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勞動(dòng)司法條例范文1
[法條一]《工傷保險(xiǎn)條例》（以下簡稱《條例》）第十四條第五項(xiàng)規(guī)定的“因工外出期間”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮職工外出是否屬于用人單位指派的因工作外出，遭受的事故傷害是否因工作原因所致。
[點(diǎn) 評]這是一條相對有利于資方的規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中常常碰到員工外出期間、工作期間甚至上下班途中，做一些與工作沒有關(guān)聯(lián)的私事，這一現(xiàn)象尤其在因公外出期間比較明顯，而實(shí)際操作中，又基本礙于外出系受傷的最先前提原因，因而擴(kuò)大了工傷的認(rèn)定范圍。從這條新規(guī)來看，顯然是要加以規(guī)范而不是一味地認(rèn)定為工傷。
當(dāng)然，就規(guī)定本身的闡述定義而言，仍比較模糊，沒有根本解決實(shí)質(zhì)性的認(rèn)定情形問題，引申出的諸如“工作必需事項(xiàng)”仍然無法明確，這可能是我們實(shí)踐中最需要清晰，但客觀上只能靠常識(shí)和公平合理的原則去衡量，無法得到一個(gè)十分準(zhǔn)確的法律規(guī)定。
[法條二]《條例》第十四條第六項(xiàng)規(guī)定的“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。
[點(diǎn) 評]相信很多企業(yè)在處理工傷案件中都碰到過類似情形，員工上下班途中發(fā)生了交通事故，但是因?yàn)槿狈ψC據(jù)或者說是法律意識(shí)，并未報(bào)告交通管理部門出警處理或自行選擇私了處理。在這種情況下，對于責(zé)任的認(rèn)定在法律上就無法通過證據(jù)來還原，雖然出于管理的規(guī)范和工傷基金理賠管理的角度，是合法合理的規(guī)定，但對于實(shí)際的受傷害員工而言，如何讓他們具備這種留有書面文書的意識(shí)，尚任重而道遠(yuǎn)。
[法條三]《條例》第十六條第一項(xiàng)“故意犯罪”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以司法機(jī)關(guān)的生效法律文書或者結(jié)論性意見為依據(jù)。
[點(diǎn) 評]本法條隱含地要求了認(rèn)定期間需要有生效的法律文書才能作為例外情形排除工傷的認(rèn)定，但是若在認(rèn)定期間尚未有生效文書或結(jié)論性意見，是否適用后述“中止”的情形無法確定，以及如何解決認(rèn)定期間限制和訴訟期間之間的矛盾，可能還要看具體的后續(xù)實(shí)施。當(dāng)然對于可能較常競合的情形，交通肇事駕駛是屬于過失犯罪的范疇，另外，交通肇事罪的構(gòu)成情形下，具體對應(yīng)的責(zé)任認(rèn)定也未必就是主要責(zé)任，因此對這條的理解上企業(yè)還是要謹(jǐn)慎，對于這些例外情形的認(rèn)定還是交給相關(guān)部門更為妥當(dāng)，不要主觀妄作判斷。
[法條四]《條例》第十六條第二項(xiàng)“醉酒或者吸毒”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。無法獲得上述證據(jù)的，可以結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定。
[點(diǎn) 評]本法條與上述兩條規(guī)定在要求上相似，但是增設(shè)了一個(gè)通過證據(jù)認(rèn)定的權(quán)限，那么這個(gè)證據(jù)規(guī)則的證明和認(rèn)定要求就是相關(guān)部門需要面臨的挑戰(zhàn)；“醉酒吸毒”就更加是一個(gè)醫(yī)學(xué)和生理標(biāo)準(zhǔn)了，企業(yè)沒必要妄自猜測。
[法條五]社會(huì)保險(xiǎn)行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系存在爭議且無法確認(rèn)的，應(yīng)告知當(dāng)事人可以向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。在此期間，做出工傷認(rèn)定決定的時(shí)限中止，并書面通知申請工傷認(rèn)定的當(dāng)事人。勞動(dòng)關(guān)系依法確認(rèn)后，當(dāng)事人應(yīng)將有關(guān)法律文書送交受理工傷認(rèn)定申請的社會(huì)保險(xiǎn)行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復(fù)工傷認(rèn)定程序。
[點(diǎn) 評]工傷認(rèn)定的前提是勞資雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，因此本規(guī)定是非常合理的，但是增設(shè)了社保部門中止認(rèn)定的授權(quán)，法律表述上存在一定瑕疵。不過從解決問題的角度上，規(guī)定本身是比較合理的，若在認(rèn)定期間并未發(fā)現(xiàn)或未知曉雙方對勞動(dòng)關(guān)系存在爭議，如何解決工傷認(rèn)定和勞動(dòng)關(guān)系仲裁一致性，也是一個(gè)需要關(guān)注的問題。
[法條六]符合《條例》第十五條第一項(xiàng)情形的，職工所在用人單位原則上應(yīng)自職工死亡之日起5個(gè)工作日內(nèi)向用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門報(bào)告。
[點(diǎn) 評]《條例》第十五條第一項(xiàng)情形的真實(shí)爭議案件已經(jīng)出現(xiàn)，但是縮短申報(bào)的時(shí)間，存在變相提高相對人義務(wù)的嫌疑，當(dāng)然，就規(guī)定本身而言，并沒有規(guī)定超過5日未申報(bào)的后果是不再認(rèn)定為工亡還是賠償項(xiàng)目承擔(dān)上有所限制，希望有關(guān)部門能有進(jìn)一步的明確規(guī)定和說明。
[法條七]具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。
[點(diǎn) 評]本法條的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，但是是否和《意見》第五條判斷勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定存在矛盾還需要進(jìn)一步明確。
就本條描述的情形而言，產(chǎn)生的法律后果應(yīng)該是發(fā)包單位和承包單位之間的合同關(guān)系，以及承包單位和員工之間的民事（包括勞動(dòng)、雇傭、勞務(wù)）關(guān)系，本條直接規(guī)定由發(fā)包單位承擔(dān)工傷責(zé)任，如果從一般的邏輯上分析，發(fā)包單位不會(huì)為這些承包單位選任的“員工”繳納社會(huì)保險(xiǎn)，那么賠償可以判定都需要發(fā)包單位來承擔(dān)，如此推理之下，這一條的規(guī)定顯然就與第五條的規(guī)定矛盾了，因?yàn)檫@種情形下，正是爭議是否存在勞動(dòng)關(guān)系的情形。
另一方面，之前有關(guān)侵權(quán)的一些法律規(guī)定中都已明確，這種違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包的人身損害賠償?shù)亩ㄐ约柏?zé)任認(rèn)定，與本條的規(guī)定還是沖突不小，加之本規(guī)定屬于部門規(guī)范性文件，是否能被司法認(rèn)可，是否能納入法律依據(jù)援引的范圍，都是需要打一個(gè)問號(hào)的。
[法條八]曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，當(dāng)時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病，離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理：
（一）辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員；
（二）勞動(dòng)或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動(dòng)或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員。
[點(diǎn) 評]這個(gè)是爭論已久的問題。一些地區(qū)如廣州、重慶也早已經(jīng)針對這些情形做出了一些特別的規(guī)定，而這個(gè)問題的爭議關(guān)鍵點(diǎn)，正是在于職業(yè)病的潛伏期與合法解除、終止之間的矛盾，由于社保部門呆板地認(rèn)為認(rèn)定職業(yè)病時(shí)一定需要有連續(xù)的工傷保險(xiǎn)繳納記錄，否則拒絕理賠，這不但導(dǎo)致員工的權(quán)益無法得到保障，而且可以說也損害了公司的利益，因?yàn)楣局暗母鞣N行為，包括在職期間繳納社保、離職的手續(xù)、補(bǔ)償也均合法，最后卻需要承擔(dān)一個(gè)違法情形才承擔(dān)的賠償后果，顯然是不公平的！
本條能夠結(jié)合職業(yè)病的特點(diǎn)、現(xiàn)實(shí)案件中的問題，以及客觀折射出的不公平做出相應(yīng)調(diào)整，對企業(yè)來說肯定是一個(gè)福音。
[法條九]職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規(guī)定領(lǐng)取相關(guān)待遇時(shí)，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級(jí)別，計(jì)發(fā)一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。
[點(diǎn) 評]關(guān)于這一條中的情形，在人身損害賠償?shù)陌讣幸彩且粋€(gè)難點(diǎn)，不過并未一律就高執(zhí)行，而是一個(gè)非常復(fù)雜的累加公式，相對于法律價(jià)值的定義而言，人身損害案件中的這種處理顯然更為合理，希望本條的就高原則，只是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，未來能夠設(shè)計(jì)出一個(gè)更加合理的累進(jìn)或累加的計(jì)算公式，畢竟不同的傷殘程度給受害員工帶來的影響是不同的。
勞動(dòng)司法條例范文2
關(guān)鍵詞：工學(xué)結(jié)合；頂崗實(shí)習(xí)生；身份定位
