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司法的主體范文1
中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）08/09-144-04
司法主體性理念是一種旨在承認、保障和尊重公民或當事人在訴訟中的主體地位，使得他們的主體性在訴訟領域得以盡可能充分發展和實現的立法和司法價值觀念，即司法制度的構建和運行應當有利于激發、保障、實現和發揮人的自主性、能動性和創造性。也有學者認為，司法主體性理念“是指在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿、保障其權利和自由、維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法價值觀”，它是司法改革的指導性理念。那為什么司法主體性理念應當作為我國進行司法改革的指導性理念？它存在的理論根基又是什么呢？本文從政治文明、法律的正義觀以及西方社會中的主體性原則等三個方面對司法主體性理念的理論基礎進行了研究。
一、政治文明是司法主體性理念產生與存在的政治基礎
政治文明就是指一個國家中的社會各階級、各階層、各政黨、各利益集團的相互關系及其這些關系的內容和形式的進步水平和發展成果，它標志著一個社會的民主與法制的進步發展狀態。它是人類社會整體文明的重要組成部分和集中體現，并制約著物質文明和精神文明的價值取向及其所能達到的程度。現代政治文明是在資本主義社會建立以后而逐步產生的，它是以社會化大產生和商品經濟為基礎，以自由、平等、人權、民主、人的解放等為基本理念，以普選制、代議制、政黨制為主要支柱的一種文明形態，因而不同于古代政治文明。它主要有以下幾點特征：（1）政治生活的民意性。民主政治是現代政治文明的本質與核心內容，沒有民主，就無所謂政治文明。民主政治說到底是民意政治，它是以在民原則、平等原則、分權與制衡原則以及法治原則為根基的政治制度。它就要求政府（包括司法機構）的決策與執行都必須以公民的利益為價值取向，沒有他們的許可，權力的行使就不具有合法性與正當性。（2）社會所有成員的平等性。雖然作為個體的人是千差萬別的，但他們在法律面前都是平等的，每個人都享有平等的管理國家事務的權利。正是由于平等性帶來的公民個體的自主性、主體性，才使人具有人的價值和意義，人類的解放才有可能。（3）公共權力的法治化。“法治”是相對于“人治”而言的，在現代社會中，一個國家的法治程度體現了該國家政治文明發展水平。
發展和實現政治文明是我國政治建設的基本目標和任務之一。黨的十六大報告明確指出，加強社會主義民主政治，建設社會主義政治文明是全面建設小康社會的重要目標。并將它與建設社會主義物質文明和精神文明一起，確定為社會主義現代化建設的三大目標。應當明確的是，我國的政治文明屬于現代政治文明的一部分，因而也應當具有現代文明的一般規定性。
通過以上對政治文明內涵和特征的考察，我們不難發現，全面發展和實現公民的主體性，實際是建設和實現社會政治文明的必然要求和基本內涵之一。首先，政治文明的本質和核心就是民主政治，而民主政治又是以在民原則、法治原則、平等原則和分權原則為主要支撐的一種民意政治。在民主政治框架內的政府，必定是一種“眾人統治”的政府（包括司法機構），政府（包括司法機構）是民眾權利的者，因而其任何決策都應當而且必須體現公民的意志。換言之，政府（包括司法機構）存在的唯一合理性和合法性就是該政府是否以“服務于民”并最終實現公民之主體性為根本的出發點和歸宿點。相應的公民與政府（包括司法機構）之間的關系就是一種被服務與服務的關系，公民才是最終的權力擁有者，而政府（包括司法機構）只不過是其代言人而已。由此觀之，所謂的政治文明從根本上講就是要求政府（包括司法機構）的一切活動、一切法律制度以及社會的運行和調整都應當以實現公民之主體性為核心，體現“人民本位”、“公民本位”和“權利本位”的觀念。否則，就不是“民主”的政治，更無所謂政治的“文明”。其次，從民主政治理念的起源和發展來看，不管是早期的資產階級思想家如洛克、盧梭、霍布斯等，還是近代的新自由主義思想家如羅爾斯、龐德等，都毫無例外地將研究的焦點放在人與人、人與國家的關系方面。雖然他們對前國家社會的描述不盡相同，但有一點卻是一致的，即人類在訂立契約成立國家的時候，都應當是理性的、自由的、平等的主體，他們建立國家的唯一理由就是更好實現自己的自由、平等和追求幸福的權利。換言之，在人類建立國家的初衷就是要更好地實現自己的主體地位，而不是建立的一個專制蠻橫的、將其公民視為奴仆和客體的政治實體。由此可見，民主政治本身就是為了保障人之基本人權、發展和實現人類的主體性而產生、存在和發展起來的。
二、法律的正義觀是司法主體性理念的法理學淵源
法律作為一種規則和原則體系，是為實現一定的價值而產生和存在。法律所實現的價值（目的價值）以及法自身所具有的價值（形式價值）就是所謂的“法律價值”。法的價值既是表征關系的范疇，又是一個表征意義的范疇，它主要反映作為主體的人與作為客體的法律之間的關系的問題。換言之，就是法律對人有什么樣的意義，可滿足主體什么樣需要的功能和屬性。
應當注意，由于主體本身多種利益的需求，人們的價值觀念和價值活動也必然是多樣的。如在西方，彼得•斯坦和約翰•香德認為法的價值是秩序，公平和個人自由。而博登海默則認為“較為重要的法律價值有自由、安全和平等”。在國內，也有很多學者致力于法的價值的研究并提出頗有見地的觀點，如沈宗靈先生認為，法的價值歸納起來，主要是正義和利益。在刑事訴訟法領域，陳光中先生提出了“秩序、公正和效益”說，但也有人認為“公正、效率、效益”是當代刑事訴訟法的重大價值目標等等。筆者以為，法的價值既然是一個關系范疇，必然是主觀性和客觀性的統一，因而同一客體對不同主體，可能具有不同的價值，甚至同一客體對同一主體在不同的歷史時期價值也是不盡相同的，因而法的價值必定是一個多元的體系。因此，正義、自由、秩序、安全、效益、社會福利、善德等等都可能是法的價值。但在諸多價值之中，有一種價值是處最上位的，是一種最基礎的價值，是任何人都不能否認的，那就是法的“正義”價值。原因有三：其一，任何沖突都包含著對某一社會公正的扭曲，那要矯正這種扭曲就必須要有公正的意識，公正的評價和公正的力量；其二，任何沖突主體都會在形式上強調自身行為和要求的正當性，而對這種對立的“正當”作出判定，不能沒有真正公正的標準。法哲學家通常認為公正在解決沖突這一特殊進程中具有更高價值；其三，除了正義、公正之外，其他法的價值只是處于次階層或為了實現“正義”的價值而存在的。如，在訴訟法中，簡易程序的設置表面上看是為了實現訴訟效率，其實不然，它真正的意義在于通過簡化訴訟程序，快速結案，最終使簡單小額當事人的合法權益得到保護，畢竟“遲來的正義就是非正義”，從這個角度看，有時提高效率最終是為實現“訴訟公正”服務的。
