本文作者：李宏宇 單位：黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院法律系

1（略）

2（略）

2.1（略）

2.2建立聽證制度

《立法法》規(guī)定，起草行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)廣泛聽取意見包括有關(guān)組織和公民的意見，并將聽證會引入行政立法程序，這是一個很大的進(jìn)步。但遺憾的是，《立法法》規(guī)定“:聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”，使用“可以”一詞，而不是“應(yīng)當(dāng)”，這種過于寬松的語言，難以確保民主立法原則的貫徹落實，使行政法規(guī)立法的民主性大打折扣。而且《立法法》沒有規(guī)定制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)如何組織聽證會，未就行政立法聽證程序做出具體規(guī)定，這樣在實踐中聽證成為一般性的征求公眾意見的一種形式，可由立法主體根據(jù)情況自行決定，無論是否采取均不影響立法活動的效力。因此，有必要在《立法法》中規(guī)定行政立法聽證制度，其應(yīng)包含聽證參加人、聽證主持人、聽證內(nèi)容及聽證程序規(guī)則，職能分離制度、回避制度、案卷排它性原則等內(nèi)容。

2.3建立和完善專家咨詢和論證制度

本文作者：吳潔 王文敏 王錚瑛 單位：福建師范大學(xué)法學(xué)院

1隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突

在現(xiàn)實生活中，概括而言隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突主要分為兩大類：

1.1公權(quán)范疇內(nèi)知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突

主要包括三方面的矛盾：一是政治知情權(quán)與國家機(jī)關(guān)工作人員隱私權(quán)的矛盾，政治知情權(quán)賦予了公民了解官員和其它國家管理人員信息的權(quán)利，但被了解的國家機(jī)關(guān)工作人員同樣也受到隱私權(quán)的保護(hù)，有的地方政府甚至出臺規(guī)定要求公開官員的婚姻情況，這種做法實質(zhì)上嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的隱私權(quán)利；二是司法知情權(quán)與公民個人信息隱私權(quán)的矛盾，在我國三大訴訟法的司法解釋中，關(guān)于取得證據(jù)的程序和手段的規(guī)定十分零散、不系統(tǒng)。在詢問、搜查、取證、監(jiān)視居住、人身檢查、通信檢查等方面，今后的立法應(yīng)當(dāng)兼顧對公民隱私權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)；三是行政管理機(jī)關(guān)的知情權(quán)與公民個人信息隱私權(quán)的矛盾。國家機(jī)關(guān)工作人員因其職務(wù)而接觸和掌握公民個人的隱私材料，如何正確收集、保存和使用公民的個人資料，缺乏法律適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)與規(guī)制，而行政立法中規(guī)定的婚檢制度有可能因為直接觸及相關(guān)人群的隱私權(quán)而不能順利執(zhí)行。

1.2私權(quán)范疇內(nèi)知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突

主要包括社會知情權(quán)與社會公眾人物隱私保護(hù)之間的矛盾以及法人或公民的個人信息知情權(quán)與其它公民隱私保護(hù)之間的矛盾。隱私權(quán)是限制人們獲得某種信息的權(quán)利，而知情權(quán)是獲得某些信息的權(quán)利。學(xué)術(shù)界認(rèn)為，隱私權(quán)是指自然人享有的對其個人的，與公共利益、群體利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。但筆者并不完全贊同這種說法，因為按照這種說法，那些與公共利益、群體利益有關(guān)的個人信息都將無法受到隱私權(quán)的保護(hù)。但由于公共利益、群體利益的需要，政府機(jī)關(guān)及其相關(guān)部門往往擁有公民大量的個人信息，這些信息都與公共利益、群體利益有關(guān)，如果因此就認(rèn)為這些個人信息不屬于公民隱私而不加以保護(hù)的話，就極易威脅到公民的正常生活。個人信息與隱私有相互覆蓋的領(lǐng)域，卻又不完全相同。無淪是涉及隱私內(nèi)容的個人信息還是可公開的個人信息，都應(yīng)該受到法律保護(hù)。個人信息的外延明顯廣于隱私，我國目前信息主體在個人信息處理活動中享有哪些權(quán)利，對濫用個人信息者如何予以制裁等關(guān)鍵問題的解決目前無法可依，對公民個人信息進(jìn)行立法保護(hù)將有助于公民權(quán)利的完整，更具現(xiàn)實意義。