為了深入貫徹《創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略》，全面落實(shí)關(guān)于加快職業(yè)教育發(fā)展的重要指示及教育部等五部門印發(fā)的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》的通知要求，切實(shí)規(guī)范和加強(qiáng)職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)工作，維護(hù)學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的合法權(quán)益，不斷提高人才培養(yǎng)質(zhì)量，努力提升國家制造業(yè)創(chuàng)新能力、穩(wěn)步推進(jìn)信息化與工業(yè)化的深度融合，積極迎接工業(yè)4.0的挑戰(zhàn)，[1]教育部副部長魯昕提出要實(shí)現(xiàn)600多所地方本科高校實(shí)行轉(zhuǎn)型，向應(yīng)用技術(shù)型轉(zhuǎn)，向職業(yè)教育類型轉(zhuǎn)。“工學(xué)結(jié)合”是高等職業(yè)教育的核心與主導(dǎo)教學(xué)模式，其基本特征是“工學(xué)結(jié)合”。為推進(jìn)制造強(qiáng)國戰(zhàn)略，我國職業(yè)教育發(fā)展迅速，但由于相關(guān)立法滯后，大學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律身份確認(rèn)與定位無法可據(jù)。理論爭執(zhí)與司法實(shí)務(wù)無序的尷尬嚴(yán)重妨害了對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的保護(hù)，要構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，保障職業(yè)教育的穩(wěn)健發(fā)展，加強(qiáng)“工學(xué)結(jié)合”模式下頂崗實(shí)習(xí)生法律身份確認(rèn)與定位研究已提上日程。
一、頂崗實(shí)習(xí)生身份界定問題的提出
近年來我國高等職業(yè)教育異軍突起，“工學(xué)結(jié)合”教學(xué)模式在經(jīng)驗(yàn)借鑒與理論傳承的基礎(chǔ)上已成為我國高等職業(yè)教育的核心與主導(dǎo)人才培養(yǎng)模式，工學(xué)結(jié)合、頂崗實(shí)習(xí)是職業(yè)教育最基本的特征，加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與權(quán)益保護(hù)研究已成為大力發(fā)展職業(yè)教育的一種現(xiàn)實(shí)社會(huì)訴求。
（一）理論研究的分野
由于我國勞動(dòng)法規(guī)與教育行政法規(guī)對于頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)沒有明確的規(guī)定，因而學(xué)術(shù)界的理論爭執(zhí)與司法實(shí)務(wù)界的自由裁量、判決結(jié)果不一致的局面在所難免。當(dāng)前對于頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份確認(rèn)在學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)。一是全面“否定論”，一概否定高職頂崗實(shí)習(xí)生的勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者主體資格；二是全面“肯定論”，頂崗實(shí)習(xí)生的勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者主體身份毫無疑問；三是中間路線的“折衷論”，認(rèn)為某些情況下高職頂崗實(shí)習(xí)生的身份構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者主體身份，但其他不具備勞動(dòng)者構(gòu)成要件的情況下頂崗實(shí)習(xí)生的身份不具備勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者主體資格。全面“否定論”、全面“肯定論”與騎墻的“折衷論”爭執(zhí)的分野導(dǎo)致司法裁判的無序，普通人士意見不一，專業(yè)人員又各執(zhí)自見，頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與權(quán)益保護(hù)無據(jù)可循，局勢較為混亂。[2]
（二）司法實(shí)務(wù)的尷尬
由于立法沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)研究尚無定論，頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位與權(quán)益保護(hù)在司法實(shí)務(wù)中表現(xiàn)得非常尷尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大學(xué)生事件”[3]與“女大學(xué)生改寫在校大學(xué)生不具備勞動(dòng)者資格的歷史”[4]就是典型的司法實(shí)務(wù)尷尬。2007年廣州媒體報(bào)道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大學(xué)生事件”最具代表性，其間勞動(dòng)法學(xué)者、實(shí)務(wù)界人士、相關(guān)利益集團(tuán)、新聞媒體都參與了這場爭論，但最終以洋快餐店為代表的用人單位勝訴，但問題并沒有結(jié)束。隨后“女大學(xué)生改寫在校大學(xué)生不具備勞動(dòng)者資格的歷史”案件，2007年發(fā)生的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭議案，[5]2009年審理的北京恒紫金投資顧問有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭議案，均對高校實(shí)習(xí)生身份識(shí)別的認(rèn)知具有一定的代表性。[6]前一案例改寫了歷史，后兩案對高校未畢業(yè)學(xué)生的工作身份在勞動(dòng)仲裁和法院審理中都經(jīng)歷了勞動(dòng)者身份從否定到肯定的過程，最終其勞動(dòng)者身份得以肯定，具體理據(jù)是：主體適格、意思真實(shí)、內(nèi)容合法、具備法定的形式或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
頂崗實(shí)習(xí)生的身份究竟屬于勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者主體身份、還是僅具備學(xué)生身份，或是兩者兼具，其判定的具體依據(jù)究竟又是什么，這既是保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的個(gè)性訴求，也是保障職業(yè)教育健康有序發(fā)展的社會(huì)訴求，必須從法理、法律上予以明確。
二、頂崗實(shí)習(xí)生身份定位立法現(xiàn)狀及法理剖析
要對頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份進(jìn)行準(zhǔn)確定位與合理確認(rèn)，首先必須對實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念進(jìn)行區(qū)別與界定，如果不對相似概念進(jìn)行科學(xué)的界定與清晰的區(qū)分，就會(huì)導(dǎo)致法律分析與法律推理的矛盾，進(jìn)而造成對頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位不清、法律適用混亂，合法權(quán)益得不到保護(hù)的混亂局面。厘清實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念的區(qū)別與差異是一切問題研究展開的邏輯基點(diǎn)，諸多理論爭執(zhí)得不到一致結(jié)論，究其原因是邏輯展開的基點(diǎn)不一，關(guān)于實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、勤工儉學(xué)等概念的厘析在《高校學(xué)生實(shí)習(xí)的身份界定與法律適用》一文中已作詳細(xì)剖析，不再累述，現(xiàn)僅從頂崗實(shí)習(xí)生身份定位之視角展開探討。
（一）立法現(xiàn)狀與法律推理
“否定論”法律理據(jù)與法律推理。“否定論”的主要理據(jù)是在幾個(gè)規(guī)定不明確、不具體的條例與辦法基礎(chǔ)上進(jìn)行法律推理的結(jié)果，依據(jù)是勞動(dòng)部1995年頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十二條；勞動(dòng)部1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中，第61條第1款；國務(wù)院2003 年頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》；2010年頒布新的《工傷保險(xiǎn)條例》及人力資源和社會(huì)保障部2013 年發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的意見（征求意見稿）》第七條規(guī)定。其基本理據(jù)是勞動(dòng)部1995年意見，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同；1996年辦法規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇；此后國務(wù)院2003年，2010年頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》對實(shí)習(xí)生工傷事故的認(rèn)定問題并沒有提及。
根據(jù)勞動(dòng)部1995 年頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十二條規(guī)定及《工傷保險(xiǎn)條例》立法內(nèi)容的演繹與更替，通過法律推理認(rèn)為頂崗實(shí)習(xí)生不具備勞動(dòng)者的主體資格，其具體理據(jù)一是勞動(dòng)部1995 年頒發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十二條已明確規(guī)定實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期間不與實(shí)習(xí)單位建立勞動(dòng)關(guān)系，因此無法獲得勞動(dòng)法的保護(hù)；二是勞動(dòng)部1996 年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，其后修正的《工傷保險(xiǎn)條例》及執(zhí)行意見則刪去了相關(guān)規(guī)定。綜合以上兩個(gè)方面的法律規(guī)定可以推定頂崗實(shí)習(xí)生不具備勞動(dòng)者主體資格。
