補償為民主國家所認可。

(2)歸責原則界定不科學

歸責原則作為確定追究行政賠償責任的依據，目前立法采用的是違法的歸責原則，這在一般情形下似乎不成問題，但是與無過錯歸責原則相比，違法歸責原則似乎更有利于行政主體的辯解。例：第五條涉及的"因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的"國家不承擔賠償責任的規定，易導致行政主體以不作為等形式放任潛在危害結果的發生，如2000年發生在南方城市的一女性蘇萍因看上去象流浪人員而被當作流浪人員收容，在收容期間遭其他男性被收容人員的事件，行政主體以自己行為不存在違法而推卸責任③。假如適用的是無過錯歸責原則，則可以起到兜底保障的作用。因此，該原則必須進一步闡明含義，為賠償責任的確定提供科學保障。

(3)賠償標準的問題

現行法律在規定怎么賠、賠多少的問題上存在著一系列不足。在財產權上，財產損失的賠償只賠直接損失，不賠間接的、可期望的可得利益。罰沒、違法征收的只賠本金不賠利息，只賠拍賣所得價款，不按實際價格賠等。在人身權上，對于錯誤、違法限制了公民人身自由的、只賠物質性損失、不賠精神損害部分，對于侵害公民人身自由的，每日的賠償金只為國家上年度職工日平均工資標準等。

應該指出，現行賠償法律在行政侵權(也包括刑事損害)承擔責任的依據確立上是欠科學的。間接的可得利益在一個市場秩序的社會中是客觀存在的，只賠本不帶息、只按拍賣實得價格賠更不符合經濟規律和我們長期以來的行為法寶---實事求是。違法限制人身自由只按國家職工平均日工資標準操作，忽略了基本工資在收入中所占比重偏低的客觀事實不說，就只按實際限制自由的天數承擔補救性責任，沒有體現加倍重金賠償的懲罰性責任。無懲罰性責任的規定，將不足以制止隨意限制公民人身自由的現象發生，無精神損害賠償的設立將不足以慰撫社會民眾受傷害的心靈，不能有效限制違法，不足于取信于民。賠賞標準、模式必須重新設計。

2.賠償的實際操性問題

(1)得到國家賠償跟登天一樣難。在秩序行政的法律關系中，國家機關及人員仗著所謂代表"國家利益"而行使著國家公權。抽象利益的載體---行政機關面對具體利益的公民個人始終處于優勢，所以，在賠償案中，普通百姓是當然的弱者。不可否認封建意識或多或少在我們的權貴頭腦中是存在的，這就是現實執法中的"人為"權勢因素，對行政公職人員和賠償請求的公民而言，都存在著可能的"因人而異"，再加上其它一些諸如賠償機關的面子、領導的特權、社會影響、賠償金形式上從機關使用的經費中支付等因素，使得賠償請求滿足的障礙多之又多。

(2)請求賠償的訴訟成本極高 綜上所述，雖然我國的行政法治在行政救濟環節上已有了初步的框架，但我們應該看到，隨著社會的轉型和改革發展的深入，我們在已有法律領域出現了明顯的滯后于社會生活需要的狀況。因而，對行政救濟制度必須全方位進行審視和檢討，改革那些不利于有效解決爭議的規定，確立科學的以人、以權利為本的理念，確立充分而實效的救濟方式和標準，從程序和實體環節止消除權利救濟的真空與無奈，從而實現最終平衡政府利益和公民利益、國家利益和社會利益，實現如常的、有序的、合理的社會秩序目標。

注：

①2000年9月27日人民法院報.

②2001年1月6日人民法院報.

