摘要:隨著網(wǎng)絡(luò)科技、電子技術(shù)的蓬勃發(fā)展，以電子設(shè)備為載體的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)閱讀的趨勢。但是伴隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)問題也隨之凸顯，維護(hù)合法權(quán)益勢在必行。本文旨在分析網(wǎng)絡(luò)文學(xué)環(huán)境的現(xiàn)狀，進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的研究，找出現(xiàn)存法律不足并提出建設(shè)性意見。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)文學(xué);網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵權(quán);著作權(quán)保護(hù);著作權(quán)法

隨著網(wǎng)絡(luò)科技、電子技術(shù)的蓬勃發(fā)展，以電子設(shè)備為載體的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)閱讀的趨勢。所謂網(wǎng)絡(luò)文學(xué)，普遍認(rèn)為就是以網(wǎng)絡(luò)為載體而發(fā)表的文學(xué)作品。但是伴隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)問題也隨之凸顯，維護(hù)合法權(quán)益勢在必行。相較于傳統(tǒng)紙質(zhì)文學(xué)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)更加便利和易于傳播，但由于其以網(wǎng)絡(luò)為媒介傳播的特性，同時我國相關(guān)領(lǐng)域著作權(quán)的法律制度不夠完善，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵犯著作權(quán)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，值得深思。本文旨在分析網(wǎng)絡(luò)文學(xué)環(huán)境的現(xiàn)狀，進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的研究，找出現(xiàn)存法律不足并提出建設(shè)性意見，具有較大的理論價值與較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)侵犯著作權(quán)現(xiàn)狀分析

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的大火，文藝創(chuàng)作領(lǐng)域的抄襲糾紛有增無減，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)抄襲成風(fēng)，各種熱門文學(xué)作品如《花千骨》等均涉嫌抄襲，但大多停止在輿論聲討的階段，雙方當(dāng)事人對簿公堂的情況少之又少。究其深層次的原因，包括下面三點(diǎn):

(一)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者較少注重保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)

一方面，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者文化水平參差不齊，維權(quán)意識較差，不了解知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律;另一方面盜版網(wǎng)站基數(shù)龐大，作者們多數(shù)時候并不知道自己的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯，自然也談不上主動維權(quán)。

