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民法典的理解與適用范文1
一、“廢”之觀點
認為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進一步完善有關(guān)無因管理、不當?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。
第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導致法律條文的重復(fù)。
第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美希瑐穆男小！⒁妻D(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。
二、“存”之我見
筆者認為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：
(一)反對觀點一
首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。
(二)反對觀點二
雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當?shù)美取＂?/p>
(三)反對觀點三
對于債權(quán)總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當?shù)摹耙舛ㄐ浴保绾贤ǖ囊馑甲灾卧瓌t決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當?shù)美袨檫M行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實用性。
三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考
當下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。
民法典的理解與適用范文2
民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理
一、當前民法典制定問題的主要觀點
當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點的法學依據(jù)
對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟等重大關(guān)系?并進而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設(shè)計。
第一，民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現(xiàn)實的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學者認為中國大陸應(yīng)當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨溃覀冇斜匾M行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當?shù)牧⒎〞r機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當?shù)?類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內(nèi)學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經(jīng)濟學分析
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時期的不同社會的商品經(jīng)濟服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會經(jīng)濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件"，是"將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟運動的必然結(jié)果，與當時所具備的社會經(jīng)濟條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應(yīng)該做出什么決策。然而，認識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見
民法典的理解與適用范文3
民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。
(一)法律容易為人所知曉
擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。
法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協(xié)助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。
由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu),基于民主原則對法案進行辯論,最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代,因此對于此點并不甚在意[9]。
值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。
法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術(shù)性論述,結(jié)果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]
以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。
(二)法律的確定性
法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據(jù)可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。
1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。
2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。
(三)法律的靈活性
靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關(guān)系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進?
(四)法律淵源的開放性
淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設(shè)立的標的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔保)、簡化了擔保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。
此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當事人負有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。
2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。
3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當事人省卻必須預(yù)見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。
二、外在特征
由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。
(一)開放性
1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。
2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。
3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關(guān)在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,損害當事人的合理預(yù)期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。
就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。
在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。
