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證據法學論文范文1

本次研討會由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學院院長屠新時擔任學術主持。劉佑局對中新網記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結為三個階段，第一個為“工匠”階段；第二個為“流行”階段；第三個為“仿真” 階段。“仿真”時代就是剛剛從千人一面的流行書風中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風，它所制作的“作品”嚴重缺乏深刻的藝術內涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅人的文化淺薄與浮夸興奮之中。

劉佑局認為，文化與藝術的“仿真”(即假冒)時代，它與中國市場經濟中所產生的假冒偽劣產品一樣已經嚴重擾亂了社會和人們生活的正常秩序。文化藝術中的冒仿偽劣產品雖然不會像商品中的假冒偽劣產品直接傷害人的肌體，但它對人的精神世界的侵害將會產生長遠的影響，文化打假將是一場更加艱難、更加迫切的任務。

本次研討會活動正是在這樣的社會背景下進行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標準，扎根傳統文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術取向，把握普世認同的心靈準星，重新煥發文化藝術感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。

研討會組委會還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術錯覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結中國書法文化三十年，對正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發展“主導”正位。還要對當前書法“制作”的手段進行披露和透析，用明辨、通理、達識的深刻見解，批判只重形式缺乏內涵的外泛風氣，抵制制作的書法形式繼續漫延，感化和呼喚走入誤區的“書法人群”魂兮歸來。

證據法學論文范文2

證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。

契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？

一、證據契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。

證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。

二、證據契約存在的依據及價值

（一）法理依據

契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。

2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。

3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。

（二）訴訟模式基礎

在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。

（三）價值

筆者認為，證據契約存在以下價值：

1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。

三、證據契約的性質與效力

（一）性質

證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：

1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？

如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據契約自由及其限制[26]

“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？

（一）證據契約自由原則

所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。

然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。

2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。

（二）證據契約限制

一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。

1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。

2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。

3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。

五、展望：證據契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。

證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權利觀念淡薄

權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。

證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。

2.職權主義訴訟模式

我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。

第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。

（二）時展的要求：兩個基本作業

如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。

第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。

主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：

首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。

其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。

但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。

六、余言

綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。

[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。

[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。

[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”

[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”

[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”

[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”

[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。

證據法學論文范文3

關鍵詞： 電子證據；原件；最佳證據規則；復制件；現實路徑

中圖分類號：DF 713文獻標識碼：A

隨著計算機及互聯網的普及，當代社會出現了一些新型的犯罪，如盜竊網絡虛擬財產、非法侵入計算機系統、非法攔截計算機數據等，同時，很多傳統的犯罪也會通過高科技手段實施，如利用網絡盜取銀行賬戶信息進行盜竊，利用網絡群發信息進行詐騙等。與計算機和網絡相關的電子證據問題日益增多，成為刑事立法和司法實踐中的難題。為此，我國應當對電子證據的相關問題進行立法層面和技術層面的探討，法學界應當與電子技術方面的專家結合起來，共同探討應對這一新問題的對策和解決方法。本文將對刑事訴訟中電子證據的法律地位、電子證據的運用以及我國在新形勢下解決電子證據這一法律和技術難題的現實路徑進行探討，以就教于同仁。

一、電子證據的內涵及法律地位

電子證據，是指以電子形式、電磁形式、光學形式或類似形式儲存在計算機存貯器中的信息，包括計算機程序及程序所處理的信息，如各種系統軟件、應用軟件、文本、圖形等。

從電子證據的存在狀態來看，可以分為靜態電子證據和動態電子證據。靜態電子證據是指計算機處理、存儲、輸出設備中存儲、處理、輸出的證據，例如計算機信息系統中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。動態電子證據是指計算機網絡中傳輸的電子證據，例如網絡中的電子郵件、網絡視頻、音頻文件、正在瀏覽的網頁、正在下載的文件等。

從電子證據的內容看，可以分為內容信息電子證據和附屬信息電子證據。內容信息電子證據是記載一定社會活動內容的電子證據，例如電子郵件的正文、網上聊天記錄等。附屬信息電子證據是指記錄內容信息電子證據的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內容信息電子證據相關的環境和適用條件等附屬信息的證據，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時間，電子郵件的發送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發送者、日期等電子郵件的信息等［1］。

從世界范圍看，隨著科學技術的發展和計算機犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據這一新興的證據種類。各國普遍制定了關于電子證據的法律或者規則，如英國《電子通信法案》、美國《統一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統一電子證據法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據規則》、澳大利亞《計算機和證據法》等。聯合國也通過了一系列文件來規范電子證據問題，如聯合國《電子商務示范法》。