本文作者：張巍 王恒昕 單位：哈爾濱師范大學(xué)學(xué)生工作處 哈爾濱師范大學(xué)人文社會科學(xué)工作處

一、公眾參與地方行政立法的相關(guān)概念

（一）行政立法

行政立法是一個學(xué)理上的概念，而并非法律上的專門術(shù)語。所謂行政立法，從動態(tài)的層面上說是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動；靜態(tài)意義上，行政立法主要是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按照法定程序制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章。行政立法的主體是國家行政機(jī)關(guān)，行政立法要在法律規(guī)定的權(quán)限和范圍內(nèi)進(jìn)行，其法律效力要低于憲法和法律。

（二）地方行政立法

相對于中央行政立法而言，地方行政立法指的是有權(quán)限的地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按照法定程序制定行政規(guī)章的活動及其結(jié)果。地方行政立法是構(gòu)成國家立法體系的重要組成部分，根據(jù)《立法法》中對于地方行政立法的有關(guān)規(guī)定指出，有立法權(quán)限的地方行政機(jī)關(guān)包括省、自治區(qū)、直轄市的人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府和作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)的市人民政府。其主體不僅包括較大市以上的地方人大及其常委會，還包括較大的市以上的人民政府。

（三）公眾參與地方行政立法

本文作者：刁桐 姜秀敏 單位：吉林大學(xué)行政學(xué)院博士生 大連海事學(xué)院公共管理與人文學(xué)院副教授

2011年3月16日，《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》正式，物聯(lián)網(wǎng)被列為未來五年網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域的重點發(fā)展項目，使之再次成為焦點。但是值得關(guān)注的是目前我國物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展存在“過熱”之嫌。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至到2012年12月份我國啟動物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)計劃的省份達(dá)28個，啟動規(guī)模以上的項目達(dá)174個之多。與此同時有關(guān)物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的各種政策法規(guī)也相繼出臺，有關(guān)物聯(lián)網(wǎng)建設(shè)的國家級政策、法規(guī)已制定14個，各地方政策、法規(guī)已制定13個。

從法律層面而言，由于物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展時間較短，各方面條件尚未成熟，短期內(nèi)有關(guān)物聯(lián)網(wǎng)憲法立法層面上似乎不具有操作性，但是我們不能因此把物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展游離于法律之外，現(xiàn)階段我們政府主要依靠行政立法的手段來保護(hù)物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但無論是憲法性立法還是行政立法，作為一項立法工作的啟動并非易事，它涉及到前期調(diào)研、中期立法、后期效果評估等諸多方面的因素。反觀西方國家，對于物聯(lián)網(wǎng)立法的研究抱以審慎的態(tài)度，歐盟和美國現(xiàn)階段主要還是依賴現(xiàn)有的法律對物聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行規(guī)制，直到2009年歐盟執(zhí)委會才在“InternetofThings－AnactionplanforEurope”方案，提及對物聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行法律層面的探討，同年美國加州政府通過SB1268法案，該法案旨在解決RFID技術(shù)運(yùn)用過程中有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的問題，加州也因此成為美國第一個針對RFID隱私權(quán)立法的州政府。［1］目前我國物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展處于初級階段，相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)尚未制定，現(xiàn)階段談?wù)撐锫?lián)網(wǎng)立法的問題不免顯得有些操之過急，物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展存在很多的不確定性因素，在不成熟的條件下盲目立法不但增加了立法成本，而且有損于法律的權(quán)威性。從這個層面上講，我們應(yīng)當(dāng)對物聯(lián)網(wǎng)的行政立法報以審慎的態(tài)度。筆者試圖從概念出發(fā)，考察我國物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀及存在的行政立法問題，對現(xiàn)階段物聯(lián)網(wǎng)是否需要如此之多行政立法進(jìn)行探討，以期對當(dāng)下出現(xiàn)的“物聯(lián)網(wǎng)立法熱”做出回應(yīng)。