這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調(diào)進入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學的角度去看待和分析合同。
(三)經(jīng)濟性
經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當事人的時間和成本。
從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。
結(jié)論
頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。
注釋:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198
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[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
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[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410
[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20
民法典的理解與適用范文4
一、民法基本原則之內(nèi)涵
根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實信用、禁止權(quán)利濫用等原則。
（一）平等原則
民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護。
（二）自愿原則
自愿原則的實質(zhì)即是當事人在民事活動中可意思自治，即當事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預(yù)當事人的自由意志，并充分尊重當事人的選擇。當然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責任這兩個方面。
（三）公平原則
公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦時，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。
（四）誠實信用原則
誠實信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機關(guān)在調(diào)整當事人利益摩擦時提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。
（五）禁止權(quán)利濫用原則
現(xiàn)代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習慣提供了一種判斷尺度。
二、民法基本原則之意義
許多學者都承認，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊含著的價值觀念。筆者認為，這些無數(shù)的價值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標——社會公平正義便成為民法的無形表達和價值坐標，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。
公平正義是人類社會文明進步的重要標志，也是構(gòu)建和諧社會的最終目標。盡管不同的學科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點。比如，在社會學意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經(jīng)濟收入水平較為接近；在法學意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責任與貢獻的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發(fā)展進步的一種價值取向衡量尺度，對維護社會的穩(wěn)定、構(gòu)建社會主義和諧社會有著重大意義。
三、既有的民法基本原則表達
以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進行集中或系統(tǒng)的直接表達，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯責任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑巍钡囊?guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進行直接表達。
相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進行了直接表達。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達的當屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實信用”原則的表達)；其第2條規(guī)定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達)。
我國《民法通則》中對民法基本原則的表達也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。
四、我國民法典之立法選擇
(一)民法典之立法依據(jù)
民法基本原則是民法蘊含的終極價值目標的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則，其實均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財產(chǎn)法的指導思想，“契約自由”僅為契約法的指導思想，“過錯責任”僅為損害賠償規(guī)則的指導思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達基礎(chǔ)上，對民法基本原則進行了拔高，使之達到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責任”原則，亦被更為恰當?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時，“誠實信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價值目標。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。
(二“)平等”以及“公平”原則之存廢
筆者認為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨立”的內(nèi)容表達，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進行詳細、準確的表達以及實現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達和實現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達法的一般價值。
民法典的理解與適用范文5
內(nèi)容提要: 我國一些學者認為《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權(quán)行為的概括性規(guī)定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關(guān)準侵權(quán)行為的一般規(guī)定。
《法國民法典》將契約與侵權(quán)行為作為債的發(fā)生依據(jù)，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權(quán)之債”。該法典將無因管理與不當?shù)美闯墒恰皽势跫s”，與侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為一起，統(tǒng)稱為“非因合意而發(fā)生的債”，自1804年以來始終如此。[1]
我國一些學者對《法國民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為發(fā)表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，也就是侵權(quán)行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準侵權(quán)行為的內(nèi)容”；[2]“《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權(quán)行為稱為“délit”，基
本意思是違法行為或不法行為。
