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辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文1

《老子》和《莊子》通過對名言表達(dá)能力的懷疑，提出了道不可言說的主張，從而賦予道不可認(rèn)知的神秘色彩。然而，通過對《老子》和《莊子》中道與名言論證過程的重建，就可以揭示道的形而上學(xué)性以及道與名言關(guān)系所蘊(yùn)含的兩個(gè)內(nèi)在區(qū)別：一個(gè)是重視綜合和體悟的認(rèn)知方式與重視分析和論證的認(rèn)知方式之間的區(qū)別；另一個(gè)是依賴于經(jīng)驗(yàn)且可以驗(yàn)證的知識與不可確證的形而上學(xué)之間的區(qū)別。

關(guān)鍵詞： 道；名言；論證；形而上學(xué)

中圖分類號： B223 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1004-7387（2013）02-0112-05

在中國哲學(xué)中，“名言”是與“名實(shí)”、“名辯”相聯(lián)系的一個(gè)概念，三者同屬認(rèn)識論。對應(yīng)西方認(rèn)識論，名言可以被近似地當(dāng)作描述人們經(jīng)驗(yàn)、思想和信念主張的命題或命題集合。在先秦哲學(xué)中，關(guān)于“認(rèn)識是否可能”的問題分為兩個(gè)部分：第一，一般經(jīng)驗(yàn)知識是否可能？第二，對“道”或“真知”的認(rèn)識是否可能？對于前者，儒家和墨家持肯定態(tài)度。如孔子、荀子和墨子都講正名。道家雖對此沒有專門論述，但也沒有否認(rèn)日常經(jīng)驗(yàn)知識的獲得。而“道”或“真知”是否可以用名言來把握就成為中國古代哲學(xué)中的一個(gè)大爭點(diǎn)。[1] 各家或多或少都有所涉及，并給予不同回答。儒家和墨家持積極態(tài)度，特別是荀子。他不僅認(rèn)為道可以把握，而且指出認(rèn)識道需要通過“虛壹而靜”的途徑?！盾髯印そ獗巍分姓f：

“人何以知道？曰：心。心何以知？曰：虛壹而靜。心未嘗不臧也，然而有所謂虛；心未嘗不滿也，然而有所謂一；心未嘗不動也，然而有所謂靜。”“虛壹而靜，謂之大清明。萬物莫形而不見，莫見而不論，莫論而失位?！?/p>

《易傳》雖然認(rèn)為名言不能把握“天道”，但是通過“圣人立象、設(shè)卦、系辭”就可以直觀“天道”，因此，也可以說是一種“天道”可知論。與此相對，《老子》和《莊子》認(rèn)為道不能用名言把握，因此是不可認(rèn)識的。這一觀點(diǎn)及其論證在哲學(xué)史上極為重要，為此后在哲學(xué)、文學(xué)以及繪畫領(lǐng)域開展的言意之辯開啟了帷幕并確定了基調(diào)。為了分析其論證的可靠性和揭示其結(jié)論的內(nèi)在特點(diǎn)，本文依次重建了《老子》、《莊子》中“道”與“名言”關(guān)系的論證過程。

一、《老子》中“道”與“名言”

論證過程的重建

《老子》中表明“道”不可言說最直接的表述就是“道可道，非常道。名可名，非常名”。其中，第一和第三個(gè)道、名都是《老子》的專有名詞，用來指稱和命名最根本的、不可認(rèn)知的那個(gè)東西，而第二個(gè)道和名作為動詞，有言說、表達(dá)之意。由于作為專有名詞的道和名指稱同一個(gè)東西，且“道可道，非常道”與“名可名，非常名”結(jié)構(gòu)相同，因此，筆者只對前者做論證分析。

（一）兩個(gè)前提的推導(dǎo)

“道可道，非常道”作為結(jié)論，應(yīng)該是從前提按照邏輯規(guī)則推演出來的?，F(xiàn)在我們來重建論證的前提和過程。首先，把“道可道，非常道”翻譯為日常語句就是“道是不能言說（認(rèn)識）的”。把這個(gè)命題進(jìn)行還原就形成完整的語句：人不能認(rèn)識道。而要做出這個(gè)判斷就必然涉及兩個(gè)認(rèn)知環(huán)節(jié)：一是人的認(rèn)識能力，二是作為認(rèn)識對象的道。把“道是不能認(rèn)識的”這個(gè)命題作為結(jié)論，在前面兩個(gè)認(rèn)知環(huán)節(jié)的維度上，推論的前提有且只有兩種可能：