一、物聯(lián)網(wǎng)概念界定

物聯(lián)網(wǎng)概念可追溯到1991年，當(dāng)時全球著名的計算機(jī)專家施樂公司首席科學(xué)家MarkWeiser在權(quán)威期刊《科學(xué)美國》上發(fā)表了“TheComputerof21stCentury”一文，其中可以發(fā)現(xiàn)物聯(lián)網(wǎng)的“影子”。1999年，麻省理工學(xué)院自動識別技術(shù)中心的KevinAshton教授基于RFID技術(shù)的基礎(chǔ)上提出了“物聯(lián)網(wǎng)(InternetofThings)”這一概念，當(dāng)時是基于互聯(lián)網(wǎng)、RFID技術(shù)和無線數(shù)據(jù)通信技術(shù)，試圖構(gòu)建一個實現(xiàn)全球物品信息共享的智能網(wǎng)。同年在美國召開的移動計算和網(wǎng)絡(luò)國際會議首先把物聯(lián)網(wǎng)這一術(shù)語帶入了公眾的視野，并把物聯(lián)網(wǎng)視為21世紀(jì)人類面臨的有一個發(fā)展機(jī)遇。目前對于物聯(lián)網(wǎng)的概念理解有很多，美國麻省理工學(xué)院自動化識別系統(tǒng)中心對物聯(lián)網(wǎng)的概念做了如下界定:物聯(lián)網(wǎng)就是把所有物品通過射頻識別(RFID)和條碼等信息傳感設(shè)備與互聯(lián)網(wǎng)連接起來。實現(xiàn)智能化識別和管理。［2］國際電信聯(lián)盟(ITU)了《ITU互聯(lián)網(wǎng)報告2005:物聯(lián)網(wǎng)》對物聯(lián)網(wǎng)的概念進(jìn)行了擴(kuò)展:物聯(lián)網(wǎng)主要解決物品到物品(ThingtoThing，T2T)，人到物品(humantothing，H2T，人利用通信裝置與物品之間的連接)，人到人(humantohuman，H2H，人之間不依賴個人電腦而進(jìn)行的互聯(lián))之間的互聯(lián)。［3］我國2011年的《中國物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展年度藍(lán)皮書(2010)》認(rèn)為，物聯(lián)網(wǎng)(InternetofThings)是一個通過信息技術(shù)將各種物體與網(wǎng)絡(luò)相連，以幫助人們獲取所需要物體相關(guān)信息的巨大網(wǎng)絡(luò)。物聯(lián)網(wǎng)通過使用相關(guān)設(shè)備把物體與互聯(lián)網(wǎng)連接起來，實現(xiàn)物與物、人與物之間實時的信息交換和通訊，以達(dá)到智能化識別、定位、跟蹤、監(jiān)控和管理的目的。［6］綜合物聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)資料，筆者認(rèn)為物聯(lián)網(wǎng)是一個依托于互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)，借助諸如傳感器之類的技術(shù)設(shè)備進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸和信息交換，從而實現(xiàn)人與物之間的智能互聯(lián)的一種智能網(wǎng)。

二、我國物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀及立法問題

(一)我國物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀

本文作者：毛亞儒 何蓉 單位：中國人民武裝警察部隊學(xué)院研究生四隊

行政立法評估是一個比較新的概念，隨著世界各國法制化程度的不斷加深，以及人們對政府立法行為越來越多的關(guān)注，行政立法評估制度日益凸顯出重要性。

一、建立行政立法評估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作為一種客觀存在，必然也不可能達(dá)到盡善盡美。“法，從它產(chǎn)生起，便具有一定的質(zhì)量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會關(guān)系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產(chǎn)生了法的質(zhì)量的高低，從而有了立法質(zhì)量問題。”在美國內(nèi)華達(dá)州，有過這么一個立法例證。州立法機(jī)關(guān)制定了一項法律，要求每個政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對該州重要產(chǎn)業(yè)———養(yǎng)羊業(yè)的嚴(yán)重危害。但是該法公布實施后，農(nóng)民們?yōu)榱酥\取利潤，竟在家中設(shè)欄喂養(yǎng)。這樣內(nèi)華達(dá)州的科納特數(shù)量不僅未見減少，反而大量增加，社會被迫承擔(dān)喂養(yǎng)科納特的物資損耗。所以，行政法的實施存在不能達(dá)到預(yù)期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評估來判斷和修正。