我國民事訴訟法學(xué)隨著法治建設(shè)的進(jìn)程已經(jīng)有了長足的發(fā)展。據(jù)2007年至2009年的統(tǒng)計(jì)，我國每年大約產(chǎn)出民訴相關(guān)論文800余篇。從上世紀(jì)80年代至今，民事訴訟法的教材約有近百種，專著、譯著也有幾百種以上。在研究領(lǐng)域方面，已經(jīng)基本涵蓋了民事訴訟法的各個方面。研究視野更加開闊，學(xué)者們試圖突破過去簡單解讀、闡釋民事訴訟法和司法解釋文本的語義學(xué)束縛，更深層地挖掘民事訴訟法的應(yīng)有機(jī)理、結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式。但總體而言，我國民事訴訟法學(xué)依然缺乏深度、原創(chuàng)性和自主性，所產(chǎn)出的論文、著作多是較低水平的重復(fù)勞動，還沒有形成指導(dǎo)我國民事訴訟實(shí)踐的、有厚度的民事訴訟理論，呈現(xiàn)出日益滯后和貧困化的狀況。相較而言，日本、韓國、我國臺灣雖然也曾有照搬他國法律及理論的時期，但通過立足于本國、本地區(qū)的實(shí)踐和探索，已逐步形成了具有自主性的理論。我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展嚴(yán)重滯后的主要原因大概有以下方面:   第一，理論與實(shí)踐的分離。從實(shí)務(wù)界的視角來看，民事訴訟理論完全游離于民事訴訟的實(shí)踐之外，理論不具有現(xiàn)實(shí)性，缺乏對實(shí)踐的指導(dǎo)力。司法實(shí)務(wù)人員更關(guān)注的是具有理論支持的操作技術(shù)，而脫離了實(shí)踐的民事訴訟理論無法細(xì)化到對操作技術(shù)的指導(dǎo)。民事訴訟實(shí)務(wù)操作的隨意性和非規(guī)范性以及各種內(nèi)外干預(yù)使民事訴訟實(shí)務(wù)界對于理論解釋也沒有迫切的需求，加劇了理論與實(shí)踐的分離。對此，僅僅簡單地用人治傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)來解釋實(shí)踐背離理論的指導(dǎo)是片面的。   理論研究與實(shí)踐分離的主要原因在于我國司法的不開放。司法不開放的一個表現(xiàn)是司法的過程和結(jié)果對于社會而言是不開放的。雖然現(xiàn)在已經(jīng)有越來越多的判決在法院的網(wǎng)站公開，但這種公開依然是局部的和有選擇的，即使公開了部分判決，關(guān)于程序問題的裁判及理由也很少公開。   這也可以解釋程序法學(xué)滯后于實(shí)體法學(xué)的現(xiàn)實(shí)。司法不開放導(dǎo)致理論研究者無法了解實(shí)踐的真實(shí)情形。解決這一問題的出路在于充分實(shí)現(xiàn)司法開放，其中一項(xiàng)重要措施是裁判的全面公開。當(dāng)然，如何公開需要細(xì)化，公開也有一個過程，但我們應(yīng)當(dāng)努力推進(jìn)。   第二，程序理論與實(shí)體規(guī)范、理論的分離。這種分離在民事訴訟基本原則、管轄、訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格、共同訴訟、財(cái)產(chǎn)保全、證明責(zé)任、執(zhí)行救濟(jì)(實(shí)體權(quán)利爭議的救濟(jì)方式與程序權(quán)利的救濟(jì)方式)等方面都有體現(xiàn)，可以說幾乎貫穿于民事訴訟的所有領(lǐng)域。例如，民事訴訟基本原則的構(gòu)建和闡釋沒有顧及民法的實(shí)體要求，沒有與民法的基本原則、精神相契合。在訴訟標(biāo)的理論方面沒有充分考慮實(shí)體規(guī)范和理論，甚至與實(shí)體請求權(quán)理論相背離，致使對訴訟標(biāo)的的研究無法深人。在共同訴訟方面，現(xiàn)有理論將連帶性作為必要共同訴訟的實(shí)體條件，但在實(shí)體法中，就共同侵權(quán)所發(fā)生的連帶責(zé)任，請求權(quán)人完全可以向任一責(zé)任人單獨(dú)主張損害賠償，沒有必要將所有責(zé)任人作為必要共同訴訟人。在執(zhí)行異議救濟(jì)方面，沒有考慮將執(zhí)行違法的異議救濟(jì)與實(shí)體權(quán)利爭議的執(zhí)行救濟(jì)加以區(qū)分，違背了實(shí)體權(quán)利爭議應(yīng)通過訴的方式予以解決的基本原理。   與實(shí)體法原理和規(guī)范相背離導(dǎo)致訴訟運(yùn)行不合理，不能實(shí)現(xiàn)訴訟法的工具性要求和價值。   導(dǎo)致程序理論與實(shí)體規(guī)范、理論相分離的主要原因是法學(xué)學(xué)科中程序法學(xué)與實(shí)體法學(xué)的隔離。程序法研究者欠缺實(shí)體法知識，不能持續(xù)關(guān)注實(shí)體法及其理論的發(fā)展，致使程序法與實(shí)體法漸行漸遠(yuǎn)。應(yīng)對這一問題首先要強(qiáng)化學(xué)科的交叉和貫通，使程序法研究者能夠持續(xù)關(guān)注實(shí)體法學(xué)和實(shí)體規(guī)范的發(fā)展。其次要實(shí)現(xiàn)學(xué)科知識教育的交叉，使民事訴訟法學(xué)的研究者具有扎實(shí)的實(shí)體法知識基礎(chǔ)。甚至可以像德國那樣，實(shí)現(xiàn)程序法研究和實(shí)體法研究在研究主體上的合一。   第三，研究方法的缺失與失范。長期以來，民事訴訟的研究過于注重法解釋學(xué)方法，沒有充分吸收其他學(xué)科(如心理學(xué)、哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等)的研究方法和研究視角，注重規(guī)范分析而不注重實(shí)證研究。作為一門社會科學(xué)，法學(xué)涉及人與人之間的關(guān)系，也必然涉及其他相關(guān)社會科學(xué)，因此其他社會科學(xué)的研究方法和成果對于研究法律這一人文現(xiàn)象也是有意義的。   例如，廣義民事訴訟中的調(diào)解、起訴難、再審、執(zhí)行難等諸多中國問題，單純從法學(xué)的角度和法解釋方法人手很難加以充分闡釋。如果從心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等視角，運(yùn)用這些學(xué)科的研究方法來進(jìn)行分析，就可能更有說服力和闡釋力，認(rèn)識到問題的本質(zhì)和真相。   另一方面，在運(yùn)用新方法時又在一定程度上存在方法失范的問題，即不正確地使用某種研究方法。方法失范必然導(dǎo)致研究結(jié)論的不可靠或不正確，其原因主要是沒有真正掌握該研究方法，僅僅是以研究方法的新穎性吸引讀者。