§1人沒有認(rèn)識能力并且如果人沒有認(rèn)識能力，那么人就不能認(rèn)識道。

§2人有認(rèn)識能力并且如果人有認(rèn)識能力，那么人就不能認(rèn)識道。

用K表示知識；a代表任何具有健全認(rèn)識能力的人；p表示命題：人沒有認(rèn)識能力；q表示命題：人不能認(rèn)識道。那么上述兩類前提可以形式化為：

§1′： Kap∧（KapKaq） §2′： 瘙 綈 《Kap∧（ 瘙 綈 KapKaq）

由此可見，在邏輯語法層面，前面兩類前提都能有效地推出結(jié)論“人不能認(rèn)識道”。但為了確證這個(gè)結(jié)論是否可靠還應(yīng)該對兩類前提進(jìn)行邏輯語義分析。下面筆者依次分析這兩類前提為真會產(chǎn)生什么樣的認(rèn)識結(jié)果。

（二）第一類前提的分析

第一類前提是由“并且”作為聯(lián)結(jié)詞形成的合取命題。如果這個(gè)合取命題為真，就要求兩個(gè)合取支命題同真。首先看第一個(gè)支命題“人沒有認(rèn)識能力”。如果這個(gè)命題為真，則必然導(dǎo)致悖論，即必須肯定它為假。具體來說，如果“人沒有認(rèn)識能力”為真，那么，這個(gè)真命題本身就不會形成，或者說，我們至少具有“‘人沒有認(rèn)識能力’為真”這一知識。如此一來，就必須接受人有認(rèn)識能力這個(gè)現(xiàn)實(shí)。既然如此，“人有認(rèn)識能力”就為真，而第一類前提也就轉(zhuǎn)變?yōu)榈诙惽疤帷?/p>

另一個(gè)合取支命題“如果人沒有認(rèn)識能力，那么人就不能認(rèn)識道”是邏輯蘊(yùn)涵式。從命題表達(dá)的意義本身來看，如果人沒有認(rèn)識能力，顯然就會得出人不能認(rèn)識道。前面已經(jīng)證明“人沒有認(rèn)識能力”為假，也就是說，第二個(gè)支命題的前件為假。在邏輯語法層面，前件假，不管后件是真是假，邏輯蘊(yùn)含式恒真，或者說，從“人沒有認(rèn)識能力”為假并不能推出“人不能認(rèn)識道”的具體真值。但在二值邏輯系統(tǒng)中，其真值只能有兩種可能：要么為真，要么為假。在邏輯語義層面，由于“人有認(rèn)識能力”為真，第二個(gè)支命題就有且只有兩種可能情況，具體表述為：

§1.1如果人有認(rèn)識能力，那么人就能認(rèn)識道。

§1.2如果人有認(rèn)識能力，那么人不能認(rèn)識道。

第一種可能情況屬于強(qiáng)的可知論，這與《老子》和《莊子》中道的不可知論不相符，故不作具體分析。而第二種可能情形與第二類前提的第二個(gè)支命題相同，因此在分析第二類前提時(shí)再作說明。

（三）第二類前提的分析

第二類前提的第一個(gè)合取支命題是“人有認(rèn)識能力”。從常識的維度看，其合理性顯而易見。但要對其進(jìn)行邏輯辯護(hù)就應(yīng)從兩個(gè)方面展開：第一，從認(rèn)識結(jié)果分析。盡管有極少數(shù)懷疑論者否認(rèn)人有認(rèn)識能力，但在現(xiàn)實(shí)生活中沒有人會否認(rèn)我們具有知識，至少在常識層面。同時(shí)，自然科學(xué)的發(fā)展為人類具有認(rèn)識能力提供了強(qiáng)有力的辯護(hù)。第二，從論證系統(tǒng)的外部進(jìn)行反證。中西方哲學(xué)都有對認(rèn)識論進(jìn)行反思與懷疑的內(nèi)容，相比之下，西方哲學(xué)更是形成了自古希臘延續(xù)到現(xiàn)在的懷疑論傳統(tǒng)。其中，笛卡爾對外在世界與休謨對經(jīng)驗(yàn)知識的懷疑成為近代以來西方認(rèn)識論必須要解答的難題。但反過來看，這種反思和懷疑之所以可能，就是因?yàn)槿擞姓J(rèn)識能力。如果人沒有認(rèn)識能力，就沒有正常的思維和語言表達(dá)能力，更談不上對自身的反思與懷疑。換句話說，反思與懷疑都要立足于一定的認(rèn)識能力和知識之上。由此可知，“人有認(rèn)識能力”為真。