在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權(quán)行為”。法國法院判決與法學教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。
“délit”(侵權(quán)行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權(quán)行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責任的不法行為”，統(tǒng)指狹義的侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為，其中包括以推定過錯為依據(jù)的侵權(quán)行為。廣義的侵權(quán)行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規(guī)定的全部內(nèi)容，《法國民法典》建立的侵權(quán)行為法體系僅有這5個法條。
首先是第1382條規(guī)定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權(quán)行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現(xiàn)“故意”或類似表述，而是使用了“l(fā)e fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意。《法國民法典》在規(guī)定“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”時，同樣使用“l(fā)e faitde l’homme”這一表述。
其次是第1383條規(guī)定的“過失侵權(quán)行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負賠償責任”。在這一條文里同樣沒有出現(xiàn)“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認為:“應(yīng)當預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，稱為‘疏忽’；已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權(quán)就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權(quán)行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現(xiàn)，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。
準確地說，《法國民法典》第1383條是有關(guān)準侵權(quán)行為(quasi—délit)的基本規(guī)定，請看法國學者的以下論述:
1．所謂準侵權(quán)行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權(quán)行為相對應(yīng)，是侵權(quán)責任的根據(jù)，參見《法國民法典》第1383條”。[7]
2．“按照《法國民法典》的安排，侵權(quán)責任與準侵權(quán)責任主要以兩個條文為基礎(chǔ)，兩個條文都將民事責任與過錯緊密地聯(lián)系在一起:首先并且主要是有關(guān)侵權(quán)行為的第1382條，其次是有關(guān)準侵權(quán)行為的第1383條。所謂‘準侵權(quán)行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務(wù)進行賠償?shù)摹说牟环ㄐ袨椤薄8]
3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權(quán)行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準侵權(quán)行為。[9]
4．“《法國民法典》第4編第2章的標題為‘侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為’，這一區(qū)分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關(guān)于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區(qū)分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責任的主觀因素’有所不同”。[10]
從以上介紹可以清楚看到，我國一些學者認定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補充，第1384條是對準侵權(quán)行為的概括性規(guī)定”的看法不夠準確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準侵權(quán)行為”概念的誤解。
我國學者在論及準侵權(quán)概念時往往引用優(yōu)士丁尼《法學階梯》中的相關(guān)論述，卻很少有人強調(diào)該書所記載的4種準私犯行為幾乎都屬于現(xiàn)代民法中嚴格責任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現(xiàn)了民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準私犯概念的出現(xiàn)反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認識；私犯與準私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學者經(jīng)常強調(diào)，現(xiàn)代法國民法與羅馬法相去甚遠。早在路易十世時代，著名法學家讓·多馬就指出準侵權(quán)行為與侵權(quán)行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經(jīng)表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應(yīng)的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現(xiàn)的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。
第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規(guī)定的是以“推定過錯”為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據(jù)推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責任尚不能構(gòu)成無過錯責任，只有適用絕對推定的過錯責任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據(jù)推翻之；對因動物與建筑物引起的責任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監(jiān)視的情況下，照管人亦應(yīng)承擔責任；因他人行為引起的責任，包括父與母、主人或雇主、小學教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學生與學徒的行為引起的責任推定，根據(jù)具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。
按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權(quán)行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應(yīng)當強調(diào)的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術(shù)語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責任原則”。
《法國民法典》并不存在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的基本區(qū)分，其區(qū)分的侵權(quán)責任有以下3類:第一，無論是第1382條規(guī)定的故意侵權(quán)還是第1383條規(guī)定的過失侵權(quán)，都是“因自己的行為引起的責任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規(guī)定的則是“因物引起的責任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規(guī)定的是“因動物引起的責任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責任；第三，第1384條第4款與第6款規(guī)定的是“因他人的行為引起的責任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