據此，我們可以認為，法律的制定、司法制度的構建和運行都應當以實現“正義”為其根本出發點和歸宿點。那“法律的正義”又是什么呢？法律的正義包括兩個方面：其一程序正義；其二是法律的實體正義。如果法律是一個規則體系，那么程序正義就是法律所固有的，又是檢驗司法活動和判決是否公正的標準。美國法學家戈爾丁將法的程序正義標準概括為九個方面：任何人不應是自己案件的審判員；糾紛的解決者應當是對案件的結果沒有私人利害關系；糾紛的解決者不應對一方當事人持有好或惡的偏見；每個當事人都應得到有關程序的公平通告；糾紛的解決者只應在另一方當事人在場的情況下聽審另一方當事人；糾紛的解決者應當聽取雙方當事人的辯論和證據；每個當事人都應有公平的機會去回答另一當事人的辯論和證據；裁決的內容應有理由支持；這些理由應與當事人提的證據和辯論有關。戈爾丁指出，這九條就是英國法學家所說的“自然正義”的基本內容。從歷史實踐來看，它們被英國人視為法律正義之根本。法律的實體正義就是社會正義。它的目標是創造既能保證社會存在、又使個人能夠自由的一種秩序。因此，立法者既要把一般的正義原則（如伸張正義、自由、平等、人權等）具體化為法律規范（權利和義務），又要對不太具體的正義要求（每個公民都可能有自己的特殊的正義要求）予以重視，并加以歸納、整理，并上升為具體的普遍性規范。
通過以上分析，我們不難發現不管是法律的“實體正義”還是法律的“程序正義”，它們的基本內涵和要求與司法之主體性理念的內涵和基本要求是一脈相承的，并存在很大程度上的交叉性和疊合性。法律的正義觀本身就充分體現著司法之主體性理念。首先，所謂“法律的程序正義”實際上就是要構建一種所謂正當程序，而這一程序的核心要求就是讓那些其利益可能受到裁判結果影響的人充分而富有意義地參與到裁判結果的制作過程中來，從而對裁判結論的形成施加積極有效的影響。為此，在訴訟中要充分尊重當事人人格尊嚴和自由，并充分保證當事人自主性、能動性和創造性，全面賦予或恢復當事人的程序主體地位，保障當事人在平等基礎的辯論與對抗，并且裁決的內容應與當事人的辯論和對抗內容相關，從而使當事人能夠對裁決結果施加富有意義的影響。而作為裁判者的法官應當恪守中立性和親和性原則，而不應對某一方當事人持有偏見和好惡。可見，程序正義的內涵和要求與司法主體性的內涵和基本要求基本是一致的，都是要求在保障當事人自主性的基礎上，充分發揮當事人的能動性和創造性，從而保障和實現當事人在訴訟中的主體性。其次，法律的實體主義觀更是直接體現了法律對公民和當事人主體性的承認、尊重和保障。根據法律實體正義觀，法律最終目標就是既要保證社會存在，又要使個人自由、人權、平等等得以實現。可以講，法律的這兩個目標都是為最終實現公民和當事人的主體性為服務的。第一，如果法律不能保證社會之存在和社會的穩定有序，公民和當事人就無法實現所謂主體性。因為人總是社會的人，如果社會都不存在了，人只是自然的存在物，就不存主體與客體問題了。第二，法律的實體正義要求立法者在立法時，不但要把一般的正義原則（如自由、平等、人權等）具體化為法律規范，又要對每個人的具體正義要求予以重視（通過歸納、整理上升為法律規范）。這就表明，法律不但要保證每個公民的一般正義要求即平等、自由和人權（這些都是司法主體性理念的基本要求和特征的核心內容）得以實現，而且還要對每個人具體的正義要求給予重視（如被告人請求法院提供法律援助；要求不公開審理涉及個人隱私、商業秘密的案件等等）。可見，法律的實體正義始終是以確認、保障公民的各項基本權利、實現公民和當事人主體性為基本內容和依歸的，而司法制度則是依法建立起來的在公民的各項基本權利受到侵害時及時提供司法救濟的一種制度。因此，司法制度之構建與運行也應當始終以尊重保障公民的各項基本權利、實現法律的實體正義為根本出發點和歸宿點。換言之，公民和司法制度之間的關系實際上是一種主體與客體之間的關系，在這種關系當中，公民始終是第一位的主體、核心的主體，而司法制度只是在公民的權利受到侵害時提供司法救濟的工具或手段而已，其存在的唯一理由就是保障、恢復公民和當事人的各項基本權利并最終為實現公民和當事人之主體。
三、西方社會中的主體性原則是司法主體性理念的哲學根基
司法主體性理念，是西方哲學中的主體性原則在司法和立法領域的體現和落實。因而人的主體性之確立過程就是司法主體性理念的確定過程，而人的主體性確立過程也是與哲學領域對人的主體性問題的研究密切相關、相伴而生的。
在蒙昧時代，人在相當程度上缺乏主客體區分的意識，因而那時既沒有主體性的概念，也沒有發展和實現人的主體性的實踐。到了中世紀，以神為中心，貶低人的價值，否認現世生活的意義，提倡禁欲主義的思想達到了極致。
相對于中世紀以前對人之主體性的否定，文藝復興時期提高人的地位，肯定了人的現實價值，可以肯定地說，關于人的主體性問題的研究與實踐就是從這一時期才真正開始的。從馬丁•路德的宗教運動到啟蒙思想家們思想啟蒙，使人的權利和主體性在制度上、實踐上得到了確立和保障。相應的，在法律領域羅馬法開始復興，法律體系全面建立，封建專斷的司法制度被逐漸摧毀，而代之以文明的和開明的審判制度。因此，毋庸置疑，司法主體性理念最終能得以確立與文復復興時期對人的主體性之弘揚與實踐是分不開的。
在哲學領域，首先提出人是主體的哲學家是笛卡爾，他的“我思故我在”的著名論斷，第一次將自我作為理性的主體，開啟了主體性問題研究與實踐的大門。從此以后，人之主體性問題便逐漸成為哲學領域中一個熱點問題，從而進入了許多偉大哲學家之視野。
司法的主體范文2