“肯定論”法律理據(jù)與法律推理。其主要根據(jù)是1955實(shí)施的《勞動(dòng)法》的第2條和勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的第4條，基于上述法律規(guī)定可以看出我國勞動(dòng)立法對勞動(dòng)者的界定采取消極主義的立法體例即立法不直接對“勞動(dòng)者”一詞的內(nèi)涵進(jìn)行界定，而是通過規(guī)定外延的方式來界定勞動(dòng)者。通過《勞動(dòng)法》第二條的概括列舉與《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第4條排除的方法，明確五類人：公務(wù)員、事業(yè)編制工作人員，農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法，而頂崗實(shí)習(xí)生并不包括在內(nèi)，據(jù)此可以推定，頂崗實(shí)習(xí)生理應(yīng)具備勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者主體資格。
（二）推理結(jié)論與法理剖析
“否定論”結(jié)論之法理剖析。一是概念等同。高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法第4條規(guī)定的勤工助學(xué)與國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定規(guī)定的頂崗實(shí)習(xí)是兩個(gè)不同的概念，法律性質(zhì)不同，不能完全等同，如果把兩者簡單等同進(jìn)行法律推理，結(jié)論的正確性肯定值得懷疑；二是法條誤讀。勞動(dòng)部1996 年頒布的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見規(guī)定。可以不簽訂勞動(dòng)合同是一個(gè)選擇性條款，即可以不簽，也可以簽，只要簽訂了勞動(dòng)合同就屬于勞動(dòng)法的保護(hù)范疇，郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勝訴就是例證；三是推理錯(cuò)誤。1996年《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第61條規(guī)定學(xué)生實(shí)習(xí)發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，其后國務(wù)院頒布實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》對高校大學(xué)生實(shí)習(xí)情況沒有明確規(guī)定，其實(shí)際是體現(xiàn)了我國勞動(dòng)者概念界定采取的是消極主義的立法體例，勞動(dòng)者概念的內(nèi)涵不確定、外延開放立法體例有利于法官在具體司法實(shí)務(wù)中具體情況具體分析，既不過分加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，也能加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的保護(hù)。
“肯定論”結(jié)論之法理剖析。“肯定論”通過1995年勞動(dòng)法第2條的概括列舉與1996年關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見第4條的間接排除方法，證明頂崗實(shí)習(xí)生只要具備了主體適格、意思真實(shí)、內(nèi)容合法、具備法定的形式或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者主體資格。當(dāng)然“肯定論”結(jié)論證明頂崗實(shí)習(xí)生具備勞動(dòng)者主體資格的可能性，但不能據(jù)此推論大學(xué)生實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、兼職、跟崗實(shí)習(xí)、勤工儉學(xué)等行為都屬于勞動(dòng)關(guān)系。如果這樣會(huì)片面加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，勞動(dòng)科學(xué)研究所的研究員王文珍認(rèn)為簡單地將兼職大學(xué)生納入勞動(dòng)法的適用范圍，可能會(huì)引發(fā)一系列的問題，處理不好，極有可能背離初衷。[7]
三、頂崗實(shí)習(xí)生身份定位立法建議
頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位的立法模式概言之為兩種路徑，其一是自上位法明確其身份，再通過下位法細(xì)化，以增強(qiáng)可操作性；其二是從下位法開始分情況明確身份，確定適用法律，條件成熟時(shí)再訂立統(tǒng)一的上位法。權(quán)衡兩者利弊及可能性與可行性，對于“工學(xué)結(jié)合”模式下頂崗實(shí)習(xí)生法律身份定位立法根據(jù)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實(shí)狀況，宜采取第二種模式與路徑較為科學(xué)與合理，自下而上，先根據(jù)現(xiàn)實(shí)訴求制定地方條例、行政法規(guī)，條件成熟時(shí)再制定統(tǒng)一的法律法規(guī)對頂崗實(shí)習(xí)生的法律身份予以明確，保護(hù)其合法權(quán)益，為職業(yè)教育的健康發(fā)展提供法律保障。
（一）域外經(jīng)驗(yàn)借鑒
他山之石、可以攻玉，借鑒職業(yè)教育發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益保護(hù)是完善我國職業(yè)教育立法路徑之一，借鑒與移植國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際情況制定相關(guān)法律法規(guī)有助于促進(jìn)我國職業(yè)教育的有序發(fā)展。
德國建立了比較規(guī)范、完善的頂崗實(shí)習(xí)法律制度體系，德國法律對學(xué)生實(shí)習(xí)的企業(yè)選定有著嚴(yán)格的限制，并且通過法律規(guī)范進(jìn)行明確的規(guī)定，保障實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)利。具體舉措有：受教育者與實(shí)習(xí)單位簽訂職業(yè)教育合同，明確責(zé)、權(quán)、利；實(shí)習(xí)生有權(quán)獲取勞動(dòng)報(bào)酬；實(shí)習(xí)生的休息權(quán)；頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生可以享有工傷事故保險(xiǎn)待遇等。澳大利亞關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)的立法，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：澳大利亞推行“學(xué)徒制”的頂崗實(shí)習(xí)模式；雇主與學(xué)徒地位平等；培訓(xùn)費(fèi)用企業(yè)支付；重視合同的合法性；職業(yè)教育經(jīng)費(fèi)國家撥付等。[8]這些國家經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、職業(yè)教育模式成熟、立法相對完善，為職業(yè)教育的發(fā)展提供了切實(shí)的保障。但這些經(jīng)驗(yàn)，我們不能盲目照搬，只能選擇性借鑒與學(xué)習(xí)，而且還要根據(jù)我國具體實(shí)際實(shí)現(xiàn)本土化，只有這樣才能適用。
（二）國內(nèi)立法路徑
首先是根據(jù)經(jīng)濟(jì)與職業(yè)教育發(fā)展現(xiàn)狀，加強(qiáng)地方行政法規(guī)的制定，滿足職業(yè)教育發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。諸如廣東省制定的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》，條例明確規(guī)定了實(shí)習(xí)、見習(xí)協(xié)議方面的法律問題，通過簽訂三方實(shí)習(xí)協(xié)議，明確各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并嚴(yán)格執(zhí)行，以保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益。其次是根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r與企業(yè)的承擔(dān)能力，適時(shí)制定地方法規(guī)，把頂崗實(shí)習(xí)生的保護(hù)納入工傷保護(hù)范疇。目前明確將實(shí)習(xí)生排除在勞動(dòng)者適用范圍之外的省份主要有重慶、山東、云南等省份；明確將頂實(shí)習(xí)生納入勞動(dòng)者保護(hù)范圍內(nèi)的省份主要有海南、山西等省份，這些省在省工傷保險(xiǎn)條例中明確將頂崗實(shí)習(xí)生納入工傷保險(xiǎn)保護(hù)范圍內(nèi)。最后是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，職業(yè)教育發(fā)展模式成熟時(shí)，在勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、工傷保險(xiǎn)法等上位法中明確將頂崗實(shí)習(xí)生納入保護(hù)范圍內(nèi)。
為了進(jìn)一步規(guī)范學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)工作，維護(hù)學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的合法權(quán)益，2016年4月教育部等五部門關(guān)于印發(fā)《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》的通知明確區(qū)分了勤工儉學(xué)、跟崗實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)等概念，并對實(shí)習(xí)組織、管理、考核與安全責(zé)任等方面進(jìn)行了規(guī)范，但是對頂崗實(shí)習(xí)生的身份確認(rèn)與定位還沒有具體規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的身份定位主要分為勞動(dòng)者主體資格與民事主體資格兩種，對于不具備勞動(dòng)者主體身份的通過學(xué)校、學(xué)生、用人單位三方協(xié)議約定各自的責(zé)、權(quán)、利。對于簽訂了勞動(dòng)合同或形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的頂崗實(shí)習(xí)生合法權(quán)益保護(hù)則可以通過勞動(dòng)社會(huì)保障法進(jìn)行保護(hù)。隨著經(jīng)濟(jì)與職業(yè)教育的不斷發(fā)展，職業(yè)教育立法將日趨完善，高校頂崗實(shí)習(xí)生的身份定位、權(quán)益保護(hù)與法律適用將會(huì)更加明確規(guī)范。