這3種侵權(quán)責任分別與相應(yīng)的過錯類型相對應(yīng):與故意過錯和非故意過錯相對應(yīng)的是“因自己的行為引起的侵權(quán)責任”，與推定過錯相對應(yīng)的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權(quán)責任。
我國有些學者認為適用推定過錯責任原則的侵權(quán)行為是準侵權(quán)行為。這種見解同樣值得探討。現(xiàn)在，法國僅有很少的法學著作提及第1384條及隨后條文規(guī)定的情形“屬于準侵權(quán)行為的具體法例”，許多學者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責任或合同外責任)的概念，用以概括過錯侵權(quán)責任與無過錯責任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區(qū)的《民法典》已經(jīng)不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產(chǎn)品引起的責任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發(fā)生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權(quán)行為法的體系正在隨著社會的變革而出現(xiàn)新的變化。
注釋:
[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。
[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權(quán)行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。
[3]楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權(quán)行為法編(草案)(專家建議稿)起草說
明》。
[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務(wù)印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑巍保弧暗?383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負賠償?shù)呢熑巍薄Ｔ谶@里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當一致；我國法學界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責任”、“無過錯責任”，“過失責任”、“無過失責任”等概念，用法并不完全統(tǒng)一，甚至在同一部法學著作中也存在這種情況。
[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。
[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。
民法典的理解與適用范文6
關(guān)鍵字:商法,形式理性,歷史傳統(tǒng)
一、問題的提出在我們今天建設(shè)法制社會的進程中,私法體系的構(gòu)建是其重要的組成部分,而民法與商法則構(gòu)成了私法的基本架構(gòu)。那么,民法與商法究竟是什么關(guān)系?在民法典之外是否需要制定商法典?對此,有兩種截然相反的觀點:即肯定說與否定說,前者為民商分立,而后者為民商合一。對于這一問題,我國學理上爭論激烈,并均持之有故。我們不僅要問:民商分立是一個理性的選擇,還是一個自然的歷史過程?是科學的分類還是歷史分類?如果真的象許多學者認為的那樣——商人階層以后,并沒有合乎邏輯地消失而自然地民商合一,而是在民法典之外獨立為法典?即使是在今天西方許多學者呼吁建立民商合一的具有法典化傳統(tǒng)的國家,也只是“雷聲大而雨點小”,象德國、法國這樣的較早地擁有民法典的國家,民法與商法的合一也沒有完成。為什么每一民法學者在編寫民法教科書時,內(nèi)容幾乎是一致的,而編寫商法教科書則有這么大的差異?這種取舍是有根據(jù)的,還是任意的?由此可見,理性與單純的價值判斷并不是推動民商合一的全部因素,更不是決定的因素,而歷史與傳統(tǒng)才是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其存在的基礎(chǔ),也是民商分立的真正支持,也許正是歷史與傳統(tǒng)的因素真正阻礙著民商合一。本文擬從商法產(chǎn)生、發(fā)展與存在的歷史性因素及形成過程中的形式理性因素來考察民商分立的真正原因。
二、商法典產(chǎn)生的歷史基礎(chǔ)
(一)商人階層是商法典產(chǎn)生的基礎(chǔ)
從一般意義上說,商法是指規(guī)制商事主體及商事行為的法律規(guī)范的總稱。從商法的內(nèi)容看,商人與商行為是商法典中的兩個最基本的部分。有的國家在制定商法典時,是從商人入手的,例如,《德國商法典》中制定者以“商人”為出發(fā)點。德國學者在解釋這一出發(fā)點的時候,認為,《德國商法典》的制定者持有一種十分陳舊的觀點,即一個社會中的不同職業(yè)構(gòu)成了相互獨立的身份集團,而每一集團都有其專門的法律。《德國商法典》第一編就是關(guān)于商人身份的規(guī)定。有的國家則是以“商行為”作為出發(fā)點的,如法國1807年商法典。①有的則與以商人與商行為作為共同出發(fā)點的,例如,日本商法典。但是,不管哪國的商法典,實際上是包括商事主體及商事行為兩部分內(nèi)容的,德國商法典與法國商法典莫不如此。可以說,商人階層是商法典產(chǎn)生的基礎(chǔ)。
中世紀的商法是以調(diào)整商人階層為對象的,故商人這一階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。美國學者伯爾曼認為,商人階層的出現(xiàn)是新商法發(fā)展的一個必要前提,許多商事交易規(guī)則離開對商人集團的依賴是不可能出現(xiàn)的。伯爾曼以列舉性的實例指出:近代商法體系的結(jié)構(gòu)性要素如果不是絕大多數(shù)形成于這個時期,那么,至少也有許多是形成于這個時期。某些為當時所有的法律體系所共有、并適合于商人共同體特定需要的基本法律原則,蘊涵于某些要素之中。這些原則包括誠信原則和共同人格原則,前者尤其表現(xiàn)在各種新的信用手段,后者則特別表現(xiàn)在創(chuàng)立了各種新型的商業(yè)聯(lián)合體(如有限合伙)。以票據(jù)為例,無論是可流通信用的票據(jù)的概念還是做法,對于古羅馬法或者日爾曼法來說均是無知的。它由11世紀晚期和12世紀的西方商人創(chuàng)立,而這當然是對那時出現(xiàn)的發(fā)達商品商場的一種反映。然而,要作出這種反映,必須有一種信用本身的儲備,因為假如沒有信用,或者說假如不信任組成市場的人的共同體的將來,那么就既不會有信用票據(jù),也不會有體現(xiàn)于其可流通性中的那種特別信用了。假如對于所有債權(quán)人和債務(wù)人所屬的社會共同體的完整性和持久性沒有一種高度民主的信奉、信任或者信賴,那么把債務(wù)人將來的義務(wù)從一個債權(quán)人轉(zhuǎn)移到另一個債權(quán)人的制度就無法產(chǎn)生和維持了。的確,只有這種對商人共同體的將來的信奉,才可能使即刻支付的價值與晚些日子支付的價值相比量。②也就是說,在非即時清結(jié)的交易中,一人先支付價款,而另一方則晚些日子交貨,這樣的交易如果沒有對商人共同體的信賴,是難以成立的。另外,破產(chǎn)制度的產(chǎn)生也與商人團體有密切關(guān)系。因商業(yè)性風險較大,故對于信用體系的保障手段的破產(chǎn)法就必不可少。早期的各國破產(chǎn)法均僅僅適用于商人,稱為“商人破產(chǎn)主義”。
中外法學家一致認為,近代商法起源或者完成于中世紀。伯爾曼指出:正如封建莊園法的性質(zhì)一樣,11世紀晚期和12世紀也是商法變化的關(guān)鍵時期。正是在那時,近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度才得以形成。正是在這個時候,西方商法獲得了作為一種結(jié)合了各種原則、概念、規(guī)則和程序的體系的特征。與商事關(guān)系相聯(lián)系的各種權(quán)利義務(wù)逐漸被自覺地看作是一種完整的法律體系商法的組成部分。許多不同的商事法律制度,如票據(jù)、有擔保的債權(quán)和聯(lián)營,在那時得以創(chuàng)立,它們同那時重加塑造的許多古老的法律制度一道,被認為構(gòu)成了一種獨特、連貫的體系。更為重要的是,商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系,看作是一種法律體系。③在此之前,也有許多商事交易規(guī)則,但均未達到被作為體系化對待的程度。作為歷史的考察,11世紀的商法必然孕育于之前的社會中。為什么之前的社會也有商人卻沒有形成體系化的商法呢?
