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一、引言   舉證責任分配之標準，存在規范說和反規范說兩種觀點。規范說認為，主張權利存在之當事人，應就權利發生事實負舉證責任；主張權利不存在之當事人，應就權利障礙事實、權利消滅事實或權利排除事實負舉證責任。反規范說則認為，應從維護當事人之間公平正義出發，根據案件的具體情況分配舉證責任。在注冊會計師侵權責任中，利害關系人損害賠償請求權的成立必須滿足以下四個要件事實：注冊會計師出具不實審計報告，利害關系人受到損害，注冊會計師存在過失，不實審計報告與受損之間存在因果關系。根據規范說，利害關系人應對損害賠償請求權成立的上述四個要件事實承擔全部的舉證責任；反規范說則認為，由于審計是一項技術性較強的活動，注冊會計師在審計活動中處于主導或優勢地位，利害關系人處于被動或弱勢地位，對注冊會計師是否有過失難以舉證，因而應由注冊會計師舉證證實自己沒有過失。法學界多認同反規范說的觀點，會計學界多認同規范說的觀點。   博弈論，又稱對策論或賽局理論，為運籌學的一個分支，是指運用數學理論研究有利害沖突的各方在競爭性的活動中是否存在自己取勝的最優策略，以及如何找出這些策略等問題。博弈論是研究具有斗爭或競爭性質現象的理論和方法，目前在經濟學、政治學、國際關系學等很多學科都有十分廣泛的應用。博弈根據不同的標準有不同的分類，一般認為，博弈主要可以分為合作博弈和非合作博弈。目前應用最廣泛的是非合作博弈，非合作博弈又分為完全信息靜態博弈、完全信息動態博弈、不完全信息靜態博弈、不完全信息動態博弈四種。與博弈論直接有關的兩個最為常見的概念是優勢策略和納什均衡。所謂優勢策略，是指相對于自己其他策略而言占據優勢的策略，而不是指無論對手采取什么策略自己都占有優勢的策略。所謂納什均衡，是指所有參與人均采取最優策略時所達成的一種處于均衡狀態的策略組合。筆者擬從博弈論的角度出發，以囚徒困境為例對過失主觀要件的舉證責任分配做探討。   二、囚徒困境   關于博弈論的一個經典案例是囚徒困境。假設有兩名嫌犯（甲和乙）共同入室盜竊，在竊得若干財物準備逃走時被房間主人發現，兩名嫌犯為逃走共同將房間主人刺傷，后兩名嫌犯被警方抓獲，并繳獲贓物。檢方將兩名嫌犯分置于不同的房間進行審訊，對于每名嫌犯，檢方給出的政策是：如果兩名嫌犯都坦白傷人事實，因證據確鑿，兩人都將以搶劫罪移送法院起訴，請求法院量刑（判處有期徒刑）10年；如果只有一名嫌犯坦白傷人事實，另一名拒不坦白，兩名嫌犯都將以搶劫罪移送法院起訴，但坦白者將因檢舉同案犯構成立功，減輕處罰，請求法院量刑3年，拒不坦白者將從重處罰，請求法院量刑12年；如果兩名嫌犯都拒不坦白傷人事實，因故意傷害證據不足，檢方只能以盜竊罪移送法院起訴，請求法院量刑5年。這個博弈的支付矩陣可見表1：對于嫌犯甲而言，如果嫌犯乙采取坦白策略，其如不坦白將獲刑12年，坦白將獲刑10年，故其優勢策略應是坦白；如果嫌犯乙采取不坦白策略，其如不坦白將獲刑5年，坦白將獲刑3年，其優勢策略仍是坦白，由此可見，無論嫌犯乙采取何種策略，嫌犯甲采取坦白策略總是優勢策略。相應對于嫌犯乙而言，無論嫌犯甲采取何種策略，其采取坦白策略也總是優勢策略。于是，兩名嫌犯均根據自己的判斷做出坦白策略，最終各自獲刑10年。兩名嫌犯所采取的（坦白、坦白）策略組合就是囚徒困境中的納什均衡。囚徒困境是一個簡單的兩人博弈，屬于非合作博弈中的完全信息靜態博弈。   三、舉證責任分配中的優勢策略   在注冊會計師侵權責任中，注冊會計師和利害關系人處于對立競爭關系，注冊會計師須竭力證明己方不承擔法律責任，利害關系人須竭力證明對方應承擔法律責任，任何一方的策略選擇必須建立在對相對方策略考慮的基礎之上，故亦可以適用博弈論。如以注冊會計師侵權責任中過失之舉證責任分配作為研究對象，則注冊會計師和利害關系人均有舉證或不舉證兩項策略選擇，兩者之間的博弈為類似于囚徒困境。下面以囚徒困境為例來詳細探討注冊會計師和利害關系人在博弈過程中采取的優勢策略問題。假設前提如下：   其一，利害關系人甲以注冊會計師乙出具不實審計報告造成己方損失為由，作為原告向法院起訴乙，原告對被告出具不實審計報告、己方受到損害、不實審計報告與受損之間存在因果關系等要件事實已完成舉證，被告是否存在過失將直接決定被告應否承擔法律責任。   其二，法院對被告是否存在過失無法通過其他途徑獲知，完全有賴于雙方當事人提供證據，并且有關被告是否存在過失的證據信息對雙方當事人都是完整且平等的，原被告均知悉被告是否存在過失。   其三，原被告均有能力證明被告是否存在過失，但都必須花費一定的成本，而原告之舉證成本要遠高于被告。且證據在本質上是無可分割的，只能完全提出或完全不提，但只要有任何一方提出證據，法院就足以判斷被告是否存在過失。   其四，訴訟相關事項數字量化如下：若在此訴訟中原告勝訴，被告須賠償原告人民幣100萬元，為完成對被告是否存在過失的證明，原告之舉證成本為10萬元，被告之舉證成本為1萬元。   （一）原告承擔舉證責任   假設過失之舉證責任事先已分配給原告，可區分被告存在過失和不存在過失兩種情況：第一種情況，被告存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表2：由表2可知，無論原告是否舉證，被告主動舉證總是對其不利，因此對于被告而言，不舉證是其優勢策略；而對于原告而言，如其主動提出證據總是對其有利，可獲得賠償，因此舉證是其優勢策略。