（二）行政法的內(nèi)在剛性

我們知道，刑法和民商法的很多內(nèi)容是通過法院裁判來實施的，而行政法的實施則主要依靠行政機(jī)關(guān)。在借助司法權(quán)的過程中，法官運(yùn)用其自由裁量權(quán)可以對已有法律的缺陷起到一定的彌補(bǔ)作用，尤其在英美國家，法官甚至具有創(chuàng)法的作用和功能。“目前我國的法學(xué)與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯。”在此環(huán)境中，法官的自由裁量權(quán)較小。在行政法的實施過程中，更是缺少了法官這一個緩沖層，因此立法質(zhì)量對于法的實施效果的影響變得更為易顯和強(qiáng)烈，展示出更多的剛性。所以需要進(jìn)行行政立法評估，以不斷改進(jìn)和完善行政法規(guī)、規(guī)章，提高法的質(zhì)量。

一、基礎(chǔ)涵意研述

行政立法的特征是行政立法作為一種行政行為的本質(zhì)體現(xiàn)，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下它具有如下特征:

1．它具有融貫性特征。行政立法是立法行為與行政行為的融貫。行政立法首先是一種立法行為，是行使行政立法權(quán)的動態(tài)表征;其次，它又是一種抽象的行政行為。從融貫性特征上講行政立法是由擁有一定行政立法權(quán)力的國家行政機(jī)關(guān)的一種抽象行政行為，是靜態(tài)的行政立法權(quán)與動態(tài)的行政行為的有機(jī)統(tǒng)一。

2．主體上具有層級性特征。我國行政立法整體上呈現(xiàn)“一主兩元三層四類”特色。“一主”是指我國行政立法以國務(wù)院為主，這不僅體現(xiàn)在立法數(shù)量和質(zhì)量上，而且在效力等級層次上，也以國務(wù)院制定的行政法規(guī)為主導(dǎo);“兩元”是指我國的行政立法也分為國家行政立法和地方行政立法的二元化特色。國家行政立法以國務(wù)院及其各部委、直屬局為主，地方行政立法以各省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所在地的市人民政府、國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府和經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府;“三層四類”是指擁有行政立法權(quán)的主體處在第一層次上的是國務(wù)院，第二層次上的是國務(wù)院下設(shè)的各部委(含直屬局)，處在第三層次上的是指四類地方人民政府。根據(jù)地方人民政府組織法第60條規(guī)定，享有行政立法權(quán)的四類地方人民政府是:(1)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府;(2)省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府;(3)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府;(4)經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。

3．它具有執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣鳌Ｐ姓⒎ㄖ械囊?guī)范大多是行政法律規(guī)范，行政立法從本質(zhì)上說是執(zhí)行性的或者說是實施性的，是為了執(zhí)行法律的規(guī)定;而執(zhí)行法律是執(zhí)行那些要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法律，行政立法的執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣骶唧w體現(xiàn)在行政立法的基本原則和注意事項上。行政立法的基本原則是“根據(jù)、不抵觸”原則，“根據(jù)”是指“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)、規(guī)章”;“不抵觸”是指“國務(wù)院各部委及其直屬局、省市人民政府制定部門規(guī)章、地方條例不得與上位法相抵觸”。憲法第89條第一項、第90條第二款及地方組織法第60條第一款分別對享有行政立法權(quán)的主體做出限定性規(guī)定:“根據(jù)憲法、法律……制定上述行政法規(guī)、規(guī)章”，望文生義，是指在有上位法的情形下，要根據(jù)上位法的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化性立法，也就是執(zhí)行性立法。行政立法中除了要貫徹“根據(jù)、不抵觸”的原則外，在制定行政法規(guī)、規(guī)章時還必須做到“明確、具體、細(xì)化、針對性、有特色、可操作”等要求。

4．具有創(chuàng)設(shè)性、自主性和試驗性特征。在法律沒有規(guī)定的情形時，行政法規(guī)、規(guī)章可以在“不抵觸”的前提下制定，某些行政法規(guī)、規(guī)章可能是創(chuàng)設(shè)性的，至于在多大范圍內(nèi)行使此項立法權(quán)，一般由制定主體根據(jù)具體事項、實際情況抉擇，具有一定的選擇自主性;凡憲法、法律中未盡事項國務(wù)院或地方人民政根據(jù)出現(xiàn)的情況制定法規(guī)、規(guī)章頒布試行，待時機(jī)成熟時再由人大制定法律頒行全國，這說明行政立法又具有實驗性或試驗性特征。

5．行政立法還具有時段性特征。任何一部行政法規(guī)、規(guī)章的制定、實施應(yīng)與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃基本適應(yīng)，行政立法要求與時俱進(jìn)，前一個國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期的行政立法已不適應(yīng)當(dāng)下社會發(fā)展需要時，應(yīng)及時進(jìn)行修改、完善或廢止。基于這一考慮每一部行政法規(guī)、規(guī)章在制定時應(yīng)規(guī)定“落日條款”，以避免滯后的行政立法阻礙甚至損害社會進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