現(xiàn)在來看另一個(gè)合取支命題“如果人有認(rèn)識能力，那么人不能認(rèn)識道”的邏輯語義。直觀來看，這一命題表明人有認(rèn)識能力但又不能認(rèn)識道，或者說，道在人的認(rèn)識能力之外。從邏輯可能性來講，外在于認(rèn)識能力的道，其意義一般有兩種可能：一是，“道”為笛卡爾、洛克和休謨等人所說的外在世界。按照笛卡爾的論證來說就是：因?yàn)槟悴恢滥銢]有做夢，所以你就不知道任何關(guān)于你沒有做夢的證據(jù)。也就是說我的認(rèn)識都在我的意識之內(nèi)，對外在世界的認(rèn)識也是在我的意識中形成的，沒有超出意識范圍的認(rèn)識。即使我的認(rèn)識是由邪惡精靈所控制，我們也無法知道。[2] 對外在世界，康德也認(rèn)為由于我們沒有關(guān)于它的經(jīng)驗(yàn)材料，所以不能形成關(guān)于它的知識，如果試圖把世界作為認(rèn)識對象，就會導(dǎo)致二律背反。二是，道為大全。它類似于黑格爾哲學(xué)中的絕對理念，但又不是純精神性的。它是人們思辨的設(shè)定，但又不是完全脫離我們的所有經(jīng)驗(yàn)知識。那么，《老子》和《莊子》中的道是哪一種層面的道呢？為了回答這個(gè)問題就需要對道的文本意義做一番考察。

（四）《老子》中的道

《老子》中論及道的地方有73處之多。盡管道不可言說，但我們還是可以近似地描述道。比如，“先天地生，寂兮寥兮，獨(dú)立而不改，周行而不殆，可以為天地母。吾不知其名，強(qiáng)字之曰道，強(qiáng)為之名曰大?！保ā独献印ざ逭隆罚┻@是說有一個(gè)東西在萬物生成之前就存在，并且是萬物產(chǎn)生的根源，人們不知道它的名稱，姑且以“道”或“大”來命名和指稱。同時(shí)它又具有以下特點(diǎn)：

視之不見，名曰夷；聽之不聞，名曰希；搏之不得，名曰微。此三者不可致詰，故混而為一。其上不皦，其下不昧，繩繩兮不可名，復(fù)歸于無物。是謂無狀之狀，無物之象，是謂惚恍。迎之不見其首，隨之不見其后。執(zhí)古之道，以御今之有。能知古始，是謂道紀(jì)?！保ā独献印な恼隆罚暗跗錈o味，視之不足見，聽之不足聞，用之不足既?！保ā独献印と逭隆罚?/p>

可見，《老子》中 “道”的所指對象不是具有確定屬性的具體事物，而是本身模糊并變動不居的“有”；同時(shí)，這個(gè)“有”無法用名言從正面直接把握，只能用否定或負(fù)的方法進(jìn)行描述，如通過“不是什么”來襯托“它是什么”。作為“有”的名稱，“道”不是對“有”的反映和描述，而是對“有”的命名。可見，“道”與“有”一樣，都是古人對宇宙萬物根源終極追問的產(chǎn)物。

一般來說，早期的哲人喜歡追問宇宙萬物的根源和本質(zhì)，盡管思考的方法和結(jié)果各不相同。比如，早期的中國哲人喜歡思考萬物產(chǎn)生于什么？在得知“萬物生于有”之后會繼續(xù)追問“有”又是怎么產(chǎn)生的？“有生于無”。那么，“無”是什么？假如“無”具有某種確定的屬性，又會問“無”是由什么產(chǎn)生的？如果“無”的確是個(gè)“什么”，那么，這樣的追問還會繼續(xù)下去，以至無窮。無窮追問是懷疑論者否認(rèn)知識可能的一個(gè)有力證據(jù)，但無窮追問又不符合我們的認(rèn)識事實(shí)，因此，合理而明智的做法就是在某個(gè)節(jié)點(diǎn)停止這種后退追問。在《老子》中，這個(gè)停止追問的地方就是道，不能再追問道之后是什么。這樣就既阻止了對宇宙萬物產(chǎn)生根源的無窮追問，又對人的認(rèn)識活動在一個(gè)可能維度上劃定了界限。對應(yīng)前面兩種類型的道（外在世界和大全），《老子》中的道是具有思辨性質(zhì)的大全，但又具有東方哲學(xué)的獨(dú)特內(nèi)容，即對宇宙生成和運(yùn)動根源的追問與解答。