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勞動(dòng)司法條例范文3
一、大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的必要性
大學(xué)生在小學(xué)、初中、高中階段也進(jìn)行過一定的法律教育，但是由于在大學(xué)以前階段，學(xué)生一般都是未成年人，因此學(xué)校法律教育的內(nèi)容一般為治安管理處罰法、交通安全法、憲法、刑法和民法的相關(guān)內(nèi)容，基本不涉及勞動(dòng)法的任何內(nèi)容，所以大學(xué)生在大學(xué)以前階段的勞動(dòng)法制意識(shí)是一個(gè)空白。雖然大學(xué)階段開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程，但對于勞動(dòng)法的內(nèi)容只在教材的第六章（職業(yè)道德與法律）中用很少的篇幅談及了勞動(dòng)法的原則、勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)和處理勞動(dòng)糾紛的途徑。就教材而言，涉及的內(nèi)容很少，而且只是介紹了勞動(dòng)法一些基本原則，只論述了很少的表面內(nèi)容，學(xué)生很難系統(tǒng)了解勞動(dòng)法的基本內(nèi)容。雖然《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程在2010年做了修訂，但沒有增加新的《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》內(nèi)容，因此還是很難通過《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課達(dá)到對學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)的勞動(dòng)法律教育的目的。所以無論從大學(xué)生以前的法制教育和大學(xué)期間的法制教育，都缺失勞動(dòng)法制教育。現(xiàn)實(shí)中很多大學(xué)生缺乏勞動(dòng)法律的知識(shí)，主要表現(xiàn)為學(xué)生知道有勞動(dòng)法，但對勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的內(nèi)容知道的很少，如簽訂勞動(dòng)合同注意的問題，在合同履行中如何維護(hù)自己的權(quán)益，勞動(dòng)爭議發(fā)生后如何處理等等問題，根本一無所知，表現(xiàn)了勞動(dòng)法律意識(shí)的缺乏。在法律實(shí)踐中涉及大學(xué)新畢業(yè)學(xué)生的勞動(dòng)爭議糾紛，主要表現(xiàn)為所簽訂的勞動(dòng)合同，很多條款對自己不利，而畢業(yè)生根本沒有通過補(bǔ)充條款加以保護(hù)自己的合法權(quán)益；不知道如何提供有利于自己的證據(jù)來支持自己的仲裁請求；對勞動(dòng)仲裁程序幾乎一無所知，造成了自己的勞動(dòng)權(quán)益不能得到仲裁的支持。從大學(xué)生勞動(dòng)法制意識(shí)現(xiàn)狀、高等教育的培養(yǎng)目標(biāo)和大學(xué)畢業(yè)生的勞動(dòng)維權(quán)水平來看，各類高校都應(yīng)開展勞動(dòng)法律教育，這樣可以保證大學(xué)生畢業(yè)后懂得如何維護(hù)自己的合法勞動(dòng)權(quán)益，同時(shí)也可以使大學(xué)生在兼職時(shí)學(xué)會(huì)保護(hù)自己的合法權(quán)益。
二、大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的開展
對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育，關(guān)鍵是如何開展的問題，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以考慮。
（一）大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的主要內(nèi)容
對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育其主要內(nèi)容應(yīng)以《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》和最高人民法院的司法解釋（一）、（二）、（三）為主要內(nèi)容，重點(diǎn)是《勞動(dòng)合同法》基本內(nèi)容，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》基本包括了勞動(dòng)法的內(nèi)容，且是最新頒布的勞動(dòng)法律，其實(shí)用性和針對性較強(qiáng)，更便于學(xué)生的理解和掌握，同時(shí)也是為了學(xué)生畢業(yè)以后能更好的維護(hù)自己的勞動(dòng)權(quán)益。
（二）大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的具體內(nèi)容
1.勞動(dòng)合同法的適用范圍。主要介紹勞動(dòng)合同法對用人單位是如何規(guī)定的，以及用人單位規(guī)章制度約束力的要求，使學(xué)生明確哪些情形適用勞動(dòng)合同法的規(guī)定，哪些情形不適用勞動(dòng)合同法的規(guī)定，使學(xué)生知道提供勞動(dòng)在什么時(shí)候?qū)W會(huì)用勞動(dòng)法保護(hù)自己的合法權(quán)益。還要說明學(xué)生兼職權(quán)益受到傷害時(shí)如何保護(hù)自己權(quán)益的問題，要向?qū)W生介紹雇傭合同、承攬合同與勞動(dòng)合同的區(qū)別，介紹關(guān)于人身損害賠償請求的注意事項(xiàng)和個(gè)人權(quán)益保護(hù)問題。
2.勞動(dòng)合同訂立的基本規(guī)定。在這一部分中，要詳細(xì)介紹設(shè)計(jì)勞動(dòng)合同訂立的所有內(nèi)容，使學(xué)生知道如何簽訂勞動(dòng)合同，避免以后因履行勞動(dòng)合同發(fā)生爭議，主要包括勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)問題、勞動(dòng)關(guān)系雙方的知情權(quán)、不得收取抵押金及扣押證件、勞動(dòng)合同訂立的形式、勞動(dòng)合同的期限類型、勞動(dòng)合同的必備內(nèi)容及約定內(nèi)容、關(guān)于試用期、勞動(dòng)合同的無效與撤消問題。這一部分是最為重要的部分，對于上述每一個(gè)問題都必須結(jié)合具體法律規(guī)定進(jìn)行講述，對其中重要的問題要輔助案例加以分析，以加深學(xué)生的理解，使學(xué)生以后能夠在訂立勞動(dòng)合同時(shí)保障自己的合法權(quán)益，避免為以后發(fā)生勞動(dòng)爭議埋下隱患。
3.勞動(dòng)合同的履行與變更。在勞動(dòng)合同履行與變更內(nèi)容中，主要介紹用人單位全面合法履行勞動(dòng)合同、加班工資支付、非法強(qiáng)迫勞動(dòng)、同工同酬以及勞動(dòng)合同的變更等問題。在這一部分要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)加班工資的支付問題，關(guān)于加班證據(jù)的保留應(yīng)作為重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容，因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院司法解釋（三）的要求，對于勞動(dòng)者要求支付加班工資的要求，應(yīng)由勞動(dòng)者負(fù)舉證責(zé)任，再有同工同酬在實(shí)際勞動(dòng)爭議糾紛中如何解決的問題等。
4.勞動(dòng)合同的解除與終止。勞動(dòng)合同解除后涉及到勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，因此這一部分主要包括勞動(dòng)者的受迫性解除勞動(dòng)合同、用人單位單方解除勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者非過失性解除勞動(dòng)合同以及用人單位解除合同的告知義務(wù)、合同終止的情形、用人單位不得解除合同情形和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}。在這一部分中要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}，特別強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者受迫性解除勞動(dòng)合同也必須向單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和勞動(dòng)者非過失性解除勞動(dòng)合同的形式問題，避免勞動(dòng)權(quán)益受到損害。
5.勞動(dòng)爭議的處理。勞動(dòng)爭議處理程序?qū)儆趧趧?dòng)權(quán)益保護(hù)的司法救濟(jì)程序，這一部分同勞動(dòng)合同的訂立一樣重要，在該部分中證明勞動(dòng)關(guān)系的存在是一個(gè)重要的問題，應(yīng)向?qū)W生講明如何證明勞動(dòng)關(guān)系存在的技巧，同時(shí)要強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)爭議的仲裁時(shí)效問題，避免因?yàn)閯趧?dòng)爭議超過仲裁時(shí)效而得不到法律的保護(hù)。還要向?qū)W生介紹仲裁過程中如何主張權(quán)利和舉證質(zhì)證問題。
（三）大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的安排
對于大學(xué)生勞動(dòng)法律教育有兩種途徑。第一，是在一年級(jí)第一學(xué)期的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課上對學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育，針對教材的不足，任課教師可以拓展勞動(dòng)法律知識(shí)的講解來提高學(xué)生的勞動(dòng)法律意識(shí)，但由于課時(shí)的限制，在該課程中不可能深入講解。第二，是在大學(xué)三年級(jí)的第二學(xué)期通過各種形式對學(xué)生開展勞動(dòng)法律教育，因?yàn)閷W(xué)生在大學(xué)四年級(jí)就要開始社會(huì)實(shí)踐和實(shí)習(xí)活動(dòng)，已經(jīng)開始為就業(yè)做準(zhǔn)備了，所以在三年級(jí)的第二學(xué)期對學(xué)生開展勞動(dòng)法律教育具有針對性，學(xué)生也急需勞動(dòng)法律的知識(shí)。