關于個人在國際法上的地位有三種不同的觀點。其一認為國家是國際法的唯一主體，個人不是國際法主體，在某些情況下甚至是國際法的客體。其二認為個人是國際法的唯一主體，因為國際權利義務歸根結底都要由個人來享受或承擔。最后一種觀點認為，國家是國際法的基本主體，個人在某種限度內可以成為國際法的主體。第二種觀點過于絕對和激進，筆者主要討論第一種觀點和第三種觀點。
二
在具體討論個人在國際法上的地位之前，回顧一下國際法主體的涵義是很有必要的。韓成棟、潘抱存主編的《國際法教程》中是這樣規定的，“所謂國際法主體，就是指那些能夠直接承受國際權利與義務的國際關系參加者”。在具體說明這個定義的涵義時，該教程指出，國際法主體必須構成國際中地位平等的實體，人和依據國內法所設立的法人在國際關系平面上不具有與國家相等的地位，所以不是國際法主體。該定義雖使用了“國際法律關系參加者”字眼，但實際上它仍然沒有脫離要求國際法主體是國際關系特別是國際關系參加者的傳統觀念。事實上，在國際社會中法律地位平等的實體只能是國家與國家，國家與國際組織的法律地位是不相同的，更不用說視國家與正在爭取獨立的民族和交戰團體在法律地位上平等的不合理性，后者不過是一種過渡形態的暫時的有限的國際法主體。當然，它們在國際立法上都有大小不等的參加權，都是立法性國際法主體，它們權利能力和行為能力的范圍大小是各不相同的。
最近王鐵涯先生主編的《國際法》對國際法主體是這樣定義的：“國際法主體是指獨立參加國際關系并直接在國際法上享受權利和承擔義務并具有獨立進行國際求償能力者”。（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第64頁。）這一定義預先排除了那些不能獨立參加國際關系但能直接在國際法上享有權利和承擔義務且有獨立國際求償能力者成為國際法主體的可能性。這種國際法主體概念與否認個人直接承受國際法上權利義務從而成為國際法主體的以及認為國際法上的客體為國內法上的法律關系的理論相聯系。他們認為“個人作為國際罪犯受到國際法懲處這一事實也只能說明他們是國際法懲處的對象，并恰恰說明他們是國際法的客體”。
我們不妨類比一下，個人作為國內罪犯受到國內刑法懲處這一事實，也只能說明這些人是國內刑法懲處的對象，并恰恰說明他們是國內刑法的客體。上述的結論是值得商榷的。趙廷光教授指出，刑事法律關系的主體是確定的，一方只能是實施犯罪行為的犯罪人，另一方只能是國家。（注：趙廷光主編：《刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第70頁。）國家作為處罰者，始終處于主導地位，但它并不能將犯罪人降格為客體。
再回到他們的觀點上來，假如國家觸犯嚴重的國際罪行如反人道罪反和平罪而被國際法懲處這一事實是否能如他們推理那樣，“恰恰說明國家是國際法的客體呢？”這種國際法客體國內法主體的理論不符合國際法作為法律在法律關系主體上應表現出的一致性與統一性，與一般人的理念相去甚遠，難以令人接受。其實，不是個人是國際法的客體，而是個人與國家之間的國際刑事法律關系構成國際立法法律關系的客體。個人在具體的國際刑事法律關系中構成與國家不相對稱的法律關系主體。
持該國際法主體觀點的人也否認個人能直接取得國際法上的權利，他們認為個人依條約取得國際法上的權利不過是國家間的權利義務。實質上，他們混淆了國家與國家之間以權利義務關系為特征的國際立法過程與個人依所立法律享有權利承擔義務從事法律規定的行為而成為該國際法律關系主體這一事實。個人可以援引條約中“明確的無條件的不需國內或其它補充立法”的規范作為權利主張的依據，而在個人引用經轉化的國內法規范主張權利時，它的源頭仍在國際條約。況且，這一定義并不足以排除個人成為國際法主體的可能性。根據已生效的聯合國《海洋法公約》（我國于1996年5月批準）第153條規定，在國際海底區域實行“平行開發制度”，為此公約第187條和附件六第38 條還作了相應規定，允許個人和國家一道參加國際海底區域的勘探和開發活動，允許他們進入國際海洋法庭海底（爭端）分庭成為訴訟當事方。顯然，個人和國家嚴格遵照《海洋法公約》在國家管轄范圍以外，進行開發活動，不能認為國家參加該開發活動是參加國際關系，而個人（法人）在相同情況下參加開發活動就不是參加國際關系，個人（法人）獲準成為國際訴訟當事方，他們就有主動開啟訴訟程序，實現國際法賦予他們的權利和承擔國際法可能加之的義務的能力。這種能力是一種完全的國際訴訟能力，當然包括獨立國際求償能力。按照前述定義，此種情況下個人的國際法主體地位不應被否認。
有的學者從國際法律關系角度來定義國際法主體。葉叔良先生認為“國際法主體就是國際法律關系主體，也就是在國際法上享有權利（包括訴訟之權）和負擔義務和責任者。”（注：李浩培：《國際法的概念和淵源》，貴州人民出版社1994年版，第5頁。）李浩培先生則指出，“國際法主體是其行動直接由國際法加以規定因而其權利義務從國際法發生的那些實體”。（注： 黃炳坤主編：《當代國際法》， 廣角鏡出版有限公司1988年版，第133頁。）這一概念非常靈活， 它繞開了傳統的國際關系參加者的定勢要求，直接以國際法的有關規定判斷何為國際法主體。這一概念即包括了傳統的國際法主體如主權國家又能容納二戰后逐步確立的政府間國際組織的國際法主體地位，同時也不排除直接由國際法所調整的某些特別關于個人的法律關系中個人成為國際法主體的可能性。例如，國際組織與其雇員關于勞動合同的糾紛都是由相應的行政法庭來解決的，法庭在判決中只能依據國際法包括國際組織的內部“行政”管理法來處理案件。雇員與國際組織的勞動合同關系已經脫離了所有國家的管轄權，直接成為國際法調整的，雖然這種關系類似國內法上的勞動法律關系，但事實上它構成了一種獨特的國際法律關系，而雇員作為該法律關系的主體是無庸質疑的。
三