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法是現(xiàn)在運(yùn)用比較多的一種方法，但相關(guān)研究往往是使用或堆砌一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的時髦概念，而非真正運(yùn)用其方法進(jìn)行研究。又如實(shí)證研究方法，現(xiàn)在法學(xué)界所謂的實(shí)證研究大多是社會學(xué)意義上的社會調(diào)查方法，依靠田野調(diào)查收集有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。問題在于，由于對社會調(diào)查方法缺乏一定的訓(xùn)練，因而在設(shè)計(jì)抽樣調(diào)查、取樣、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)方面都存在缺陷，導(dǎo)致調(diào)查結(jié)論的不可靠。有的調(diào)查本身就有預(yù)設(shè)性，調(diào)查完全是服務(wù)于特定目的，僅僅是為了滿足人們對于實(shí)證數(shù)據(jù)的心理需要。由于實(shí)證調(diào)查難以驗(yàn)證，研究者的主觀性易于被掩蓋。對于上述問題，解決之道在于加強(qiáng)對其他學(xué)科知識、方法的學(xué)習(xí)，盡可能進(jìn)行交叉學(xué)科的合作研究，以彌補(bǔ)知識的不足。   第四，宏觀分析與微觀分析相分離，整體認(rèn)識與局部認(rèn)識相分離。宏觀分析和整體認(rèn)識常常涉及民事訴訟的基本原理，忽視這些必然導(dǎo)致對基本原理的忽視，使研究結(jié)論與民事訴訟的基本原理相沖突。民訴研究往往是從問題出發(fā)，而問題是直接的、具體的、局部的，因此人們習(xí)慣于從微觀、局部尋找化解問題的方法，但有些問題如果不從宏觀、整體的視角出發(fā)，則很難發(fā)現(xiàn)問題的本質(zhì)。例如，立案難實(shí)質(zhì)上是司法制度、司法權(quán)、司法與政治的關(guān)系問題，而非起訴、立案制度的問題，因此僅改革立案制度不會有多大成效。現(xiàn)在人們爭論的是，是否應(yīng)將現(xiàn)有的審查立案制改為登記立案制。但如果法律的權(quán)威性、司法權(quán)的相對獨(dú)立性不解決、法官的職業(yè)道德問題不解決，立案難就可能演變?yōu)榈怯涬y。#p#分頁標(biāo)題#e#   整體認(rèn)識與局部認(rèn)識的分離也是民事訴訟法學(xué)研究中存在的問題。由于沒有從整體加以認(rèn)識，往往導(dǎo)致研究結(jié)論從局部看是合理、可行的，但卻與訴訟制度的整體相沖突、矛盾。在再審事由的設(shè)計(jì)上，如果僅考慮到違反管轄規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以糾正，而沒有從管轄制度的整體以及管轄權(quán)與司法權(quán)配置的關(guān)系上予以考慮，一味追求再審救濟(jì)就會發(fā)生救濟(jì)過剩和成本、代價過高的問題。   第五，缺乏自主性。這是指在民事訴訟法學(xué)研究中，研究主體不能依照法治、基本法理、民事訴訟的基本原理進(jìn)行研究，而是依附或依從于一定的政治風(fēng)向、利益需求、特定關(guān)系，使其研究滿足于預(yù)設(shè)的要求。這也是我國民事訴訟法學(xué)研究中所謂的“庸俗化”。“跟風(fēng)”是一種常見的缺乏自主性的表現(xiàn)。所謂“跟風(fēng)”，主要是研究主體為特定的社會、政治意識的合理性提供理論依據(jù)。“跟風(fēng)”研究完全拋開了法治、基本法理、民事訴訟基本原理，是一種預(yù)設(shè)性論證。為了獲得論證預(yù)設(shè)的結(jié)果，往往以實(shí)用主義的心理，從外國法律制度和理論中尋找證據(jù)。這些從預(yù)設(shè)目的出發(fā)所收集的論證依據(jù)往往嚴(yán)重割裂了該國法律制度與其制度環(huán)境之間的關(guān)系。   民事訴訟法學(xué)研究的非自主性主要緣于研究主體的非自主性。這種研究主體的非自主性又與特定的研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機(jī)制、社會的泛政治化、泛行政化、泛權(quán)力化有關(guān)。在特定環(huán)境下，研究課題往往基于特定要求設(shè)立，因此依附性的研究課題更容易獲得批準(zhǔn)、立項(xiàng)，研究成果更容易發(fā)表，也更容易獲獎。而自主性的研究項(xiàng)目因?yàn)檎n題的邊緣化而很難獲得認(rèn)同。在這種環(huán)境下，研究主體希望其社會地位、學(xué)術(shù)地位獲得官方的認(rèn)可而不是學(xué)術(shù)界和社會的認(rèn)同。比較典型的是，關(guān)于如何認(rèn)識調(diào)解與判決的關(guān)系，在強(qiáng)調(diào)調(diào)解的大背景下，調(diào)解的功能被夸大，調(diào)解成為一種強(qiáng)勢調(diào)解，成為一種運(yùn)動，調(diào)解率被不斷刷新，成為司法政績的表征。由此，調(diào)解自然成為課題項(xiàng)目的主要內(nèi)容，各級、各地有關(guān)課題研究項(xiàng)目中幾乎都少不了調(diào)解。而由于研究項(xiàng)目實(shí)際存在預(yù)設(shè)性，因此關(guān)于調(diào)解的研究幾乎無一例外是論證其合理性，鮮有論證過度調(diào)解的弊端的，也沒有研究者主張判決與調(diào)解的合理關(guān)系，強(qiáng)調(diào)判決指引性、解釋性、對事實(shí)、權(quán)利義務(wù)清晰性判斷的積極意義，從而進(jìn)一步誤導(dǎo)了人們對調(diào)解的正確認(rèn)識。   要做到學(xué)術(shù)研究的自主性，就要求學(xué)者堅(jiān)持學(xué)術(shù)獨(dú)立和自由。沒有學(xué)術(shù)自由，就沒有學(xué)術(shù)研究的自主性，也就不可能有學(xué)術(shù)的發(fā)展和繁榮。應(yīng)當(dāng)實(shí)行研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機(jī)制的改革，從宏觀上弱化泛政治化、泛行政化，激勵學(xué)者從事自主性研究，推動民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。   民事訴訟法學(xué)研究的滯后，除了以上原因外，還有其他諸多原因，如學(xué)術(shù)研究生態(tài)無序、片面追求學(xué)術(shù)GDP、缺乏良好的學(xué)術(shù)評價機(jī)制、沒有廣泛、規(guī)范的學(xué)術(shù)爭鳴、學(xué)術(shù)組織的行政化、學(xué)術(shù)人才培養(yǎng)的投人不夠、學(xué)術(shù)沒有充分開放、深層學(xué)術(shù)交流缺失、研究心態(tài)浮躁等，這些也是整個中國法學(xué)界所面臨的問題，需要學(xué)術(shù)共同體共同努力加以解決。