（四）大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的方法
對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育，不同于其他的人文教育，應(yīng)有針對性采用多種方法，歸納起來主要有以下幾種方法。
1.專題講座法。就是針對勞動(dòng)法律知識(shí)的某一方面以專題的形式進(jìn)行講座，以便加深學(xué)生對勞動(dòng)法律知識(shí)的理解，使學(xué)生能對勞動(dòng)法律知識(shí)有結(jié)構(gòu)性的理解。對于勞動(dòng)法律知識(shí)可以分解為多個(gè)專題進(jìn)行，這樣使學(xué)生對勞動(dòng)法律有系統(tǒng)結(jié)構(gòu)性的理解和掌握。
2.法條釋義法。就是對勞動(dòng)法律中的具體法條進(jìn)行分析講解，因?yàn)橐话愦髮W(xué)生都是非法律專業(yè)的學(xué)生，不可能對勞動(dòng)法律中的法條有深刻的理解，同時(shí)有的勞動(dòng)法條也確實(shí)存在著難以理解的問題，這就需要對勞動(dòng)法律中的復(fù)雜容易引起歧義的法條加以講解和分析，使學(xué)生深刻理解法條的意義，并學(xué)會(huì)在以后的實(shí)際生活中運(yùn)用法條保護(hù)自己的勞動(dòng)權(quán)益。
3.案例分析法。就是通過案例的分析加深學(xué)生對勞動(dòng)法律知識(shí)的理解，同時(shí)通過案例也使學(xué)生能夠得到啟示，懂得在自己以后的職業(yè)生涯中遇到勞動(dòng)爭議如何處理來保護(hù)自己的權(quán)益和本人在履行勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)注意的問題。案例分析法還可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)勞動(dòng)法律知識(shí)的興趣，提高學(xué)習(xí)勞動(dòng)法律知識(shí)的積極性。
4.熱點(diǎn)問題討論法。就是針對勞動(dòng)合同法實(shí)施中普遍性和疑難性的問題進(jìn)行討論，因?yàn)槲覈鴦趧?dòng)立法的時(shí)間還很短，勞動(dòng)法律制度還不完善。因此有必要對勞動(dòng)合同法實(shí)施中的熱點(diǎn)問題和疑難問題進(jìn)行討論，這樣加深學(xué)生對勞動(dòng)法律的理解，提高學(xué)生的勞動(dòng)法律意識(shí)。
三、完善大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的建議
大學(xué)生勞動(dòng)法律教育應(yīng)作為法制教育的一部分納入到學(xué)校教育中去，并作為教育教學(xué)內(nèi)容的一部分加以貫徹落實(shí)，部分院校目前已開展了一些勞動(dòng)法律教育，但還不完善。在如何完善大學(xué)生勞動(dòng)法律教育問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)在以下幾個(gè)方面應(yīng)引起重視。
第一，在未來《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》教材的修改時(shí)應(yīng)增加勞動(dòng)法的內(nèi)容并作為一項(xiàng)基本法律置于教材的第八章。這樣就可以使學(xué)生在大學(xué)一年級(jí)就了解了勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法的基本內(nèi)容，為以后深入學(xué)習(xí)勞動(dòng)法的知識(shí)打下基礎(chǔ)。同時(shí)由于大學(xué)生普遍存在著兼職現(xiàn)象，通過勞動(dòng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，也可以使學(xué)生學(xué)會(huì)保護(hù)自己在兼職時(shí)的合法勞動(dòng)權(quán)益。
第二，各類高等學(xué)校充分重視大學(xué)生勞動(dòng)法律教育。如前所述，對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育是必要的，因此各級(jí)各類高等院校應(yīng)看到對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法律教育的重要性，將勞動(dòng)法律教育納入到學(xué)生法制教育中去，并在人力、物力、財(cái)力上給予保證，以保障大學(xué)生勞動(dòng)法律教育的順利開展。
勞動(dòng)司法條例范文4
關(guān)鍵詞：工傷，認(rèn)定，司法審查
近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動(dòng)保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動(dòng)行政部門作出的工傷認(rèn)定不服起訴的案件。及時(shí)深入地總結(jié)、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監(jiān)督支持勞動(dòng)行政部門的依法行政，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定均將起到積極作用。
一、工傷案件認(rèn)定及司法審查的法律原則
《憲法》明確規(guī)定，國家通過各種途徑，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，《勞動(dòng)法》將“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險(xiǎn)條例》也處處顯現(xiàn)出立法者對勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)傾向，這些足以可見，我國在勞動(dòng)立法方面針對用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，立法者將對弱勢群體的保護(hù)理念體現(xiàn)在了其制定的法律和法規(guī)的條文當(dāng)中。而作為執(zhí)法者，是不應(yīng)帶有任何傾向性的。執(zhí)法者所應(yīng)遵守的首要的法律原則應(yīng)是嚴(yán)格依法辦事。在嚴(yán)格執(zhí)行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實(shí)踐，并使其價(jià)值真正得以實(shí)現(xiàn)。但作為成文法國家，我們所依據(jù)的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險(xiǎn)條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認(rèn)定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執(zhí)法者，亦不是僅基于保護(hù)弱者或勞動(dòng)者的利益進(jìn)行判斷，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)工傷保護(hù)的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價(jià)值來進(jìn)行認(rèn)定。
二、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定
是否存在勞動(dòng)關(guān)系是認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)。依據(jù)《勞動(dòng)法》第16條的規(guī)定①，勞動(dòng)合同應(yīng)是認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系的最明顯標(biāo)志。但在實(shí)踐中，勞動(dòng)者與用人單位不依法簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象非常普遍，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)尤為突出。1995年勞動(dòng)部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中，提出了“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”概念，指出中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，沒有簽定勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者本人事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織成員，并為其提供了有償勞動(dòng)，亦認(rèn)定形成勞動(dòng)關(guān)系。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系，目前理論界尚未形成一個(gè)明確、統(tǒng)一的概念，造成了實(shí)踐中對這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)是一種相對穩(wěn)定、規(guī)范的用工關(guān)系，勞動(dòng)者接受用工單位的管理，付出勞動(dòng)，由用工單位領(lǐng)取報(bào)酬。以下就實(shí)踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)問題，談一下自己的看法：
（一）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定
勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現(xiàn)實(shí)意義在于，前者適用“無過錯(cuò)責(zé)任”原則，只要認(rèn)定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯(cuò)，雇主須對工傷事故承擔(dān)全部賠償責(zé)任。后者適用民事侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任原則，須證明責(zé)任人有過錯(cuò)，才能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即勞動(dòng)者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權(quán)行為所致，該風(fēng)險(xiǎn)就只能自負(fù)。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定。