英國《1984年警察與刑事證據法》第19條第4款規定：警察可以把存貯在計算機中的信息作為證據。英國《1968年民事證據法》第32.3條規定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據。

美國《聯邦證據規則》第1001條規定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子錄音或其他形式的數據匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規定，本節的規定（即關于書證的規定），準用于有關視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。

聯合國《電子商務示范法》第2條規定，數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存和傳遞的信息。第5條也規定:不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。

可以看出，通過立法規范電子證據這一通過新的技術手段所產生的證據，賦予其證據資格，已經成為國際社會的共識。我國《刑事訴訟法》第42條規定，證據有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料。可見，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據作為一種獨立的證據種類，最為近似的是關于視聽資料的規定。

因此，我國迫切需要對《刑事訴訟法》進行相應的修改，將視聽資料的規定修改為關于電子證據的相關規定，在刑事訴訟立法中確定電子證據作為一種獨立證據的法律地位，以解決立法和司法實踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據。從視聽資料的本義上看，某些計算機生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現作為一種證據種類區別于其他證據種類的分類功能。電子證據與傳統證據的不同是在于運用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對于立法中沒有科學稱謂的這一部分證據沒有系統的規范，導致實踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關于視聽資料的規定非常有限，只有兩個條款涉及到視聽資料這一內容繁多又在實踐中存在諸多問題的證據種類。最后，目前我國關于電子證據的立法狀況遠遠落后于世界各國。隨著經濟全球化和電子商務的迅速發展，利用計算機實施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對這一領域進行規范或調整原來的立法，以適應實踐的發展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計算機證據或電子證據的明確規定，使得實踐中沒有統一的規范，實務部門各行其是。

我國立法、司法實踐中的問題以及世界各國的相關經驗都表明，我國應當完善電子證據的相關立法，確定電子證據作為一個獨立證據種類的法律地位，采用“電子證據”這一既能夠與其他證據種類相區別，又能涵蓋這一類別的所有證據的科學稱謂，取代我國現行刑事訴訟法中的“視聽資料”。

二、電子證據的運用

與立法上確定電子證據的法律地位相呼應，我國應當研究電子證據與其他傳統證據的共性和區別，尤其是電子證據在運用中的一些特殊問題，如電子證據原件的認定、電子證據與最佳證據規則的關系、電子證據復制件的運用等，以使電子證據真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務。

（一）電子證據的原件與最佳證據規則

在傳統訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實的證據，而復制件，則是通過一定手段對原件的全部或部分反映或再現。最佳證據規則（the best evidence rule），又稱原始書證規則（the original writing evidence）,是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項內容的規則。該規則被限制在書證、記錄及照片的范圍內。該項規則是在普通法的基礎上發展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準確或錯誤的發生［2］。這一規則是保障證據證明力的重要規則，對刑事訴訟的順利進行起到了基本的保障作用。

然而，在電子證據領域，傳統的原件、復制件之分，以及與之相關的傳聞證據法則或最佳證據規則都無法嚴格適用。這是由電子證據的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴格的原件與復制件的劃分，只有當時保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認原始的存儲在計算機中的信息為原件，具有證明力，則該計算機中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進行。因此，國際社會紛紛出臺相關的立法文件，對電子證據的原件問題重新作出界定。總結而言，在電子證據原件的認定方面，大概有以下幾種立法規定：

其一，擴大最佳證據的范圍，規定某些即使不是原件的電子證據也可以作為最佳證據使用。例如，聯合國《電子商務示范法》第8條對原件作了規定，如法律要求信息須以其原始形式展現或留存,倘若情況如下,則一項數據電文即滿足了該項要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；如要求信息展現,可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項義務形式，也無論法律是不是僅僅規定了不以原始形式展現或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項的目的：(a)評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；(b) 應根據生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。該法在第9條中又規定,如果數據電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據,不得以其不是原件而否定其作為證據的可接受性。

其二，擴大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯邦證據規則》第1001條規定了原件與復制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使用具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數據儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為“原件”。“復制品”指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。同時，第1002條規定了調取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據規則或國會立法另有規定。

其三，計算機的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據效力。在法國，《法國民法典》所規定的原有的幾種證據方式中不可能包括錄音資料等這些現代科技發展的產物。按照《法國證據法》的要求，直接錄入反映有關事實情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計算機上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規定，原本存在時，抄本為原本所含內容的證明，但得隨時要求提出原本［3］。