行政復議法與行政訴訟法范文6

［關鍵詞］行政復議 功能定位 制度銜接 訴訟地位

［中圖分類號］DF74［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）04－0038－02

行政復議和行政訴訟作為現代行政法中最重要的救濟手段，共同構筑起保護行政相對方權益的制度網絡。由于二者性質上不同，決定了各自價值功能、適用范圍、運作機制等方面的差異性，因此，比較理想的制度構設是將行政復議和行政訴訟的制度功能有效地統合銜接起來。而復議機關應否成為行政訴訟的被告，一直以來是行政復議制度和行政訴訟制度銜接中一個頗有爭議性的問題。

一、復議機關訴訟地位的二元區分及其反思

復議機關在行政訴訟中的地位，我國《行政訴訟法》采取二元區分的做法。該法第25條規定，經復議的案件，復議機關維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。《行政訴訟法》的這一規定是以“誰行為誰被告”的原則作為理論基礎的：當行政復議機關維持原來的行政行為時，即便影響了行政相對方權益，那也不是復議機關的維持決定，而是原來的具體行政行為，在這個意義上，該復議決定便不具有被訴的可能性，既然復議機關的維持決定不具有被訴的可能性，那么復議機關在此情形下亦不具有成為行政訴訟被告的可能。[1]而當復議機關改變原來的具體行政行為時，則意味著其行為具有直接影響行政相對方的實際可能，便具有了可訴性。

《行政訴訟法》的這一規定是行政復議制度形同虛設的主要原因。在中國傳統文化中，普遍存在著 “厭訴”心理，且在行政復議中，復議機關一旦改變原具體行政行為，就有了成為被告的可能。當復議機關有了這種后顧之憂后，就不得不慎重地作出撤銷、責令重新變更、確認違法等決定，即使發現具體行政行為存在一定合法或合理性的缺陷，也傾向于選擇維持決定。行政復議的實踐非常清楚地印證了這種理論上的擔憂。

虛置行政復議制度的消極后果：一方面，浪費資源，拖延糾紛的解決。從行政相對方說，申請行政復議無需繳納費用，但仍需付出時間、人力、機會和錯誤成本等；[2]對于復議機關而言，除上述成本，還需要有專門的財力配置。另一方面，增加了社會對政府的不信任。在復議與訴訟的銜接中，我國很多法律規范采取的是當事人選擇模式，在實踐中，往往有很多當事人希望通過復議這種層級監督的體制尋求他們所期盼的公平與正義。但是，當發現這一切不過是走過場時，一定會對政府信用產生疑問。

二、復議機關訴訟地位的理論爭鳴

復議制度虛置狀態的形成是以復議機關趨利性的制度選擇空間的存在為誘因的。因此，欲想改變復議機關在行政復議中的不作為，強化行政復議制度化解行政糾紛和監督行政機關依法行政的功能，其解決辦法便是通過制度安排阻塞復議機關進行趨利性選擇的可能性。對此，理論界和實務界有三種不同觀點：其一，無論復議機關是否改變原來的具體行政行為，都以原來的做出具體行政行為的行政機關為被告；其二，無論復議機關是否改變了原來的具體行政行為，凡行政糾紛經過復議的，一律以復議機關為被告；其三，相對人如果對復議決定不服，無論是維持、撤銷、變更或者復議機關不作為，一律以原行政機關與復議機關為共同被告，即只要經過了復議這一程序，復議機關就當然的與原行政機關負有同等的責任，成為共同被告。按照第一種做法，無論復議機關做出何種處理決定，其均不存在成為行政訴訟被告的可能；第二、三種觀點，無論復議機關在行政訴訟中采取何種方式，只要行政相對方的訴求沒有得到滿足，就將會成為行政訴訟的被告。

從肯定復議機關應作為行政訴訟被告的相關論述看，學界將行政復議機關作為行政訴訟的固定被告，大多是從責任心的角度進行思考的，認為復議機關缺乏應有的責任心。對此，清華大學何海波博士和西南政法大學譚宗澤教授都明確指出，為了克服行政復議機關對復議決定缺少責任心，所有對行政復議決定不服提訟的，均應由復議機關作為被告。學界的看法得到了部分司法工作者的回應。徐正龍和鄧志萍法官在《人民法院報》撰文指出，以復議機關和原行政機關為共同被告，可以加強復議機關的責任意識，杜絕其為避免卷入訴訟而草率地作出維持決定；而且，以復議機關和原行政機關為共同被告還可有效地避免復議機關的不作為。[3]

