前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的經濟刑法的從屬性問題綜述，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
作者：劉偉 單位：江蘇省社會科學院
近現代的刑法，雖然從侵權行為法中獨立出來，有了自己獨特的制裁工具———刑罰，有了自己獨特的調整對象———犯罪行為，但是其獨立性也是相對的。首先，刑法的實現需要程序法的支持，沒有程序的司法是非正義的，也是不可能實現正義的。其次，刑法的許多用語也沒有獨立到完全離開民法的程度，民法權利的種類、范圍和許多相關用語對刑法而言是通用的，沒有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法參照和解釋基礎。雖然刑法對刑法用語的解釋可以有自己的獨立性，某種程度上可以離開民法。但是對用語的基本理解仍然離不開民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法條規定中有許多引證罪狀、參照罪狀和空白罪狀，離開其他法律法規，這些罪狀就成了無源之水、無本之木。第四，“從社會規范對社會生活調整的層面來看，首先是道德調整，道德的要求相對較高；其次是除刑法以外的法律的調整，法律是國家向公民所提出的最基本的行為準則要求；再次是刑法的調整，刑法是維護社會秩序的最后一道防線。”①由于大量新型社會關系的專業化、復雜性，使對一行為是否違法的判斷只能交由調整該領域的法律、法規從專業性立場、特定性角度予以甄別、判定，而無法由刑法規范單獨加以完成。由此導致當對一些特定領域的違法行為的描述、相關概念、術語的界定工作勢必轉交特定的法律、法規規定。事實上，行政法、刑法、經濟法等不同的法律部門之間都存在著相互援用的現象。②典型地體現了其他法律對刑法的補充作用、體現了違法的一元論立場的，是空白刑法規范的構成要件。在空白刑法規范與規范的構成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者傳遞了這樣的信息，即認定與此相關的行為的違法性時，僅根據刑法文本尚不能得出結論，必須根據文本顯示的線索，將刑法文本與其他法律文本結合起來，將刑法文本中省略的構成要件通過言語遠境補足，找全所應適用之“法”，達到對立法者命令的全面領悟和準確理解。體系解釋要求在必要時對刑法條文的理解必須聯系其他部門法的規定來進行解釋，以得出相互協調一致的結論。刑法作為其他部門法的保障法，與其他部門法具有密切的聯系，在案件處理時，司法人員必須將刑法與民法、經濟法、行政法、訴訟法等部門法聯合起來理解與適用。由此，經濟刑法規范中的概念往往來源于非刑事法律規范，作為法定犯的經濟犯罪的罪狀與法定刑多少只有形式意義，罪刑的最終確定最終需要非刑事法律中的相關規范，經濟犯罪規范表現出對非刑事法律規范的從屬性特征。
由于刑法中許多罪名都是以違反行政法規或者經濟法規為前提的，司法人員要正確解釋刑法條文，就必須要清楚相關行政法規和經濟法規的具體規定。對于刑法中一些含義不明確的語詞，如果司法人員的理解能夠得到其他部門法法條明確的支持，則從法律秩序的一致性來看，該解釋就是合理的。應當說，刑法中不明確的概念，依照體系解釋，采用其他部門法的規定使其明確而且做到協調統一的情況有許多。如刑法第98條規定的“近親屬”，依據民法的規定應當指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”；第141條第2款，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品；第142條第2款，本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品；第180條第3款、第4款，內幕信息的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。即該條文中涉及的內幕信息、知情人員必須依照《證券法》、《期貨交易暫行條例》等法律法規來確定；第186條，關系人的范圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。那么毫無疑問，以上這些概念、術語的解釋必須嚴格依照相關法律法規的規定來確定。同時，雖然很多經濟犯罪規范并未指明某些概念、術語必須參照某某法的規定，但其具體確定仍需參照相關法律法規，這對于那些專業性比較強的詞語的含義及范圍尤為重要。這樣的例證在經濟刑法規范中體現較多，例如，刑法第151條第2款規定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪中“珍貴動物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的確定必須參照《國家重點保護野生動物名錄》、《中國珍稀瀕危保護植物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿易保護公約》等相關文件。刑法第194條票據詐騙罪的罪狀雖然未指明參照的法律法規，但毫無疑問，對于該條中的“匯票”、“本票”、“支票”等必須參照有關票據法規才能確定。