從國際法律關系角度看，個人作為國際法主體必須能夠直接承受國際權利義務。個人能夠直接承受國際法上的義務在紐倫堡軍事法庭審判中明白無誤地確立起來。該法庭指出，“……國際法對于個人和對于國家一樣，使其負擔義務和責任，這點久已為人們所承認，……另一方面，《》的精神是，個人負有其在本國所加服從之上的那種國際責任，違反戰爭法規的人，在其依照國家授權行動的時候，如果國家授權越出國際法所定的權限者，不得享受豁免”。聯合國大會于1946年12月11日通過第95（1）號決議， 肯定了國際軍事法庭及其判決體現的原則。二戰以后，聯合國參予制定了關于國際犯罪的公約，并積極編纂《危害人類和平與安全罪法典》。最近建立的專門性國際刑事法庭正審理波黑戰爭中違反國際法應負國際刑事責任的個人，判決了一批戰爭罪犯，重申個人可對國際法直接承擔義務的立場。
個人也可以直接取得國際法上的權利。國際常設法院在關于但譯法院管轄權案件中發表咨詢意見，指出“國際法并不阻止個人直接取得條約上的權利，只要締約國有此意圖。”（注： LouterpachtColleetell Papers. Voll.P142.） 現在的國際實踐有將共同或類似國內法規范上升為協定國際法的統一實體法規范的趨勢，從而個人以往從單邊涉外取得的權利上升為以條約形式規定的國際法上的權利。某些國家以國際習慣法或其參加的國際條約作為國內法的一部分的作法，也賦予本國公民國際法上的權利。
國家賦予公民法權利要求個人擔當國際責任是有原因的。就個人承擔義務來說，最古老的恐怕是對破壞海洋自由的海盜的懲治，海盜被認為是人類的公敵，不授予沿海國捕獲海盜的權利，不從國際法上禁止個人作海盜行為，就無法保持公海上的秩序。到，又出現了大規模針對國際和平安寧以及秩序的穩步和平演進的犯罪如反和平罪，反人道罪和侵略戰爭罪，施行這些罪行的有國家也有個人，而國家的犯罪行為也是通過個人完成的。這些罪行動搖了國際社會的基礎，危害了國際社會的根本利益，不加諸犯罪人以國際法上的責任不足以懲誡后來者。這是個人成為國際法責任主體的主要原因。此外，原屬一國國內的普通犯罪的跨國化、國際化同樣危害著國際社會的利益。這些行為都是個人（法人）所為，依任一國內法他們都應負刑事責任，因而國家之間不難在這方面達成共識，以條約、國際習慣的形式規定此等人的法律義務。
至于國家為何依條約賦予個人以國際法上的權利，我認為有以下幾點原因：
首先，這種依條約享有的國際法上的權利是締約國國內法所承認的，或者在條約的過渡安排后可以有效保護的，以條約形式承認這些權利，有利于保護處于另一或另幾個締約國的本國公民的正當利益。在用盡當地救濟手段后，可以借助較客觀公正的國際司法機關解決爭議問題。
其次，承認個人在條約上享有一定的權利并不會削弱國家對個人的最終控制和保護。在多大范圍和何種程度上落實個人在條約上的權利是由國家決定的，同時國家對國際法庭的比個人的大得多，它可以派遣專案法官，影響國際法庭的組成，在法庭上熟練地運用程序規則。從實踐上看，國際司法機關的裁決并不一般地有利于個人。
最后，有的國家將一部分權利交給了一體化國際組織，該國際組織深刻影響著締約國個人的權利，作為救濟手段，國家以條約形式賦予個人向國際行政和司法機構申訴、訴訟的權利。尤以歐盟法院的實踐為典型，個人可以起訴成員國，執委會也可以起訴特定個人和成員國及歐盟其它機構（除歐盟法院ECJ和CFI）。
四
國家賦予個人以國際法上的權利是否意味著國家承認在此權利范圍內個人享有國際法主體地位呢？阿庫斯特指出，國家可以賦予個人以國際權利來承認個人是國際法主體，國家也可以通過不給予個人任何國際法上的有效權利來防止個人取得國際人格。（注：阿庫斯特：《現代國際法概論》，汪暄、朱奇武等譯，1981年，第86—87頁。）勞特派特指出，“許多國內法體系所采用的以國際法為國內法一部分的學說，起來也是一種因素，足以表明國際法可以直接適用于個人，而個人在這個限度內就成為國際法的主體。”（注：富學哲：《國際法教程》，第64頁，引勞特派特修訂之《奧本海國際法》。）上述兩種觀點似乎認為只要國際法賦予個人以直接的權利，個人就可在以此限度內成為國際法主體，而不問此等國際法上權利之實現形式。葉叔良先生則指出，要證明個人是國際法律關系主體，個人在國際法上權利義務之實現要能夠通過訴諸國際法庭或仲裁庭形式。“如果我們能夠證實一方面個人享有國際法（包括國際習慣和條約）上的權利，并得以個人以自己的名義不通過其本國或本國國內法直接訴諸于國際性法庭或仲裁庭、主張或并行使國際法上的權利，他方面個人又負擔國際法上的義務，怠于履行義務時，直接負擔國際法上的責任，那么個人是國際法上之主體應該被證實。”（注：黃炳坤主編：《當代國際法》，廣角鏡出版有限公司1988年版，第 133頁。）
司法的主體范文3
2001年，北京某經貿公司與湖北某物資公司因購銷合同發生糾紛，經兩級人民法院審理，經貿公司勝訴，判決發生法律效力。之后該案又經過再審程序，物資公司勝訴并于2007申請執行回轉，后法院查封了經貿公司的部分財產。在執行過程中，經被執行人調查發現，物資公司已于2002年4月向當地工商局申請公司注銷登記，之前公司已召開了股東大會并就解散公司事項一致做出了決議，并由股東自行組成清算組對公司進行了清算。同年8月，物資公司向工商機關繳回了公司營業執照正本、副本以及公司公章、財務專用章、合同專用章，并由工商管理機關的工作人員當場進行了銷毀。在查清上述事實后，被執行人對執行申請人的主體資格提出異議，認為自2002年8月起物資公司不再具有法人主體資格，依法不得再以公司的名義從事任何法律活動，包括向人民法院申請強制執行等。再審法院經調查后認為，盡管公司及股東已經履行了公司注銷登記的手續，工商機關也已經收繳并銷毀了公司的營業執照以及當時的所有印章，但公司登記文件中沒有工商機關批準公司注銷的文件，因此，該公司的主體資格盡管有瑕疵，但還未徹底消滅。
這個案例反映的法律問題是，公司主體資格消滅是否需要登記機關相應的批準程序以及何種批準程序？如何確定公司主體資格消滅的日期？在公司消滅主體資格的過程中，公司、股東、登記機關是什么樣的法律角色？各自又有著什么樣的權利義務與責任？
二、現行法律制度的探討與解析
公司注銷是否需要工商登記機關的批準
就公司的設立而言，公司法已經明確規定公司的設立不是采用嚴格的核準制而是嚴格的準則主義制度，[1]符合條件就予以登記成立，從而體現了公司法降低公司成立門檻的立法目標。公司的成立則是以登記機關頒發營業執照為準，公司的成立日期是營業執照上記載的日期，自該日起公司取得法人主體資格，具備法定的權利能力與行為能力。在公司正常存續期間，公司、股東、債權人等利益相關主體的權利、義務均有相應的法律規范遵循。就公司的注銷而言，基于對債權人等利益主體權利的保護，相比公司的設立而言，公司法及公司登記管理條例等法律法規均制定了更為嚴格、具體的規定，提出了更高的法律要求。但公司注銷登記是否需要登記機關批準？法律、法規沒有明確規定。
