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網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，使人類社會進一步信息化。但由此而來的問題就是高速的網(wǎng)絡(luò)流通、信息傳播市場的全球化，民事主體的權(quán)益也易受到來自網(wǎng)上的形形色色的侵害。由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、虛擬性以及網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化，致使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為的認(rèn)定及法律責(zé)任的追究變得錯綜復(fù)雜，現(xiàn)有法律已經(jīng)遠遠不能滿足解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的需要。2007年，中國互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生了一起具有震撼力的事件———“艷照門”事件，香港藝人陳冠希與多位女藝人的不雅隱私照被人放到互聯(lián)網(wǎng)上，引起社會一片嘩然。這一事件凸顯的法律問題，即利用網(wǎng)絡(luò)侵害隱私權(quán)、名譽權(quán)，應(yīng)如何在立法層面加以防范和控制。2008年，我國“人肉搜索第一案”不僅引起社會的廣泛關(guān)注，而且在我國司法實踐中尚屬首次。案件起因是31歲的姜巖在博客上訴說丈夫有外遇后到其從24樓跳樓身亡自殺前的心理路程。其博客公開后，“北飛的候鳥”、“大旗網(wǎng)”和“天涯”三家網(wǎng)站紛紛刊登和轉(zhuǎn)載相關(guān)文章及網(wǎng)民對此事進行評論的帖子。姜巖的丈夫王菲成了備受譴責(zé)的焦點，因不堪忍受輿論壓力，王菲于2008年3月將三網(wǎng)站作為被告，向北京市朝陽區(qū)法院起訴。法院對此案的審判相當(dāng)慎重，不僅三次開庭審理，而且專門召集高級法官及高等學(xué)院的專家學(xué)者就此案進行研討。[1]   而網(wǎng)絡(luò)謠言近年來在網(wǎng)上猖獗，從“艾滋女”到“軍車進京”，其中既有針對公民個人的誹謗，也有針對公共事件的捏造，有些謠言甚至危及國家穩(wěn)定。正如尼葛洛龐蒂所說的，“大多數(shù)法律都是為了原子世界，而不是比特的世界而制定的”。[2]據(jù)此，“網(wǎng)絡(luò)”這一與人們?nèi)找婢o密相連甚至不可或缺的事物，已對現(xiàn)行的法律制度和倫理道德，提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。   一、我國網(wǎng)絡(luò)管理中存在的問題   網(wǎng)絡(luò)管理在全世界來說都是一個難題。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，有人認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)具有“三無”的基本特征，即無法律、無國界、無法管制。但是，在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展壯大并成為全球最重要的基礎(chǔ)設(shè)施的今天，由于缺乏必要的管制，互聯(lián)網(wǎng)上開始充斥色情暴力、侵權(quán)行為、造謠誹謗、虛假廣告等一系列影響國家安全、社會穩(wěn)定及個人健康發(fā)展的負面內(nèi)容。如何對互聯(lián)網(wǎng)上內(nèi)容進行有效管制成為我國政府、社會不可忽視的重要問題。目前來說，各國都有加強網(wǎng)絡(luò)管理的趨勢。我國的網(wǎng)絡(luò)管理起步并不晚，但存在的問題卻很多。   (一)立法滯后，對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的認(rèn)定缺乏具體規(guī)范   首先，雖然說我國是世界上最早將互聯(lián)網(wǎng)納入法制管理的少數(shù)國家之一，國家在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方面有《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)，在互聯(lián)網(wǎng)的法制建設(shè)方面取得了一定的進展，但隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用向縱深發(fā)展，在已頒布實施的一些法律法規(guī)中，有一些條文已顯得滯后，一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)行為的認(rèn)定過于原則和籠統(tǒng)，缺乏可操作性。