作者：萬小燕 單位：新疆社會科學(xué)院

我國的立法和司法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法中的自力救濟(jì)局限于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn),自助行為則被排除在成文法意義上的制度之外,1986年的《民法通則》第128條、129條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的一般性規(guī)定,而2009年公布的《侵權(quán)責(zé)任法》第30條、31條進(jìn)一步明確規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種情形下的責(zé)任免除。可見,立法者對自力救濟(jì)僅為有限性認(rèn)可,公力救濟(jì)在我國權(quán)利救濟(jì)體系中仍處于絕對主流的法律地位,這種公力救濟(jì)為主自力救濟(jì)為輔的立法模式,為自力救濟(jì)特別是自助行為留下了相當(dāng)程度的制度空間。筆者認(rèn)為:由于民事權(quán)利的易損性與公力救濟(jì)的高昂成本,只要自力救濟(jì)符合民事立法的基本精神、基本原則,理應(yīng)承認(rèn)其合法性。實(shí)際上,現(xiàn)代社會中自力救濟(jì)的事例并不少見,如在計(jì)算機(jī)軟件和網(wǎng)絡(luò)空間,自力救濟(jì)反倒是最有效、最便捷的首選方式,但由于缺乏民法中的統(tǒng)一立法規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)空間的自力救濟(jì)在司法實(shí)踐中爭議很大。

而由于我國成文法的傳統(tǒng),司法實(shí)踐中對自力救濟(jì)的態(tài)度顯得更趨于保守,如下案例:案情:被告黃某于1992年租賃安仁縣某公司門市經(jīng)營五金建材,1994年9月30日,黃某向原告鄧某借款5000元,并在借條上約定黃某于1994年12月30日歸還原告本金。同年11月25日,黃某離開安仁縣此后未再返回。次日,原告鄧某及黃某的其他債權(quán)人來到黃某用來經(jīng)營的門市部,各自拿走了黃某仍留在門市部的建材,并共同寫下物品清單的各人收執(zhí)一份。1997年1月20日,鄧某向安仁縣人民法院提起訴訟,請求法院判令被告償還借款,并準(zhǔn)許以所拿走的被告的物品折抵部分債務(wù)。被告黃某未予答辯。審判:在經(jīng)合法傳喚,被告無正當(dāng)理由拒不到庭的情況下,安仁縣人民法院經(jīng)缺席審理認(rèn)為:原告鄧某從知道其權(quán)利受到侵害之日起兩年內(nèi)未向法院起訴,到1997年1月20日向本院提起訴訟時,已超過了向法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效,已喪失了勝訴權(quán),其要求被告黃某償還借款的訴訟請求應(yīng)予駁回。原告鄧某從被告黃某經(jīng)營的門市部拿走黃某的物品及擅自變賣法院扣押財(cái)產(chǎn)的行為,均是違法的,其要求以拿走的物品抵償部分債務(wù)的訴訟請求,不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規(guī)定,于1997年6月7日判決如下:駁回鄧某要求黃某償還借款及要求以其拿走但被法院依法扣押的物品抵償部分債務(wù)的訴訟請求。

撇開本案中的訴訟時效問題不談,原告在被告離開當(dāng)?shù)睾竽米弑桓嬉欢ㄘ?cái)物充抵債務(wù)的自力救濟(jì)行為顯然未能得到法院的承認(rèn)。但從本案來看,被告在借款后銷聲匿跡并拒絕應(yīng)訴,顯然具有逃債的故意,而被告對其在門市房中放置財(cái)產(chǎn)的消極管理,則是以債務(wù)的不履行作為交換的條件。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下,根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”,追求自身利益時驅(qū)策人的經(jīng)濟(jì)行為的根本動機(jī),這種動機(jī)和由此產(chǎn)生的行為有其內(nèi)在于人本身的生物學(xué)和心理學(xué)的根據(jù)。[2](P78)本案中,被告顯然已經(jīng)意識到,當(dāng)債務(wù)總額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所舍棄的財(cái)產(chǎn)價值時,逃債所得的利益明顯超出貨物被他人侵占甚至變賣所遭受的損失。從債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)角度考量,債務(wù)人遺棄在門市房中的物資,盡管所有權(quán)在法律上尚且歸屬于債務(wù)人,但一經(jīng)進(jìn)入償債程序,債務(wù)人也面臨失去對上述財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)和利用權(quán)。除此之外,債務(wù)人還將另行支付其他財(cái)產(chǎn)用于還債。本案中原告鄧某和被告黃某其他債權(quán)人將黃某遺留在門市房的物資占有并變賣的行為,應(yīng)屬自助行為,與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種傳統(tǒng)的自力救濟(jì)不同,自助行為更具有主動性,對權(quán)利的救濟(jì)效果亦更為直接,否則權(quán)利人的權(quán)利救濟(jì)可能就只能淪為空談而無法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)這種認(rèn)識,本案的判決難以稱為公平。