筆者認為，工商登記機關批準公司注銷不是法定的公司注銷程序。根據法律的相關規定，登記機關依法具有對有關注銷登記文件進行形式審查的義務，但法律、法規并沒有明確賦予登記機關批準公司注銷的實體權力。工商機關是國家行政機關，批準行為屬具體行政行為，因此，除非有法律、法規的明確授權，否則行政機關則不享有相應的權力。就形式審查而言，依據公司法以及公司登記管理條例的規定，公司注銷登記必須提供相應的材料，完成相應的通知、公告等一系列清算程序，以保護公司債權人的利益，維護社會經濟秩序的穩定，因此，登記機關依法對公司注銷登記具有形式審查的義務，對于不符合注銷登記條件的可以拒絕其注銷登記，避免公司主體資格在不符合法定條件與程序的情況下消滅而侵害公司債權人等相關主體的合法權益。但是，就公司的能力而言，公司作為具有完全民事行為能力的企業法人，股東作為公司的所有人，有權依法自主決定公司的生死存亡，這既是意思自治原則在公司法中的重要體現，也是公司股東所享有的法定權利，否則，公司亦將失去其存在的基本權源。因此，除非法律有明確的規定，登記機關在公司申請注銷的情況下不得對公司注銷做實質性審查，只要公司的注銷登記符合法定的程序與條件，公司主體資格的消滅與登記機關的批準無關，無需登記機關的批準。
公司注銷的法律界限
依照現行法律，的確很難如同在法律上明確公司成立有具體的時間一樣明確公司主體資格消滅的準確時間，從而在實踐中模糊了公司主體資格消滅的具體時間與法律界限。根據公司法第一百八十九條的規定，公司清算結束后，清算組的清算報告經股東會、股東大會或人民法院確認并報公司登記機關申請注銷登記，公告公司終止。該規定明確了清算組有將公司終止事項予以公告的義務，公告的日期可以認定為在公司申請注銷登記情況下主體資格消滅的具體日期。但是，如果清算組只申請了注銷登記而未公告，公司的主體資格是否仍然存續？清算組未公告的法律后果如何認定？公司法尚沒有規定。公司登記管理條例第45條規定：“經公司登記機關注銷登記，公司終止。”該條規定并沒有強調清算組的公告義務，只要依法申請了注銷登記，公司主體資格即消滅。依據下位法服從上位法的原則，顯然公司法規定的公告是公司終止的法定環節。公告產生了相應的對抗效力，公司股東不再對公司債務承擔責任，除非法律有明確的規定。但是未進行注銷登記公告的法律后果問題還是沒有解決。筆者認為，公司清算完成后申請注銷登記，作為企業法人的權利能力已經喪失，公司客觀上已經喪失了可以證明其主體資格存在的包括營業執照、公章、合同章等在內的一切書面權利憑證與文件，也不能再以公司的名義為各種行為，因此，公司清算組依法繳回公司的營業執照、公章等證章、印鑒的日期應為公司主體資格消滅的日期。與此同時，公司申請注銷登記并由登記機關收繳了營業執照、公章等權利憑證，在法律程序上登記機關收繳之前的公司的清算法律行為實際已經完成了對公司已知債權人債務的償付，除非有法律的明確規定，公司以及公司股東不再對公司的債務承擔責任，因此，也不存在侵害公司債權人利益的行為。筆者認為，公司清算后的注銷登記公告為公司主體資格消滅的法定的形式要件與日期，而公司清算后工商登記機關收繳公司的營業執照、公章等證章的時間為主體資格消滅的實質要件與日期。
公司已被吊銷營業執照但未依法履行清算與注銷登記義務的法律后果
依據公司法第一百九十九條、第二百一十二條、第二百一十四條，公司登記管理條例第59條、第68條、第69條、第72條、第73條、第76條、第77條、第79條的規定，公司因未進行年檢等違法行為而被公司登記機關依法吊銷營業執照。公司營業執照被依法吊銷后，依據公司法第一百八十一條第四款、第一百八十四條以及公司登記管理條例第43條第4款的規定，公司應成立清算組進行清算，并在完成公司清算后履行公司的注銷登記義務。而實踐中經常出現的問題是公司被吊銷營業執照后不依法組織清算，公司始終處于吊銷營業執照的狀態，按照學理的通說[2]以及最高人民法院的有關司法解釋，吊銷營業執照的目的在于停止企業營業，不允許其繼續新的經營活動，[3]最高人民法院在給遼寧省高級人民法院《關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》中明確了此時的公司還具備訴訟主體資格，法人主體資格尚未完全消滅，同時賦予債權人公司無法參加訴訟情形下可以對公司開辦人提起訴訟的權利，但是該復函也認為如果開辦人沒有投資不足或者轉移資產逃避債務情形的，僅應作為企業清算人參加訴訟，承擔清算責任。該復函的內容顯然明確了公司股東對于被吊銷營業執照的企業法人僅有清算義務，而沒有擴大的責任。
筆者認為，公司股東作為公司的所有者、實際控制人，依法清算是其法定義務。根據法律的基本原理與規則，行為人需要對自己的行為承擔相應的法律后果。就公司主體資格因各種原因出現瑕疵被吊銷營業執照的情況而言，其根本原因在于公司自身的行為以及公司的實際控制人的行為而導致公司主體資格出現相應的法律問題，公司主體資格的瑕疵與公司債權人的行為無關，因此公司債權人作為公司的外部相對人，其利益應得到優先的保護，不能因為公司主體資格的瑕疵而影響公司債權人的實體權益。因此，第一，如公司出現法定的吊銷營業執照的情形后依法組織了清算，則依照公司有限責任制度的規定，在公司的全部財產全部用于償還公司債務后，即使尚有公司債務沒有得到足額的償還，公司股東也不再對公司的債務承擔相應的法律責任。第二，如公司出現法定的吊銷營業執照的情形后公司股東沒有依法組織清算，公司股東應對公司債務與公司承擔連帶清償責任，且該清償責任不應以股東的出資額為限，除非公司股東能夠證明其不履行清算義務具有合法的理由與依據。
三、相關的立法建議
