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作者：齊恩平 單位：天津商業大學法學院

民事政策是指國家對民事領域的民事活動進行導引和規范的法政策，是國家對民事立場所表達的觀點和態度，是國家處理其民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和①。民事政策是國家的法政策，它在具體的民事法律關系中，能引起平等主體之間民事權利與民事義務產生、變更、終止的民事法律后果;它所涉及的是國家對民事活動的認識與管理，是國家對民事活動的導引和規制，指明民事主體應當做什么或不應做什么，規定哪些行為受鼓勵或哪些行為受限制;它針對的是整個社會的民事活動、民事生活，是“以國家為出發點，而以國民為對象的”②直接或間接地推動民事社會生活不斷的進化、發展。民事政策通常表現形式是“黨和國家頒布的有關民事方面的規范性文件”③。

建國后很長一段時期內，由于民事法律的闕如，民事政策在事實上仍承擔著民事法律的角色，1986年《民法通則》制定后，“民事政策”逐漸被冷落。至當代，雖然民事政策逐漸退出了事實承擔民事法律的角色，但政策即法律或準法律的觀念卻早已形成。民事政策是否能成為民法的淵源，我國學者之間有著極大的爭議，且多持否定意見。筆者認為，民事政策在一定條件下可以成為民事法律的淵源，在法律未作規定或規定不具體時，民事活動可以“適用或參考適用有關的國家政策”④。而且，即使有民事法律規定，但民事法律規定需要在具體案件事實中適用解釋時，民事政策也是民法適用解釋的輔助依據，是民事法律法意解釋適當性衡量的重要標準。所謂法意解釋不是探求民事立法者于立法當時的思想、意思，而是依民事社會現有的民事觀念，對歷史上的民事立法資料進行評估或價值判斷，以發現民事法律符合現實的客觀的規范意旨。“當舊法律資料不能為我所用時，就應當既謹慎又大膽地進行創新，并將它們都塑造成人們的欲望和要求所給予傳統信念與信仰的那種形式。”⑤所以，民法適用中在作法意解釋時，立法資料僅為解釋民事法律的參考，豐富的社會民事實踐更為重要，正如芬蘭學者阿爾尼奧所說，“理論和實踐在所有科學的領域里攜手合作，理論的結構必然會影響實踐”⑥，而民事政策無疑是當代民事實踐重要的滋養源之一，它集中反映國家在現時代民事領域的意旨、目標與指引。在金融危機、社會階層差異凸顯的社會背景下，國家強調司法裁判要達到“法律效果和社會效果的統一”，目的就是加強法律解釋中政策因素的分量。民事政策成為民法適用解釋的重要“背景規范”⑦，并通過法律適用解釋將民事政策轉化為國家的法政策，可以降低我國社會轉型期的風險。

民法適用解釋政策檢視的正當性分析

正當性源于合法性，“合法性信念退縮成為一種正當性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當程序”①。“任何政治統治都要盡力自我標榜為合法，喚起人們對其統治的合法性信仰。”②傳統法律學者在探研實質意義的正當內涵時，多求諸自然法或道德法。而民事法律適用是一個由多因素綜合作用的構成，也是一個非常復雜的社會化過程，表達著社會有機體法律訴求的各種利益關系。構成因素多元、利益多元之多元性是民事法律適用的主要特征。民法適用解釋進行民事政策檢視的正當性研究進路，不單單是自然法或道德法所能囊括的，亦需多元化的新銳路徑。

