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現行法論文范文1

對此案判決，陳興良教授持反對態度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性。”陳興良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保證人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。此說應用于先行行為的保證人地位類型，表現為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務。”張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保證人地位就會無限的擴大化，這是危險的。可見，先行行為類型的保證人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。

(一)故意或過失的限定先行

行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態度。筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創設與實現之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創設與實現之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現;先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。

(二)客觀歸責的限定先行行為

導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創立的，德國帝國法院法官馮•布里進行了充實。條件說常被表述為:導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因。或者說，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態的結果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結果仍會發生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補充規則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫生克利斯首次提出。相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果完全偏離常規者，則不相當。條件說與相當因果關系說互為補充，方可最大限度找出導致結果的原因。德國最高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現得以解決。犯罪論體系在德國經歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件。客觀歸責理論包括三段規則:制造法不容許的風險、實現法不容許的風險、構成要件的效力范圍。制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現法所不容許的風險，是指因果關系的設定。其下有一條重要的子規則:“有些情況，實際上并未實現風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質，或者其發生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性。”也就是說，如果結果超越一般人預料地發生，就不認為實現了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現。構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為:只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人。客觀歸責理論對先行行為的限制，主要表現在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現風險”，交由相當因果關系說判斷。可見，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保證人地位，應沿用其判斷公式:不允許的風險的創設、不允許的風險的實現、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環節的檢驗:不允許的風險是否創設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環節。如果行為人的先行行為屬于社會相當，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保證人地位的形成。

二、結語

現行法論文范文2

一、2002年銀行保險在我國壽險市場異軍突起

（一）2002年我國銀行保險業發展概況

2002年是我國保險業加速發展、進入新一輪高速增長期的第二年。全年實現保費收入3054.15億元，比上年增長44.6％。其中人身保險保費收入達到2274.64億元，比上年增長59.7％，占總保費收入的74.5％。

如果說在這一年人壽保險市場有什么絢麗風景的話，那么最出彩的莫過于“分紅保險”這一險種和“銀行保險”這一新興銷售渠道的異軍突起。盡管團險、個險均保持了較快的增長速度，但比起銀行保險拉起的一根近600％增長的陽線而言顯然不再搶眼。全年銀行保險保費收入達388.42億元，占壽險總保費收入的17.08％，尤其是從第三季度開始，銀行保險保費收入全面超過團險保費收入，從而使壽險公司形成個險、團險和銀行保險三大銷售渠道的架構。

2002年銀行保險市場的主要特點是：

1.銀行保險業務全面展開，但收獲不一。國內各家壽險公司都不約而同地把銀行保險作為2002年新的業務增長點，銀保合作此起彼伏。如表1所示，各家壽險公司都分得了一杯羹，最引人注目的莫過于新成立的太平人壽保險公司，其依仗工商銀行的背景收進了近12億元的銀行保險保費，該收入占其全年全公司保費收入的70.57％，占比超過了目前銀行保險發達的歐洲諸國。

2.銀行與壽險公司的合作深度和廣度加大。目前全國大約有銀行網點13萬個左右，加上郵政儲蓄網點也不過18萬個上下，但是已經和壽險公司簽定協議其業務的至少已經有近8萬個，銀行保險在網點上的覆蓋面可見一斑。銀保合作除表現在銀行壽險公司銷售保險產品之外，還在帳戶與結算、協議存款、保單質押貸款、信用卡發行等諸多方位展開；更進一步者，銀行直接或間接地通過資本介入擁有壽險公司的股權，為銀行保險的進一步發展和更激烈的競爭打下了基礎。

2002年各公司銀行保險業務比較

3.產品同質化明顯。目前在市場上可以見到的銀行保險產品基本上都是在平安公司率先推出的“千禧紅”的基礎上模仿和改良的品種，并沒有根本性的變化和突破，保險責任也都是生死兩全外帶分紅。

4.壽險公司表現出更注重短期競爭利益的行為。雖然保險公司在產品設計上有不同繳費年期的保單，但是實際在市場上五年期躉交方式已成為各家公司大力發展銀保業務的主旋律。此類業務不僅會逐漸給銀行施加爭奪儲蓄存款、分流客戶的壓力，而且對保險公司而言，也只適用于短期突擊，不利于長期持續經營。

（二）銀行保險異軍突起的市場成因

國內已經有學者對于銀行保險產生和發展的理論成因作了充分的闡述，而2002年中國銀行保險的異軍突起還有其直接的市場成因。

首先，必須明確在目前國內保險市場的銀行保險的合作關系中保險公司是主動積極的需求方，銀行是相對被動的供給方，目前銀行保險合作關系內部是供方市場。

其次，在2002年及其之前使壽險公司困惑的主要問題有：

1.個險營銷陷入迷茫。前些年風光無限的個險營銷遇到了一系列的問題：營銷員隊伍的建設擴大越來越難、產能越來越低，但是由于壽險公司之間的競爭，花在他們身上的成本卻越來越高；同時，社會輿論因營銷員的品質對壽險公司施與越來越大的壓力；投資類產品的超常抄作以及投資回報的低迷更使壽險營銷如履薄冰。

2.團體保險困圍難破。曾為壽險公司的發展作出杰出貢獻的團體保險面臨的問題一點也不比營銷的少：公司間的競爭不斷加劇，手段越來越有殺傷性；中介機構或個人索要的手續費越來越高；公關手段“創新”帶來了費用的不斷加碼；保險費率能低就低，管理費能少就少、能免就免，還傳聞產險公司在已經以責任險的方式介入旅游險市場的基礎上將要全面參與意外險市場的競爭，等等。