11世紀前的商人的社會地位決定了商事規(guī)則的地位。泰格和利維兩位學者描述了當時商人的地位:約在公元1000年左右,商人在西歐初次出現(xiàn)時,被稱為“泥腿子”,因為他們帶著貨物徒步或者騎馬四處奔波,從這個城鎮(zhèn)到那個城鎮(zhèn),從這個集市到那個集市,一路售賣貨物。在封建領(lǐng)主的大廳里,商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的對象。利潤,即商人買進賣出的差價,在那時的社會被認為是不名譽的,那個社會贊譽的是高貴的殺伐之功,敬重的是靠辛苦和勤勞生活的人。獲得利潤被視為高利貸的一種形式,人們因此認為,商人的靈魂是要進地獄的。商人為了保護自己及貨物免遭貴族恣意蹂躪和掠奪,感覺到必須保護經(jīng)商的條件。如果要從事有秩序而又經(jīng)常性的貿(mào)易,就必須有一種制度,即可保障人身安全,又使得貸款、保險和匯兌都可能辦理。④正是在11、12世紀商人作為一個階層出現(xiàn),才為商法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。
(二)商人在封建與宗教的秩序中尋求地位是商法產(chǎn)生的內(nèi)在動力
商人所渴望的那種從事有秩序而又經(jīng)常性的貿(mào)易的安全保障的理想與現(xiàn)實生活相差太遠,因為中世紀的歐洲實際上仍然處于封建法與寺院法的支配與控制之下,商人在商事活動中遇到的法律障礙很大:第一,封建勢力下的法律,不僅不認可交付行為無因性原則,而且允許連帶債務(wù)可以分別償還,甚至允許賣主可以低于市價過半為由而撤消其買賣行為。第二,寺院法的一些規(guī)定也不利于商人。這些規(guī)定不僅嚴禁放貸收息,而且不準借本經(jīng)營。商業(yè)投機和各種轉(zhuǎn)手營利活動都是違 法行為,受到明文禁止。甚至連諸多非生產(chǎn)性中介商活動,正常的債權(quán)讓與及交易也被認為是違法的。對于這些規(guī)定,商人當然難于忍受和接受。⑤
所以,商人是社會與法律的棄兒,商人就謀求與這種制度的妥協(xié),而從中牟利。隨著商人團體的壯大,這一階層中具有法律意識的人就謀求在封建體制之內(nèi),尋求其正當?shù)匚弧Ｋ麄兝酶鞣N手段,從教會和世俗兩方面的王公權(quán)貴手中得到種種讓步,以便建立自由貿(mào)易地帶。在這一過程中,商人為自身訂立了一些法律規(guī)則,為自身利益服務(wù),處理他們之間的糾紛。
在歐洲的許多地方,商人以自身特有的手段在宗教與世俗權(quán)力之間尋求發(fā)展空間。泰格和利維兩位學者描述道:在歐洲許多地方,國王與商人結(jié)盟,商人支持國王的立法和司法權(quán)力,以期獲得統(tǒng)一規(guī)定有利于在廣大地域從事貿(mào)易的法律。商人要獲得利益,便報以納稅,并在很多情況下給予國王巨額貸款,以供其對外推行軍事政策。教會也清楚地認識到,商人所經(jīng)營的自由貿(mào)易乃是影響社會穩(wěn)定的強烈腐蝕劑。
如果說,古代教義曾經(jīng)教導人們說:經(jīng)商就是罪惡,那么現(xiàn)實政治則教導人們:貿(mào)易正威脅著封建制度。但是,教會對于由于貿(mào)易而積累起來的巨大財富不能熟識無睹,只有染指其中,教會統(tǒng)治者就能蓋教堂和大學、過他們已經(jīng)慣了的生活。雖然商人有時會使教會感到難以忍受,但在另一些場合,教會便力圖將商業(yè)納入到它那個神學、道德與法律無所不包的體系中。⑥如果說,在歷史上有一事件最大限度地鞏固了商人的地位和促進了商法的發(fā)展的話,那就是“”。“”是為了奪取商路和傳播市民意識形態(tài),促進歐洲的商法復(fù)興。用泰格與利維的話來說,“”所代表的乃是與軍事勝利無關(guān)的經(jīng)濟機會。