我國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)方面的法律和規(guī)章制度不少，但都僅僅局限于行政法規(guī)和地方性法規(guī)，即使《刑法》中也只有3條關(guān)于計算機犯罪的法律條文(《刑法》分則共351條)。其次，在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)惡搞等不法行為肆意猖獗，正是因為缺乏相關(guān)的具體規(guī)范和規(guī)定，立法嚴(yán)重滯后。2011年4月8日起施行的最新涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定:“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰:(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的……”第7條規(guī)定:“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”相對而言，該規(guī)定也是目前我國涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的最細致的標(biāo)準(zhǔn)。但對于網(wǎng)絡(luò)大量其他非法行為而言，我國尚沒有相關(guān)具體的規(guī)范和規(guī)定。再次，我國立法層次偏低，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)法規(guī)包括三個層次:處于效力最高級別的即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會頒布的法律;國務(wù)院頒布的行政法規(guī);行業(yè)管理部門頒布的行政規(guī)章。我國的網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)大多數(shù)是部頒行政規(guī)章及其下屬機構(gòu)頒布的大量法規(guī)性文件，大多表現(xiàn)為管理辦法、管理條例等，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會與國務(wù)院頒布的層級較高、較統(tǒng)一的法律規(guī)范很少。可見，當(dāng)前我國的互聯(lián)網(wǎng)管理主要是層級較低的規(guī)定與通知形式，互聯(lián)網(wǎng)立法與管理的力度還遠遠不夠。   (二)行政管理職責(zé)不明，管理效果不理想   我國的行政管理體制是一種橫向的各部門并立的所謂“統(tǒng)一管理與分部門相結(jié)合”的管理體制。這種管理體制最大的優(yōu)點是理論上可快速有效地整合各部門的管理資源優(yōu)勢，但在實踐中，由于種種原因，存在著部門之間權(quán)限不清、管理機構(gòu)重疊、部門管理職能重疊或空白等問題。我國目前的互聯(lián)網(wǎng)管理也存在類似的問題。從管理部門看，目前我國網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管的主體幾乎遍及所有政府機關(guān)。如此眾多的部門管理，看起來在網(wǎng)絡(luò)管理領(lǐng)域投下了重兵，花費了巨大的人力物力，但管理效果卻并不理想。多個部門參與互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管，但是各部門之間的監(jiān)管邊界不清，在很多地方出現(xiàn)重疊，特別是在一些新興的技術(shù)和業(yè)務(wù)上。同時由于各部門的職責(zé)不明，仍然有一些領(lǐng)域尚存管理空白，如個人隱私權(quán)保護、未成年人保護等等，這些領(lǐng)域的管理缺失極大地影響了我國互聯(lián)網(wǎng)的管理效果。我國互聯(lián)網(wǎng)管理人才匱乏，缺乏高素質(zhì)的管理人員隊伍的問題，也給互聯(lián)網(wǎng)管理政策的制定和管理的實施帶來了很多困難。[3]由于各部門管理尺度不一，管理強度不一，各自為政，彼此建立的數(shù)據(jù)庫、監(jiān)測系統(tǒng)、監(jiān)管體系之間互不溝通，缺乏協(xié)調(diào)和聯(lián)動機制，這既增加了監(jiān)管的信息獲取成本、執(zhí)法成本，又使監(jiān)管往往達不到應(yīng)有效果[4]。   (三)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)落后，難以及時發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)違法行為  #p#分頁標(biāo)題#e# “科學(xué)技術(shù)是生產(chǎn)力”是馬克思主義的基本原理，鄧小平同志也提出了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的論斷。科學(xué)技術(shù)一旦滲透和作用于生產(chǎn)與生活領(lǐng)域，便成為現(xiàn)實的直接的生產(chǎn)力。