自力救濟(jì)在民法上的應(yīng)有地位

格雷說:“社會提供給人們的保護(hù)其利益的方法大約有五種,一是允許人們自我保護(hù),即自助(self-help)。二是請求法院頒發(fā)禁止令,禁止被告的行為。三是請求法院判令損害賠償。四是行政機(jī)關(guān)的介入。五是刑法懲罰。”從權(quán)利人的角度來看,在權(quán)利受到侵害時最快捷、最有效的救濟(jì)方法當(dāng)然是通過自力救濟(jì)使受到侵害的權(quán)利即時得到有力的保護(hù),同時避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。自力救濟(jì)的合理性就在于:在一些領(lǐng)域,由私人自己來實(shí)現(xiàn)權(quán)利是在法的思維世界內(nèi)發(fā)生的,不會在私人之間產(chǎn)生暴力沖突,因此應(yīng)當(dāng)允許私人以自力實(shí)現(xiàn)權(quán)利。在另一方面,之所以允許由私人以自力實(shí)現(xiàn)權(quán)利,是因?yàn)榉駝t的話,至少在一段時間內(nèi)權(quán)利就不可能實(shí)現(xiàn)了。[3](PP122~123)故筆者認(rèn)為,通過自己的力量救濟(jì)正在受損的合法權(quán)利是成本最低、見效最快的方法,具有其他方法無法比擬的效率性,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法性。民事權(quán)利本身從權(quán)利人的行為范圍上理解,即包括有在受侵害時進(jìn)行自力救濟(jì)的可行性,否則與權(quán)利人切身相關(guān)的生存利益就只能等待事后公力救濟(jì)提供的消極補(bǔ)救,在實(shí)際受侵害時則毫無保護(hù)可言。權(quán)利人通過自力救濟(jì)取得的利益補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可。

011年1月17日，我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”作出第684號解釋，認(rèn)定如大學(xué)處分或其他公權(quán)力措施侵害學(xué)生受教育權(quán)或者其他基本權(quán)利，學(xué)生就有權(quán)提出行政爭訴①。在此之前，按照1995年“司法院大法官會議”頒布的第382號解釋，只有受到“退學(xué)或類此之處分”的學(xué)生才能提起行政爭訴，也就是說，如果一名學(xué)生僅僅被記過處分但未改變學(xué)生身份，則不能提起行政爭訴。第684號解釋變更了第382號解釋，使得學(xué)生的行政爭訴權(quán)不再因?yàn)槠鋵W(xué)生身份而受到特殊的限制。

第684號解釋大幅擴(kuò)展了大學(xué)生的救濟(jì)權(quán)利，在臺灣法學(xué)界和教育學(xué)界引起強(qiáng)烈反響。臺灣地區(qū)“中央研究院”李建良研究員稱，第684號解釋“廣開大學(xué)生的爭訴之門，在‘特別權(quán)力關(guān)系’理論藩蘺的拆除工程上，又往前推一步，勇氣可嘉，值得喝采”[1]52。在政治大學(xué)的莊國榮教授看來，第684號解釋也是“大學(xué)學(xué)生爭訴權(quán)的重要突破”[2]。事實(shí)上，第684號解釋在臺灣造成的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了學(xué)術(shù)界。在其出臺10天后，這一解釋就出現(xiàn)在臺灣地區(qū)大學(xué)入學(xué)考試中心所主持的年度學(xué)科能力測驗(yàn)的試題中。作為語文考試的最后一道大作文題，該題目援引第684號解釋以及臺灣大學(xué)校長李嗣涔在該項(xiàng)解釋頒布后所表達(dá)的憂慮，要求考生以“學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系”為題寫一篇文章[3]。毫無疑問，第684號解釋不僅將改寫臺灣有關(guān)學(xué)生爭訴權(quán)的法律制度，也將對臺灣的大學(xué)治理以及學(xué)校與學(xué)生關(guān)系帶來深刻的影響。

那么，第684號解釋對臺灣地區(qū)的大學(xué)法治提出了哪些新的要求？它對教育法學(xué)理論、司法實(shí)務(wù)和高校管理又將有怎樣的影響？本文通過對第684號解釋文、理由書、7份協(xié)同意見書和1份部分不同意見書的細(xì)致解析，并參考臺灣學(xué)者的最新學(xué)術(shù)討論以及臺灣媒體的相關(guān)報(bào)道，對這一解釋及其影響進(jìn)行深入的分析。

一、第684號解釋分析

促成臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”出臺第684號解釋的共有三起高校與學(xué)生糾紛。在案件一中，某公立大學(xué)的碩士生試圖跨院選修一門名為“公司治理與企業(yè)發(fā)展”的課程，但因該課僅面向開課學(xué)院的EMBA學(xué)生而被拒絕。在案件二中，某公立大學(xué)碩士生在臺灣“大選”期間申請?jiān)趯W(xué)校張貼助選海報(bào)，鑒于臺灣地區(qū)“教育部”禁止選舉期間學(xué)校借助教職員工或?qū)W生在學(xué)校張貼海報(bào)或者從事其他助選活動，該校依照其關(guān)于學(xué)生社團(tuán)管理的校規(guī)，拒絕了這位同學(xué)的張貼申請。在案件三中，某私立技術(shù)學(xué)院附設(shè)專科進(jìn)修學(xué)校觀光事業(yè)專業(yè)的一名學(xué)生因?yàn)樗囊婚T必修課考試與當(dāng)年的導(dǎo)游筆試時間沖突，向該必修課老師申請?zhí)崆翱荚嚥⒈猾@準(zhǔn)，但該課成績最后仍被該任課老師評定為不及格，使得這位學(xué)生的總學(xué)分?jǐn)?shù)未達(dá)標(biāo)，進(jìn)而影響其畢業(yè)時間。三案中的學(xué)生都曾提起校內(nèi)申訴，也曾向臺灣“教育部”提起過訴愿或者陳情申請，在先后向“臺北高等行政法院”和“最高行政法院”提起行政訴訟被駁回后，最終將官司打到了“司法院大法官會議”。[4-6]