3.業務成本不斷提高。如前所述，競爭的焦點和手段造成壽險公司的經營成本不斷升高、業務投入不斷加大，而效果卻不甚樂觀。

4.誠信危機。由于在產品銷售上出現的誤導以及客戶服務方面的欠缺，特別是理賠客戶的不滿意，客戶乃至整個社會對于保險公司的誠信已經出現了極大的懷疑。

面對以上一系列問題，壽險公司在積極找尋從根本上解決這些問題的方法的同時也在迫不及待地找尋新的業務增長點以及規避上述問題的方法。不可否認，銀行保險在國外、尤其在歐洲的成功經驗讓國內的壽險公司找到了方向，也不可否認，正是上述的問題背景以及為問題找尋出路的動機，釀就了2002年中國壽險市場銀行保險的大發展。

此外，銀行保險的示范效應也是十分重要的。主要是以平安公司為代表的公司率先開辟銀行保險領域并從中獲得了利益，成功的經驗無疑加大了銀行保險對壽險公司的吸引力以及壽險公司對銀行保險的信心。

（三）銀行保險對保險市場的促進以及對市場格局的影響

盡管2002年全國銀行保險的保費收入為388.42億元，僅占壽險總保費收入的17.08％，但是它對于全國人壽保險市場格局依然有著積極的影響。主要表現在：

1.擴大了市場規模。2002年銀行保險保費收入達388.42億元，有效地增加了壽險保費總收入，并有效地拉高了壽險保費增長速度，使該年度壽險保費增長速度達到歷史新高。

2.加速了壽險市場的多元化發展。銀行保險的發展使壽險公司增加了一個有力的銷售渠道，市場的發展進一步多元化。

3.加大了市場的競爭度。僅從各家壽險公司保費收入的市場占有率而言，前三大壽險公司（國壽、平安和大保）2001年市場占有率總和達到95.25％，2002年下降到91.08％，市場集中度有了一定程度的下降。位居第四、第五的新華人壽和泰康人壽市場占有率則從2001年的1.63％和1.17％分別提升到3.51％和2.89％，增長一倍以上。從表1可以看到，這兩家公司的銀行保險保費對其2002年保費收入的貢獻度分別高達30.08％和50.16％，大大高于前三大公司。更有甚者，太平人壽以70.75％的銀行保險保費收入幫助這家剛剛復業的壽險公司一躍成為全國市場占有率第六的壽險公司。所有這些都說明，銀行保險有利于壽險市場競爭度的提高，并加快了新公司的發展。

二、2003年銀行保險發展展望

經過了2002年銀行保險的發展給壽險市場帶來的益處，以及通過對銀行保險發展初期出現的一系列問題的反思，2003年我國的銀行保險將會進一步受到壽險公司的青睞，并將得到大力發展。2003年全國銀行保險保費的增長率將在100％以上，銀行保險保費收入將超過800億元。市場的主要變化將在以下幾個方面進行：

1.規定放開。《保險法》修訂后，過去1+1（即一家銀行只能一家壽險公司業務）的模式在政策上得以松綁。顯然，針對現有銀行網點已經半數以上被瓜分的現實，這一規定的放開對于新成立的公司是十分有利的。但從另一方面來講，過去的銀保合作協議亦變得形同空文。由此看來，新一年銀行保險的競爭首先是在網點上的競爭，并且是實質、有效網點的競爭。從而也要求壽險公司在產品、服務和回報等方面加強競爭力，并與銀行主動發生更深層次的合作關系。

2.服務將成為競爭的主要焦點。從簡單便捷、方便客戶的方面入手，實現了銀行與保險公司的系統對接，銀行柜臺可以直接出單和進行保全服務，從而初步具備歐洲銀保業務將銀行網點進化為保險公司網點延伸的雛形。另外，在銀行卡的搭車業務上也將開始更多的創新變革。

3.銀行方面開始加強對銀保業務的系統化管理。隨著銀行保險的進一步發展，銀行一方面從合作中體驗到了合作所帶來的益處、看到了合作的希望；另一方面也不斷清晰地覺察到了在合作中必須解決的問題和規避的風險。無論從哪一方面考慮，加強對銀行保險的管理都成為必然。

4.變相參股，打包銷售，實現壟斷。銀行在與保險公司的淺層次合作中逐漸認識到銀行保險的意義及其未來發展趨勢，將促使銀行將其在銀行保險上的被動變為主動，增強其自身的綜合優勢。

5.混業經營乃至成立銀行保險公司。目前銀行與保險公司的合作關系正在迅速向深層次發展，2003年開始這些項目都會在市場競爭中發力，進而在國家監管政策的配合下于2004年將銀行保險帶入新的階段。

6.產品更新和系統化。五年期躉交的兩全保險的競爭比拼的是手續費，因此隨著競爭主體的增多將陷入無序和惡化的狀態；與此同時，以五年期躉交業務為特征的銀保產品具有收益對比性強（比照銀行利率）、管理和結算流程簡單等特點，表現出銀行和保險公司的淺層次的關系，銀行方面將開始權衡手續費收益和客戶分流的利弊。改進的第二代銀行保險產品將克服現有不利于永續經營的弊端，更貼近現有的個人壽險產品。另外，鑒于2003年產險公司將經營意外險產品的情況，為提高壽險公司自身的贏利能力，銀行保險除銀行卡搭車業務外，也會在柜臺銷售短期險產品，包括比較簡單的健康險產品。

7.由粗放經營走向專業化經營。表現在保險公司內部銀行保險事業部將陸續成立、管理體制將進一步改良、銀行和保險的IT系統整合、服務體系的建立和共同開展、市場調研和產品轉型等方面。

三、銀行保險發展引發的若干思考

1.銀行保險業務這塊蛋糕到底有多大。盡管2002年全國銀行保險保費收入達到了388.42億元，但是與全國86910.65億元的城鄉居民儲蓄存款余額相比只是滄海一粟；到2003年一季度，城鄉居民的儲蓄存款已經突破了十萬億元大關，尤其在股市低迷、銀行存款利率不僅一降再降，而且在收取利息稅甚至將要收取管理費的背景下，對于擁有大量閑散資金而苦于投資無路的中國老百姓來說，只要銀行和壽險公司通力協作，讓銀保產品更對路、服務更優化，可以相信中國的銀行保險保費在壽險總保費中的占比將迅速攀升，使壽險的銷售渠道真正“三分天下”，并在未來的五年內達到歐洲現有水平。