(一)法益衡量目的價值的一致性

從民事法律適用解釋的視角觀察，法益衡量所涉諸多因素，不限于單純的法律事實和法律規范。法官基于法律素養、生活經驗、習慣以及道德傳統等引領法益衡量，法官不是被動地將法律條文套在具體糾紛事實的頭上，而是通過理解、解釋積極地建構、發現、修正或補充法律，使民事主體各方利益以具體化個案的路徑得以公平、公正地分配。國家制定民事政策的目的就是針對民事生活中各種問題而進行的價值分配，是民事利益在民事主體間的分配過程，民事主體的合法權益通過民事政策對民事問題的處理而得以實現。民事政策產生的社會基礎在于民事生活秩序的維護和民事主體利益的供給，其本質功能是維護民事主體生活的公平與正義。如2007年，國家勞動和社會保障部與衛生部的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》規定，“用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝病毒攜帶者”，就是一個通過具體的民事政策來實現就業權中的“平等與反歧視”。民事政策只有遵循公平原則來解決民事問題，才能使民事主體的利益得以有序實現，并達維護社會公平的根本價值目標。民事法律適用解釋與民事政策的目的是同一的:維護民事主體利益配比的公平。這為法官在具體個案中以現行民事政策解釋民事法律提供了直觀的價值參考。正因為如此，“在實踐中，法院常以公共政策為由宣布這個或那個不能予以執行或這樣或那樣的結果必須予以禁止，以此來衡量各種社會利益”③。如在我國的現實條件下，考慮社會公正和社會安定的民事政策需要，法官在審理具體破產案件時，把轉讓土地使用權的所得優先用于安置破產企業的職工的民事政策確定為審判規范④，這實際上是把擔保物權的效力作了相對化的解讀，其目的是調整和平衡擔保物權人與破產企業職工利益。誠然，民事法律適用中的政策解釋，在具體個案中雖可能損害訴訟另一方訴諸司法解決糾紛的法益，但它卻保護了特定時空條件下生活中更重要的法益，應視為正當。

(二)彌補社會有機體法律之治的欠缺

社會有機體之規則系統是由多層面的規則復合而成，不同的規則在本質上存在諸多交叉與融合，成文立法無疑是這個社會有機體規則系統之本，是社會的“穩定器”。但法律總是滯后于當代的社會關系，成文立法欲調整的社會關系與立法機關立法預設相比要復雜得多，新的社會關系矛盾會出現，已有的各種社會關系在新條件新形勢下的沖突、碰撞中也會產生新問題、新情況;而且抽象的成文民法規范條文在具體化個別案件事實上，亦有空白、模糊之處，無論是法律規則還是法律原則，都蘊含著適用的彈性。要擴張成文民法適用的張力，法官必須對民事法律條文進行解釋和界定，“法官的角色就是幫助在社會需求與法律之間架設橋梁，以免使法律制度衰頹或者無序”⑤。民事政策是國家處理民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和，能及時反映時代的變革精神與要求，理應為“民法適用解釋”的有效“構成要素”，從而彌補法律之治的欠缺。民事政策是當下社會作出的理性的價值選擇，其精神主旨融入民法適用解釋能導引民事主體的行為方向，有效平衡時代變革要求與法律穩定的矛盾。最先對法律文本的獨立性和客觀性提出質疑的代表人物加達默爾，亦強調法解釋學的實踐性，他指出解釋者應將文本對準他的生活世界，并且文本的理解總是指向其在今天的應用①。法律適用合理性要求在法律規則的尺度范圍內，根據案件事實的具體性以及所引發生的社會背景，分析法律可適用的連接點，這是一個政策分析過程，“是關于不同價值之間邏輯關系的判斷”②。#p#分頁標題#e#

(三)社會轉型期法律之本土化

改革開放以后，我國正由人治轉向法治，國家呼喚法律的健全和治理，而我國社會發展和民事法律發展的不平衡、國內規則與國際規則的接軌，決定了民事法律移植的必然性。其他國家法律發展的道路，亦有法律移植之途，正如公元6世紀查士丁尼編撰的《民法大全》，在幾百年之后的中世紀，不僅被移植到早期在羅馬帝國版圖內的國家，而且被移植到從來不屬于羅馬帝國的那些歐洲大陸國家;不僅在學術界得到承認，而且在法庭上被適用，極大地影響了歐洲很多國家的法律理論和法律實踐③。我國也把借鑒和引入先進國家的法律原則和規范當作中國法律現代化的必由之路。但由于我國民事立法的超前和超速度，匆匆借鑒、移植的法律、法規難免患有“水土不服之癥”，有些法律規范、規則不能被民眾認同、接納，也難于滲透到民事生活實際領域，經不起理性的檢驗，甚至適得其反。面臨民事法律與民事生活脫節，法官在適用民事法律于具體民事案件時，必須發揮法外之法的手段，運用法律解釋機制進行彌補。具有“準立法”形式的民事政策，因其“土生土長”的個性，適時、靈活的品格，適宜成為民法適用解釋的考量因素。在涉及判決內容的確定時，法官通過民法解釋以民事政策作為裁判的根據，易于達成民事法律與民事生活結構及民事社會的契合。博登海默認為，正義是法律的最高價值，法院也不是立法機關或行政機關的傳聲筒，它有著自己的獨立判斷，當然更為主要的，它還是看守正義的最后一道門檻，“在確定各種審判要點的正當范圍中，政策因素常起作用”，并應把它們作為審判程序中的一種成分④。法院“通過適時地提供判決，并且因此通過參加該制度政策產品的創制，司法機構維持了自身的存在和它在社會中的持久作用”⑤。所謂法律的目的解釋，即探求法律的當前條件下的需要，通過民事政策檢視民事法律適用解釋，能治愈法律移植“水土不服之癥”，并成為重建法律本土化的重要資源。