縱觀三案的層層糾紛解決過程，涉案學(xué)生都面臨著同樣的法律難題———“司法院大法官會議”于1995年通過的第382號解釋。第382號解釋文稱“，各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或類此之處分行為，足以改變其學(xué)生身分并損及其受教育之機(jī)會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分行為應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟。”[7]對于這三起案件，僅在最后一個案件中，訴爭的課程成績評定事件造成了推遲學(xué)生畢業(yè)時間的后果，從而對學(xué)生身份有所影響。即使是這樣，“最高行政法院”仍然裁定，“此僅涉及教師就學(xué)生考試成績之評定，非屬退學(xué)或類此之處分，而不影響其受教育權(quán)利之事項(xiàng)，其提起行政訴訟，系屬起訴不備要件。”[5]。事實(shí)上，這位學(xué)生在此前提起的校內(nèi)申訴、“教育部”陳情以及“臺北高等行政法院”的行政訴訟中，都因?yàn)橥瑯拥脑蚨痪芙^受理[6]。與此類似，其他兩案中的學(xué)生也都因?yàn)槠渌龅降膶W(xué)校管理行為并非“退學(xué)或類此之處分”，并不“改變學(xué)生身份”，而被擋在了行政訴愿和行政訴訟的大門之外。

新頒布的第684號解釋解決了這三位學(xué)生面臨的案件受理難題。按照該項(xiàng)解釋“，大學(xué)為實(shí)現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序，對學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施，如侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利，即使非屬退學(xué)或類此之處分，本于憲法第十六條有權(quán)利即有救濟(jì)之意旨，仍應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內(nèi)，本院釋字第三八二號解釋應(yīng)予變更。”[8]與第382號解釋相比，第684號解釋凸顯如下特征：

一、風(fēng)險(xiǎn)社會下建立刑事被害人的社會保障制度的重要性

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會下社會穩(wěn)定是任何類型社會謀求發(fā)展的基礎(chǔ)

在風(fēng)險(xiǎn)社會下，人民對于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應(yīng)該著重保護(hù)的群體卻常常在刑罰執(zhí)行中遭受冷遇。這也正是在現(xiàn)實(shí)社會中被害人頻繁上訪，涉訴信訪案件增多的原因之一。因此，為了維護(hù)司法的有效性，在對被害人的利益保障上應(yīng)該出臺相應(yīng)的制度來保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會管理壓力，維護(hù)社會的穩(wěn)定。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會下的被害人社會保障制度的建立有利于預(yù)防和控制犯罪

對于刑事被害人的犯罪預(yù)防是提出并建立被害人社會保障制度的出發(fā)點(diǎn)。法律的目的在于犯罪懲治與對于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發(fā)生。因此，被害人社會保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟(jì)的過程中所帶來的社會風(fēng)險(xiǎn)，有效的預(yù)防被害人犯罪的發(fā)生。在對被害人的事后救濟(jì)方面，建立完備的被害人社會保障制度能夠使被害人在物質(zhì)和精神上得到滿足，因此此項(xiàng)制度能夠達(dá)到事前預(yù)防與事后救濟(jì)的完美契合，有效降低社會風(fēng)險(xiǎn)，減輕社會管理壓力，實(shí)現(xiàn)社會創(chuàng)新管理目的。

二、被害人社會保障制度的建立對社會管理創(chuàng)新的重要意義

（一）有利于促進(jìn)民和以解決刑事被害人利益問題

一、法律規(guī)定內(nèi)部行政行為不可訴之原因探討

行政訴訟法于1989年頒布實(shí)施，學(xué)者們對內(nèi)部行政行為不可訴的原因做了一些總結(jié)，主要包括：行政訴訟經(jīng)驗(yàn)不足，重點(diǎn)應(yīng)放在外部法律關(guān)系方面的爭議；此類爭議涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)容制度問題，法院審查其合法性的難度較大；我國行政系統(tǒng)內(nèi)部已設(shè)有申訴、復(fù)核等救濟(jì)制度。最主要的原因就是當(dāng)時受到德、日特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對其工作人員的處理行為屬于機(jī)關(guān)建設(shè)問題，乃是一種特別權(quán)力行為，即司法權(quán)一般不介入為維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律而采取的懲戒處分，作為被管理對象的國家公務(wù)人員不能對機(jī)關(guān)的懲戒行為提起司法救濟(jì)，反映到現(xiàn)實(shí)層面就是行政機(jī)關(guān)的極力反對。行政權(quán)力的擴(kuò)張?jiān)诖蠖鄶?shù)國家是趨勢，行政機(jī)關(guān)不愿受限制是其本質(zhì)屬性或稱天性，在世界各國都是這樣，我國也不例外。行政程序法至今仍未出臺的根本原因也是行政機(jī)關(guān)的重重阻力。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為訴訟會影響其權(quán)威和效率，其內(nèi)部問題內(nèi)部處理是天經(jīng)地義的。