1、根據(jù)主體雙方是否需符合法律規(guī)定進(jìn)行界定
勞動(dòng)關(guān)系的主體包括用人單位和勞動(dòng)者。用人單位，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定應(yīng)包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業(yè)執(zhí)照的各種經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)營單位，均是勞動(dòng)關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，如農(nóng)村松散性建筑隊(duì)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系主體。而勞動(dòng)者應(yīng)年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動(dòng)關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認(rèn)定為工傷。《工傷保險(xiǎn)條例》從保護(hù)這部分勞動(dòng)者的角度考慮，制定特別規(guī)定，該類情形不能認(rèn)定為工傷，但傷者所在單位應(yīng)給予傷者一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對主體無禁止性規(guī)定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進(jìn)行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個(gè)人。對提供勞務(wù)的一方亦無年齡等相關(guān)限定。
2、根據(jù)是否形成規(guī)范的用工關(guān)系進(jìn)行界定
所謂規(guī)范的用工關(guān)系，一是體現(xiàn)在關(guān)系雙方建立的是一種相對穩(wěn)定的、長期的合同關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)的過程要接受用工單位的監(jiān)督、管理，用工單位應(yīng)定期給付報(bào)酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規(guī)范的用工關(guān)系，更注重的是勞動(dòng)的過程而不是勞動(dòng)成果。勞動(dòng)者只要付出了勞動(dòng)，不論能否得到預(yù)期的勞動(dòng)成果，用工單位均應(yīng)給付勞動(dòng)報(bào)酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調(diào)整的一類民事法律關(guān)系，它不受《勞動(dòng)法》的調(diào)整。一般具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，勞動(dòng)者一次性提供勞動(dòng)成果，用工方一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動(dòng)成果，至于勞動(dòng)者以怎樣的勞動(dòng)形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動(dòng)成果作為交換條件，未取得勞動(dòng)成果則用工方一般不予支付報(bào)酬。
（二）關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與承包關(guān)系
企業(yè)承包有內(nèi)部承包和外部承包之分，所謂內(nèi)部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內(nèi)部承包實(shí)際是企業(yè)的一種管理行為，對該職工的行為應(yīng)認(rèn)定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對該職工自行招用的人員應(yīng)認(rèn)定與企業(yè)間存在勞動(dòng)關(guān)系。外部承包中勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定則應(yīng)區(qū)別不同情況。如果承包方是進(jìn)行了工商登記具備經(jīng)營資格的獨(dú)立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業(yè)形成勞動(dòng)關(guān)系，與發(fā)包方無勞動(dòng)關(guān)系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用人員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用人員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動(dòng)關(guān)系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會(huì)將其承包的部分工程非法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)和經(jīng)營資格的農(nóng)村閑散包工隊(duì)，這些包工隊(duì)并無建筑施工資質(zhì)，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。基于此，筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格責(zé)任的角度，完全可以認(rèn)定包工隊(duì)人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊(duì)的人員與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系。
以下有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的二個(gè)案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類情形。
案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數(shù)量、質(zhì)量與其結(jié)算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動(dòng)量支付勞動(dòng)報(bào)酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認(rèn)為自己是在為建筑公司加工空心磚時(shí)受的傷，請求勞動(dòng)行政部門認(rèn)定其受傷是工傷。勞動(dòng)行政部門認(rèn)為，吳某與建筑公司沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，故不能認(rèn)定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應(yīng)是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)部門的認(rèn)定是正確的。
案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設(shè)工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進(jìn)行施工。雙方口頭約定，公司提供設(shè)備、材料及負(fù)責(zé)工程驗(yàn)收，驗(yàn)收合格，支付蔣某人工費(fèi)30000元。蔣某一般在農(nóng)閑時(shí)帶領(lǐng)幾個(gè)人做些水暖安裝活，并無營業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)證。口頭合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現(xiàn)場用電鉆鉆角鐵時(shí)被電擊傷，經(jīng)搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動(dòng)局申請工傷認(rèn)定，該局認(rèn)定宋某與建安公司間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認(rèn)定不服，向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為縣勞動(dòng)局認(rèn)定宋某與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系證據(jù)不足，撤銷了縣勞動(dòng)局作出的工傷認(rèn)定。蔣某即以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。而建安公司將部分工程轉(zhuǎn)包給既無營業(yè)執(zhí)照又未取得資質(zhì)證書的蔣某的行為，應(yīng)認(rèn)定屬非法轉(zhuǎn)包。蔣某在對該工程進(jìn)行施工時(shí)，其對外應(yīng)是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)《建筑法》第四十五條也明文規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負(fù)責(zé)。故從維護(hù)建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展的角度，該類案件的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由建安公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。
三、對工傷認(rèn)定案件中自由裁量權(quán)的司法審查
所謂行政自由裁量權(quán)，就是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。即行政自由裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)根據(jù)一定原則可以自由行使的權(quán)力。