從否定復議機關作為行政訴訟被告的闡釋來看，其基本理論根據是“司法豁免”，認為應當賦予具有準司法地位的復議機關以司法豁免的權利。如果行政復議機關作被告，法院實際上是把行政復議活動作為審理標準的，容易模糊行政訴訟真正的焦點，造成很多案件成為沒有實際意義的循環訴訟，當事人真正關心的利益訴求得不到解決。基于此，中國政法大學劉莘教授明確指出，“如果行政復議定位于準司法，復議機關就不應當被告。”[4]

三、復議機關訴訟地位的確定

學界對復議機關訴訟地位的爭鳴是以理論前設作為出發點的。主張強化復議機關的責任心；認為應當將復議機關作為行政訴訟被告的理論前設是，復議制度是一種內部監督和自我糾錯機制，作為上級機關的行政復議機關理應對下級機關的行為承擔起更多的責任；主張不將復議機關作為行政訴訟被告的理論前設是，復議制度是一種糾紛解決機制，而不是自我糾錯機制，那么就應當遵循司法的某些共同規律，其中就包括糾紛裁決機關不因其審判而被追訴。因此，應當采取何種做法主要取決于如何定位行政復議制度的目的。正如法學家耶林所言：“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”[5]因此，在不同目的支配下，必定會做出不同制度安排。如果秉承行政復議制度主要是一種自我監督制度的立場，那么就應當以強化行政復議的行政性作為制度的核心，因此無論復議機關是否改變原來的具體行政行為均應成為被告的做法，就可以作為強調復議機關責任心以確保內部監督有效性的必要手段。同理，如果認可復議制度在目標定位上的變遷，那么就意味著行政復議制度的設置應當圍繞如何有效解決糾紛而展開，在此意義上，淡化復議的行政性，彰顯司法性的相關做法。既然復議制度以司法性為基礎，那么無論復議機關是否改變了原來的具體行政行為，均不成為行政訴訟的被告就具有了理論上的正當性。

在他國，根據目的不同，行政復議制度可分為三種模式：一是以行政自我監督為主、解決糾紛為輔的歐陸模式，主要以法、德為代表。二是準司法性的英美模式，主要以英、美為代表。三是準司法性的東亞模式，主要以日本和我國臺灣地區為代表。域外行政復議制度發展的總體趨勢是把行政復議定位于行政糾紛的化解機制，突出其行政救濟的功能。

然而，我國行政復議制度功能定位的認識尚未形成共識，其發展趨向應當是與他國的實踐相一致的，這一點可以從我國行政復議制度的立法過程中窺出端倪。從制定法的角度而言，與行政復議制度直接有關的重要法律文獻有三個，包括1990年的《行政復議條例》、1999年的《行政復議法》以及2007年的《行政復議法實施條例》，這三個法律文獻清晰地展示了我國行政復議制度的目的從自我監督到解決糾紛的漸進演變。為了在新形勢下進一步發揮行政復議制度在構建和諧社會中的重要作用，根據黨的十六屆六中全會提出的完善行政復議制度的要求，有必要總結行政復議實踐經驗，把行政復議法規定的制度具體化，進一步增強行政復議制度的可操作性。為此，國務院制定了《中華人民共和國行政復議法實施條例》。

綜上，將行政復議確定為一種解決糾紛的準司法程序，因而不將行政復議機關設定為行政訴訟的被告更切合行政復議制度的發展趨向和我國的實際。

【參考文獻】

[1]張樹義.尋求行政訴訟制度發展的良性循環[M].北京:中國政法大學出版社,2000,6．

[2]王歡,盧護鋒.行政復議調解制度的正當性基礎及其成本效益分析[M].現代財經:天津財經大學學報,2008(12)80．

[3]徐正龍,鄧志萍.特殊情況下行政訴訟被告資格之界定[N].人民法院報,2009-8-28(6)．