然而,這種以東方貿(mào)易增長為代表的機會,若無法律和制度的體制保障,就難以利用。必須有法律與體制才可容許共同集資投入大規(guī)模海上和陸上事業(yè),保證已籌集必要資本的商人能夠受到保護,并為如何將來自東方的貨物交換成來自西方的貨物作出規(guī)定。具體說來,“”具有三大成果:(1)意大利各城邦的大商人開始進行斗爭,為了爭取掌握政府權(quán)力,或者爭取受保護,以便容許他們從事貿(mào)易。(2)這種權(quán)力乃是用于認可諸如熱那亞“海會”之類的經(jīng)商方法,以求能夠利用增加了的東方貿(mào)易所提供的金融機會。(3)羅馬法有關(guān)契約和所有權(quán)的各項原則得到再現(xiàn),為擴大貿(mào)易關(guān)系提供了一個法律保護構(gòu)架。⑦
(三)商事規(guī)則難以為民法所包容是商法生存至今的重要原因
商事規(guī)則雖然有自己形成的特殊歷史背景和獨特性,但是,如果這些規(guī)則和特殊性能夠與民法找到統(tǒng)一的基礎(chǔ)并能夠為民法所包容,那么,商法典的獨立性就真的值得懷疑,商法典也就會合乎邏輯地消亡。但情況卻恰恰相反,商事規(guī)則不能為民法所包容。就象美國學者伯爾曼所指出的,古羅馬法學家也承認,許多契約不是由市民法支配而是由包括市民法在內(nèi)的習慣法所支配。市民法是適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習慣法。的確,正是這種市民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)的絕大多數(shù)類型的商業(yè)將交易,尤其是那些涉及遠距離貨物運輸?shù)纳虡I(yè)交易。羅馬帝國商業(yè)習慣法的一些規(guī)則和羅馬帝國市民法的一些規(guī)則獨立于優(yōu)士丁尼的法律文本之外,但它們從5-11世紀一直存留于西方⑧艾倫·沃森認為,民法典有許多疏漏,在這些疏漏中,一個最令人吃驚的疏漏是對商法的忽視。從理論上說,把商法并入民法典應(yīng)該是特別容易。但是,法國卻在1807年有了自己的商法典。民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成“民法”來看待,商法已經(jīng)形成它獨特的法律傳統(tǒng),它沒有明顯的與羅馬法有關(guān)聯(lián)的祖先。一句話,優(yōu)士丁尼《法學階梯》中沒有它,從而法國民法理論里也就沒有它。這一原因同樣能夠解釋《奧地利法典》和《德國民法典》里為什么疏漏了商法。⑨
由于商事規(guī)則不能為民法所包容,而商事規(guī)則無論從國家的經(jīng)濟發(fā)展,還是對已經(jīng)登上歷史舞臺的商人階級的利益來說,都必不可少。同時,由于商事習慣規(guī)則極不統(tǒng)一,造成了商業(yè)貿(mào)易的困難。就象伏爾泰對法國的描寫一樣:“此事在這個村莊是正確的,而在另一個村莊卻變?yōu)殄e誤的,難道這不是一樁荒唐可笑而又令人畏懼的事情嗎?同胞們不是在同一法律下生活,這是多么奇特的野蠻狀態(tài)!在這個王國里,每當你從一個驛站到另一個驛站就出現(xiàn)這種情況。在每次換乘馬匹的時候,適用的法律也就變了。” 法律統(tǒng)一的實際需要和民法不能包容,制定獨立的商法典也就順理成章了。
但是,我們應(yīng)當清楚,僅僅有傳統(tǒng)和需要,如果沒有體現(xiàn)形式理性的法典化傳統(tǒng),那么商法規(guī)則也許會走向另一種形式,即不是以法典化的商法典為表現(xiàn),而是以單獨法規(guī)體現(xiàn)。因此,形式理性是商法典得以形成并與民法分立的重要原因之一。下面我們就來分析大陸法系的形式理性對商法典形成的影響。
三、形式理性對商法典形成的影響
(一)什么是法律的形式理性?