(四)國家意志的有效伸展

民事政策是國家政權機關為了實現國家在民事生活領域的利益與意志，以權威的政令形式確定在一定的歷史時期內民事活動應遵循的原則，民事秩序應達到的目標，以及所實行的工作方式、步驟和具體措施。民事政策的實質是國家在特定歷史和國情條件下，為維系民事生活秩序而推行的現實政策，是規范民事主體活動的實踐性反映和現實標準。就表現形態而言，民事政策不是法律規范，也不是物質實體，而是國家政權機關將國家對民事生活的方向與觀念外化為決議、指示、意見等信息載體，以此倡導、衡平民事主體的利益，規范民事秩序。在國家治理中，行政機關存在兩種基本的政府功能:國家意志的表達功能與國家意志的執行功能。立法機關制定、通過民事法律是表達國家意志的方式，司法機關適用民事法律則是執行國家意志的途徑，民事法律的制定與民事法律的司法適用即是在表達和執行國家意志。而在表達和執行國家意志之間，必然存在解釋、協調，以保證表達和執行國家意志的適時、適當與效率。民事政策盡管是國家有權機關制定和實施的民事行為規范、活動準則和活動策略，表達了國家意志，但它本身不具有強制性的力量，不具有國家強制力的后盾保障，其執行不如民事法律順暢;民事法律因其立法滯后性與不確定性，不如民事政策靈活、適時。而“法律解釋是一種維護法治的實踐活動，法律解釋絕不是自由的，而是一種受法律約束的思維活動”①。民法適用解釋進行民事政策考量，民事法律與民事政策相融合，能揚各自所長，避各自所短，相互促進。民事政策亦能以國家強制力為后盾而得到有力地推行，間接樹立了民事政策的嚴肅性和權威性，使各項民事政策得到切實的貫徹實施，取得良好的民事法律效益，也使當下的國家意志得以適時有效地表達與執行。

民法適用解釋政策檢視的價值考察

(一)適合當下需要

司法實踐中，審判人員將一般法律規定和法院規范解釋適用于具體案件時，因當時情勢借助民事政策進行解釋，使帶有抽象性、普遍性的法律規范適用于個案，民法適用解釋經政策檢視在司法實踐中產生了無可爭辯的法律效力。從本質上看，立法或司法中民事政策與民事法律都體現了一定社會階段的公平正義要求以及對和諧民事秩序的追求，這樣的共同點使得民事政策對民事法律的制定和運作過程的影響必然存在合理的一面。“在立法和司法中，政策和原則的作用是不同的，一般來說，任何復雜的立法法案都需要考慮政策和原則兩個方面。”②與民事法律的穩定性相比，民事政策具有靈活性的特點，政策目的即為解決當下民事生活中的具體問題，國家依據特定的民事目標，通過民事政策對主體的行為和事物的發展加以引導，使得民事政策具有了導向性，從而引領民事秩序的方向。民法適用解釋進行政策考量，尤其是現行民事政策，契合法官行使自由裁量權時據以裁判的規則，使民事判決有效調節和控制社會民事事務所出現的各種社會矛盾，調控當下社會各種民事利益關系，發揮民事司法的正導向功能，進而實現國家在不同時期在民事領域的不同側重點和傾斜性，把價值或利益分配給最能代表社會生產力發展方向者。以我國有關農民土地權利的政策為例，1978年底，小崗村搞起了大包干挑戰了當時的土地制度，但得到中央領導的肯定;1988年《憲法》確認“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”;直至1990年，中共中央下發了《關于進一步加強和完善農業生產責任制的幾個問題》的通知，允許土地承包到戶。可見，在相當長的時間段內，同時期農村土地政策在土地承包判例的民法適用解釋中發揮了不可忽視的作用，其適時調整了既存的民事法律制度控制的方向和力度，確保了民法適用解釋的時代性與針對性，而那些曾經發揮作用的土地政策就成為我國后續土地民事立法的導向。甚至從民事政策的功能視角看，民法適用解釋的政策檢視是民事政策的內在屬性在民事立法實施過程中所發揮的功效和作用，“政策功能總是在與某種社會目標的聯系中得到判定的”③。“活法律”的觀點歷來被人稱道，其提出者奧地利法學家埃利希也因此聞名于世。所謂活法律，就是指支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文，而活的法律的科學意義，不限于對法院所適用的供判決用的規范，或對成文法的內容有影響，活的法律知識還具有一種法律秩序的基礎，盡管它不同于國家制定的法律。埃利希認為，“活法”知識來源于兩個方面:第一，現代法律文件;第二，對生活、商業慣例、所有聯合的直接觀察，不僅是法律所承認的，而且還有法律條文所忽視和省略的東西，其實甚至還有法律條文所不贊成的東西。埃利希的法學理論將法律生成的視角轉向了法律賴以存在的社會條件和社會環境，對現實社會生活中已然存在的秩序包括政策秩序給予尊重，不再是單純的法律規范、規定、原則。馬克思•韋伯也指出:從社會學的角度看，習慣、慣例和法律之間的演變界線是非常模糊的。累積的民事政策秩序，易于形成民事社會的共識，并與民事制定法之間相互影響，相互作用。民法適用的政策解釋恰為民事制定法與民事政策間進行溝通、對話之橋梁，使民事制定法成為“活法律”。#p#分頁標題#e#