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是新時代最偉大的科技發(fā)明，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的先進與落后也直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)管理能力的強弱。目前，對于網(wǎng)絡(luò)上的海量信息，沒有先進的技術(shù)，難以及時發(fā)現(xiàn)和跟蹤違法信息;沒有先進的技術(shù)，無法取證、無法制約違法行為。因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的落后直接影響到網(wǎng)絡(luò)的管理水平，使人們對網(wǎng)絡(luò)管理中存在的各種問題也無能為力。網(wǎng)絡(luò)取證在行政執(zhí)法及司法實踐中成為很大的問題，電子證據(jù)的易修改、易刪除及稍縱即逝的特點，讓行政執(zhí)法機關(guān)頭痛不已。   二、國外網(wǎng)絡(luò)管理的成功經(jīng)驗   要防范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及各種非法行為，世界各國都著力于加強網(wǎng)絡(luò)管理。通過網(wǎng)絡(luò)管理來防范及治理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。互聯(lián)網(wǎng)最早源于美國，并且也是最先在美國等西方國家得以發(fā)展和壯大。美國也是最早對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容進行約束和管理的國家，在互聯(lián)網(wǎng)管理法規(guī)的數(shù)量上，美國以130多項法規(guī)居世界之首。美國政府根據(jù)自己的國情，從聯(lián)邦和州兩個層次入手，進行機構(gòu)設(shè)置和立法管理，其管理體系已經(jīng)較為成熟。雖然美國政府對互聯(lián)網(wǎng)的管理一向倡導(dǎo)的是以“少干預(yù)，重自律”的最低干預(yù)原則，但是自由的氛圍也要依托在一定的管理控制的基礎(chǔ)上。1996年，美國出臺了《電信法》，明確將互聯(lián)網(wǎng)世界定性為“與真實世界一樣需要進行管控”的領(lǐng)域，它主要涉及保護國家安全、未成年人、知識產(chǎn)權(quán)及計算機安全四個方面，明確規(guī)定，不允許利用互聯(lián)網(wǎng)宣揚恐怖主義、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、向未成年人傳播色情，以及從事其他違反美國法律的行為。[5]   美國有50個州，各州均因地制宜，建立起符合本州實際狀況的網(wǎng)絡(luò)管理體制。英國網(wǎng)絡(luò)信息傳播的管理呈現(xiàn)出自由與多元的特色，具體體現(xiàn)是:以行業(yè)自律為主，以行政管理導(dǎo)航，同時加強技術(shù)管理。由來自互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各方面的人士組成的董事會進行管理的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)看基金會(InternetWatchFoundation，IWF)是一個獨立的行業(yè)性組織。它的主要工作是依照《R3網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)議》進行自律管理。互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)看基金會平常最主要的工作是搜尋網(wǎng)絡(luò)上的非法信息及處理各種不良信息報告，將這些非法信息的網(wǎng)站通知網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商，以便相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將非法內(nèi)容從服務(wù)器上刪除。而各家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)看基金會的會員，有責(zé)任對自己提供的內(nèi)容進行審查，并根據(jù)相應(yīng)法規(guī)對那些不適合青少年的色情等內(nèi)容進行分級標(biāo)注。[6]英國同時以先進的安全技術(shù)控制手段的使用來實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)信息的技術(shù)管理。韓國的網(wǎng)絡(luò)管理較嚴(yán)格，頒布了一系列法律，像“電子商務(wù)通訊法”里就明確界定什么叫不當(dāng)站點，而且專門公布了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容過濾法律，要求在全國范圍內(nèi)過濾違法和有害信息。在2001年韓國專門通過了一個修訂后的《促進利用和通訊網(wǎng)絡(luò)法案》，該法案硬性規(guī)定，由國家信息通信部(簡稱MIC)來推廣和發(fā)展過濾軟件。   