關(guān)于自由裁量權(quán)的產(chǎn)生筆者認(rèn)為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規(guī)范當(dāng)時(shí)相應(yīng)社會(huì)生活的一切方面，更不能規(guī)范其未來將要發(fā)生的變化。2是法律語言表達(dá)的局限性。法律語言是法律的載體和表達(dá)形式。但作為語言它自身存在的局限性導(dǎo)致了一些法律在對具體的權(quán)利義務(wù)的表達(dá)上的障礙。如《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（一）項(xiàng)“在緊急情況下”，第（四）項(xiàng)“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險(xiǎn)條例》中亦有“工作時(shí)間前后”的表述，那么這個(gè)時(shí)間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時(shí)間”、“工作場所”，實(shí)踐中都會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。
筆者受理過這樣一個(gè)案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動(dòng)局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動(dòng)關(guān)系，第三人在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救治療后喪失勞動(dòng)能力。被告對第三人作出了工傷認(rèn)定，認(rèn)為第三人已50歲，發(fā)病時(shí)站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動(dòng)機(jī)切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認(rèn)定工作緊張的條件，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定李某為工傷①。原告起訴到法院后，當(dāng)時(shí)形成二種意見：第一種意見認(rèn)為第三人切割瓷磚的工作并不能構(gòu)成工作緊張，且腦溢血這種病隨時(shí)有發(fā)作的可能，與工作情形無必然聯(lián)系；第二種意見認(rèn)為，被告認(rèn)定的“工作緊張”，有其事實(shí)和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的這種自由裁量。
筆者同意第二種意見。本案勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定第三人的這種工作狀況能構(gòu)成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認(rèn)定，其中不乏自由裁量權(quán)的行使。對自由裁量權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行司法審查呢？筆者認(rèn)為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對自由裁量權(quán)的合法性的審查，其“度”必強(qiáng)。應(yīng)嚴(yán)格審查行政機(jī)關(guān)是否按照有關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)行使職權(quán)，是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限等，對違法的自由裁量行為應(yīng)依法予以撤銷；而對自由裁量權(quán)的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認(rèn)為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應(yīng)依法予以撤銷或改變。即：一是有證據(jù)證明，行政機(jī)關(guān)實(shí)施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據(jù)證明，其實(shí)施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴(yán)重過失，或顯系缺乏合理性。
四、工傷認(rèn)定案件的司法審查程度和處理方式
對工傷認(rèn)定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)作出的工傷認(rèn)定決定書。司法審查的重點(diǎn)就是該決定書認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點(diǎn)就證據(jù)的審查提幾點(diǎn)自己的看法。
1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據(jù)不足的”。“主要證據(jù)”是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)必不可少的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)除了主要證據(jù)外，通常還有其他一些次要證據(jù)。主要證據(jù)不足，將使事實(shí)認(rèn)定不成立，而次要證據(jù)缺少則不會(huì)影響案件基本事實(shí)。具體到工傷認(rèn)定案件，主要證據(jù)應(yīng)包括，認(rèn)定雙方具有勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書，企業(yè)的工傷報(bào)告或勞動(dòng)行政部門的調(diào)查記錄。有這樣一個(gè)案例②，某勞動(dòng)部門僅依據(jù)當(dāng)事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認(rèn)定了申請人受傷害的事實(shí)，并作出了認(rèn)定為工傷的決定。該認(rèn)定行為顯然就缺乏了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書”這一主要證據(jù)。
2、審查“主要證據(jù)”是否充分無須通過重新查證認(rèn)定事實(shí)。從理論上講，通過看諸法定事實(shí)要件是否都有相應(yīng)的充分證據(jù)證實(shí)來判斷主要證據(jù)是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據(jù)充分，嚴(yán)格遵守了程序規(guī)則，并且無濫用職權(quán)嫌疑的情況下，即使這些證據(jù)材料如果由法官認(rèn)定可能得出不同的結(jié)論，法院也不應(yīng)撤銷行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。
3、關(guān)于對主要證據(jù)“充分”的審查。審查應(yīng)包括證據(jù)的證據(jù)資格和證明力。關(guān)于證據(jù)資格和證明力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中做了較詳細(xì)的規(guī)定。在這里，筆者重點(diǎn)就審查行政機(jī)關(guān)在作出認(rèn)定時(shí)是否考慮了反證問題談一下看法。在進(jìn)行工傷認(rèn)定過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)聽取利害關(guān)系人陳述、申辯，調(diào)取正反兩方面的證據(jù)，在對正反兩方面證據(jù)進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)。對于行政機(jī)關(guān)未給相對人申辯和提出反證的機(jī)會(huì)的，應(yīng)認(rèn)定行政行為程序違法；對行政機(jī)關(guān)已有反證但未予考慮的，則應(yīng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定有瑕疵；對行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認(rèn)為反證和行政機(jī)關(guān)的證據(jù)是勢均力敵的，也應(yīng)維持行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。
我們接觸過這樣一個(gè)案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺(tái)較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺風(fēng)扇正對著他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調(diào)一下角度。在搬動(dòng)風(fēng)扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾。縣勞動(dòng)局在作工傷認(rèn)定時(shí)，采信了橡膠廠提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護(hù)欄且掛有警示標(biāo)志。而孫某向法院提交的數(shù)份證人證言均證實(shí)，事故發(fā)生時(shí)，該風(fēng)扇無任何防護(hù)措施和警示標(biāo)志。但縣勞動(dòng)局的證據(jù)中并無這方面的反證，故應(yīng)認(rèn)定其作出的工傷認(rèn)定程序違法。
關(guān)于工傷認(rèn)定案件的裁決，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規(guī)定應(yīng)作維持或撤銷判決。那么依據(jù)該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認(rèn)定案件在判決撤銷勞動(dòng)部門作出的工傷認(rèn)定決定書的同時(shí)，是否必須判決重作呢。筆者認(rèn)為，不必同時(shí)判決重作。法院撤銷的是勞動(dòng)部門作出的工傷認(rèn)定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動(dòng)部門對該工傷的認(rèn)定程序返回到了申請階段，勞動(dòng)部門當(dāng)然應(yīng)重新調(diào)查、搜集證據(jù)，重新作出工傷認(rèn)定。實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，一是有些勞動(dòng)部門會(huì)以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認(rèn)定；二是有些勞動(dòng)部門要求相對人必須重新寫出工傷認(rèn)定申請，否則不予認(rèn)定。
勞動(dòng)司法條例范文5
行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢。’第18條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
勞動(dòng)司法條例范文6
【關(guān)鍵詞】油污損害；賠償責(zé)任；賠償基金