(二)深化立法原意

法律適用解釋應依據立法原意，這是司法裁判的準則。法官從什么角度、以什么標準來理解和把握立法原意?這一問題在學理和司法實踐中頗有爭議，莫衷一是。不可否認的一點是:立法原意應是立法者在法律條文中宣示的主旨、意思、愿望和目的。盡管立法者的意圖祈望通過法律條文的含義得以體現，“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要這種互相沖突的要求協調起來”①。立法時被調整的事實或社會關系或普通價值觀在法律頒布后發生了改變，或出現了新的事實或社會關系，正如1804年法國民法典的主要起草人波塔利斯所言:“裁判官面對很多法律沒有規定的事項是必然的”，而“在這種場合，應該允許裁判官再根據正義、良知和睿智光輝補充法律的權力”②。在穩定的法律和變化的具體事實之間的空隙與模糊地域，民事法律適用解釋必須探求立法原意，而在該“空隙與模糊地域”起導向和引領作用的往往是國家的民事政策。民事法律適用解釋進行民事政策考量，通常成為探求民事立法原意的有效路徑。如在1986年頒布的《民法通則》之后，至2001年3月8日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》之前，人民法院關于民事主體精神損害賠償的適用解釋，既是在相關民事政策的推動下對《民法通則》立法原意的遵從，也是在變化的具體事實情況下對《民法通則》立法原意的深化和發展。民事政策是民事法律適用解釋的理性構成，也是對民法適用非理性的制約，使司法裁判中立法的有限理性與社會現實的無限非理性的沖突，通過法律解釋規范達到協調，從而使彼此分離的民事政策與民事法律在適用解釋的平臺上實現攜手。民事政策不僅是對民法適用解釋理性的導引，也是民事社會理性需求的必然。當然，在民法適用解釋中，也應限制民事政策介入的條件和程度。對民事政策因素的考量，應以尊重法治為原則，堅持公平正義的價值指引，防止“政策反彈”現象的意外風險發生，避免侵害司法的獨立性和公正性。