法的形式理性主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學化以及法律制定與適用過程的形式化。
形式理性的法律思想代表了高度民主邏輯的普遍性思維,是一種體現(xiàn)“制度化”的思維模式。這種制度化的思維模式在立法上試圖制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實際情況的完美體系。D?M特魯伯克把形式理性解釋為:法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上,形式上達到那么一種程度,法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度;其邏輯性也達到那么一種程度,法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里,那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性,因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或者原則的特定邏輯演繹程序里,才能得出對具體問題的判斷。 用德國學者馬克思?韋伯的話來說,只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務(wù),即通過邏輯手段來進行匯集和理性化,使得具有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題。這種形式理性的法律可以歸結(jié)為以下五個特征:(1)任何具體的法律都是抽象的法律命題對具體的“事實情事”的適用;(2)在每個案件中都能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決;(3)法律必須是“完美無缺”的體系,或者假設(shè)如此;(4)不能從法律上構(gòu)造的問題就沒有法律意義, 即法律只處理法律規(guī)定的事實;(5)人們的每一種社會行為都是對法律的“適用”、“執(zhí)行”、或者是“侵權(quán)”。
法律的形式性是法律形式理性的一個重要特征,這種形式性在法律中主要體現(xiàn)在兩個方面:首先,法律應(yīng)以有形的、可以感覺到的、具有外在性的方式表現(xiàn)出來;其次,組成法律的是一些可能遠離具體事物和行為的高度抽象的法律概念和命題,法律的適用有賴于對抽象法律概念和規(guī)則的邏輯分析以及從規(guī)則到具體判決的形式邏輯推理。這樣由法律程序保障和形式主義適用要求的形式性終于得以貫徹于立法與司法的始終,法律的確定性也就得到了最大限度的保障。 形式理性的法律只有在與實體理性的法律相對的關(guān)系中才能得到更好的理解。實體理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性。這種法律總的說來是“實體性”的。而形式理性的法律則相反,它堅持法律的相對獨立性,在法律規(guī)范與實體性的道德、政治原則的關(guān)系方面傾向于排除實體性要素的干擾。 形式理性的法律在適用上,要求法官必須嚴格執(zhí)行“形式法”,至于正義、公平之類的因素是立法者而不是法官考慮的因素。法官只能依據(jù)形式理性的法律規(guī)范,依照“三段論”的司法模式得出確定的判決。
(二)形式理性的合理性
形式理性的哲學基礎(chǔ)是對人類認識能力和理性的高度信賴,相信人能夠通過自己的認識能力和理性創(chuàng)造一個相對獨立于現(xiàn)實世界的抽象制度王國。在這個王國里,抽象制度中的“事實”能夠與現(xiàn)實世界中的事實對應(yīng),能夠解決現(xiàn)實世界中的所有問題。19世紀各國大陸法系民法與商法法典化的時代,正好反映了這種理性主義之上的思潮。但是,人 類的理性畢竟有限,以法典化解決一切的理性也只能是一種完美的理性,在現(xiàn)實世界中無法完全實現(xiàn)。所以,法律的形式理性受到了各種各樣的批評,霍姆斯之“法律的生命從來就不是邏輯而是經(jīng)驗”著名論斷,可以看成是對法律形式理性的最經(jīng)典懷疑。