筆者認為，為有效保護、平衡公司利益相關主體的合法權益，需要對公司注銷登記制度進行進一步的完善，具體建議可以以適當的方式增加以下條款，以更加明確的法律規定保證公司注銷登記制度的全面履行，更好發揮法律的功能與價值：1．公司被吊銷營業執照、責令關閉等清算事由出現后，公司未依法成立清算組履行清算義務的，公司股東對公司注銷登記完成前的公司債務與公司承擔連帶清償責任。2.自公司出現清算事由之日起滿2年，公司未依法成立清算組履行清算義務，由公司登記機關對公司予以注銷并進行相應的公告。公司經公告注銷后，由公司股東對公司債務承擔連帶清償責任。公司登記機關不履行公告注銷義務，追究有關責任人的行政責任。3.因公司實際控制人的原因致使公司無法履行清算義務，公司實際控制人對公司債務承擔無限連帶責任，公司股東以出資額為限對公司債務承擔相應的責任。
注釋:
[1]趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年版，第114頁。
司法的主體范文4
【關鍵詞】司法警察；協助執行；監視居住；問題及應對
一、檢察機關司法警察協助執行指定居所監視居住面臨的新問題
（一）檢察機關司法警察被“變通”為監視居住執行的主體
我國刑事訴訟法第51條明確規定，有權決定監視居住的機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而執行監視居住的機關只能是公安機關。而實踐中，自偵案件需要對犯罪嫌疑人執行監視居住的，往往都是由檢察機關的司法警察執行。這種做法有悖于刑訴法中關于監視居住應由公安機關執行的規定。如果出現辦案安全事故，檢察機關司法警察有之嫌。
（二）裝備落后、警力不足成為檢察機關司法警察辦案安全隱患
首先，新刑訴法規定監視居住可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督，在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。而司法實踐中，大部分檢察機關把指定居所監視居住的地點選在賓館、酒店和招待所，以上這些場所不具備進行電子監控和通訊監控的條件，在這些地點進行貼身看管又很難保證犯罪嫌疑人在監視居住期間的活動空間和范圍。
其次，目前很多地方的檢察機關的監視居住場所設置在離城市中心較遠的郊區，辦案條件不如機關的辦案工作區，再加上很多地方的檢察機關的司法警察配備不足，如果完全由司法警察協助執行監視居住，將導致司法警察長時間進行看管，人容易疲憊，很容易導致辦案安全事故，不利于保障辦案安全。
（三）協助執行過程中以檢代警、看審不分的現象仍然存在
首先，從基層實踐看，司法警察基本成為檢察官的附屬，一些基層院存在重業務、輕法警的思想，對法警的地位和作用認識不足，致使在檢察系統內部“檢警不分、以檢代警”的現象。有的檢察官以保密為由不讓法警參加而由承辦人包攬，而且司法警察在沒有得到檢察官指令的情況下不能自行采取措施，或是對檢察官在辦案中出現超期羈押、刑訊逼供等違法現象不敢制止從而影響司法公正。
（四）對指定居所監視居住執行活動的監督流于形式
實踐中，公安機關對檢察機關決定監視居住的職務犯罪案件的犯罪嫌疑人宣布被監視居住后，很少到指定的場所進行監管，而是由檢察機關司法警察自己進行陪護。但由檢察機關代替公安機關執行的指定居所監視居住強制措施又由誰來監督呢？我國刑訴法第73條第四款僅原則性地規定了“人民檢察院對監視居住的決定和執行是否合法實行監督”，但用何種手段、何種方式實施有效地監督，尚缺乏相應的法規和司法解釋，容易造成監督不力、監督無效果。再者，人民法院、人民檢察院、公安機關三家機關對監視居住的理解和執行的具體標準不一致，容易造成司法不公。
二、對檢察機關司法警察做好協助執行監視居住措施的建議
一是加強和公安機關的協作配合，建立公安與檢察協同履職機制。人民檢察院為犯罪嫌疑人指定居所后，應當制作監視居住執行通知書，將有關法律文書和案由、犯罪嫌疑人基本情況材料，送交監視居住地公安機關執行，必要時人民檢察院可以協助公安機關執行。由于公安機關警力不足，加上案件保密等原因，實際執行中主要還是依靠檢察機關司法警察的力量。辦案中,檢察機關與公安機關取得聯系后，檢察機關司法警察與公安干警建立協同執行機關履職工作機制，共同商討制定安全防范預案、執行方案、突發事件處置預案、互派警力和協作等問題，并定期或不定期以召開聯席會的方式，對協同履職情況進行客觀總結，及時發現和處理協作配合中存在的問題。
二是深化科技強警，不斷完善警用裝備，加強與公安機關相關部門的聯系，共同保障自偵辦案安全。應當通過增添高科技警用裝備武裝司法警察隊伍，切實推進科技強警步伐。進一步加強警用裝備和警務保障，司法警察的裝備建設直接關系到法警工作的質量，現代化的裝備是提高司法警察實戰能力、全面履行職責的有力保障。全面落實《人民檢察院司法警察警用裝備配備標準》，根據辦案工作需要，本著先急后緩分步實施的原則，有計劃地配備警械、防護器材、通訊設備及交通工具，提升司法警察的保障能力。
三是盡快出臺法警協助公安民警執行協作機制，切實保證辦案安全。明確司法警察在案件執行層面的職責任務,積極探索參與和保障職務犯罪偵查工作的途徑和方式,認真總結工作經驗,進一步形成分工明確、協作有力、責任落實、監督到位、規范高效的司法警察隊伍。人民檢察院決定對犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住的，可由檢察機關法警部門的人員協助公安機關做好相關監視和安全防范工作。執行機關與檢察機關對監管活動要相互配合。公安機關警力不足時，檢察機關應當配合，必要時，公安機關可以委托檢察機關，由檢察機關司法警察代為監管，監管與偵查分離的原則不得破壞，不允許檢察辦案人員監視居住犯罪嫌疑人。
四是深化“檢警協作”，保障履行職責。司法警察要對監管場所和監管活動進行24小時監控。協助執行的司法警察對監視居住應當按照相關要求進行，必要時由檢察技術部門對指定居所的監控設備設施進行完善。監控期間由司法警察安排犯罪嫌疑人家屬和律師的會見。會見的家屬可以向檢察機關提出會見申請，檢察機關偵查部門填報《家屬會見審批表》，依次由案件承辦人、偵查部門負責人、司法警察部門負責人、分管副檢察長簽批意見，準許會見的向執行機關的民警出具《準許會見家屬通知書》，送達司法警察安排會見，偵查部門派員在場監督。律師提出要會見的，律師應當持律師執業證書、律師事務所證明和委托書向檢察機關偵查部門提出，由司法警察部門安排會見。