經濟刑法規范適用客觀行為特征的從屬性判斷
如前文所分析的，由于經濟犯罪中的許多犯罪直接來源于非刑事法律的相關規定，不少采取了空白型經濟刑法規范的立法模式，如走私罪、妨害對公司、企業的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產權罪中都有不少空白罪狀立法例。部分經濟犯罪規范的罪狀對非刑事法律規范表現出從屬性，即空白型經濟刑法規范的相關內容必須嚴格依照非刑事法律規范的相關規定進行補充。在填補這些空白刑法時，不能脫離部門法的相關規定去闡述相關的犯罪構成，否則必然造成刑法與非刑事法律之間的矛盾和沖突，破壞整個法律體系的協調統一。如在“德隆系”案件中，是否構成非法吸收公眾存款罪，關鍵是在于對“德隆系”旗下金融機構與客戶進行的帶有高額保底條款的委托理財行為如何定性，也即是非法開展委托理財與非法吸收公眾存款的界定問題。刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，但是并沒有說明其具體的構成要件。無論是全國人大及其常委會，還是最高人民法院與最高人民檢察院均沒有對什么是非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款做出明確規定或司法解釋。對“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”，目前理論上通常作以下解釋：所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況，即一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。如個人私設銀行、錢莊，企事業單位私設銀行、儲蓄所等，非法辦理存款業務，吸收公眾存款；另一種是行為人雖然具備吸收公眾存款的法定主體資格，但采取非法的方法吸收公眾存款，如有些商業銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反關于利率的規定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。所謂變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是以其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款目的。①但是從刑法的規定可以看出，非法吸收公眾存款罪屬于一種空白罪狀，其具體構成要件還要借助法律、行政法規來進一步確定。司法實踐中，在認定是否構成非法吸收公眾存款時需要參照《商業銀行法》、國務院的相關法規等規定。法院往往借鑒甚至引用1998年國務院發的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》②（下稱《取締辦法》）中的相關規定作為非法吸收公眾存款罪定罪量刑的依據。由于該辦法無法將非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款與非法集資以及合法的民間借貸行為區分開，容易導致非法吸收公眾存款罪的適用擴大化，把企業集資、私人借貸等刑法第176條沒有規定的民間借貸活動認定為犯罪行為。③一些地方的司法實踐幾乎完全按照上述國務院《取締辦法》中的定義，把無法認定“集資詐騙罪”和“擅自發行公司債券罪”的非法借貸行為都放進這個罪名。“非法吸收公眾存款罪”似乎產生另一種解釋，就是非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構去的存款的簡稱。#p#分頁標題#e#