二、內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性以及可行性分析

（一）關(guān)于工作關(guān)系的內(nèi)部行政行為

在內(nèi)部行政行為中的工作關(guān)系方面，近年來行政訴訟領(lǐng)域產(chǎn)生了一大批新型案件，行政相對人起訴所針對的不是傳統(tǒng)意義上行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的批復(fù)、指令甚至?xí)h紀(jì)要等行為或者文件。司法實(shí)踐中認(rèn)為內(nèi)部批復(fù)等行政行為往往不直接對相對人產(chǎn)生影響，根據(jù)行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，即相對人應(yīng)直接以做出具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告。但是我們發(fā)現(xiàn)做出具體行政行為的機(jī)關(guān)所依據(jù)的是上級機(jī)關(guān)的指示和命令，假使法院判令行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法，但是仍然對最終起決定作用的上級機(jī)關(guān)或者上級機(jī)關(guān)的指示批復(fù)無能為力，我國法律也并未賦予司法機(jī)關(guān)對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的職權(quán)，因此行政相對人的合法權(quán)益無法得到維護(hù)。如果一再堅(jiān)持因上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的指示批復(fù)為內(nèi)部行政行為不屬法院受案范圍實(shí)為不妥。但是將所有上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的指示批復(fù)都納入行政訴訟受案范圍也不恰當(dāng)，在國外一般法院審判時僅對其不可代替的行為將免予審查而已。那么司法權(quán)在多大程度上可以對行政權(quán)產(chǎn)生干預(yù)呢？基于不斷擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的趨勢，結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例，筆者建議至少應(yīng)將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的指示或者批復(fù)納入行政訴訟受案范圍，因?yàn)榻邮軐ο蟛粸橹苯拥南鄬θ耍圆荒芊Q之為具體行政行為，但是其同具體行政行為具有相似性。也就說將此類批復(fù)和指示先行納入行政訴訟受案范圍比較容易得到接受同時也具有可操作性。

（二）關(guān)于人事關(guān)系的內(nèi)部行政行為

在上文中列明的幾個內(nèi)部行政行為不適宜納入行政訴訟受案范圍的幾個原因，隨著社會的發(fā)展以及法治水平的不斷提高都已經(jīng)不再成為理由：

1高校學(xué)生管理糾紛的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式

1.1學(xué)生管理糾紛的內(nèi)涵

動態(tài)管理則分為兩部分，一部分是涉及招生錄取、學(xué)籍情況、紀(jì)律處分等事務(wù)管理；另一部分則是非重要的事務(wù)管理，這一部分主要涉及生活管理等。本文主要是對高校學(xué)生管理糾紛進(jìn)行論述，其學(xué)生管理糾紛是指為了維持正常的學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)特定的教育目的，高校在對學(xué)生進(jìn)行管理的過程中，引發(fā)的各種爭議，通常情況下，這種爭議是一種特殊類型的糾紛，具有一定的特殊性，這種特殊性是由高校與學(xué)生之間特殊的法律關(guān)系所決定的，一方面與行政糾紛存在差異，另一方面與一般的民事糾紛有所不同。

1.2高校學(xué)生管理糾紛的表現(xiàn)形式

近年來，根據(jù)案件涉及問題的實(shí)際情況，可以將典型案件分為以下幾類：第一招生行為產(chǎn)生糾紛的案件，例如：何建宇在2001年填報(bào)志愿時，沒有服從專業(yè)調(diào)劑，但是，在招生過程中，淮海工學(xué)院將其安排在所報(bào)志愿以外的專業(yè)。為此，何建宇狀告淮海工學(xué)院非法錄取。2004年，甘德懷在北京大學(xué)博士招生中，筆試第一但未被錄取，指責(zé)北京大學(xué)招生程序不公正，因此與北京大學(xué)對簿公堂。第二，學(xué)歷、學(xué)位證書引發(fā)糾紛的案件。第三，學(xué)校處分引發(fā)糾紛的案件。2002年，由于考試作弊，北京某大學(xué)經(jīng)管學(xué)院會計(jì)系勒令98級女生嚴(yán)某退學(xué)。2004年7月，盧燕因考試作弊，被杭州師范學(xué)院勒令退學(xué)，由于失去學(xué)位，盧燕向法院提起訴訟。第四學(xué)校侵犯學(xué)生的民事權(quán)益引發(fā)糾紛的案件；2002年，因留宿異性，6名學(xué)生被湖南外貿(mào)外語學(xué)院開除，這6名學(xué)生認(rèn)為學(xué)校侵犯了他們的隱私權(quán)，將湖南外貿(mào)外語學(xué)院告上法庭。

2司法介入的現(xiàn)狀及困境

在處理高校學(xué)生管理糾紛的案件中，所謂司法介入，通常情況下是指，因管理問題，引發(fā)高校與學(xué)生之間的爭議，對于這種爭議需要借助一定的司法審查程序進(jìn)行裁決。實(shí)施司法介入的目的就是通過對侵權(quán)行為進(jìn)行制止或矯正，進(jìn)一步確保社會的公正，同時從司法上補(bǔ)償權(quán)益受到損害的人。從法律地位的角度來看，高校學(xué)生管理糾紛雙方主體的特殊性在一定程度上決定了解決糾紛方式的特殊性和多樣性。在解決此類糾紛中，司法介入是一種最重要、最典型的途徑。