正如日本學者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據的真實性和未經改變的特性這一形式性證據力就顯得特別重要［4］。隨著科學技術的發展而在刑事訴訟領域大量使用的電子證據受到世界各國和國際社會的普遍關注，高科技手段所帶來的問題，如易于復制，真假難辨以及電子資料證據原件的認定與識別等，都需要通過立法來解決。我國也應當在電子證據的調取上加以規定，以保證音像、電子資料運用的正確性和準確性，并進而保障訴訟的公正。在我國立法中也應當對電子證據的原件作出特別的規定，除了傳統的原件之外，還應當承認擬制的原件，即對于從計算機中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，都應當視為原件。

（二）電子證據的復制件及其適用

從各國的立法經驗看，也都通過立法承認電子證據復制件的證據效力。1968年英國制定的《民事證據法》還要求與業務活動和使用計算機有關的人向法院提出認定第一手傳聞書面材料的證明書 ,說明制成方式與軟件。具有上述條件 ,由法院宣布可采納的電子證據 ,將由法院評定其證明力。

美國《聯邦證據規則》第1003條規定了復制品的可采性，即復制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對復制品是否忠實于原件產生疑問，或以復制品替代原件采納將導致不公正；并且，第1004條進一步規定了采用復制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關于文字、錄音或照相內容的其他證據可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動機遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當的司法程序或行為獲得原件；（3）原件在對方掌握中。原件處于該材料的出示對其不利的一方當事人的控制中，已通過送達原告狀或其他方式告知該當事人在聽證時該材料的內容屬于證明對象，但該當事人在聽證時不提供有關原件；（4）有關文字、錄音或照相與主要爭議無緊密聯系。第1005條還規定，官方記錄的內容，或者經授權記錄、保存并已確實記錄、保存的文件（包括各種數據匯編）的內容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規則證實無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經合理努力仍不能獲得時，也可以提供能證明該材料內容的其他證據。可以看出，關于復制品的適用條件可以總結為原件“不能”與“不便”兩種情況。

在我國，應當從以下三個方面解決電子證據復制件的相關問題。首先，從復制電子證據的程序上加以規范，通過嚴格的、科學的程序設計保證電子證據的復制過程客觀、真實、與原件相符。例如，嚴格限制能夠接觸計算機原件的人員，規定復制時見證人在場的制度，對整個復制件的復制過程制作嚴格的日志等。其次，提高復制電子證據的技術手段，加強復制過程中的監督制約。這一點，需要相關的科學技術手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據信息鎖，保證在復制時無法改變數據，或者使用特定的軟件，監測在復制過程中的任何信息更改等。再次，在證據規則方面，規定電子證據應當盡量調取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調取原件的，可以調取復制件。如果調取電子證據復制件的，應當附有不能或不便調取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，并由制作人和原電子證據持有人簽名或者蓋章。

三、我國應對電子證據問題的現實路徑

根據中國互聯網絡信息中心2007年1月的第19次中國互聯網發展狀況統計調查報告，截止到2006年12月31日，中國的網民總人數為13 700萬人，與去年同期相比，中國網民總人數一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］。可以預見，隨著互聯網在中國的普及，與計算機和互聯網有關的犯罪將日益增多，而相應的電子證據問題也將日益成為公安司法機關面臨的一個非常困難但又必須解決的問題。電子證據問題在我國的解決，應當是一個社會系統工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應當確立電子證據作為一種獨立的證據種類，具有證明力和證據能力；應當確立電子證據的運用規則，如電子證據原件的認定規則，電子證據復制件的復制程序和認定程序，電子證據的刪除、保管、銷毀，電子證據的審查判斷等。與此同時，我國應當從我國的實際國情出發，研究解決我國電子證據相關問題的現實路徑。

其一，我國應當改變目前電子證據的研究現狀，擺脫目前法律與技術的“兩張皮”現象，加強法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據相關問題的對策。我國法學界已經有相當數量的法學家認識到電子證據問題對中國法制建設發展的迫切性，也有不少專家撰寫學術論文、出版專著呼吁中國重視電子證據立法問題，關于電子證據的研討會也時有召開。但是，目前困擾我國的一個困境是法律界的人士對于專門的電子技術知識不太了解，而那些精通電子技術的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進一步研究電子證據問題，尤其是比較細微的電子證據運用問題，應當吸收具有技術背景的專業人士參加，組成一些能夠良好運行的課題組或工作組，做到法律與技術兩個領域的充分交流和合作。