一、我國行政立法權(quán)的緣起

中央人民政府委員會既是當(dāng)時代行人大職能的政治協(xié)商會議的常設(shè)機(jī)構(gòu)，又是最高行政機(jī)關(guān)。故當(dāng)時的立法具有行政性，而且政府可以在不與法律、法令相抵觸的情況下“決議”和“命令”。1954年的《憲法》第二十二條規(guī)定：“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的惟一機(jī)關(guān)。”即否認(rèn)了行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)，但實踐中國務(wù)院可以規(guī)定行政措施，決議和命令，只是不稱為“立法”。1982年的《憲法》第八十九條第1款規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，決定和命令；……”首次從規(guī)范層面確立了中央行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細(xì)規(guī)定了行政法規(guī)的立法權(quán)：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。……”至此，國務(wù)院的立法權(quán)在規(guī)范層面得以具體確立。

二、我國行政立法權(quán)的權(quán)力性質(zhì)

在《立法法》未頒布前，學(xué)界對這一“根據(jù)原則”的認(rèn)識，即行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的來源問題，存在著不同的觀點，主要有“授權(quán)說”（或稱“依據(jù)說”）與“職權(quán)說”兩種學(xué)說。“授權(quán)說”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章必須根據(jù)憲法或法律的授權(quán)，“職權(quán)說”則認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動是行政立法，是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)所作的一種行政行為。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細(xì)規(guī)定了國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限。第二款具體列舉了國務(wù)院的兩個立法事項，包括：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。《立法法》五十六條第2款采取了“職權(quán)說”的觀點，尤其是從第2款第2項采取的措辭即可看出，原則上屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項，國務(wù)院均可以自主制定行政法規(guī)，而不需要必須有明確的法律依據(jù)，也不需要有法律的具體授權(quán)。關(guān)于我國行政立法權(quán)的權(quán)力性質(zhì)，筆者做以下認(rèn)定，即國務(wù)院依據(jù)《立法法》第五十六條第2款的兩項的規(guī)定制定行政法規(guī)屬于職權(quán)立法，其中第1項是執(zhí)行性立法，第2項是創(chuàng)設(shè)性立法；而依據(jù)第3款對原本屬于全國人大及其常委會的立法權(quán)范圍內(nèi)的事項進(jìn)行立法，這屬于授權(quán)立法的范疇。需指出的是，在我國，授權(quán)立法僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會專門作出決定，授權(quán)有關(guān)國家機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)決定行使立法權(quán)的活動。既排除了其他主體作為授權(quán)立法的主體，也排除了通過法條授權(quán)的方式對國務(wù)院加以授權(quán)，而只能通過特別授權(quán)的方式。

三、行政立法權(quán)擴(kuò)張現(xiàn)狀及原因

我國《立法法》為劃清全國人大及其常委會與國務(wù)院、地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，維護(hù)國家立法權(quán)的權(quán)威，特設(shè)立了“法律保留”制度，規(guī)定在《立法法》第八條：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項……（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。”但即使是《立法法》中規(guī)定的法律保留的10項，要全部依靠權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律，也仍無法適應(yīng)現(xiàn)實的迫切需要，因此，在法律保留的這部分立法權(quán)限中，有一部分不能不授權(quán)給其他國家機(jī)關(guān)，但有一部分權(quán)限則不能授權(quán)，必須由法律行使。我們將可授權(quán)的部分稱為相對保留，不可授權(quán)的稱為絕對保留。《立法法》第九條即將犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項劃分為絕對保留事項，其他尚未制定成法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。這兩條規(guī)定看似清晰劃分了全國人大及其常委會與國務(wù)院的立法權(quán)限，但在實踐中行政法規(guī)卻呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢，不僅深入到諸多法律保留領(lǐng)域，而且還與這些領(lǐng)域的上位法存在不少不協(xié)調(diào)、甚至抵觸的地方。如《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《地方各級人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》、《勞動教養(yǎng)試行辦法》、《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》、《車船稅暫行條例》、《訴訟費用交納辦法》等行政法規(guī)已涉足到地方政府組織職權(quán)，犯罪與刑罰，基本經(jīng)濟(jì)制度及海關(guān)、稅收、金融和外貿(mào)基本制度，訴訟和仲裁制度等法律保留領(lǐng)域，甚至是絕對保留領(lǐng)域。《立法法》雖有許多成功之處，但它與憲法相關(guān)規(guī)定的沖突是造成中央層面立法權(quán)限不清的源頭。