非法吸收公眾存款罪中的“非法”，按照商法的理解，應是違反了《商業銀行法》。在我國，《商業銀行法》將“吸收公眾存款”作為商業銀行的專營業務。依據《商業銀行法》第2條規定，“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”商業銀行的性質是與“吸收公眾存款”緊密聯系的。該法第11條還規定，“設立商業銀行應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。”“未經國務院銀行業監督管理機構批準任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”它表明，吸收公眾存款是作為一項銀行業務定位的，未經批準而進行即視為非法。在這里，“吸收公眾存款”應與“民間借貸”加以區別。還本付息雖然是存款的一個重要特征，但不是存款的本質，更不能作為認定存款的根本標準。民間借貸與非法吸收公眾存款的本質區別并非是否具有還本付息的特征，而是在于是否以借貸的資金非法進行信貸活動，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實質和立法規制的原意所在，也是實踐中正確認定非法吸收公眾存款罪的根本保證。在存款上，“不特定對象”很難界定，只能說商業銀行的存款業務是面向公眾的。
其實，“吸收公眾存款”與“民間借貸”在具體法律關系中都是特定的。一個公民到一個銀行去存款，銀行是特定的，存款人也是特定的。本質的問題是，銀行將吸收公眾存款作為一種營業，即持續地反復地不間斷地有計劃地進行。并且，將存款積聚起來再貸款與他人并收取利息。民間借貸不具有營業的形式。禁止非法吸收公眾存款是禁止非法吸收作為營業的存款。事實上，非法吸收公眾存款行為之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了國家對金融業的正常監管秩序。眾所周知，金融業是專門經營貨幣、資本業務的，主要是存貸款業務，也包括一些特定的投資業務，因而金融業中的存款業務的實質，并非單純指金融機構對社會公眾資金的吸收，而在于金融機構吸收社會公眾資金的目的，是為了用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經營。所以，非法吸收公眾資金雖然與非法吸收公眾存款在表象上極為相似，但只有借非法吸收公眾資金非法從事銀行信貸業務時，才能對銀行業的正常業務活動和國家對銀行業的正常監管秩序構成沖擊，才能以非法吸收公眾存款定性。只有當行為人非法吸收公眾存款，用于進行貨幣資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序。①也就是說，應從“是否利用吸收的公眾資金進行貨幣、資本經營”和“是否以營業的形式吸收公眾資金”兩方面來理解存款。同樣，委托理財行為能否構成非法吸收公眾存款罪，應把握關鍵的三點：一是行為人是否實施了吸收公眾資金行為；二是行為人以吸收的公眾資金所從事的經營活動是否屬于銀行信貸業務；三是行為人的行為是否違反了有關金融法律、法規的規定。只要同時具備上述三個要素，行為就具有了刑法中的非法吸收公眾存款行為的實質，如果該罪的其他構成要件也具備，就可以認定為非法吸收公眾存款罪。按此邏輯分析證券公司、保險公司、信托投資公司等非銀行金融機構根據《證券法》規定可以經營資產管理業務，但根據證監會《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》，證券公司與客戶之間是建立在資產管理合同之上的委托法律關系，證券公司開展資產管理業務必須以客戶的名義進行，體現的是客戶的意愿，其投資風險是由客戶自行承擔。鑒于資產管理業務的上述特征，2005年《證券法》明確規定證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾，采取承諾保底和固定收益率的方式委托理財，是違反法律法規的。此外，資產管理業務與變相吸收公眾存款的更主要的區別在于資金是否獨立管理。如果以資產管理為名吸收資金后，證券公司統一安排使用，其行為性質就已發生了變化。因此，合法的資產管理與變相吸收存款之間存在兩條界限：一是不承諾保本、保收益，二是以投資人名義獨立進行使用。當證券公司面向社會不特定對象吸納資金，不僅承諾保本、保收益，且將資產管理資金當作自有資金，統一安排使用時，屬于變相吸收公眾存款行為。
經濟刑法規范適用中正當化事由的從屬性判斷
經濟刑法規范的適用中，正當化事由具有行政從屬性，即因行政機關的許可或核準而阻卻行政犯罪構成要件，反之才具有可罰性。例如，我國刑法第179條規定：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大，后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1％以上5％”。第336條規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”等。上述條款中行政機關的批準可以阻卻行為的違法性，反之則構成行政犯罪。