2.銀行保險對于個險的影響有多大。當前的銀行保險可以說是一種把團險產品銷售給個險客戶的模式，這種藉由強大的銀行網點資源覆蓋的銷售體系在一定程度上會對個人營銷業務產生沖擊。但是銀行保險對于個險的沖擊無論是在量還是在時間上都是有限的，更不可能取代個人營銷。其根本原因在于兩種銷售渠道所決定的客戶拓展方式和產品內涵的差別。

現行法論文范文3

論文摘要：現代性是以形式理性、個人自由為精髓，后現代性則是以實質理性為核心，對自由精神進行重塑。經濟法具有濃厚的后現代性：首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由，而是社會自由、實質自由；其次，經濟主體以個人和團體的形式積極參與經濟運行，從而彰顯了經濟法的后現代性；再次，經濟法的有效政府定位正是對現代性下有限政府觀念的反思和重構。

經濟法學界對經濟法的后現代性很少有人提起，學者更多地是對經濟法的現代性給予了關注。而筆者認為，經濟法卻是后現代之法，具有濃厚的后現代性。本文擬從現代性與后現代性的內涵出發，對此進行論證。

一、經濟法的現代性之誤解

綜合學者的觀點①來看，主要是從歷史起點、內在精神以及制度構成三個方面說明經濟法與傳統部門法的聯系與差異，以闡釋經濟法現代性。其基本思路是：從經濟法內在和外在的特殊性出發，分析其與傳統法律部門的差異，從而得出經濟法現代性的結論。然而是否可以僅僅因為與傳統法律部門的“傳統性”差異就冠之以現代性之名？筆者認為，答案是否定的。要分析經濟法是否具有現代性，應當從什么是現代性談起。

首先，從時間角度來看，在今天，現代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質或狀態。吉登斯認為：“現代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生的影響。②”學者宋林飛也指出，“現代性是一個歷史斷代的術語，是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元，涉及各種經濟的、政治的、社會的以及文化的轉型。③”其次，現代性還可以從外在的社會結構層面上來理解。韋伯認為，理性化和合理性是區分現代社會與傳統社會的關鍵。基于工具合理性和價值合理性或形式合理性與實質合理性的區分，他認為現代性主要表現為工具合理性和形式合理性。現代社會的政治、經濟結構就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構起來的，因而現代性在社會結構上表現為社會規范的制度化、形式化和程序化。再次，現代性還指向貫穿在現代社會生活過程中的，支配社會政治、經濟等領域的歷史變遷的某種內在精神。正如舍勒所指出，從傳統社會向現代社會的轉變，不僅是環境和制度的轉化，而且是人自身的轉化，這是一種發生在人的“靈魂和精神中的內在結構的本質性轉化”④。隨著前現代社會向現代社會的結構轉型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經這樣刻畫了現代性的“自由”：“現代性首先是一種挑戰。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現在三個方面：作為科學的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現的自由。⑤”總之，現代性是一個涉及政治、經濟和文化的具有內在張力的整體性概念，理性是現代性的核心觀念，自由則是其根本價值。

社會的現代性也必然會引起法的現代性，法的現代性又以現代性為價值取向和追求目標，兩者是緊密相連的。法的現代性包含了現代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強調法律中排除宗教和道德等實質性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強調市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護和正當程序，從而對遏制國家權力擴張、捍衛私人權利和自由起到了重要而關鍵的作用。二是理性經濟人。理性經濟人“舍卻了其固有的經濟上的、政治上的和知識結構上的區別⑥”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠對自己的生命、價值和社會秩序負責，并且通過每個人對自身利益的追求來實現社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發展空間和自由、平等競爭的規則即可。三是個人自由。現代性觀念體現的是一種個人主義、自由主義的權利本位觀，體現了自由資本主義時期市民社會的內在氣質。

從以上來看，法的現代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現代法治信仰和私法文化精神的形成。可以說，私法文化精神才是法的現代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現或延伸。而經濟法是公法與私法融合互動的產物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現代性以及法的現代性的精神是不相符合的。可以說，現代性并非經濟法的特性。

二、經濟法的后現代性之確認

現代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀末20世紀初，尤其是20世紀中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現代性的危機，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導致生態環境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現代主義者高舉批判的大旗，展開了對現代性的反思和解構，反對現代主義對基礎、權威、統一的迷戀和對主體中心論的確認，強調的是破碎化、非連續性、散播性、多元性和批判性。因此，與現代性不同的是，后現代性并不是以時間為基礎的概念，它不是位于日歷上的處于前現代和現代之后的一個時代，而是代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。盡管后現代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態度，但是后現代性對現代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現代性的繼承與揚棄的基礎上的。這恰如臺灣學者高宣揚所說的：“不管后現代主義思想家們賦予‘現代性’什么樣的內容和意含，他們都以批判現代性為己任。——‘后現代’孕育于‘現代性’內部，而又不斷地進行自我超越。⑦”實際上，后現代性是隨著社會及其需求的變遷而發生的研究視角和思維方式的轉換，是人們面對現代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現代性與現代性所具有的人文關懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現代性的東西，實際上并不構成現代性的斷裂，而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現代性。⑧”

后現代性同樣對法學理論的變革產生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應性法，圖伯納主張建立反應性法，從而對現代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學領域，后現代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發展尤其是在進入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強化對自由和權利的實質性保護，從而出現了從形式理性走向實質理性的傾向。其二，理性經濟人的反思——社會人的提出。