(三)自由裁量權的有效制約

拉倫茨認為:“法律必然有漏洞”③，哈特則用法律的“空缺結構”指稱法律的局限性，他認為法律的“空缺結構”實質上就是法律的“不確定性”，并指出正是法律的不確定性導致了法律疑難案件的存在，法官因此而擁有自由裁量權①。成文法適用過程中，法官有權對既有的不確定概念和一般條款的價值等法律規范進行適用解釋，包括歷史解釋、目的解釋、文意解釋等，但事實上，不管是何種解釋都是具有主觀色彩的人為的解釋，不可避免要摻入解釋者的意志、想法等主觀因素，刻上法官自由裁量的印記。因此，法官自由裁量權易于造成法官司法權力的濫用，使民法適用解釋和裁判遠離民事立法的宗旨和精神，甚至枉法裁判，破壞民事法律的實施。所以必須對民法適用解釋進行適度的限制、規范和控制。法官對法律的適用解釋不能與解釋者的任意自由劃上等號，裁量權的行使必須接受限制，服從規則，在遵循立法價值取向的條件下，考量解釋的正當性與合理性。法官在運用民事自由裁量權時，要保證民事司法裁決的正當性，必須綜合考慮各種相關情況，衡量各種利益關系。不僅依據民事法律的規定，還必須遵循民事法律的目標和基本理念，在民事法律應用的過程中，對法官自由裁量權予以民事政策檢視應為必要。民事政策是國家通過一般規范性文件的形式，對一定時期內、一定條件下民事生活秩序的指引，宣示當下民事變革的精神、民事立法的理念和對民事法律價值的追求，具有很強的時代性。法官引民事政策適用民法解釋，因為民事政策可能為處理某一具體事實提供一種恰當選擇，但基于民事政策直接適用民事判決的受限性，而將其深入民法適用解釋，成為民事法律裁決的間接依據。“任何復雜的立法案，都既需要原則也需要政策兩方面的考慮，尤其是在處理疑難案件時，往往不是規則而是原則和政策在起作用。”②如此，民事政策不僅可以對現存民事法律的適用進行必要且適當的補充，也可為后續民事法律的制定和完善創造條件。

(四)方法論功能

理性的結論建立在理性的方法之上，理性的方法能“從法律規范的實然層面擴展至應然層面，架構實然性的法律規則與道德、正義、理性之間的橋梁和紐帶，為法律本身的內在品性輸入營養和養分，使法律成為具有道德屬性的人類為自身量身定做的行為規則”③。“法律思維并不能只在一個層面上活動，而應該在直觀和概念之間持續地居間協調，概念和規則需要通過直觀來加以補充。”④民事法律裁判方法的研究，“不能只著眼于高雅，而應立足于實用”⑤。民事政策為法官進行有效的法律適用解釋的方法提供了規范目的，指明民法適用解釋所追求的能動的、規范化的方向，從而使法官的解釋活動避免淪為一種“簡單的機械操作”，也有效緩解規則與價值的緊張狀態，克服了民事成文法律的僵化性。通過法律適用解釋，民事政策成為民事法律漏洞填補時的有效構成要素，增強了民事裁判靈活地回應民事現行實踐的能力。借助民事政策進行民事法律適用解釋，全面衡量民事主體之間的法益關系，利于克服法官在法律適用中按圖索驥式的民事法律的裁判方法，充分發揮法官的職業素養進行創新性的思維，達至具有變革精神的、富有時代氣息的、公平的判決。因此，民事法律適用解釋的政策檢視，應當是一種法的解釋適用方法，具有方法論的意義，既是法官理解、應用民事法律過程的本體，也是解釋、適用民事法律的方法。四、結語法律不單純由書面寫成，而應通過解讀來成就。“法官行使著自由裁量權，因而過濾著相互競逐的法律、公正和程序方面的概念，并且操控著日復一日的法律結果。”①民事政策在民事法律制度與法律實踐之間增添了一條關鍵的紐帶，調和法律的穩定性與滯后性的沖突。龐德認為，“在現代法律的全部發展過程中，法官對于自己所作出的判決可能沒有清晰的理論認識，而是受一種實用目的的本能指引”②。民事政策恰恰為法官提供必要的權衡各方利益的處置方式，使相互沖突與重疊的民事利益得以折中與妥協。“組成一個法律體系的那部分法令(precept)，包含兩種成分，一種是命令性成分，一種是傳統性成分。前者是立法者的創作”③，后者則是通過特定時空條件下其他必要的社會控制方式來成就的。民事政策是一個國家的政權機關根據特定國情、特定時代和特定領域制定的綱領性文件，與民事法律規則的普遍適用性相比，民事政策在細節的適應性方面更勝一籌。社會所要的并不是一種企圖削足適履地強使某項民事糾紛適應現存民事法律的“三段論”，也不要試圖證明民事法律可以測定一切民事生活實踐。這意味著，當既存的民事法律無法滿足人們對它的合理期望時，需要由法律的操作者———法官在民法適用解釋中解決民事法律所面臨的困難，而不應“把在具體案件中適用法律的實踐者狹隘地約束在制定法上”④。民事法律適用解釋中對相關政策的檢視，可以克服民事法律在應付諸多新問題、力圖保障一個正在變化的經濟社會生活中民事利益之間的平衡等方面的局限性。#p#分頁標題#e#