2005年以后，《促進信息化基本法案》、《電信事業(yè)法案》、《信息通訊基本法》等法規(guī)陸續(xù)，明確規(guī)定傳播淫穢信息，通過黑客手段攻擊電腦，傳播電腦病毒屬于非法行為。[7]2007年韓國開始對主要的網(wǎng)站強制實行個人認(rèn)證制度，就是指在用戶登錄時需要對姓名和身份證號碼進行確認(rèn)，以使該用戶在網(wǎng)上信息時懷有更強的責(zé)任感;從2009年起，進一步加強了個人認(rèn)證制度，對日訪問量超過10萬人次的網(wǎng)站全部強制實施該制度。通過制定嚴(yán)格的法律來加強網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，也是一項重要的措施，韓國對網(wǎng)絡(luò)暴力等侵權(quán)行為制定了嚴(yán)格的法律，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過法律手段來維護自己的權(quán)益。[8]新加坡對于媒體內(nèi)容有嚴(yán)格規(guī)范的傳統(tǒng)，長期以來，新加坡政府對傳媒和信息傳播實行嚴(yán)格的管理:從立法、執(zhí)法、準(zhǔn)入以及公民自我約束等渠道加強網(wǎng)絡(luò)管理，在確保國家安全及社會穩(wěn)定的前提下，最大限度地保障網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)遨游權(quán)利。首先，新政府高度重視互聯(lián)網(wǎng)的立法及執(zhí)法工作，將國家安全及公共利益置于首位;其次，嚴(yán)格控制網(wǎng)站的創(chuàng)立及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容。新加坡《互聯(lián)網(wǎng)實務(wù)法則》規(guī)定，所有互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商都為政府所有或有政府背景，并遵守媒體發(fā)展管理局制定的互聯(lián)網(wǎng)操作準(zhǔn)則。管理局有權(quán)命令供應(yīng)商關(guān)閉被認(rèn)為危害公共安全、國家防務(wù)、宗教和諧及社會公德的網(wǎng)站。為維護國家團結(jié)和穩(wěn)定，新加坡媒體發(fā)展管理局已屏蔽了100多個包含色情等內(nèi)容的網(wǎng)站。[9]   從以上國家的先進管理經(jīng)驗來看，網(wǎng)絡(luò)管理主要通過立法、行政、行業(yè)自律等手段，而這些手段之中立法最為重要，也是網(wǎng)絡(luò)管理的基礎(chǔ)。有些西方發(fā)達國家政府看似很少對網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)管，而事實上已利用法律對網(wǎng)絡(luò)行為做出了明確的規(guī)范。同時，行政管理是各國管理互聯(lián)網(wǎng)的重要手段，韓國的網(wǎng)站強制實行個人認(rèn)證制度以及英國的信息傳播內(nèi)容分級管理制度等都是行政管理手段的重要體現(xiàn)。行業(yè)自律則是互聯(lián)網(wǎng)管理的必要補充，技術(shù)支持則是互聯(lián)網(wǎng)管理的保障。通過以上分析，筆者還發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)管理的實踐中，東西方國家的觀察視角不同，所遵從的原則也不同。西方國家(以英國、美國為代表)強調(diào)尊重公民的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，更多地依靠法律的威嚴(yán)及行業(yè)自律，強調(diào)的是個人對自身網(wǎng)絡(luò)行為的調(diào)控，國家盡量少進行直接干預(yù)，管控措施更多體現(xiàn)在后果管理方面。而東方國家(特別是亞洲國家)，在面對問題頻出的互聯(lián)網(wǎng)信息傳播行為，更強調(diào)事前的防范管理。通過政治的、法律的、制度的等各種具體措施對網(wǎng)絡(luò)行為人進行調(diào)控。[10]   三、完善我國網(wǎng)絡(luò)管理制度的對策   針對網(wǎng)絡(luò)管理中存在的問題，結(jié)合國外的先進經(jīng)驗，我國網(wǎng)絡(luò)管理應(yīng)當(dāng)從立法、行政及行業(yè)自律三個方面進行完善。   (一)加強網(wǎng)絡(luò)管理的相關(guān)立法工作   對網(wǎng)絡(luò)社會的管理，要做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，從而使網(wǎng)絡(luò)社會在法治軌道上不斷發(fā)展和完善。