理性經濟人的假設隨著社會變遷使得人的自由、平等、權利、利益、理性追求發生了扭曲和變異。社會人的假設逐漸取代經濟人假設而被提出。在社會人的假設中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權利和義務進行規范的真實基礎。以此出發所進行的法律制度框架設計，才是真正體現人的自由、平等、權利和理性精神。其三，對個人自由的質疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公牛’的壓迫性法律⑨”。后現代性的法律思維強調以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認自由。實際上，縱觀人類歷史的發展過程，自由精神歷經了由前現代社會的政治共同體自由、現代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權利與以關懷的社會。正如后現代性是對現代性的提高，法的后現代性是對于建基在現論之上的法治理論的批判，從而有助于適應時代要求的法治理論的重建。

從以上對后現代性以及法的后現代性的闡釋來看，經濟法的產生、成長過程正是對對現代性進行反思、重建過程的寫照。首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質自由。經濟法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發點和目標，對個人自由之間的矛盾進行協調，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經濟中產生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經濟法領域，對自由的追求不再表現為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質自由是經濟法自由精神的又一個側面。經濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強調國家在促進社會經濟發展的過程中應該發揮積極的作用，使其承擔了更多的經濟職能，并且以法律制度的形式確認了國家適度干預社會經濟生活的必然性和合理性。經濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉，尋求個人利益與社會利益的協調，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現提供現實的條件和手段，體現了一種實質自由理念。

其次，經濟法對經濟主體的參與作用十分重視。在領域，早已有學者⑩認為，應大部分政治和社會理論的主要關注及其對于揭示我們集體生活的潛在現實的關注，轉變到從設計者即公民的觀點進行分析，并以此為出發點建立一種較廣泛的社會科學來補充理性重建的不足。這表明在領域，學者已開始關注公民參與權力的有效運用問題。實際上在經濟法領域也是如此。經濟法吸收了后現代法律的主體觀念，在這個領域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經營者、勞動者等身份積極參與經濟運行。同時，作為單個個人的經濟主體在參與市場經濟的同時，還積極“尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富(11)”，經濟自治團體便是這一結合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結構，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關系。一方面，經濟自治團體承擔了越來越多的原應由國家履行的經濟功能，在滿足社會經濟多元化要求的同時，可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權力，為國家不恰當地介入私人領域設置了一道屏障，有效地維護了其成員的自由權利，進而促進社會自由的實現；另一方面，經濟自治團體是市場主體組織化的結果，它可以通過自律機制和協調機制來有效解決各成員之間自由權利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經濟法主體的經濟自治團體表明了其存在的現實合理性，張顯了經濟法的后現代性。

再次，從形式上看，經濟法實現其立法目標的手段主要表現為確認和規范政府干預，即經濟法不僅確認政府干預經濟的權力，同時規定制約政府干預經濟權力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經濟權力的實際運行有利于維護和促進市場經濟的發展以及經濟權利的實現，同時又給予經濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經濟和社會職能，對國家的經濟權力予以確認。現代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經濟的發展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據傳統部門法理論和規范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經濟法確認政府對市場秩序和宏觀經濟進行必要的干預與調節的經濟權力，以保證市場經濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權力框架，從法律角度規范經濟權力的行使。由于政府干預也存在失靈和缺陷，例如易于產生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預行為的適當與否的標準、政府干預存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預經濟的行為進行規范。經濟法就是在確認政府干預的同時，又對其進行規范，這也是對現代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府，反對對經濟運行的專橫的威權和絕對的干預。

基于以上分析，筆者認為，經濟法以其自身的特質，充分表明其是張顯實質理性和社會自由、實質自由的后現代之法。但在這里需要補充一點，前文已提到，后現代性是對現代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區別又緊密聯系的關系，對于具有現代性特征的法來說，后現代性的經濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強調經濟法的后現代性并不是否認其作為產生于現代社會的法律一些特征，例如公開性、權威性等等。

①張守文：《論經濟法的現代性》，《中國法學》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經濟法的現代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經濟管理干部學院學報》，2004年第2期。

②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁

。

③宋林飛著：《西方社會學理論》，南京大學出版社，1997年版，第468頁。

④舍勒著：《“諧調時代”中的人》，載舍勒：《資本主義的本來》，三聯書店，1997年版，第207頁。

⑤哈貝馬斯著：《現代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年版，第122頁。

⑥王晨：《日本契約法的現狀和課題》，載《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。

⑦高宣揚著：《后現代論》，臺北五南出版公司，1999年版，第109頁。

⑨伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社，1990年版，第25頁。

現行法論文范文4

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

現行法論文范文5

關鍵詞:稅法,司法化,現代性

一、稅法司法化的現代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權威的保障和救濟｡現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值､權利和尊嚴的切實關懷｡只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:

1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮｡

3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等｡

稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決｡因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成｡

二、稅法司法化的現代性進路

中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思｡正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]｡強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體､民族､傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術､經濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程｡法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:

1.設立稅務法庭

“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織｡

目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障｡根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡

2.組建稅務警察

稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生｡由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡

從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究｡學界有三個方案可供選擇:

(1)參照

鐵路警察的機構設置建立稅務警察機構，實行公安部門和稅務部門的雙重領導｡(2)在公安部門內部設置稅務警察部門(基層公安部門可考慮設置稅警組),由具有稅務專業知識的人員組成，負責涉稅案件｡(3)如果國家準備設立“經濟警”(負責經濟方面的綜合行政執法工作的一個新警種),則可以考慮將稅務警察的一些功能包括進去[5]｡此外,筆者認為只需要設立一套稅務警察制度,無須按國､地稅系統分別設立,以免浪費人力､物力,使稅務警察為稅務法庭保駕護航｡

現行法論文范文6

【摘要】問題發現過程的行為圖可分為獨立操作型、橫向平行型、橫向歸納型、縱向深入型、縱橫交錯型、單維監控型和縱橫監控型等七種類型。大學生在潛藏式情境中使用縱橫交錯型行為圖的頻次高于矛盾式情境，在矛盾式情境中使用橫向平行型和橫向歸納型行為圖的頻次高于潛藏式情境，高低能力組被試在問題行為圖的使用頻次上不存在差異。