司法的主體范文5
近接一些地方公證處詢問有關單位和職工住房抵押貸款的政策性規定，以便辦證時掌握。據了解，中國人民建設銀行于1992年9月11日、9月19日以建總發字（1992）第167號、第171號分別印發了《中國人民建設銀行房地產信貸部單位住房抵押貸款暫行辦法》和《中國人民建設銀行房地產信貸部職工住房抵押貸款暫行辦法》，規定抵押貸款合同應經公證機關公證。根據各地提出的問題，現就單位和職工住房抵押貸款公證作如下規定：
一、《中國人民建設銀行房地產信貸部單位住房抵押貸款暫行辦法》、《中國人民建設銀行房地產信貸部職工住房抵押貸款暫行辦法》對抵押貸款公證的規定是對公證機關參與金融法律服務的肯定，是完善房地產市場交易秩序的重要配套措施之一。各地公證處要按照兩個《辦法》的要求，配合住房制度的改革，提供法律服務和法律保障。辦證中遇到的政策性規定問題，應主動與當地建設銀行聯系解決。
二、根據《辦法》的有關規定，除抵押貸款合同必須辦理公證外，公證處可以辦理的業務項目還有：第三方保證合同、抵押財產保險合同、借款人主體資格證明、借款人財務計劃、會計報表確認證明等公證事項。在借款合同中應有“強制執行（拍賣抵押物）”條款，確保合同的履行。
三、公證處辦理抵押貸款合同公證應以《抵押貸款合同公證程序細則》（司發〔1992〕015號）為依據，對合同條款認真進行審查。既要堅持真實、合法的原則，又要充分考慮方便當事人。對貸款方申辦公證時需提交的法人資格證明、經營金融業務許可證等材料可以實行準則主義，只要符合規定條件進行備案即可，無需每次提交。建設銀行房改貸款具有時間集中、合同量大的特點，公證處可以采取設點辦證的方式集中辦理。必要時，經協商同意，可在建行設公證聯絡點，聘請公證顧問、聯絡員協助工作。
司法的主體范文6
關鍵詞：一人公司；犯罪主體；法人人格否認
對于一人公司的股東濫用公司獨立人格構成犯罪的應如何處理，是追究公司還是股東的刑事責任？從現有的刑事法律規范來看，雖然刑法典第30條對單位犯罪主體作一般性規定，最高人民法院《單位犯罪解釋》也只規定了個人以單位名義實施犯罪，其犯罪所得的歸屬將直接影響到對犯罪性質的認定，但如果認為犯罪所得歸單位所有時即是單位犯罪，犯罪所得由個人私分時則是自然人犯罪，就一人公司而言，股東利益和公司利益高度重合，股東是公司全部資產的唯一所有者。此時，我們應如何判斷犯罪所得的歸屬？在無法判斷犯罪所得的歸屬時應如何處理？［1］因此，法人格否認制度的適用對于正確區分一人公司等單位犯罪與自然人犯罪的界限就顯得尤為重要，既可避免過重處罰，又不會放縱犯罪，這切合了單位犯罪的基本原理，也維護了罪責刑相適應的刑法基本原則。
一、一人公司犯罪主體的認定問題
（一）一人公司犯罪主體認定的觀點評析
《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 而針對一人公司股東與公司人格極易混同的特點，第64條規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 然而，對一人公司股東濫用公司獨立人格和股東有限責任者如何具體追究刑事責任，存在三種不同觀點：一種觀點認為，應按單位犯罪處理。因為一人有限責任公司雖然只有一個自然人股東或者一個法人股東，但其作為公司的一種形式，具備《公司法》規定的公司設立要件，故能夠成為單位犯罪的主體。英美法系國家亦將一人經擬制享有法人資格的獨任法人作為法人犯罪的主體。第二種觀點認為，應按自然人犯罪處理。因為一人有限責任公司雖然名義上是公司，但因其公司利益歸屬具有唯一性，不符合單位犯罪構成要件之一“犯罪意志的整體性”要求。第三種觀點認為，一個自然人股東的有限責任公司犯罪，應認定為自然人犯罪；一個法人股東的有限責任公司犯罪，應認定為單位犯
罪。［2］
對第一種觀點認為濫用公司獨立人格的犯罪應屬于單位犯罪的說法本文不贊同。固然，刑法確立單位犯罪，是以承認單位具備團體性、獨立人格為前提的，也正是由于單位具有獨立人格，刑法對單位犯罪和自然人犯罪的刑事責任處罰出現了差異：（1）單位犯罪入罪的起點高于自然人犯罪。（2）在自然人和單位都可成為犯罪主體的罪名中，單位犯罪的直接責任人員的法定刑往往要輕于自然人犯罪的法定刑。……［3］這種差異已不僅僅是刑輕與刑重的量的差異，更是罪與非罪的質的差異。而這種差異的存在，使得作為單位的組成人員，更容易利用或濫用單位的人格從事違法犯罪。因此，在刑法調整范圍內適用法人格否認制度直接追究其幕后操縱者顯得尤其重要。
對第二種觀點認為因一人公司利益歸屬具有唯一性，不符合單位犯罪構成要件之一“犯罪意志的整體性”要求就應當認定為個人犯罪的說法，本文認為有失偏頗，畢竟一人有限責任公司，它可以由一個自然人股東或一個法人股東的有限責任公司，如果操縱者是自然人，則承擔自然人的刑事責任，但如果操縱者是法人股東單位，那么如何追究個人刑事責任？因此，本人部分同意第三種觀點，如果是一個自然人股東的有限責任公司犯罪，應認定為自然人犯罪；如果是一個法人股東的有限責任公司犯罪，應認定股東單位為單位犯罪。對濫用公司獨立人格和股東有限責任者可以適用法人人格否認制度，并以刑法理論上的間接正犯法理追究操縱者。當然，如果一人公司并沒有濫用公司獨立人格和股東有限責任犯罪，應該按照單位犯罪認定。
（二）一人公司單位犯罪主體的識別要件
1、是否具備組織性。要明確盡管一人公司只有一個股東，但它終究是公司，具有法人地位，是一個適格的單位， 具有相應的權利能力和行為能力，也就應具有相應的刑事責任能力，符合單位犯罪的主體要件。畢竟其營業的內容具有確定性、穩定性、行業性的特點，這與其他形態的公司是相同的。另外，需要注意的是單位犯罪是一種法定犯，它是有范圍限制的，并不是所有的犯罪都可以由單位構成，只有在分則中明確規定單位可以構成犯罪主體的，才可以認為是單位犯罪，否則就不是單位犯罪。
2、是否具有相對獨立性。是否具有獨立性，不能僅看有無自己的名稱、機構與場所，更重要的是有無獨立的財產與經費，有無獨立的行為能力，能否以自己的名義承擔責任。因此，從追究一人公司是否承擔單位犯罪刑事責任的目的和效果來看，是否有犯罪意志整體性和獨立的核算單位乃是衡量是否為相對獨立單位的最重要標準。［4］否則，股東利益與公司利益、股東意志與公司意志高度重合，形成公司法人人格形骸化，就應否認公司獨立人格的存在，而直接追究唯一股東的刑事責任。