（一）《立法法》第八條與憲法規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)相重疊

本文作者：常有有 單位：天水市行政學(xué)院

加強(qiáng)行政立法協(xié)作，有利于統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各城市之間的權(quán)力與責(zé)任，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會一體化發(fā)展。經(jīng)濟(jì)區(qū)的建立，是區(qū)域經(jīng)濟(jì)與市場一體化發(fā)展的必然趨勢和必要的步驟。然而，長期以來各城市之間職能定位不明，權(quán)責(zé)不清，各自為政，缺乏聯(lián)合和互動，人為地造成了市場的分割，各城市自成一體的獨立產(chǎn)業(yè)體系使整個區(qū)域內(nèi)缺少經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)的動力，合作愿望不強(qiáng)，打造區(qū)域整體產(chǎn)業(yè)競爭能力的迫切性并不突出，加之各地區(qū)在招商引資、外貿(mào)出口、土地批租、減免稅收、人才流動等方面，競相制定優(yōu)惠政策，爭搶項目，搞地方保護(hù)，造成資金、人才、技術(shù)、知識、信息等要素流轉(zhuǎn)不暢。所有這些歧視性政策設(shè)置的貿(mào)易和投資壁壘，嚴(yán)重制約了統(tǒng)一市場和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的形成。而目前解決這些問題所采取的那些低層次、松散型的磋商和對話等合作形式，很難取得理想成效。經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)要實現(xiàn)更高層次的合作，就必須建立行政立法協(xié)作的相關(guān)機(jī)制，制定一些能在該區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一適用的行政立法，這不僅是區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作和市場一體化的迫切要求，更是改善區(qū)域法制環(huán)境、促進(jìn)區(qū)域統(tǒng)籌發(fā)展的迫切要求。

加強(qiáng)行政立法協(xié)作，實現(xiàn)法律資源共享，不但有利于降低立法成本，而且還能提升行政法制的統(tǒng)一執(zhí)行力。眾所周知，任何一部較為成熟的法律規(guī)范的出臺，從開始論證、調(diào)研、起草，到審議定稿，一般至少要經(jīng)過一兩年的時間，期間還會耗費大量的人力、財力。因此，地方立法必須堅持簡約原則，相同或相近似的事項應(yīng)盡量制定統(tǒng)一的法律規(guī)范，否則會使立法成本十分高昂。就關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)各城市而言，雖然存在著因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同而形成的差異性，但由于自古以來經(jīng)濟(jì)交往較為密切，因此，這些城市之間在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、自然條件等方面還是存有許多相似之處，在促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的目標(biāo)之下，陜甘兩省政府之間也必然在很多領(lǐng)域存在相同或相近似的立法事項。從東北三省進(jìn)行的立法協(xié)作嘗試來看，把那些具有共性或者能達(dá)成共識的立法項目或立法內(nèi)容制定成一部行政立法并將之運(yùn)用于相同或相近的省份，不但能降低立法成本、減少其他立法主體不必要的重復(fù)勞動，而且還能夠避免地方立法中的“碎片化”、“地方化”，提高法律規(guī)范在區(qū)域經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)的公正、統(tǒng)一執(zhí)行。區(qū)域一體化的發(fā)展要求地方政府不能各自為政地制定規(guī)章，而應(yīng)該相互協(xié)商和配合，高效地構(gòu)筑起統(tǒng)一、完備的地方法制體系，為經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各城市之間的合作與社會經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展提供有效的法制保障。

一、關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)行政立法協(xié)作的主要事項

關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)要想實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化，必然涉及省際之間很多領(lǐng)域的行政立法協(xié)作。凡是涉及關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公共事務(wù)管理、社會關(guān)系調(diào)節(jié)等事項，且在地方立法權(quán)限范圍之內(nèi)，陜甘兩省都可將其作為區(qū)域政府法制協(xié)作的選擇事項，但考慮到規(guī)則沖突和缺失所帶來的體制性障礙對區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實影響，筆者認(rèn)為下列事項亟需兩省在自愿的基礎(chǔ)上開展行政立法協(xié)作。