1引言

問題發現是指在解決一個已清晰呈現的問題之前經歷的所有活動、過程和事件，它是人類探究未知世界的第一步，也是開展認知活動、創造性活動和解決問題的起點(Csikszentmihalyi＆Getzels，1970)。作為一種復雜的思維活動，問題發現能力的重要性得到了學界的認同(Einstein＆Infeld，1938)，但是在實驗研究方面，比起一些與它聯系密切的領域如“創造性”、“問題解決”等，該領域的研究非常缺乏，在理論與方法上都有待更深入地探索。許多學者都試圖對問題發現過程進行觀察、測量與分析，尋找其中的規律與特征，但由于問題發現過程本身的復雜性、隱蔽性、潛伏性與開放性等特點，給研究的深入帶來了很大的困難與挑戰。已有研究大多考察了問題發現的外部表現(韓琴，胡衛平，2005;肖浩宇，張慶林，史慧穎，2006)、影響因素(Lee＆Cho，2007)、評價方法(Ramirez，2002)及實踐應用(Gautier＆Solomon，2005;Hofstein，Navon，Kipnis，＆Mamlok-Naaman，2005)等，極少能夠深入到問題發現者的內部思維過程，揭示問題發現的認知機制與規律。對知識狀態和思維操作轉化過程的深入研究有助于揭示問題發現的內部認知機制，而問題行為圖則是一種能夠把內部思維序列外顯化和精細分析的有效工具。問題行為圖是Newell和Simon(1972)提出的一種對問題解決過程的口語報告資料進行分析的技術，問題行為圖由知識狀態和思維操作兩個成分組成，在圖形繪制中按照時間先后順序將思維過程中所進行的各種知識轉化和思維操作序列直觀呈現，便于區分哪些是思考內容，哪些是思考方式，以清晰地把握個體思維的發生、發展與變化過程。雖然，已有研究多把問題行為圖技術運用于問題解決領域，但其對內部認知過程的序列分析原理是同樣適用于問題發現領域的。在本研究中，擬借鑒問題行為圖這種經典的研究技術，對問題發現思維過程做深入考察。發現問題的心理實質是個體覺察到現有的某一狀態與預想的目標狀態之間存在差距(Hayes，1981)，這個差距可能是明顯的，也可能是隱藏的，前者代表了矛盾式問題情境，后者則代表了潛藏式問題情境。Dillon(1982)指出，矛盾式和潛藏式問題是現實中最典型的兩類問題發現活動，矛盾式情境本身包含缺陷、不調和或矛盾事物等問題事件，問題發現的任務就是找出這些已經存在的矛盾、錯誤、不足等問題，比如偵探斷案的情境;而潛藏式情境本身不存在錯誤和矛盾，需要個體在不具有任何現成問題的情境中去發現和挖掘潛藏的問題事件，比如牛頓發現萬有引力的情境。Dillon還指出，兩類問題發現涉及不同的認知過程，由于矛盾式情境中存在著明顯的矛盾事件，個體要做的僅僅是去知覺(perceives)、認知(recognize)與辨識(identify)問題;而在潛藏式情境中，問題是潛在的，個體必須去創造(create)、建構(construct)和發明(invent)問題。許育彰(1999)認為，矛盾式情境體現的是聚合式問題發現能力，而潛藏式情境體現的則是發散式問題發現能力。Shepardson和Pizzini(1991)提出，前者需要個體回憶信息，后者則需要個體以新的方式來假設、推測、概括、創造和評價以超越已有信息。基于此，本研究認為，個體在兩類問題發現情境中的知識狀態運用與思維操作過程可能存在差異，認知過程各有其重點，但已有研究對此缺乏實證分析。此外在對認知過程，尤其是對問題的研究中，一個重要的范式是專家與新手的對比研究。比如林沂升(2003)探討了研究生與小學生科學問題發現的思維模式差異，發現研究生在思維方式的多樣化和復雜性上遠高于小學生。李廣洲、程萍和任紅艷(2002)對比了教學專家和新手解決中學化學平衡問題的思維過程，并把其差異歸結于知識結構化程度和反省認知水平的不同。這種對比研究能夠反映出問題發現過程的認知差異情況，有助于探索問題發現的認知加工機制。因此，本研究也擬借鑒專家－新手對比研究范式，通過比較能力強和弱兩類被試的表現，探索兩者在問題行為圖上的使用異同及其原因。本研究假設，被試在潛藏情境中需要更多結合已有知識積累去深度加工信息以發現問題，因此對內部信息和縱向思維的使用多于矛盾情境;矛盾情境的問題發現更依賴于個體對情境內容本身的認知與加工，因此被試會更多地使用情境信息;高能力被試更擅長于將橫向與縱向思維進行綜合和融匯，因此對縱橫交錯型問題行為圖的使用多于低能力組。綜上，本研究擬在矛盾式與潛藏式兩類問題情境中，用實驗的方法探討高低能力大學生在問題發現過程中知識狀態、思維操作和問題行為圖的使用異同，并分析其原因。研究有助于深入探索問題發現的認知過程和心理成分，為建構科學的問題發現認知模型奠定基礎。