二、法人人格否認制度在單位犯罪中的適用
雖然《單位犯罪解釋》第2條、第3條規定了三種法人人格否認制度的適用情形，但是在司法實踐中對該制度理解的不一致，公司的非法性難以發現，因而對于區分單位犯罪與自然人犯罪還是有比較大的難度，實踐部門和大多數學者對此也持慎重態度。
（一）為實施違法犯罪活動而設立單位的場合
單位只有運用于合法目的，才能被法律所確認和保護，如將濫用于不當用途或非法目的，僅僅是為了利用單位的獨立人格實施犯罪，那么，就應否認單位獨立人格的存在，而直接追究單位背后的行為人的刑事責任。比較而言，對單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。因此，有些犯罪分子為規避法律的嚴厲制裁，在實施犯罪以前，采用欺騙等手段設立公司、企業，而后以該公司、企業的名義實施犯罪活動；或者在公司、企業設立后，進行一部分正當的經營活動，更主要的是進行犯罪活動，企圖以正當的經營活動掩護其犯罪行為。為打擊這類規避法律制裁的犯罪活動，《單位犯罪解釋》第2條作出了否認其單位犯罪的正確規定，這是因為，在這一場合，單位背離了其存在的宗旨，事實上已淪為行為人實施犯罪的工具，無論從犯罪的主觀方面還是客觀方面界定，均應追究行為人而不是單位的刑事責任。但是，也有人提出“為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位”是指設立公司、企業、事業單位時的每一個成員都必須是為了進行違法犯罪而設立該單位，還是只要其中一個成員是為了進行違法犯罪而設立該單位？ 如果要求每一個成員都必須是為進行違法犯罪而設立該單位，那么只要其中之一不承認，那么就不能以此《單位犯罪解釋》的條文處理；而如果認為只要其中一個成員是為了進行違法犯罪就足矣，那么對于其他不具有這種心理的成員而言是否公平？［5］這些問題都需要在司法實踐中迫切解決。
（二）單位設立后以實施犯罪為主要活動的場合
不少犯罪分子在設立公司、企業、事業單位后，為遮人耳目，往往會從事一定的合法經營活動，《單位犯罪解釋》第2條試圖以單位成立后實施的正當經營行為與犯罪行為的比例作為單位犯罪的劃分標準， 那么犯罪活動必須在單位所有的活動中占50%，甚至更多呢？在司法實踐中很難把握。也有的單位在設立后起初并無犯罪目的，從事的是合法經營，后由于經營不當或其他原因，為擺脫經營困境違法犯罪，此時應如何界定單位合法活動與犯罪活動之間的關系。對此，我們應當根據案件具體情形認定涉案單位是否“以實施犯罪為主要活動”，對于“主要活動”把握，不應僅僅局限于數量、次數等簡單的量化標準，還要結合考慮犯罪活動的影響、后果等因素。［6］同時具體細化“以實施犯罪為主要活動”：對于公司成立以后，既進行合法經營也從事犯罪活動，難以判斷公司是否主要從事犯罪活動的，應從公司實施犯罪的次數、頻度、持續時間、公司進行合法經營的狀況等情況綜合考慮判定；對于單位設立后，有過一些正常的經營活動，但從一個相對確定的時間開始，雖其中還存在“正常的經營活動”，但已演變成“以實施犯罪為主要活動的”，其中少量的正常經營活動并不影響認定為“公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動”；單位的利潤主要來自于犯罪活動，沒有或者很少來自于合法經營活動的；公司成立后進行過合法經營，但在一個相對確定的時期內停止了該種經營而主要從事犯罪活動，并且次數多的，應當認定為“公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動”，以個人犯罪論處。
（三）盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的場合
盜用單位名義實施犯罪，是指單位成員未經決策機關授權和許可，擅自利用單位的名義進行犯罪，違法所得歸個人所有的情況。在司法實踐中，對是否盜用單位名義的認定，很大程度上看行為人實施犯罪的動機是為單位謀利還是為個人謀利，刑法學界也普遍認為：“單位犯罪區別于個人犯罪的本質特征是為單位利益而實施的犯罪行為。正因為這種犯罪是為單位牟取非法利益的，因此以單位名義進行的、由單位內部人員實施的犯罪行為，才能視為依法是單位的犯罪行為。”［7］反觀張某、沈某貸款詐騙案，被告人張某以自己或他人的名義先后注冊成立了房產公司等四家公司。從公司的決策上看，四家公司不具有獨立的單位意志，其完全受“幕后老板”張某一人的控制。從公司的經營上看，張某對上述公司的實收資本均未真實投入。從四家公司的利益歸屬上看，公司沒有獨立的財務和經濟體系，公司所有合法及非法“經營”收入均為張某所控制和取得。顯然，上述四家公司系虛假出資注冊成立，實際由張某個人控制，公司成立后主要從事股票交易及騙取貸款的犯罪活動，以該單位名義實施的騙貸行為不具有單位意志整體性、非法利益歸屬團體性的單位犯罪特征，系單位成員張某盜用單位名義實施犯罪，且犯罪所得歸自己所有的，就應否認單位的獨立人格，直接追究其的刑事責任。
注釋：
［1］高銘暄、王劍波：《單位犯罪主體人格否認制度的建構———從單位犯罪相關司法解釋談起》，載《江漢論壇》2008年第1期，第124頁。
［2］“新公司法實施后一人有限責任公司犯罪性質有待明確”，來源于上海市第二中級人民法院網站： http： // /lify/ezxw_view. aspx？ id=4403，于 2009年5月5日訪問。
［3］林蔭茂：《單位犯罪理論與實踐的沖突》，載《政治與法律》2006年第2期。
［4］張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年第2版，第208頁。
［5］同上9注釋。
［6］孫軍工：《〈關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋〉的理解和適用》，載《刑事審判參考》（總第3輯），法律出版社1999年版，第83－87頁。