1.產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、發(fā)展及轉(zhuǎn)移事項。近幾年，長三角經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)由于產(chǎn)業(yè)同構(gòu)化、城市同質(zhì)化而上演的“港口之爭”、“機(jī)場之爭”、“招商之爭”，其實就是行政分割下不同地區(qū)之間追求當(dāng)?shù)乩孀畲蠡臉O端表現(xiàn)。綜觀關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各城市之間發(fā)展的基本態(tài)勢，同樣存在著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨同，互補(bǔ)性較差等致命性弊病。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的趨同既造成了地區(qū)間的過度無序性競爭，同時又造成各種資源配置的不協(xié)調(diào)及浪費。《關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)展規(guī)劃》抓住了制約經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)展的核心和關(guān)鍵，在其第三章規(guī)劃了經(jīng)濟(jì)區(qū)各城市未來10年的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局。然而，提高當(dāng)?shù)谿DP的沖動并不能使各地政府自覺有效地消除各地區(qū)之間產(chǎn)業(yè)同構(gòu)的狀況。因此，有關(guān)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局規(guī)劃的事項必須通過行政立法協(xié)作，在反復(fù)的磋商中使地方政府拋棄追求本地利益最大化的狹隘偏見，實現(xiàn)地區(qū)產(chǎn)業(yè)錯位發(fā)展。如果不在經(jīng)濟(jì)區(qū)建立深層次的行政立法協(xié)作機(jī)制，各地貌合神離或暗自較勁的情況必然不會改變。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的重新規(guī)劃，意味著資源、資本、技術(shù)、人力等生產(chǎn)要素會在經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各地區(qū)之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。除了承接?xùn)|部地區(qū)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移之外，經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)隨著核心城市西安產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化而出現(xiàn)一定范圍的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。例如，西安都市圈內(nèi)的輕工業(yè)等勞動密集型產(chǎn)業(yè)會由于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)的崛起而逐步向關(guān)中的東西部地區(qū)和陜南、陜北轉(zhuǎn)移，那些生產(chǎn)力不足的微型企業(yè)因成本壓力而逐步向小城鎮(zhèn)遷移。產(chǎn)業(yè)的梯度轉(zhuǎn)移,主要靠市場推動,但政策的引導(dǎo)和激勵也很重要,跨區(qū)域的轉(zhuǎn)移尤其如此,所以應(yīng)當(dāng)通過立法協(xié)作,在各合作主體間創(chuàng)造促進(jìn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的良好條件，實現(xiàn)區(qū)域間經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)過渡和發(fā)展。

2.金融合作事項。經(jīng)濟(jì)要發(fā)展，金融須先行。受地方經(jīng)濟(jì)實力的影響，經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)普遍存在規(guī)模小、實力弱、管理水平低等不利因素，嚴(yán)重地制約了金融對各類市場主體的“造血”功能。今后，陜甘兩省一定要在金融組織體系的多元化和金融市場體系的多層次上下功夫，一方面鼓勵設(shè)立地方性金融機(jī)構(gòu)并支持這些金融機(jī)構(gòu)打破行政壁壘的限制進(jìn)行重組，跨地區(qū)設(shè)立機(jī)構(gòu)和發(fā)展業(yè)務(wù)，另一方面不斷推進(jìn)地方證券、期貨、保險等金融機(jī)構(gòu)發(fā)展和加快村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助組織等農(nóng)村金融組織體的完善，在條件較好的地方，政府可以鼓勵組建或引進(jìn)金融租賃公司、基金管理公司、財務(wù)公司等新型非銀行類金融機(jī)構(gòu)，滿足不同主體的融資需求。此外，各地政府要不斷拓展金融市場的廣度和深度，逐步形成一個多層次、多元化的包括貨幣、信貸、票據(jù)、債券、產(chǎn)權(quán)交易、期貨交易、保險、股票和外匯等市場在內(nèi)的門類齊全的金融市場體系。既然金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心和命脈，那么關(guān)中—天水經(jīng)濟(jì)區(qū)必須以金融合作為紐帶，來帶動經(jīng)貿(mào)合作與交流，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)區(qū)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。目前，經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)存在的一些低層次的金融合作機(jī)制，顯然不能解決金融方面深度合作問題。只有通過立法協(xié)作形式，才有可能建立長期、穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展的金融合作關(guān)系［1］。