〖BT（1〗 二、《莊子》中“道”與“名言”論證關(guān)系的重建〖BT）〗

與《老子》一樣，《莊子》也認(rèn)為名言不能把握道，但又有所區(qū)別?！独献印穫?cè)重于道的終極性和不確定性，而《莊子》在強(qiáng)調(diào)道的不確定性的同時(shí)，側(cè)重于對認(rèn)識能力的懷疑。

（一）《莊子》對認(rèn)識能力的懷疑

《莊子·齊物論》中講，“夫言非吹也，言者有言，其所言者特未定也。果有言邪？其未嘗有言邪？其以為異于鷇音，亦有辯乎，其無辯乎？”這是說名言不像風(fēng)一樣飄無定所，而是有言說的對象存在。但對不同的人，言說的對象可能不一樣。即使同一個(gè)言說者，不同時(shí)地的言說對象也可能不同。那么，如何為我們言說的內(nèi)容提供辯護(hù)呢？一般來說有以下三種方法：第一，用認(rèn)識的對象來衡量對這個(gè)對象的認(rèn)識。在大多數(shù)認(rèn)識論哲學(xué)家看來，對象就是我們所認(rèn)識的對象，而我們所認(rèn)識的對象就是由關(guān)于對象的認(rèn)識構(gòu)建起來的。因此，用認(rèn)識對象來為關(guān)于對象的認(rèn)識進(jìn)行辯護(hù)顯然是無法辨別真假的。第二，用“我”自己的知識來辯護(hù)。這又會出現(xiàn)兩種情況：一是用只有自己才懂的想法為我們言說的東西提供辯護(hù)。比如，在對自己堅(jiān)信的觀點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，如果自己無法提供充足的證據(jù)和強(qiáng)有力的論證讓對方滿意，人們往往會說類似這樣的話，即“盡管你（們）不同意，但我憑直覺發(fā)誓這就是真的”。然而這必然會陷入私人語言的陷阱之中。維特根斯坦認(rèn)為，私人語言是不可能的，語言的意義只能在公共的“語言游戲”中形成。[3] 因此，僅憑自己確信但又不能提供公眾可以接受的理由是不能為信念主張進(jìn)行辯護(hù)的。二是運(yùn)用我的知識（得到辯護(hù)的信念）來為我對某一對象的認(rèn)識（待辯護(hù)的信念）進(jìn)行辯護(hù)。但由于辯護(hù)雙方都是信念，因此這類辯護(hù)就可以歸約為我相信“我的某個(gè)信念”。然而，“我相信‘我的某個(gè)信念’”本身又是一個(gè)待確證的命題，為其提供辯護(hù)就會得到“我相信‘我相信我的某個(gè)信念’”，如此延續(xù)下去就會陷入信念辯護(hù)的無窮后退之中。第三，要真正辯護(hù)“我的信念”，一個(gè)可行的方法就是把它納入到公共的“語言游戲”之中，看其能否與相關(guān)理論和思想融貫協(xié)調(diào)。但《莊子》認(rèn)為這是不可能的。因?yàn)椴煌枷氡厝粫a(chǎn)生論辯，而論辯并不能辨別各自的是非對錯(cuò)?！肚f子·齊物論》中講：

“既使我與若辯矣，若勝我，我不若勝，若果是也，我果非也邪？我勝若，若不吾勝，我果是也，而果非也邪？其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？我與若不能相知也，則人固黮闇。吾誰使正之？使同乎若者正之？既與若同矣，惡能正之！使同乎我者正之？既同乎我矣，惡能正之！使異乎我與若者正之？既異乎我與若矣，惡能正之！使同乎我與若者正之？既同乎我與若矣，惡能正之！然則我與若與人俱不能相知也，而待彼也邪？”