其二，加強對公安司法機關相關人員計算機和互聯網基礎

知識的培訓，消除對電子證據的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機關的辦案人員所承辦的案件多以傳統案件為主，與計算機或網絡犯罪關系不大。但是，隨著網絡的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據有著或多或少的聯系。因此，公安司法人員了解計算機和互聯網的相關基礎

知識，是他們在未來執法過程中必須具有的知識儲備。我們可以通過一定的培訓課程，培訓一些計算機和網絡的基本知識，例如中央處理器、操作系統、計算機病毒、網絡與Internet、IP地址、數字簽名等術語，了解計算機運行和網絡傳輸的基本原理，消除對電子證據的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據的能力。只有我國的公安司法人員對電子證據及其相關知識具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運用電子證據，才能真正做到電子證據在司法實踐中的普及。

其三，鼓勵電子證據領域專業公司的介入，參與電子證據的搜集和鑒定工作。電子證據的搜集，很多都涉及到非常專業、非常尖端的專業知識。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應的數據殘片，進而恢復信息；破獲一些數據庫的密碼等。我國的公安司法機關可能并不具備特別強大的研發能力，可能對于某些涉及尖端科技的電子證據力不從心。因此，應當在我國扶持和發展一些信用良好的相關公司，協助公安司法機關解決電子證據技術方面的難題，參與電子證據的搜集和鑒定工作。

其四，參照國際公約的相關內容，加強電子證據方面的國際合作，做到技術與信息共享。目前在電子證據和計算機網絡犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會于2001年了《關于網絡犯罪的公約》，從實體法和程序法兩方面對國家層面所能采取的措施做了詳細規定，同時，也對網絡犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會組織簽訂的條約，但由于電子證據問題的嚴重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發達國家以及部分發展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關條款，完善我國電子證據的相關立法和司法實踐。同時，由于計算機犯罪的全球性，加強電子證據方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據，也是我們下一步解決電子證據相關問題的重要內容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監管協會（POLCYB）［7］等國際組織加強合作，交流電子證據方面的相關技術，加強電子證據方面的學術交流。我國還可以通過司法協助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計算機犯罪方面的國際合作。

參考文獻：

［1］皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：8-13.

［2］邁克爾?H?格萊姆.聯邦證據法［M］.北京：法律出版社，1999：458－459.

［3］畢玉謙.民事證據法判例實務研究［M］.北京：法律出版社，1999：206.

［4］石井一正.日本實用刑事證據法［M］.陳浩然，譯.臺北：五南圖書出版公司，2000：26.

［5］.

［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.

［7］省略/.

On Digital Evidence

LI Zhe

(Institute of Procuratorial Theories, the Supreme People’s Procuratorate, Beijing 100040, China)

證據法學論文范文4

關鍵詞 循證矯正 循證實踐 循證醫學

中圖分類號：D926.7 文獻標識碼：A

具體說來，循證矯正的核心理念主要可以總結為以下幾個方面：一是在理論層面，它是一種矯正治療的理念；二是在操作層面，它是一種矯正的技術；三是在價值觀層面，它是一種矯正的“止于至善”的信仰。

一、循證矯正是對矯正理論、方法進行的整合與超越的一種矯正理念

它不受具體矯正模式的制約，不分價值取向，不管操作差別，只要能夠證明對某種罪犯的問題具有最佳的效果，就可以根據其矯正方案或實踐進行矯正。它的最終理想純粹而樸素，即博采眾家之長，從現有研究中尋找出最佳的證據，針對矯正對象的具體情況，與矯正對象一道做出最佳的矯正方案，為矯正對象提供最好的矯正服務。有學者故此認為“循證是一種思維方式、工作模式。循證本身屬于方法論范疇，但不是直接改造罪犯的方法，將監獄循證實踐定位于‘改造決策的科學方法學’是比較合乎邏輯的。”

各種具體的矯正理論或方法，只要給循證矯正提供使用的證據。在具體的矯正過程中，只要經研究證明具有較好的效果、在現有矯正方法中是最佳的，不管它是哪家哪派提出的，都是循證矯正最佳的證據。循證矯正持多元主義與折中主義立場，不排除任何有利于罪犯矯正的矯正方法或是能降低重新犯罪的方法。它的興起，不是為罪犯矯正增添了一種新的矯正方法、理論，而是為綜合、最有利用現有的各種矯正方法提供了一個理論框架與實踐方案。