隨著社會發展，在傳統的自然犯之外，大量的行政犯涌入刑法典；而行政許可發揮出罪功能的范圍，主要集中在大量具有“行政附屬性”的犯罪類型。行政許可作為一種出罪事由，近年來開始受到各國刑法學界的重視。德國的通說認為，行政許可（官方批準）既可能阻卻構成要件符合性，也可能阻卻違法性，但大多數行政許可阻卻構成要件符合性。如果缺乏行政許可是構成要件要素，取得行政許可就阻卻構成要件符合性；倘若缺乏行政許可是一種專門的違法性要素，取得行政許可便阻卻違法性。進一步而言，如果取得行政許可所實施的行為，被社會評價為適當的行為，那么，行政許可就阻卻構成要件符合性；如果取得行政許可所實施的行為，仍然具有不同尋常的特征，即通常屬于被拒絕的舉止，行政許可便屬于違法阻卻事由。②對此張明楷教授認為，行政許可分為兩大類：其一是控制性許可。在這種場合，行為之所以需要獲得行政許可，并不是因為該行為都不能實施，也不是因為該行為本身侵犯其他法益，只是因為需要行政機關在具體事件中事先審查是否違反特定的實體法的規定。因此，只要申請人的行為符合實體法的規定，就應許可。其二是特別許可。在這種場合，法律將某種行為作為具有法益侵犯性的行為予以普遍禁止，但是又允許在特別規定的例外情況下，賦予當事人從事禁止行為的自由。借助特別許可，因法律抽象規定而產生的困境和困難得以消除。換言之，在特別規定的例外情況下，當事人從事禁止行為實現了更為優越至少同等的法益。#p#分頁標題#e#
顯然，在前一種場合，行政許可的作用主要是提高公信力證明和合理配置資源，取得行政許可后實施的行為，不可能符合犯罪的構成要件，因而阻卻構成要件符合性；在后一種場合，行政許可的作用主要是控制危險，取得行政許可后實施的行為，仍然是一種符合客觀構成要件的行為，但阻卻違法性。例如，設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構的行為，原本并未侵犯法益。但是，只有符合相應實體法所規定的設立條件，才能設立相應的金融機構，否則便侵犯了國家對金融機構的管理秩序；而設立者是否符合實體法規定的設立條件，需要由國家有關主管部門審核；符合條件者，便可獲準設立金融機構（控制性許可）。所以，經過國家有關主管部門批準而設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構的行為，阻卻構成要件符合性。被稱為“德隆刑事第一案”的德恒證券委托理財案件中，德恒證券公司被指控，截至2004年7月27日，該公司以開展資產管理業務為名，以承諾保底和固定收益率的方式向單位和個人變相吸收資金208億元。
上述資金的用途由上海友聯公司決定，主要用于購買新疆屯河、湘火炬（000549）等股票和國債，調撥至其他單位等。至案發尚有68億元客戶資金未兌付。德恒證券在不具有開展資產管理業務資格的情況下，采取委托理財方式向社會不特定對象變相吸收公眾存款，符合非法吸收公眾存款罪的構成。而被告方則認為，公司“至少在2003年9月之前”具有資產管理業務資格。①應當說，本案的爭議焦點之一就在于德恒證券是否具備資產管理業務資格。因為根據新《證券法》和《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》的規定，證券公司辦理資產管理業務須經過中國證監會的批準，未經批準的不允許辦理委托理財業務。也正因為如此，控方的舉證證據中出現了這樣一個文件，即中國證監會機構部答復公安部證券犯罪偵查局的一個復函。該復函表明，2002年3月18日中國證監會下發給德恒證券的《經營證券業務許可證》含有資產管理業務。但2003年9月換發許可證時，取消了此項業務。根據中國證監會的批復，更名后的德恒證券暫時不確定所屬類型，給予6個月的過渡期，過渡期內業務范圍比照綜合類證券公司經營。隨后，根據這個規定，德恒證券從中國證監會領取了包括資產管理業務經營范圍的《經營證券業務許可證》。也正因為如此，辯護律師提出，按規定，德恒證券在6個月的過渡期內是有資產管理業務資格的。在過渡期之后證監會沒有審批，但也沒有取消，這應視為行政默許。②應當說，辯方正是運用了這樣的行政許可來為德恒證券公司進行辯護的，即德恒證券公司自成立之日直至2003年9月22日期間，具備開展資產管理經營業務的資格，其在具備相應資產管理資格的情況下所實施的承諾保底和固定收益率的委托理財業務行為，從性質上來說，仍然是開展資產管理業務的行為，只能說該種行為是違法的資產管理行為。當然，如前文所析，非法吸收公眾存款罪的認定本質上并不在于是否具備委托理財資質，但本案中所透視出的經濟刑法規范適用中正當化事由的從屬性則在控辯雙方的爭辯中得以展現。