2研究方法

2.1實驗設計實驗采用2(問題情境)×2(組別)的混合設計。其中，問題情境為組內因素，分為矛盾式情境和潛藏式情境兩個水平;組別為組間因素，分為高問題發現能力組和低問題發現能力組兩個水平。因變量是問題發現中的知識狀態、思維操作以及問題行為圖的使用情況。2.2被試在預備研究中，采用團體實驗對620名大學生(男302人，女318人，平均年齡20.82歲)問題發現能力的基本狀況進行考察。從團體實驗得分較高(高問題發現能力組，以下簡稱高能力組)和較低(低問題發現能力組，以下簡稱低能力組)的前后20%大學生中，隨機各挑選出10名參與本實驗。大學生來自華南理工大學、暨南大學、華南師范大學、廣東技術師范學院等四所高校。20名大學生中，男女各半;最大年齡22歲，最小年齡19歲，平均年齡20.4歲。2.3材料與儀器在材料設置上，參考了邵惠靖(2001)和林沂升(2003)的設計。從網絡中收集數十篇候選材料，根據專家建議結合本研究的特點篩選并整理出矛盾式與潛藏式情境備選材料各5段。請20名大學生從難度、啟發性和熟悉性等三個方面對材料進行5點評分，選擇分數適中的材料作為正式實驗材料，以提高研究的區分度。團體實驗中，矛盾式情境材料為一個“斷電盜竊事件”，其中存在多處錯誤與漏洞;潛藏式情境材料介紹一件“善解人意”的襯衫，材料本身沒有任何現成的矛盾和錯誤(見附錄1)。兩段材料的難度(M1=3.15，M2=3.25;t(1，19)=－0.623，p>0.05)、啟發性(M1=3.30，M2=3.40;t(1，19)=－0.525，p>0.05)和熟悉性(M1=3.35，M2=3.30;t(1，19)=0.252，p>0.05)適中，且不存在差異，團體實驗材料沒有在字數上作控制。基于問題總數量、核心問題比率、變通性、深刻性、精致性、新穎性和矛盾問題擊中率(僅在矛盾式情境)等7個指標，對大學生問題發現能力做出評價，將這7個指標上的得分轉化為標準分后求和即為總評分，并依據此選擇個別實驗的被試。個別實驗則在矛盾式與潛藏式情境中，分別選取了一個“郵件車廂搶劫案”和一段“58歲上大學”的新聞(見附錄2)作為實驗材料。兩段材料在難度(M1=3.00，M2=2.90;t(1，19)=0.809，p>0.05)、啟發性(M1=3.40，M2=3.55;t(1，19)=－1.000，p>0.05)與熟悉性(M1=3.20，M2=3.35;t(1，19)=－0.567，p>0.05)上得分均為中等，且沒有差異。個別實驗的兩段材料均分為四個段落，包含10句話，477個字。此外，本研究需要對思維過程作詳細分析，因此采用出聲思維的方法，要求大學生在問題發現中“大聲說出”自己的思考過程。為了便于呈現材料并用錄音記錄下出聲思維內容，實驗在帶麥克風的電腦上進行。2.4程序采用個別實驗的方式。主試首先記錄被試的組別、姓名、性別、年級、年齡和學校等信息，然后向被試出示統一的指導語并開始實驗。為確保實驗效果，主試由心理學專業的碩士研究生擔任，并在事前對其進行培訓。為排除主試個人因素對實驗的干擾，對主試在實驗中的行為做了書面上嚴格的規范。實驗分為訓練和正式實驗兩個階段。訓練階段用于幫助被試熟悉實驗流程并習慣于做出聲思維，要求大學生針對一段訓練材料，說出所發現的問題(至少三個)，并同時進行出聲思維報告。在正式實驗階段，則要求被試針對“郵件車廂搶劫案”和“58歲上大學”這兩段材料分別說出發現的問題并進行出聲思維，實驗沒有時間限制。為避免順序效應，每個組別的大學生各隨機分配一半先參加矛盾式情境實驗，另一半先參加潛藏式情境實驗。2.5出聲思維報告編碼由于問題行為圖主要從知識狀態與思維操作兩個方面作分析，因此編碼也涉及這兩個維度。2.5.1知識狀態編碼從兩個維度對知識狀態進行編碼。(1)基于加工性質的差異，參考Gagné和Driscoll(1988)的知識分類標準，把知識編碼為陳述性知識、程序性知識和策略性知識。陳述性知識指關于“是什么”的知識，包括各種事實、概念和原理等(編碼a，在問題行為圖中用虛線框表示)，本研究中表現為陳述一個現象或引用一段事實等;程序性知識指關于“怎么做”的知識，包括如何從事并完成各種活動的行為或操作步驟等(編碼b，實線框表示)，本研究中表現為闡述動態行為、辦事程序等;策略性知識指關于如何感知、如何記憶、如何思維等元認知方面的知識(編碼c，雙線條框表示)，本研究中表現為對自我的認知、體驗和調控等。(2)基于信息來源，參考Hoover和Feldhusen(1994)提出的問題發現過程的信息處理包括問題情境中的數據、經驗或信息，個體已有的知識基礎以及兩者的聯結與整合的觀點，把知識編碼為情境信息、內部信息和推斷信息。情境信息指情境材料中提供的原始信息(編碼A，方形表示)，本研究中表現為對材料內容的直接引用和復述;內部信息指被試頭腦中存儲的信息(編碼B，圓形表示)，本研究中表現為回憶自身已有的知識;推斷信息指被試通過思維活動對情境信息和內部信息進行加工之后得出的新信息(編碼C，三角形表示)，本研究中表現為結合自身知識對情境信息進行理解、加工和整合。2.5.2思維操作編碼由于需要考察各個知識狀態之間的思維關聯和轉換情況，因此，從知識狀態之間的相互關系角度進行思維操作編碼，參考Newell和Simon(1972)提出的問題行為圖繪制遵循橫向操作從左到右，縱向操作自上而下排列的原則，結合學者們對問題發現中元認知思維意義的肯定(Hoover＆Feldhusen，1994;謝居盛，2003;林育秀，2004)，將思維操作分為四類。(1)獨立思維，指相鄰知識狀態之間是相對分離、沒有關聯的(編碼Ⅰ，在問題行為圖中沒有連線進行連接)，本研究中表現為分別闡述兩個獨立的內容;(2)橫向思維，指兩個知識狀態之間是一種平行并列的關系(編碼Ⅱ，橫向箭頭連接)，本研究中表現為闡述內容之間有水平擴展的關聯;(3)縱向思維，指前后兩個知識狀態之間是一種深入和遞進關系(編碼Ⅲ，縱向箭頭連接)，本研究中表現為闡述內容之間有上下位關聯;(4)元認知思維，指思維過程中所引出的知識狀態是針對被試自身思維活動的評價、監控和調節(編碼Ⅳ，雙線箭頭連接)，本研究中表現為闡述策略性知識。對知識狀態和思維操作的編碼是基于大學生的出聲思維報告。將實驗錄音轉譯為書面文字后，以“問題”為單位對文字進行“斷句”和“分段”，每個分段都要表達一個獨立的意義和主題。之后，再以“分段”為單位進行編碼。例如對于矛盾式情境的一段出聲思維報告:“歹徒一進門就將他打倒，那他怎么還有那么多時間去觀察歹徒的眼睛顏色?”。首先將該段報告以逗號為間隔，分解為兩個獨立分段，然后對每一個分段都單獨編碼。第1個分段“歹徒一進門就將他打倒”，是針對情境內容的復述，因此在知識狀態維度編碼為陳述性知識和情境信息;第2個分段“那他怎么還有那么多時間去觀察歹徒的眼睛顏色?”是