二、循證矯正是可操作的、用于指導罪犯矯正的具體實踐框架

從最佳證據的檢索到對其有針對性的評價，再到形成具體指南、手冊，經過具體矯正過程的評估、監控，整個循證實踐的過程都有一定的方法論基礎，有章可循，有據可查。因此，罪犯的矯正一旦經過循證矯正并形成取得相應效果，達到矯正目標，則這一循證矯正就具有了可重復性，也就是某一循證矯正的成功，可以作為證據使用。當然，尋找最好證據的過程以及做出最佳方案的過程，并據此進行的矯正實踐不是尋求與有關研究結果一致性的過程，循證矯正的證據是不斷推陳出新，在實踐中可以隨時提出新的證據，曾經的最好證據并不總是最好的，使得循證研究結果呈現出動態發展的過程 。這也就是循證這種方法論的“螺旋式上升循環”的體現。

它基于循證醫學的實踐經驗，運用元分析、系統綜述等方法，制定相關的指南、標準與手冊，通過網絡等數字媒介分發給矯正者，及相關的管理者。完全可以說，從證據的檢索、評價，到最佳證據的傳播、分發，到具體指南、手冊的制作，帶相關政策的制定、執行，再到具體的矯正過程的評估、監控，整個循證實踐的過程都有一定的方法論基礎，均可操作，有章可循，有法可依。各種不同的知識基礎、不同經驗的矯正者均可使用。

循證矯正是一個整合的框架，關涉參與矯正的各個方面。它既要考慮矯正者的技能、罪犯的需求，又要考慮相關領域研究者提出的各種研究證據，還要考慮司法機關等方面的管理與協調。總的來說，循證矯正的實施主要關系到研究者、矯正者、罪犯管理者四個方面，是四方共同的奏響一曲交響樂，最終的矯正決策實施四方需求及利益的一種動態平衡。

三、循證矯正弘揚了時代精神

當前，循證醫學已經發展成為當代臨床醫學的主流方向，當循證進入罪犯的矯正領域后，循證矯正講求證據，尊重科學，強調效率與效益，講求矯正過程的透明，重視矯正對象的主觀意愿，研究者、矯正者、矯正對象、管理者民主協作，集體作戰，共同應對罪犯矯正的問題。循證矯正與傳統的罪犯矯正并不是斷然的決裂開來，而是兼容并收，其蘊含的集體、協作、高效、透明、民主等精神 正是我們這個時代的精神。

各種不同名稱的矯正方法很多，很多標新立異者將別人的理論稍加翻新，未加深思熟慮，就安上一個新的名詞，宣稱一種新的治療方法誕生。循證矯正的提出絕不是在已然“泛濫成災”的治療方法名單上曾添一個可有可無的新詞。它的興起，有著深刻的時代背景與巨大的革新意義。客觀的說，循證矯正已經代表著國外矯正模式，尤其是歐美發達國家罪犯矯正的最新方向。它是近年來發展得浩浩蕩蕩的循證實踐運動的一部分，受到各國政策、法律的支持，得到大數研究者的歡迎。可以說，只要科學與實證精神仍然是這個時代的主流精神價值，循證矯正的理念與實踐方式必將持續下去。

（作者：燕山大學文法學院2011級訴訟法專業在讀碩士研究生，主要從事訴訟法學、證據法研究）

參考文獻：

[1]錢洪良.基于循證矯正解析的社區矯正問題分析[J].商業時代，2013（4）

[2]劉立霞，尹璐.人格矯正在犯罪預防中的運用研究[J].燕山大學學報，2007（3）

[3]徐靜英，馬慧.心理矯正介入青少年犯罪社區矯正的理念與方法，人身危險性與少年司法制度改革[M].北京：中國檢察出版社，2011

證據法學論文范文5

論文關鍵詞 網絡金融 電子證據 研究與分析

信息電子化是網絡社會發展的產物，金融活動以及網絡技術活動范圍的拓寬，增加了金融體系形式上的功能性，電子化和網絡化的信息在網絡上的使用越來越頻繁，電子信息以其高效的應用性能被廣泛推崇。最近幾年，非法入侵金融體系和網絡系統的犯罪事件屢見不鮮，金融犯罪行為已經成為我國較為普遍的犯罪手段。由此可見，要想有效預防和調查網絡金融犯罪行為，必須加大電子證據研究力度，提高電子證據的合理性、合法性。

一、相關理論概述

（一）電子證據簡述

金融體系是指商品交易活動或市場經濟以電子信息交流的形式進行管理和統籌，電子證據會圍繞金融體系構建出管理目標和任務體現交易信息，法律監察人員會通過這類信息對證券、期貨、保險等電子信息進行職責辨識和法律權屬分析。