自1990年以來，中國石油進(jìn)口量不斷上升，從1990年的775.6萬噸的全國石油進(jìn)口量到了2007年就已高達(dá)21139.4萬噸，沿海石油運(yùn)輸量超過3億噸，未來對石油運(yùn)輸量還在不斷得增加。中國是石油進(jìn)口的大國，目前石油進(jìn)口90%是通過海上船舶運(yùn)輸來完成的。面對著如此嚴(yán)峻的船舶石油污染的情況之下，中國于1980年加入了《1969年國際油污民事?lián)p害責(zé)任公約》，1986年加入了《1976年議定書》。《1992年責(zé)任公約》和《1992年基金公約》（僅適用于香港特別行政區(qū)）也已于2000年1月對中國生效。相關(guān)公約規(guī)定載貨油2000噸以上國際航線油輪要求進(jìn)行油污保險(xiǎn)，而2000噸以下和國內(nèi)航線油輪如何保險(xiǎn)現(xiàn)在還未有統(tǒng)一規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化背景的推動(dòng)下，船舶油污賠償機(jī)制在我國的建立是一種必然的發(fā)展趨勢。
一、我國船舶油污損害賠償現(xiàn)狀
（一）立法現(xiàn)狀
我國目前主要的相關(guān)立法有以下幾種：
（1）1987年《中華人民共和國民法通則》
《民法通則》第117條第2款規(guī)定：“損害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第124條規(guī)定：“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”可見，《民法通則》僅僅對污染賠償問題僅僅做了原則性的規(guī)定，對于賠償?shù)姆秶⒇?zé)任分配等等均未提及。
（2）1993年《中華人民共和國海商法》
根據(jù)《海商法》以及相對應(yīng)的規(guī)定，我們不難得出以下結(jié)論：①裝運(yùn)散裝持久性貨油的船舶，但發(fā)生又涉外因素的油污損害事故時(shí)，依據(jù)我國參加的《1992年民事責(zé)任公約》及其2000議定書確定肇事船舶所有人的賠償責(zé)任，“包括航行于國際航線的我國船舶在我國海域造成的油污損害賠償糾紛”；②300總噸以上從事“非航線于國際航線的我國船舶在我國海域造成的油污損害賠償糾紛”，依據(jù)我國《海商法》第十一章確定賠償責(zé)任；③300總噸以下從事沿海運(yùn)輸及沿海作業(yè)的我國船舶，應(yīng)當(dāng)依據(jù)交通部1994年的規(guī)定予以責(zé)任限制。
（3）1999年《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》
根據(jù)最新的《海洋環(huán)境保護(hù)法》修正案的第90條之規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任。”但就具體如何進(jìn)行承擔(dān)賠償責(zé)任、責(zé)任限制等方面卻沒有明確規(guī)定，使得該法條并不能在實(shí)際裁判中得到運(yùn)用。
值得注意的是第66條之規(guī)定：“國家完善并實(shí)施船舶油污損害民事賠償責(zé)任制度；按照船舶油污損害賠償責(zé)任由船東和貨主共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，建立船舶油污保險(xiǎn)、油污損害賠償基金制度。實(shí)施船舶油污保險(xiǎn)、油污損害賠償基金制度的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”雖然眾多學(xué)者認(rèn)為我國尚未建立油污損害賠償體系，在法律之中如此規(guī)定存在著爭議。但筆者認(rèn)為《海洋環(huán)境保護(hù)法》的修正案中可以將建立船舶油污保險(xiǎn)、油損損害賠償基金制度規(guī)定在法條之中，為今后我國建立船舶油污損害賠償制度起到了拋磚引玉的作用。
（4）《中華人民共和國防止船舶污染海域管理?xiàng)l例》
該條例第七條明確規(guī)定：“船舶發(fā)生海損事故造成或者可能造成海洋環(huán)境重大污染損害的，港務(wù)監(jiān)督有權(quán)強(qiáng)制采取避免或減少這種污染損害的措施，包括強(qiáng)制清除或強(qiáng)制拖航的措施。由此發(fā)生的一切費(fèi)用，由肇事船方承擔(dān)。”但全條例五十六條，主要是從行政管理的角度進(jìn)行規(guī)定，而對于具體的進(jìn)行民事責(zé)任操作并沒有涉及。可以說，該條例是我國重“公法”輕“私法”的結(jié)果。
綜合我國目前的相關(guān)立法實(shí)踐而言，我國關(guān)于船舶油污損害賠償?shù)姆梢?guī)定散見于各法律法規(guī)之中，并且這些法律法規(guī)的在法律效力上又存在著落差，如此松散的法律體系規(guī)定使得在實(shí)踐中造成法律適用的混亂，甚至出現(xiàn)同案不同結(jié)果的矛盾結(jié)果，這對形成統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)更是不利的。
（二）實(shí)踐現(xiàn)狀
自1990年以來，我國石油進(jìn)口量不斷上升，從1990年的775.6萬噸的全國石油進(jìn)口量到了2007年就已高達(dá)21139.4萬噸，沿海石油運(yùn)輸量超過3億噸，未來對石油運(yùn)輸量還在不斷得增加。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國沿海地區(qū)僅1976年至1999年24年間，共發(fā)生了船舶溢油事故2257起，其中發(fā)生重大溢油事故54起。而這樣重大的溢油事故近些年來也是有顯著增長的趨勢。究其原因，主要有以下兩大因素：
（1）船舶老化嚴(yán)重、技術(shù)狀況差、船員整體素質(zhì)較差
由于我國航運(yùn)業(yè)的快速發(fā)展，船舶需求量不斷增加。但是，發(fā)達(dá)國家的法律只允許雙殼底油輪進(jìn)入港口水域，而一些不發(fā)達(dá)國家或地區(qū)法律上并沒有明確禁止，這就導(dǎo)致了由發(fā)達(dá)國家所淘汰的二手船舶進(jìn)入了這些國家的航運(yùn)市場，例如我國。同時(shí)，由于我國船舶監(jiān)管體制的不到位，甚至導(dǎo)致很多危船依據(jù)航行在忙碌的水域之中。日益加速老化的船舶為溢油事故埋下了隱患。
我國一直是一個(gè)依賴勞動(dòng)力發(fā)展的經(jīng)濟(jì)模式，同時(shí)，人民固有的“節(jié)儉”意識(shí)導(dǎo)致船舶的技術(shù)器材的無法普及，技術(shù)更新緩慢甚至滯后。同時(shí)，對于一些船員的技能培訓(xùn)業(yè)欠系統(tǒng)，僅僅通過傳授的方式進(jìn)行學(xué)習(xí)。這內(nèi)外兩大原因也就導(dǎo)致了我國溢油事故頻發(fā)的局面。
（2）石油進(jìn)口量增加，油輪向大型化發(fā)展
隨著石油儲(chǔ)備的戰(zhàn)略進(jìn)程的加快，我國的石油進(jìn)口量也在近幾年快速增長。我國在90年代以前并沒有發(fā)生過重大的船舶石油污染的事件主要還是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國的船舶制造業(yè)并不發(fā)達(dá)，我國的船舶的承載能力較低有很大的關(guān)系。而隨著科技的快速發(fā)展，船舶制造業(yè)也開始建造大型化的油輪，這就直接導(dǎo)致我國大型油輪的出現(xiàn)并成為海上航運(yùn)的主力軍。這些大型的油輪一旦發(fā)生溢油事故，向海洋所傾倒得將是數(shù)以萬噸油類貨物，一次所造成的污染損害將是難以計(jì)算的。
二、我國油污損害賠償制度的完善
（一）油污損害賠償基金的建立
就目前而言，無論是理論界，還是實(shí)務(wù)界都在倡導(dǎo)建立符合我國國情的油污損害賠償基金的建立。國際油污損害賠償基金的加入是必然的趨勢，但是，就直接加入之后再建立我國的油污損害賠償制度，還是在建立了我國的油污損害賠償基金之后在加入國際油污損害賠償基金并沒有形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。筆者更傾向于后者。
一方面不置可否的是，國際油污損害賠償基金在船舶溢油事故發(fā)生之后，就受害者的索賠權(quán)利的保護(hù)可以起的到積極的意義。由于缺乏基金的支持，清污費(fèi)得不到補(bǔ)償，導(dǎo)致我國目前的清污能力低下，清污率低下。如果可以有國際油污損害賠償基金的保障，那么溢油事故之后的清污費(fèi)的補(bǔ)償問題將可以得到很好的解決。由此可見，加入國際油污損害賠償基金將為我國海洋環(huán)境保護(hù)提供更好更充分的資金保障。
但另一方面問題是，根據(jù)92CLC的規(guī)定，5000總噸以下的船舶的賠償限額為300萬個(gè)特別提款權(quán)，而我國的油船主要是5000總噸以下，因此，就目前而言，我國可以從國際油污損害賠償基金公約獲得的補(bǔ)償賠償幾乎為零。因此，當(dāng)務(wù)之急就是要先建立我國國內(nèi)的油污損害賠償體系。
（二）中小型船舶的規(guī)范
據(jù)統(tǒng)計(jì)，1973至2003年間，我國沿海共發(fā)生船舶溢油事故2353起，平均每3l5天發(fā)生一起，溢油量在50噸以上的重大溢由事故62起，平均每年發(fā)生2起，總溢油量34189噸。根據(jù)我國海商法的規(guī)定，僅僅對300總噸以上的油輪進(jìn)行了管理，但對于300總噸以下的中小型船舶僅僅通過數(shù)十條的條例進(jìn)行規(guī)范。而且目前我國沿海尚還存在著為數(shù)不少的中小型油輪，這些船舶的技術(shù)狀況、船員素質(zhì)、通行導(dǎo)航水平、船舶安全性能等都參差不齊，這也是我國船舶溢油事故的不斷發(fā)生的一個(gè)重要原因。
同時(shí)就目前為止，針對中小型船舶的法律法規(guī)仍然很欠缺，而我國大量的中小型船舶已經(jīng)成為我國船舶溢油事故的引發(fā)者。根據(jù)《1969國際油污損害賠償民事責(zé)任公約》和我國國內(nèi)法規(guī)定，責(zé)任方是總噸在2000噸以上，且在國際航線上行駛的船舶才被要求強(qiáng)制保險(xiǎn)。因而我國眾多的2000噸以下以及國內(nèi)航線的船舶并沒有被要求強(qiáng)制保險(xiǎn)，這就加大了對我國海洋環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)。在我國尚未建立油污損害賠償基金的情況下，針對中小型船舶的責(zé)任保險(xiǎn)這可以起到一定的積極作用。尤其在對海商法進(jìn)行全面得修改之前，筆者認(rèn)為應(yīng)對我國的船舶進(jìn)行統(tǒng)一的法律規(guī)定，通過劃分噸位的不同來進(jìn)行，這既可以使得法律的適用得到統(tǒng)一，更可以對中小型船舶進(jìn)行強(qiáng)制性的管理。
筆者認(rèn)為建立符合我國國情的油污損害賠償機(jī)制是必然的發(fā)展趨勢，但是就如何更加完善的進(jìn)行制定，以及如何將該機(jī)制進(jìn)行更好的執(zhí)行還是需要在司法實(shí)踐中不停得探索。
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