一、企業(yè)侵權(quán)事件中,保護(hù)侵權(quán)債權(quán)人面臨的困

(一)債權(quán)人保護(hù)實(shí)踐中存在的困難

在我國現(xiàn)階段,對于侵權(quán)債權(quán)人來說,發(fā)生侵權(quán)事件,選擇司法途徑解決損害賠償問題,實(shí)踐中存在困難。[2]首先,因?yàn)槭苤朴谇謾?quán)人的財(cái)產(chǎn)狀況,賠償效果多不理想。如三鹿奶粉事件很好地說明了現(xiàn)實(shí)中存在的問題。由于企業(yè)大量資產(chǎn)用于銀行貸款抵押,根據(jù)物權(quán)優(yōu)先原則,享有抵押權(quán)的銀行可以就抵押物優(yōu)先受償。如此規(guī)定,對于侵權(quán)債權(quán)人非常不利,因?yàn)榍謾?quán)行為的發(fā)生具有不可預(yù)測性,無法事先設(shè)定擔(dān)保。[4]實(shí)踐中,即使能有預(yù)見 (如侵權(quán)行為發(fā)生后,受害人需后續(xù)治療的),但由于侵權(quán)債權(quán)人往往處于弱勢地位,實(shí)踐中也很難取得擔(dān)保;同時,根據(jù) 《破產(chǎn)法》規(guī)定,受害人侵權(quán)之債又不區(qū)分于合同之債,居于最后受償順序。這種種原因,致使在履行勞動者的工資、社會保險(xiǎn)以及銀行有擔(dān)保的貸款等債務(wù)后,侵權(quán)公司財(cái)產(chǎn)已很難有剩余,因此,受害人很難獲得人身損害賠償。其次,我國現(xiàn)在以司法救濟(jì)為主的賠償制度不能及時保障債權(quán)人的利益。企業(yè)侵權(quán)事故的發(fā)生,往往伴隨著各種各樣的狀況,如涉及人數(shù)眾多,案件的因果關(guān)系認(rèn)定上手段的多樣化,常會耗時較長;且救濟(jì)方式上的要求也不斷提高 (如人身損害案件中,大量適用精神損害的賠償)。[6]這些變化,導(dǎo)致司法救濟(jì)花費(fèi)的時間過長,缺乏及時性。再次,受害人所需的后續(xù)治療以及由于受侵害而導(dǎo)致生活上的困境,并不能在訴訟中得到一次性的解決。[7]最后,訴訟成本的困擾、異地訴訟的不易等造成了司法制度的運(yùn)行障礙現(xiàn)象仍然存在。因此,侵權(quán)債權(quán)人很難通過司法救濟(jì)途徑得到保障,反而有可能在訴訟中導(dǎo)致更深的傷害,[8]尋求切實(shí)可行的保障手段是擺在我們面前的一個重要課題。

(二)債權(quán)人保護(hù)制度中的法律缺陷

我國 《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定企業(yè)責(zé)任的強(qiáng)制保險(xiǎn)。在實(shí)踐中,由于企業(yè)投保責(zé)任險(xiǎn)采用自愿原則,故投保的比例不大,致使受害人直接從保險(xiǎn)公司獲得賠償?shù)目赡苄詷O小。而2009年通過的 《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)事件中的債權(quán)人保護(hù)還存在缺陷———缺乏立法上的周延性,沒有把侵權(quán)債權(quán)和合同債權(quán)的受償區(qū)分對待;侵權(quán)債權(quán)缺乏擔(dān)保物權(quán)的保障,在實(shí)際賠償中,侵權(quán)事件中的債權(quán)人很難真正實(shí)現(xiàn)優(yōu)先性。雖然在第4條規(guī)定,在財(cái)產(chǎn)不足的情況下,侵權(quán)債權(quán)先于行政責(zé)任和刑事責(zé)任,但對于債權(quán)人的保護(hù)仍然不足。《物權(quán)法》第180條規(guī)定,企業(yè)的財(cái)產(chǎn)大都可以設(shè)置抵押權(quán)。現(xiàn)實(shí)生活中,能要求債務(wù)人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的往往是銀行等市場中的強(qiáng)勢主體,而侵權(quán)債權(quán)無法預(yù)設(shè)擔(dān)保。因此,侵權(quán)債權(quán)沒有相應(yīng)的物權(quán)擔(dān)保,不能得到很好的保護(hù)。而 《破產(chǎn)法》還規(guī)定,企業(yè)賠償清算的償還順序依次是職工的工資和社會保險(xiǎn)費(fèi)用、所欠稅款、普通債權(quán)。侵權(quán)債權(quán)隸屬于 《破產(chǎn)法》中所列的普通債權(quán),沒有與合同之債區(qū)別對待,這對于侵權(quán)債權(quán)人來說,猶如舊傷加新傷,倍受傷害。

二、對完善企業(yè)侵權(quán)事件中債權(quán)人法律保護(hù)的建議

(一)建立“行業(yè)互保協(xié)會基金”,使侵權(quán)債權(quán)人可以得到更有效、及時的保障