（二）網絡金融運營模式

網絡金融體系從信息表達角度其體現出的兼容形式存在明顯差異性，金融交易行為中的交易信息會轉變成電子數據，這些數字信息在網絡環境的介質中實現交流和管理，常用的二進制數字翻譯模式是生成電子信息的唯一途徑。與此同時，從本質上講，金融電子信息具有很強的區域性特征，其信息排列、組合是按照一定的規范性的規律擬定的，在信息傳輸過程中，傳輸活動可以在允許范圍內實現交互流通。

（三）電子證據特征

1.數字性

作為網絡金融運行的基本元素，電子信息從主觀與客觀上看都能夠體現出金融活動的延展性和真實性。以數字形式進行數據交流，不僅可以方便工作人員對數據信息進行清晰辨認，還能有助于保存信息數據的真實性和有效性。由此可見，電子證據數字化表現形式是其具有舉證價值、法律權威性的主要原因。

2.廣域性

網絡交易場所會隨著交易環境的變化而變化，傳統金融交易無論從技術研發層面還是從法律規范層面都能夠體現出與眾不同的交易價值，并且具有明顯的地域性特征。主體雙方通過電子信息進行溝通，其交易特征可以通過電子信息完整的體現出來。

3.虛擬性

網絡金融的一切交易活動都是由固定的金融機構操作的，如開戶、支付、投保、委托等，金融行為以網絡為交易背景，其交易流程和規范制度會逐漸虛擬化，所以電子交易行為雖然受人為操作的影響很大，但是其直觀操作感受確被大大弱化了，電子信息的證據價值也會有所降低。

4.不確定性與易損性

網絡金融交互流動性很大，其交易模式打破了交易的距離限制，通過電子信息流通獲取交易信息實施交易行為。所以信息的者、接收者、傳輸人員都會影響信息的準確性和真實性。同時，因為網絡服務器儲存信息時經常會受到主觀或客觀的機構破壞信息結構，進行截收、竊聽、剪接、刪除等干擾行為，電子證據一旦受到損壞，其就會失去反映真實交易情況的能力。

二、電子證據的法律定位

（一）采納原則

具有法律效力的電子證據必須具備以下兩種要素，一種是關聯性，一種是法律性。

1.關聯性

電子證據所體現的事實材料需能夠體現待證對象的邏輯關系，從邏輯與法學分析角度能夠表現出證明與被證明的關聯性。

2.法律性

作為電子證據的信息資料必須真實反映證據事實，因為電子證據的多樣化特征，所以我國法律部門對其的限制要求非常高，監察人員必須確定其規律性適用范圍之后，才能采納電子證據。

（二）電子證據真實性判斷

電子證據真實性對案件審理、研究、定性的監察情況影響很大，所以監察部門在收錄電子信息時，必須對其真實性予以判斷，從信息來源和儲存結構角度對電子信息的真實性進行合理判斷。電子信息是由人為操作生成的，所以信息在記錄、儲存、編輯、使用過程中都會發生階段性變化。2010年，我國了《電子簽名法》，文獻中規定：“電子證據應符合在生成、儲存、傳輸過程中的法律依據特性，其完整性、可靠性和鑒別條件都應滿易行為變化環境。”

（三）電子證據的法律地位

電子證據經常會通過不同的表現形式應用在法律案件審理中，書證、物證、影像資料等都可以以電子數據信息的形式體現。電子證據在法律定性中既存在明顯的使用優勢，其法律定性功能也存在一定的局限性，具體表現在以下幾點：

1.書面形式

以文字、符號、圖形為內容的電子證據是典型的書面語言，證據信息可以直觀的通過網絡體現出來，并不需要其他證據手段進行處理，所以其法律依據的功能性很強，與書面證據享受同等法律認可價值。金融交易行為涉及到的軟件信息、數據電文、交易票據等都可以作為電子證據參與法律形式案件定性分析。

2.證據“原件”

從物權角度分析可知，電子證據也可以通過票據單證體現其法律的權威性，電子證據通過書寫或印刷形式表現，其證據原件可以呈現不同程度、不同種類的金融交易行為內容。按照規定的證據原則，當事人可以將出示相關證據原件作為直接證據，因為證據原件的信息完整度非常高，且真實性程度高，所以證據原件是一個有力的法律依據，能被相關法律部門和監察部門采納與認可。

3.證據“保存”