這里有兩層意思：第一，辯論的輸贏并不能確定論點(diǎn)的是非對錯(cuò)。贏的一方的觀點(diǎn)并一定正確，輸?shù)囊环降挠^點(diǎn)也不一定錯(cuò)?；蛘哒f論辯勝負(fù)與觀點(diǎn)對錯(cuò)沒有必然關(guān)聯(lián)。第二，引入第三方作為辯論標(biāo)準(zhǔn)也不能判定孰是孰非。在《莊子》看來，第三方觀點(diǎn)或者與我的觀點(diǎn)相同，或者與對方的觀點(diǎn)相同，或者同于、異于兩方的觀點(diǎn)，因而無法起到甄別是非對錯(cuò)的作用。在這里，《莊子》一方面對普遍知識進(jìn)行了富有意義的懷疑；另一方面也暴露了這種懷疑的粗糙型。

由上可見，《莊子》由認(rèn)識活動的相對性和認(rèn)識對錯(cuò)的不可判定性推出人的認(rèn)識能力的有限性，即人不能用名言把握道。因?yàn)椤翱梢匝哉撜?，物之粗也；可以意致者，物之精也；言之所不能論，意之所不能察致者，不期精粗焉”。（《莊子·秋水》）運(yùn)用名言只能對認(rèn)識對象的具體特性和狀態(tài)進(jìn)行刻畫，但不能把握道。

（二）《莊子》中“道”的意義

《莊子》發(fā)揮了《老子》的思想，也主張道是宇宙之究竟本根。[4] 但又有新的特征，如《莊子·大宗師》認(rèn)為，“夫道，有情有信，無為無形；可傳而不可受，可得而不可見；自本自根，未有天地，自古以固存?！钡老热f物而存在，盡管“無為無形”，但卻是“自本自根”的有，而且是一切萬有存在的根源。表現(xiàn)在宇宙生成層面就是天道：“天道運(yùn)而無所積，故萬物成。”（《莊子·天道》）表現(xiàn)在人類生存層面就是人道：“有為而累者，人道也?！保ā肚f子·在宥》）表現(xiàn)在帝王統(tǒng)治層面就有帝道和圣道：“帝道運(yùn)而無所積，故天下歸；圣道運(yùn)而無所積，故海內(nèi)服。”（《莊子·天道》）可見，相比于《老子》，《莊子》中道的意義更加豐富和多樣。但相對于具體事物的可辨別和可衡量，作為宇宙本根的道是“無形者，數(shù)之所不能分也；不可圍者，數(shù)之所不能窮也。”（《莊子·秋水》）在認(rèn)識層面，作為對具體認(rèn)識對象條分縷析、有限刻畫的認(rèn)識方式，“名言”顯然不能對不可明其數(shù)度和條理的“道”進(jìn)行描述。因此，道是“言之所不能論，意之所不能察致者?！保ā肚f子·秋水》）盡管如此，《莊子》認(rèn)為還是有其它辦法把握道。這就是《莊子》所講的“心齋”、“坐忘”，即“損之又損”的具體途徑。對此，《莊子·齊物論》中講，“古之人，其知有所至矣。惡乎至？有以為未始有物者，至矣，盡矣，不可以加矣。其次，以為有物矣，而未始有封也。其次，以為有封焉，而未始有是非也?！卑堰@段話倒過來就可以類比把握道所需要經(jīng)歷的三個(gè)階段：首先，“以為有封焉，而未始有是非也”，即雖然事物之間還有區(qū)別，但已經(jīng)忘掉彼此之間的是非對錯(cuò)；其次，“以為有物矣，而未始有封也”，即盡管認(rèn)為有物存在，但已經(jīng)沒有彼此的區(qū)別了；最后，“以為未始有物者，至矣，盡矣，不可以加矣”。至此，就徹底忘掉物我和世界的分別，達(dá)到“天地與我并生，萬物與我為一”的境界。

三、道所蘊(yùn)含的內(nèi)在區(qū)別

張岱年先生認(rèn)為《老子》中的道“非感官所能覺察，故亦不能用一般名言來述說。普通的名言都由感覺經(jīng)驗(yàn)來，而道則超乎感覺經(jīng)驗(yàn)，所以沒有恰當(dāng)詞字可以形容道?！盵5] 那么，能不能認(rèn)識道？如果能的話，應(yīng)該用什么樣的語詞把握道呢？對此，現(xiàn)代哲學(xué)家馮契持肯定態(tài)度，他認(rèn)為道是一個(gè)總名，而總名是表示元學(xué)理念的，即表示宇宙整體的。總名不同于達(dá)名，達(dá)名是最高的類，以萬物為外延，一般是哲學(xué)范疇，如物、性、時(shí)、空、類、故、理等。所有這些以達(dá)名所表示的范疇構(gòu)成了一個(gè)辯證綜合的整體，即大全、宇宙和天道。而這些是囊括萬有、超越對待的總名?？偯荒苡昧⒆阌谛问竭壿嫽A(chǔ)之上的概念和語言來認(rèn)識，只能用理性直覺、辯證的綜合以及德性自證來把握。[6] 但是用當(dāng)代認(rèn)識論來衡量，以上兩種觀點(diǎn)都是無法用經(jīng)驗(yàn)知識為之辯護(hù)的形而上學(xué)。在維特根斯坦看來，只說我們能說的，如自然科學(xué)。由于形而上學(xué)命題沒有確定意義，也就沒有對錯(cuò)之分，因此是不能說的。對其，我們只能默然忽略。[7] 按照維特根斯坦的說法，《老子》和《莊子》中的道都是無法驗(yàn)證的形而上學(xué)。