筆者作為主要起草人參與制定的2011年4月出臺的《江西省高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有進一步細化的認(rèn)定，同時該指導(dǎo)意見創(chuàng)造性地設(shè)置了以電子證據(jù)中標(biāo)記的IP地址或者網(wǎng)絡(luò)名稱作為被告的一個預(yù)立案程序，降低網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的立案門檻，并對惡意轉(zhuǎn)載、跟帖的“水軍”網(wǎng)絡(luò)行為的責(zé)任作了明確的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查標(biāo)準(zhǔn)也進一步明確。這些相關(guān)規(guī)定及時補充了立法之不足，填補了網(wǎng)絡(luò)行為的相關(guān)法律規(guī)范的空白。新華網(wǎng)2011年5月6日發(fā)表鄧海建一篇評論《整治“網(wǎng)絡(luò)水軍”，法治最靠譜!》中也十分強調(diào)對非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法治的堤壩功能。但綜觀全國，時至今日我國還沒有一部關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的專業(yè)性法律。國家有必要加快網(wǎng)絡(luò)立法的步伐，提高管理層次，出臺統(tǒng)一的法律層面的信息網(wǎng)絡(luò)法，形成以之為主干，其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)為輔助的系統(tǒng)完善與內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的網(wǎng)絡(luò)法律體系。#p#分頁標(biāo)題#e#   (二)加強行政管理，加快先進技術(shù)的開發(fā)   由于網(wǎng)絡(luò)虛假信息、網(wǎng)絡(luò)非法行為在網(wǎng)絡(luò)有泛濫之勢，對于網(wǎng)絡(luò)的管理已經(jīng)引起國家各部門的高度重視。中央外宣辦、工業(yè)和信息化部、公安部以及國家工商總局等四部門2011年在全國范圍內(nèi)聯(lián)合開展整治非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為專項行動，中央電視臺、新華網(wǎng)網(wǎng)站等媒體也連續(xù)報道披露百度等一些有重大影響的網(wǎng)站的虛假信息造成的危害。2012年3月開始，針對網(wǎng)絡(luò)謠言，互聯(lián)網(wǎng)信息管理部門、通信及公安等部門開展了大規(guī)模的清網(wǎng)行動。相信相關(guān)的行政管理條例也在緊鑼密鼓之中，同時對于網(wǎng)絡(luò)的行政管理手段隨著技術(shù)的先進而不斷得以改進，北京市工商局特殊交易監(jiān)管處現(xiàn)在已經(jīng)開發(fā)出一種垂直搜索軟件，可以從網(wǎng)上海量信息中搜索出違法經(jīng)營信息，大大提高了監(jiān)管力度。   (三)加強行業(yè)自律，從源頭上阻止網(wǎng)絡(luò)非法行為的發(fā)生   2003年12月8日，人民網(wǎng)、新華網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、網(wǎng)易等30多家互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位，共同簽署了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)自律公約》[11]。2004年9月15日，新浪、搜狐和網(wǎng)易三家門戶網(wǎng)站正式宣布成立“中國無線互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)誠信自律同盟”。2009年6月，中國第一大郵件服務(wù)商網(wǎng)易發(fā)起組織“誠信郵件聯(lián)盟”，由銀行金融、第三方支付、電子商務(wù)、在線游戲等多家知名企業(yè)自愿參與的郵件誠信聯(lián)盟。該聯(lián)盟以“反詐騙，促誠信”為宗旨，為廣大用戶傾力打造“安全放心的綠色郵箱服務(wù)”，為中國電子郵箱行業(yè)的健康、有序發(fā)展起到積極的推進作用。這都是網(wǎng)絡(luò)媒體從業(yè)者自律決心的一種體現(xiàn)，對維護中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康、有序、成熟的發(fā)展，無疑會起到積極的作用。   隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的爆炸性增長，網(wǎng)絡(luò)管理也會遇到層出不窮的新問題，立法工作相應(yīng)滯后，司法實踐面臨極大挑戰(zhàn)。關(guān)于如何加強網(wǎng)絡(luò)管理，全國各地以至全世界都在探索之中，隨著時代和技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)管理將不停地發(fā)展變化，相關(guān)的研究亦將不斷地深入，本文的研究旨在拋磚引玉。