網絡金融電子證據的保存形式非常多，我國正規行政司法部門通常會以書面形式保存電子證據，以保證電子證據的客觀真實性。我國《電子商務法》中也明確指出，關鍵性的電子證據必須以書面形式進行保存或記錄，并不能單一的以電子信息形式流傳和使用。同時，電子證據在階段時間內所保存的數據電文如果沒有得到妥善保存，則其數據電文會按照實際保存情況進行部分失效處理，有效儲存的數據信息可以隨時提取、使用。電文格式和傳送方式必須具有高度的統一性，監察部門在提取信息資料時，應根據電文的發件時間和接收時間進行嚴格審查和確認。

三、電子證據責任分配及歸屬判定

（一）責任分配

舉證是電子證據最重要的價值體現，責任分配是對其證據規則判斷的難點之一，法律部門本著公平公正的態度審理案件，結合多個事實證據對案件雙方當事人進行責任劃分。所以在網絡金融中電子證據責任分配問題是影響電子證據法律價值的主要因素，其具體分配內容如下：

1.遵循民法原則

原告是組織金融活動的主體，是被侵害的對象，所以原告必須出示相關電子證據對其交易事實、交易流程、侵權行為進行舉證，契約原件、相關書證、物證等可以作為電子證據。同時，原告提交的電子證據必須符合民法的規定，在保證電子證據真實有效的同時，還應具備唯一性。

2.舉證責任

原告在金融服務活動中必須負有規定的舉證責任，還可以讓金融交易第三方提供相應的責任證明。通過上文論述可知，原告通過電子證據舉證，其電文信息、數據應在規定的時間、規定的格式、規定的使用權限內使用。原告的電子證據在信息交互過程中，很有可能在金融活動過程中對電文數據進行篡改或編輯，所以原告不僅要出示金融交易行為證據，還應擔負一定的舉證責任，一旦證據出現造假、失真現象，則電子證據也會隨即失效，原告還應承擔一部分刑事責任，即使是被告方。

3.法定義務

我國《關于民事訴訟證據的若干規定》相關的法律規定，提交電子證據的利益關系人，必須履行相應的法定義務。互聯網的信息傳輸速度快、傳輸途徑廣，所以有很多電子證據并不符合存在規定，甚至有些信息是違法交易產生的，根據這一部分信息法律監察部門會停止舉證應用行為，并及時根據數據電文所體現的信息內容、時間、互聯網地址或者域名，進行權屬偵察。在法律義務限制下，原告無條件在未經法律允許的情況下，對電子證據進行修改或調整。

（二）電子證據歸屬判定

電子證據歸屬問題一直是法律專家學者研究的重要課題，電子證據因網絡金融交易活動和信息處理而產生，其傳輸系統、信息平臺、信息編輯人和交易雙方當事人都可以對電子信息進行權屬處理，在互不了解、認識的情況下將電子數據加以修改，可以使利益的天平偏向已方。針對電子證據的權屬問題，相關部門已做了明確規定，具體內容如下：

1.歸屬地確定

發送電子數據信息的人在處理、編輯信息過程中必須明確其網站、計算機程序、處理地點位置，同時一項數據電文如果由有權代表發送人行事的人發送或由發送人設計程序的一個自動操作信息系統發送，應視為發送人的數據電文。

2.歸屬判斷

證據法學論文范文6

關鍵詞： 司法考試 改革 建設

我國司法考試的確立，是對各高校法學辦學質量的一個認證，同時也為我國的法學教育改革作出了某種昭示。法學教育應以此為契機，結合我國實際情況，努力進行改革和重塑，確立相對科學和穩定的教育模式，以適應時展的要求。

目前，我國法學教育還處于粗放增長時期，缺乏清晰的職業導向，與法律職業長期處于分離狀態。有學者將法學教育的弊端概括為一淺、二死、三無、四舊、五差。“一淺”是指教學內容的膚淺，僅教授法律規則，卻忽略法律規則背后的人文、社會、理念、精神；“二死”是指教學方式死板，教師照本宣科，學生死記硬背，缺乏生動活潑的共鳴氣氛，“三無”是指法學教育中缺乏有效的實踐、實習和理論聯系實際的環節；“四舊”是指知識體系、教育模式、人才培養模式和教育方法陳舊；“五差”是指從事法學教育的人員在學歷層次、專業素養、道德水準、實踐經驗等整體綜合素質參差不齊，難盡如人意。