原被告所采取的（舉證、不舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。第二種情況，被告不存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表3：由表3可知，原被告的優勢策略都是不舉證，因為原告知道被告沒有過失，即使舉證也不可能獲得賠償，故其傾向于不舉證；而由于舉證責任已事先分配給原告，被告即使不舉證也不會被判決承擔賠償責任，故其也傾向于不舉證。原被告所采取的（不舉證、不舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。#p#分頁標題#e#   （二）被告承擔舉證責任   現在將舉證責任倒置，假設過失之舉證責任已事先分配給被告，同樣區分被告存在和不存在過失兩種情況：第一種情況，被告存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表4：由表4可知，因被告存在過失，無論其是否舉證，總要承擔賠償責任，不舉證還可免除其舉證成本，因此不舉證是其優勢策略；而原告知道被告承擔舉證責任，舉證責任分配規則對其有利，其即使不舉證也能獲得賠償，因此不舉證亦是其優勢策略。原被告所采取的（不舉證、不舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。   第二種情況，被告不存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表5：由表5可知，原告知道被告不存在過失，其提出證據對其沒有好處，只能證明被告不存在過失，還要支出調查費用，因此對于原告而言，不舉證是其優勢策略；而對于被告而言，因其承擔舉證責任，在原告不舉證時亦要被判決承擔賠償責任，但只要其舉證即可證明自己不存在過失，無須承擔賠償責任，故舉證是其優勢策略。原被告所采取的（不舉證、舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。   綜上所述，在過失之舉證責任分配給原告的情況（表2、表3）下，原告會僅在被告存在過失時舉證，而被告不管怎樣都不會舉證；在過失之舉證責任分配給被告的情況（表4、表5）下，原告在任何情況下都不會舉證，而被告則僅會在其不存在過失時舉證。換言之，在任何一種舉證責任分配情形下，承擔舉證責任之一方當事人僅會在證據支持其時舉證；反之，不承擔舉證責任之一方當事人皆會避免舉證，而不管證據是否對其有利。   四、最佳舉證責任分配規則   從經濟學的角度來看，以最小的舉證成本獲得訴訟正確結果的舉證責任分配方式是最佳的舉證責任分配規則。在注冊會計師侵權訴訟中，假設C（P）代表平均每個訴訟中原告的舉證成本，C（D）代表平均每個訴訟中被告的舉證成本，P（D）代表損害發生時被告（注冊會計師）存在過失的幾率，P（D′）代表損害發生時被告不存在過失的幾率，則舉證責任分配規則如下：只有不等式C（P）×P（D）＜C（D）×P（D′）（即原告平均舉證成本×被告存在過失幾率＜被告平均舉證成本×被告不存在過失幾率）成立時，原告應承擔過失之舉證責任；只有不等式C（P）×P（D）＞C（D）×P（D′）（即原告平均舉證成本×被告存在過失幾率＞被告平均舉證成本×被告不存在過失幾率）成立時，被告應承擔過失之舉證責任。如前所述，原告舉證的前提是被告存在過失，被告舉證的前提是被告不存在過失，原告的平均舉證成本與被告存在過失幾率之積為整體意義上原告之舉證成本，被告平均舉證成本與被告不存在過失幾率之積為整體意義上被告之舉證成本，整體意義上的舉證成本，亦相當于預期舉證成本，故只有在原告之預期舉證成本小于被告之預期舉證成本時，舉證責任分配給原告才為合適；只有在被告之預期舉證成本小于原告之預期舉證成本時，舉證責任分配給被告才為合適。   由上述不等式可知有兩個基本要素決定了注冊會計師侵權責任中過失之舉證責任如何分配：   第一，當事人平均舉證成本。第一個基本要素是當事人提出證據的平均成本，當證據主要控制在某一方當事人手中時，與對方當事人相比，該方當事人可以更低的成本提出證據。在其他條件相同的情況下，當事人提供證據的成本愈低，賦予其舉證責任的可能性就愈大。在注冊會計師侵權訴訟中，一般認為，被告（注冊會計師）在掌握信息和專業知識上是占據優勢地位的一方當事人，原告（利害關系人）作為審計報告的使用人是處于弱勢地位的另一方當事人，故利害關系人的舉證成本要遠高于注冊會計師。   第二，被告存在過失的幾率。第二個基本要素是被告（注冊會計師）存在過失的幾率，注意此處所說的被告存在過失的幾率，是指在注冊會計師出具不實審計報告已被證實的前提下，注冊會計師存在過失的幾率。由于審計風險的不可避免性，允許審計活動存在一定的審計失敗，不能說只要出現不實審計報告，注冊會計師就一定存在過失，但從國內外發生的案例來看，當發生不實審計報告時，注冊會計師存在過失的比例是相當高的，故注冊會計師存在過失的幾率要大于不存在過失的幾率。   既然利害關系人的舉證成本大于注冊會計師的舉證成本，注冊會計存在過失的幾率大于不存在過失的幾率，那么不等式C（P）×P（D）＞C（D）×P（D′）必然成立，所以在注冊會計師侵權責任中，過失之舉證責任應分配給注冊會計師。