美國學者龐德也認為,人們過去認為可以發(fā)現(xiàn)一個確定的、永恒的原則體系。從這個體系出發(fā),通過純粹的邏輯運算,一個包羅萬象甚至連每個細節(jié)都完美無缺的法律體系可以推導出來。立法者的任務(wù)就是用法典的形式推廣這個推論。他們還認為可以通過理性而一勞永逸地發(fā)現(xiàn)這些原則,因為這些原則只不過是抽象的人生的表現(xiàn)而已,也是抽象的個人行為內(nèi)在的理性原則。可是,這種法理學方法已經(jīng)是昔日黃花了。 我們說,這種批評不可謂沒有道理,問題是:法律的形式理性真的就如此糟糕?一個典型的事例是:日本在制定新法典的時候,德國法在同美國法的競爭中取得了決定性的勝利,這也說明了形式理性法的合理性和生命力。
形式理性的法律的最合理之處,在于它的確定性和可預(yù)測性。這也許就是它的生命力的源泉。所以,英美許多人雖然激烈批評大陸法系的形式理性主義,但卻從來沒有否定過形式理性法律體系,甚至有人主張在美國實行成為法,并也確實有過實驗。而大陸法系國家也從來沒有放棄過形式理性法。我國正在制定的民法典也是這種形式理性的實踐者。
(三)形式理性在商法典形成中的作用
前面已經(jīng)說過,如果僅僅有商事規(guī)則不能為民法所包容和商事規(guī)則的統(tǒng)一的需要,并不一定必然導致商法的法典化,它完全可以選擇其他形式的存在。但是,大陸法系體現(xiàn)形式理性的法典化傳統(tǒng)及法典化的方法,是導致這種局面的一個重要的或者說是根本性的因素。
也就是說,大陸法系因受羅馬法形式理性的影響形成了法典化傳統(tǒng),因法典化的傳統(tǒng),使得人們想把不能為民法典所包容的商事規(guī)則按照法典編篡的方式使之法典化,于是就有了民法典與商法典的并立。但是,這種形式理性與歷史、需要之間的關(guān)系卻極大地影響了商法典的質(zhì)量,因為沒有象《民法大全》那樣的先例與模式被民法典所效仿的幸運,故大陸法系商法典的影響就遠遠不如民法典,而體系化的程度也難望民法典之項背,所以,大陸法系有時又被稱為民法法系,足以看出民法典在大陸法系中的地位與影響。由于商法典的這種情況,也就難怪人們要對商法典的存在提出質(zhì)疑,甚至要將之并入民法典而主張民商合一。關(guān)于此點,我們將在下面詳細分析。
四、形式理性與商事習慣結(jié)合下的商法典
許多學者認為,西方傳統(tǒng)民商分立體制的形成并非處于理性的認識與選擇,而是由于歷史傳統(tǒng)的既成事實。的確,民法與商法的分立的歷史因素要超過科學的因素,就如德國學者托倫所言:民法與商法的劃分與其說是一種科學的劃分,還不如說是一種歷史的沿革。傳統(tǒng)因素對民商分立的形式具有壓倒一切的影響。但如何理解“傳統(tǒng)因素”?我們認為,“傳統(tǒng)因素”主要有兩個:一是西方歷史上形成的商人規(guī)則;二是受羅馬法形式理性影響而形成的法典化的傳統(tǒng)。
艾倫·沃森認為,形式理性起源于《民法大全》。他說,民法制度的形式理性,可以從《民法大全》的歷史資料中得到靈活的解釋。在這種解釋中,社會因素就毫無立足之地了。 也許,正是法律形式理性的源頭,使商法典產(chǎn)生了后遺癥。因為商法,正如它在民法國家里為人所理解的那樣,沒有出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里,大部分與羅馬法沒有歷史淵源。從前的注釋法學家對《法學階梯》所作的注釋,由于他們的本性疏漏了商法,而屬地法學階梯的形式和內(nèi)容都遵循優(yōu)士丁尼《法學階梯》的模式,從而它們也沒有探討過商法。問題恰恰在此,即人們想遵循形式理性的法典化傳統(tǒng)制定商法典,但卻沒有象民法那樣可直接從《民法大全》中汲取營養(yǎng),所以,商法典無論在外在的形式,還是在內(nèi)在質(zhì)量上,均不能與民法典相提并論。就象艾倫·沃森所指出的:在法國民法典之后很快就有了商法典與民事訴訟法典、刑法典與刑事訴訟法典,但是,后來出現(xiàn)的這些法典,不論在措詞上還是在質(zhì)上,都遠遠不及民法典。造成這些法典低質(zhì)量的原因,是這些法典的起草者沒有或者很少有模式可以遵循。