3研究結果

運用SPSS14.0統計軟件對數據進行統計分析處理。3.1問題發現中知識狀態的差異比較根據編碼方案，分別統計能力高與低兩類大學生，以及潛藏式與矛盾式兩類情境中知識狀態的使用頻次，結果如表1所示。以大學生的組別和問題情境為自變量，各類知識狀態的使用頻次為因變量進行重復測量方差分析，結果顯示，在矛盾式情境中，大學生使用情境信息的頻次高于潛藏式情境(F(1，18)=5.76，p

4討論

4.1問題發現中知識狀態的使用情況知識對問題發現具有重要影響。Lakatos(1976)指出，問題的出現往往與個體的背景知識相關。Mumford，Roni和Redmond(1994)也提出，問題的形成與知識基礎密切關聯。研究結果顯示，在情境信息的使用上，矛盾情境高于潛藏情境，這與本研究的設想一致。在矛盾情境中，發現問題主要是通過知覺、認知、辨識等找出情境中的錯誤與矛盾(Dillon，1982)，需要個體對情境本身進行細致充分地理解與分析，因此會更多使用情境信息。而在內部信息的使用上，潛藏式情境顯著高于矛盾式情境，這也符合本研究的設想。Hoover和Feldhusen(1990)指出，潛藏式問題發現需要個體將額外的新信息整合到已有知識系統中。在潛藏式情境中，發現問題不但需要個體利用情境信息，還需要更多調用頭腦中已有的知識來幫助理解情境，深入加工和整合信息以挖掘、揭示出潛在的問題線索，因此會比矛盾式情境更多地使用到內部信息。這個結果既反映出問題發現過程對知識和信息的依賴，同時也揭示出不同類型問題對知識需求度的差異，矛盾式問題的發現更需要個體對外部情境信息作出客觀分析與判斷，而潛藏式問題的發現則對個體自身知識基礎的要求更高，后者也印證了一個現象:在某個領域能夠創造性發現有價值問題的人必定是該領域的專家。高低能力組被試知識狀態的使用頻次不存在差異。本研究對知識狀態的考察主要涉及知識的分類，而非知識內容本身，即并非考察知識本身的豐富程度，而是考察了知識類別的出現情況。因此，個體自身知識積累的數量和質量并沒有對實驗結果產生影響。知識狀態在類別上的表現，更多地反映出個體信息加工過程的某些本質特征與規律，具有共通性和普遍性的特點，因此在高低能力被試中沒有出現差異。各類知識狀態的使用頻次存在顯著差異。從知識加工角度，使用率由高到低依次是程序性知識、陳述性知識和策略性知識。Marbach-Ad和Sokolove(2000)指出，問題發現過程需要個人理解當前主題并將知識元素連接起來。Miyake和Norman(1979)認為，發現有意義的問題意味著一個知識結構的形成。問題發現中，需要不斷對知識進行整合、推理、重組等動態地加工，而不僅僅是靜態地復述，因此會較多運用到體現動態過程性的程序性知識。而策略性知識主要起到對問題發現過程進行監督、控制和調節的元認知作用，相對運用得較少一些。從知識來源角度，使用率由高到低依次是推斷信息、情境信息和內部信息。推斷信息是指個體基于情境信息和頭腦中已有的內部信息進行關聯、歸納、演繹等從而得到的新信息。Hoover和Feldhusen(1994)提出，在問題發現過程中個體需要獲取知識或信息，將其整合于已有知識體系之中，并在知識基礎之間建立聯結。推斷信息是建立在對情境信息與內部信息整合、加工基礎上的，它的使用頻率高說明在問題發現過程中，知識是處于一種不斷轉化、發展和演變地動態過程中，只有對知識和信息進行持續地加工，才能完成問題發現任務。4.2問題發現中思維操作的使用情況Dillon(1988)指出，問題是個體思維的模擬。本研究顯示，在橫向思維的使用上，矛盾式情境高于潛藏式情境。矛盾式問題發現，主要依賴于個體對情境信息的分析、推理和判斷，其焦點是找出矛盾與錯誤。在這個過程中，需要將情境中的各種信息進行反復地比較和推敲，因此會更多地出現能夠將知識進行聯結、對比和整合的橫向思維。在縱向思維的使用上，潛藏式情境顯著高于矛盾式情境。在潛藏式情境中，由于問題更具有隱蔽性，需要進一步地發掘，因此必須利用縱向思維對信息進行更深入地探索和精細地加工，才能夠發現潛藏問題。Allen和Rott(1969)的調查發現，科學家們把縱向聚合式思維評價為問題發現中最經常使用的思維操作。Subotnik(1988)對西屋科學天才研究獎獲獎者的研究顯示，縱向聚合式思維對發現問題的作用大于橫向發散式思維。縱向思維的運用可以提高思考的深度，有助于挖掘潛在的問題線索，這對于潛藏式問題發現是非常重要的。高低能力組被試思維操作的使用頻次不存在差異，其原因可能與在知識狀態使用上的差異不顯著相似。即思維操作的類別，反映出個體問題發現的基本認知過程和思維規律，具有普遍性特征。從使用頻率來看，縱向與橫向思維明顯高于元認知與獨立思維。這說明，問題發現過程主要依靠橫向思維的延展和縱向思維的深入，縱橫交錯，在深度和廣度空間同時獲取問題線索。4.3問題發現中知識與思維的加工效率本研究值得關注的一個結果是，單從各類知識和思維操作的數量來看，高低能力組之間差異不顯著。