司法考試旨在選拔基礎扎實、具有一定理論功底的、實踐能力和創新精神較強的法律職業人才。這和我國法學本科教育的培養目標是基本一致的。司法考試給大學法學教育帶來巨大影響：要求法學教育克服其理論脫離實踐的缺點；要求教學內容的完善和教學方法的改進；要求法學考試制度的調整等。大學法學教育本身尚存在的缺陷和司法考試的影響成為大學法學教育改革的契機。具體而言，改革應從以下方面展開。

1.確立職業教育的法學戰略目標

從世界范圍來看，各法治國家因法律體系和法律職業結構不同，司法考試制度和法學教育模式也不盡相同。但無論何種司考模式和法學教育制度，兩者最終皆為法律職業指向。在司法考試的背景下，法學教育一方面要繼續加強法學專業的通識教育，另一方面要以司法考試為導向，從法律職業的角度培養學生的法律思維、法律人格及法律能力。

總體而言，法律人才是依法治國方略的核心要素，法學教育是培養應用型、復合型法律職業人才，以培養具有堅定的社會主義法治信念，深厚而廣博的專業素養和人文素養，較強的法律實踐能力和創新能力，高素質法律人才為目標。首先，要求政治立場堅定，政治素質過硬。培養法科學生具有堅定的社會主義信仰和社會主義法治理念，以及強烈的社會責任感。其次，具有現代法治精神和獨立思想精神。要轉變培養“法律工匠”的教育觀念，教育學生把自身價值的實現建立在為最廣大的人民群眾服務的基礎之上，具有悲天憫人的情懷。復次，符合法律職業倫理和高尚道德情操。轉變僅僅強調技能訓練的教育模式，強化包括職業倫理、敬業精神在內的素質教育，使學生充分具備高尚道德、以天下為己任的精神、理性的思維方式及博雅素養。再次，具有扎實的理論基礎，較強的分析和解決問題能力。即，掌握全面系統的法律知識和法律職業技能，形成復合型的知識結構，養成法律思維方式；具有豐富的跨學科，跨領域知識背景，尤其是要有豐富的人文知識和一定的自然科學知識；具有較強的知識應用能力、實踐能力和職業技能，具有較高的法律實務水平；具有良好的文化素養，精通外語、計算機等交流與獲取信息的工具，能夠與世界各種不同文化背景的人進行交流、共事、合作與競爭。最后，具有國際視野和交流合作意識。在全球化浪潮的影響下，培養學生具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益，適應激烈的國際競爭環境。

2.優化課程設置

以司法考試為導向，在目前法學專業核心課程確立的基礎上，有針對性地加強司法考試學科的建設。原則上將課程分為理論課與實務課兩部分。前者側重于理論講授，關注學生對法律基本理論的理解與掌握，是后者的前提和基礎；后者側重于實務操作，關注學生解決法律問題的實際能力，是對前者具體運用和鞏固。強調兩大教學模塊的內部互動，在理論教學中要貫穿實踐能力訓練和培養，而在實務教學中要加強理論知識的運用和深化。這種互動可以通過案例教學、課程實踐活動及指導等方式進行。盡量協調安排與司法考試相關的課程，從應對司法考試的角度講，可以將與司法考試內容相關的課程，盡量安排在司法考試之前，以照顧學生參與司法考試的實際需求，并且這種安排不會影響法學本科教學的整體安排。

改革課程考核方式，因為傳統的考核方式過于單一，無法全面考察學生的學習水平。可以借鑒司法考試的形式，通過案例分析、案例論述、法條理解與司法寫作等方式重點考核學生的綜合法律能力。將法律文書、證據法學、庭審認識等課程安排本科階段的前段時間；增設司法職業理論與實務、法律職業基本辦案技能課；加強畢業實習和畢業論文的教學管理。為培養應用型復合型法律人才，可以在各專業課程分設實驗學時的做法進行強化，在民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、經濟法、商法、金融法、勞動法、保險法、公司法等課程中分設一定的實驗課時，以加強各專業課程的實踐。為促進法律人才培養的國際化，考慮開設多門法學雙語課程。改革一批法學課程教學模式，對實體法與程序法合一的課程采取雙軌制，即實體法部分由我校法學教師進行講授，程序法部分采取由法學實踐教學基地單位相關人員進行講授，或者直接將課堂“搬至”法學實踐教學基地，讓學生采取參加真實庭審等多種生動活潑的方式進行程序法的學習。專業實習分日常實習和畢業實習兩類。實習主要集中在法院、檢察院、公安局、律師事務所、大中型企業等單位。實習的方式采取集中實習、分散實習等多種形式進行。