但對道與名言的關(guān)系，《莊子》給出了兩重說明：一方面，《莊子》對名言表達(dá)能力表示懷疑，認(rèn)為依靠名言形成的認(rèn)識是片面的、有限的，這樣的認(rèn)識只會產(chǎn)生對是非對錯(cuò)的無謂爭論。與此相對，道是虛無縹緲、無形、不可圍的，不能用名言把握，因此道就具有某種神秘性；但另一方面，《莊子》又認(rèn)為可以用其它的方法表達(dá)道，這就是“以卮言為曼衍，以重言為真，以寓言為廣”（《莊子·齊物論》）的方法，即用古人和老人的“重言”以及寓言故事顯示“道”，“實(shí)際上就是用詩的語言來表達(dá)道，把哲理體現(xiàn)在藝術(shù)形象之中，也就是用形象思維的方式來表現(xiàn)哲理境界?！盵8] 正是由于道的這種不可知但又可以體悟的神秘性和模糊性使得此后的言意之辯成為可能，同時(shí)也為文學(xué)家和藝術(shù)家寄托情感提供了條件。

但是，在當(dāng)代分析哲學(xué)家看來，我們的思想和語言有密切的聯(lián)系，思想通過語言來表達(dá)，而語言的意義就是思想。因此，不管名言、卮言、重言還是寓言都屬于語言，只要語言能描述和表達(dá)“道”，那么人就有能力認(rèn)識“道”。這顯然與《老子》和《莊子》關(guān)于“道可道，非常道”、“道不可言，言而非也。知形形之不形乎！道不當(dāng)名”（《莊子·知北游》）的思想相矛盾。然而這僅僅是表面的矛盾，在其內(nèi)部隱含著兩個(gè)更深層次的區(qū)別：一個(gè)是重視綜合和體悟的認(rèn)知方式與重視分析和論證的認(rèn)知方式之間的區(qū)別。前者是中國哲學(xué)的一大特征，而后者是西方哲學(xué)的顯著特點(diǎn)。例如，《老子》和《莊子》都認(rèn)為對道的認(rèn)識只能通過“損之有損”的體悟和直覺，這樣的認(rèn)識活動不僅不依賴經(jīng)驗(yàn)知識，相反要消除經(jīng)驗(yàn)知識的拖累。與此不同，西方知識論通過條分縷析的分析工作追求對世界萬物的確定性認(rèn)識。

另一個(gè)是知識與形而上學(xué)的區(qū)別?，F(xiàn)代哲學(xué)家主張知識有兩類：一是通過分析得來的先天知識（prior knowledge）；一是通過綜合得到的經(jīng)驗(yàn)知識。美國著名哲學(xué)家奎因（V.W. Quine）認(rèn)為，分析和綜合的區(qū)分以及還原主義是邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的兩個(gè)教條。盡管他在一些場合承認(rèn)先天知識和經(jīng)驗(yàn)知識的區(qū)別，但他強(qiáng)調(diào)所有的知識或多或少都是經(jīng)驗(yàn)性的，而且是可以驗(yàn)證和辯護(hù)的。[9] 與此相對，傳統(tǒng)哲學(xué)認(rèn)為有一些認(rèn)識是超驗(yàn)的，例如，《老子》和《莊子》中的道是不能用經(jīng)驗(yàn)命題進(jìn)行驗(yàn)證和辯護(hù)的。因此，在是不是根源于經(jīng)驗(yàn)以及能否驗(yàn)證的標(biāo)準(zhǔn)下，經(jīng)驗(yàn)知識和形而上學(xué)產(chǎn)生了分裂。這種情況在《老子》和《莊子》中表現(xiàn)為：一方面人們能夠獲得日常經(jīng)驗(yàn)知識，盡管不是嚴(yán)格意義上得到辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)知識；另一方面又有對超驗(yàn)對象（如道、無等）的體認(rèn)。盡管兩類認(rèn)識有一定關(guān)聯(lián)，但更多的是區(qū)別和不同。顯然，在西方知識論的視域下，《老子》和《莊子》中的道既不是神秘主義的未知對象，也不是對人類認(rèn)知能力普遍懷疑的結(jié)果，而是對宇宙萬物生滅變化終極追問的思辨產(chǎn)物。