那么，高能力者在認知過程中的優勢體現在何處呢?為此，本研究對知識與思維加工的具體過程作了分析，發現兩組被試在加工效率上存在差異。下面，舉一列說明。矛盾式情境中，高低能力組的各一位被試都發現了同一個問題，即“怎么認出劫匪是英國人?”。低能力組被試的口語報告是這樣的:“1.當事人說進來的是一個胖子，一個瘦子，而且還蒙著面具，———2.那么就是，有而且蒙著面具，———3.瘦子，嗯，不用說了，也蒙著面具，———4.那么當事人怎樣認出他們是英國人?”分析上述報告可以看出，在思維的前3步，被試都在描述情境提供的信息，2和3都只是對1的簡單和低水平地重復，這3個步驟完全可以只用1步就完成。以上說明，這位低能力組被試傾向于反復多次對同一個內容進行表征和描述，多次重復加工一個顯而易見的事實，加工效率比較低。而對于同一個問題，高能力組被試的描述是:“1.佩雷怎么辨認出是英國人的?———2.是通過口音嗎?———3.是通過長相嗎?———4.佩雷怎么通過帶著面具的人臉判斷出是英國人的?———5.怎么通過火車聲大聽不清楚的聲音，判定出是英國口音?”在被試的五步思維活動中，每一個步驟都是非常有針對性的。首先進行了整體上的質疑(第1步);然后通過發散思維描述出兩種可能性(2、3步);之后再分別針對兩種可能性，結合材料中的信息給出了進一步地質疑(4、5步)。在這些步驟之間，邏輯思維清晰、嚴密，每一步的思維進程都是必須和有效的。而在兩組被試發現的另一些共同問題上，也存在類似的情況。基于上述分析可知，量化的研究有時難以完整展現出被試認知過程的全部狀況。對于問題發現這類復雜的思維活動過程，定量研究與定性分析相結合可能會更加合理。4.4問題發現中問題行為圖的使用情況在七類問題行為圖中，獨立操作型、橫向平行型、橫向歸納型和縱向深入型都是線性思維模式，相對來說比較簡單。但縱向深入型可以體現思維的深度，因此相對更占優一些。單維監控型本質上也屬于線性思維模式，只是有元認知思維介入其中。比較復雜的是縱橫交錯型和縱橫監控型，它們都同時涉及了橫向思維和縱向思維，體現出思維在廣度和深度兩個方面的發展，而后者更有元認知思維的參與。矛盾式情境中，個體對橫向平行型和橫向歸納型行為圖的使用高于潛藏式情境，這可能是由于矛盾式情境中問題是已經明顯存在的，需要對情境信息作對比、分析、判斷以找出其問題所在，因此橫向聯結類的行為圖出現頻次較高。潛藏式情境中，個體對縱橫交錯型行為圖的使用高于矛盾式情境。潛藏式情境的問題需要挖掘，不但需要個體對信息進行關聯與整合，更需要結合自身已有的知識作縱向地深入探索，去發掘和創造新的問題，因此更多地用到縱橫交錯型行為圖。高低能力組被試對各類問題行為圖的使用頻次不存在差異。在構成問題行為圖的兩個基本要素，知識狀態和思維操作上組別差異均不顯著，而兩者組合形成的各類行為圖也不存在差異，這與本研究的設想不同。在已有采用專家－新手對比研究范式的考察中，均在兩者身上不同程度地發現了差異。本研究中，差異的不顯著可能是由于考察的指標均屬于認知本質層面，反映出認知過程抽象化后的本質成分，說明個體問題發現的認知過程和心理成分具有共同性。在問題發現中高低能力被試的差異可能并不在于認知的過程和結構，而在于認知的具體內容，對于這種差異性，將來還需要借助更敏感的指標或技術進行研究。各類問題行為圖的使用頻次存在差異。Arlin(1976)指出，各類結構化信息間的復雜關系與交流而構成的系統性思維與問題發現之間存在聯系。本研究中，這種復雜關系展示出的是縱橫交錯型、橫向平行型與縱向深入型等體現思維關聯、擴展的行為圖使用頻率較高。橫向思維指思維在廣度空間上的搜索和擴展，有助于幫助個體廣泛搜尋各種潛在的問題線索，避免信息的疏忽與遺漏;縱向思維指思維在深度空間上的深化和延伸，有助于個體針對其中的某個具體線索展開深入詳細地分析和考察，對問題的科學性、價值性和可行性作出分析與判斷。兩類思維的綜合使用和融會貫通構成了縱橫交錯型的模式，促進問題的產生和發現。本研究顯示，運用橫向和縱向兩種思維模式，以及兩者的相互交織，是最常見的問題行為圖。可以說，問題發現過程就是在廣度和深度這兩維空間上同時對問題線索進行搜尋和操作的過程。綜上，本研究采用問題行為圖技術考察潛藏式與矛盾式兩類典型問題發現任務的認知過程，結果顯示在知識狀態、思維操作和問題行為圖的使用上，兩類任務均表現出各自顯著的差異性特征，反映出兩者可能涉及不同的認知過程和模式，用實驗映證了學者(如Dillon，1988;許育彰，1999)對此的看法。而高低能力組被試在上述指標上均沒有表現出差異，可能與指標反映認知本質特征而非具體認知內容有關，說明不同能力個體其問題發現的基本過程與規律具有共通性，但今后還需借助更敏感的指標或技術作能力差異分析。本研究對問題發現心理成分和認知過程的探索，為進一步認識問題發現的本質規律，建構科學的問題發現認知模型奠定了基礎。

5結論