【參考文獻(xiàn)】

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辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文2

一、如何決定普通程序案件適用簡化審理

《若干意見》規(guī)定，普通程序適用簡化審理的案件，是指“被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審刑事公訴案件”。如何決定個(gè)案是否適用簡化審理方式，筆者認(rèn)為：

1、正確理解普通程序“簡化審理”和“簡易程序”審理的區(qū)別。依照有關(guān)司法解釋，適用“簡化審理”和“簡易程序”審理的情形，既有相同之處又有所區(qū)別。相同之處在于：都是一審公訴刑事案件；事實(shí)清楚、證據(jù)充分；被告人及辯護(hù)人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議；對于被告人作無罪辯護(hù)或認(rèn)罪但經(jīng)審理認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，不論被告人是否認(rèn)罪，都不得適用簡易或簡化審理。區(qū)別是：二者適用的范圍不同；簡化審理的內(nèi)容不同。依照《刑事訴訟法》第一百七十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，“對被告人依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金刑”的，可以適用簡易程序?qū)徖恚欢幮淘谌暌陨?、不具有可能判處死刑或重大影響?“被告人自愿認(rèn)罪”案件，則可以適用簡化審理。另外，簡化審理是普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪”案件的一種方法，是對審理程序中具體環(huán)節(jié)的簡化；而簡易程序?qū)徖磉^程中有關(guān)法庭調(diào)查、辯論及庭前準(zhǔn)備等，都可以不受《刑事訴訟法》關(guān)于一審程序有關(guān)規(guī)定的限制。

2、對案件審查，應(yīng)包括是否適用簡化審理。審判人員在審查檢察院提起公訴的一審案件時(shí)，不僅應(yīng)按《若干意見》的解釋審查有關(guān)內(nèi)容，而且應(yīng)審查檢察院所移送的復(fù)印材料中有關(guān)被告人的供述、證據(jù)同起訴指控的基本犯罪事實(shí)有無異議；被告人是否“自愿認(rèn)罪”；檢察院是否建議適用簡化審理等內(nèi)容。

3、可以適用簡化審理的案件，法院對被告人負(fù)有告知義務(wù)。對于普通程序適用簡化審理的案件，既可以是人民檢察院在提起公訴時(shí)書面建議適用，也可以是人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用。依照《若干意見》規(guī)定，對于適用簡化審理方式的案件，在向被告人及辯護(hù)人送達(dá)起訴書時(shí)，應(yīng)做到“兩告知兩詢問”，即：告知起訴指控的犯罪事實(shí)、已向法院移送的有關(guān)證據(jù)，詢問被告人對起訴指控的犯罪事實(shí)有無異議；告知適用簡化審理可能導(dǎo)致的法律后果，詢問被告人是否同意適用簡化審理。

4、是否適用簡化審理，被告人有選擇權(quán)。根據(jù)《若干意見》規(guī)定的精神，對普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪”的案件，在適用簡化審理方式上，要充分尊重被告人的選擇權(quán)。無論是人民檢察院建議、還是人民法院認(rèn)為可以，關(guān)鍵取決于被告人是否同意。

二、如何理解“被告人認(rèn)罪案件”。

1、被告人對犯罪事實(shí)的供述是否相對穩(wěn)定。被告人的供述是刑事訴訟的法定證據(jù)之一，但因被告人作為被追訴的對象，決定了其口供的雙重特征，即真實(shí)性和虛偽性。被告人在真誠認(rèn)罪、悔罪的心理作用下或者懾于法律的威嚴(yán)，為爭取好態(tài)度而作出的有罪供述，都有客觀真實(shí)的可能性，且一般來說是相對穩(wěn)定的。因此，相對穩(wěn)定的供述是認(rèn)定“被告人認(rèn)罪”的一個(gè)重要條件。

2、被告人供述的事實(shí)是否有證據(jù)證實(shí)其真實(shí)性。《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。這一規(guī)定要求，司法人員對被告人的口供要辯證人分析。定案不可輕信口供，但不是不要口供。判斷被告人是否認(rèn)罪，關(guān)鍵是有相關(guān)的證據(jù)來印證。

3、被指控的犯罪事實(shí)，是供述和證據(jù)所印證的事實(shí)。適用簡化審理的前提條件是“被告人對起訴指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪”，如果被告人供述和證據(jù)證明的事實(shí)沒有被指控或者指控的犯罪事實(shí)并不是被告人供述和證據(jù)證明的事實(shí)，就不屬于“被告人認(rèn)罪案件”。

4、被指控的事實(shí)，經(jīng)法院審理認(rèn)為是犯罪行為。刑事審判是司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的最后階段。未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，法院有裁決權(quán)。所以，既使被告人“對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議”，但經(jīng)法院審理認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，也不能理解為是“被告人認(rèn)罪”。

簡化審理不等于簡單審理。在庭審實(shí)踐中，過去常常把大量時(shí)間花在訴訟雙方?jīng)]有爭議或爭議不大的事實(shí)陳述、繁瑣的舉證、質(zhì)證上，而對有爭議的事實(shí)和證據(jù)的舉證、質(zhì)證卻沒有時(shí)間充分展開，控辯雙方的職能得不到充分發(fā)揮。裁判的公正性也隨之大打折扣。最高人民法院、最高人民檢察院和司法部日前聯(lián)合了兩個(gè)文件即《若干意見》，規(guī)定“被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審刑事案件”，可以適用簡化審理方式?！度舾梢庖姟肪褪侵凵罨徃母?、試行普通程序?qū)徖矸绞胶喕贫?，充分適用簡化程序，有針對性地解決庭審重點(diǎn)不突出，庭審質(zhì)量和效率不高等問題，減少重復(fù)勞動，也可以緩解人民法院日益繁重的刑事案件審判壓力，縮短庭審時(shí)間，使庭審重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到圍繞有爭議的問題進(jìn)行，把檢察官、律師控辯雙方的精力集中到查清有爭議的問題和其他影響定罪量刑的重大問題上，確保司法公正和高效。

三、如何審判適用簡化審理的案件

按《若干意見》規(guī)定，簡化審理的內(nèi)容包括：1、被告人可以不再就起訴指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行供述。2、公訴人、辯護(hù)人、審判人員對被告人的訊問、發(fā)問可以簡化或者省略。3、控辯雙方對無異議的證據(jù)，可以僅就證據(jù)的名稱及所證明的事項(xiàng)作出說明。4、控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進(jìn)行辯論。針對“被告人認(rèn)罪”的案件是否適用簡化審理方式，簡化哪些具體環(huán)節(jié)，應(yīng)視案件的具體情況而確定。但必須明確的是，簡化審理的是案件中的一些具體環(huán)節(jié)，而不是整個(gè)審判程序。因此，對普通程序案件在適用簡化審理方式時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、開庭前同公訴人、被告人溝通有關(guān)情況。為使案件適用簡化審理達(dá)到預(yù)期的目的和效果，主審法官在開庭前，應(yīng)同公訴人、被告人及辯護(hù)人溝通有關(guān)情況，主要是明確適用簡化審理的具體環(huán)節(jié)，避免在庭審中出現(xiàn)由于簡化審理的環(huán)節(jié)不明確，似簡非簡，甚至出現(xiàn)影響庭審有序進(jìn)行的情形。這樣，既能達(dá)到適用簡化審理所要追求的效果，也為法院的公正裁判打下基礎(chǔ)。

2、嚴(yán)格把握適用簡化審理的具體環(huán)節(jié)?！度舾梢庖姟访鞔_規(guī)定了審理方式可以簡化的四個(gè)環(huán)節(jié)，如被告人可以不供述、訊問和發(fā)問可以簡化或者省略、可就各方無異議的證據(jù)說明證據(jù)名稱及證明事項(xiàng)、控辯雙方圍繞有爭議的問題進(jìn)行辯論等。簡化審理作為一種審判方式，應(yīng)當(dāng)是針對具體案件而靈活適用。要依照《若干規(guī)定》，嚴(yán)格把握適用簡化審理的具體環(huán)節(jié)，該簡化則簡化；要增強(qiáng)責(zé)任感，防止以適用簡化審理使庭審“走過場”，要確保庭審的嚴(yán)肅性和適用簡化審理案件的質(zhì)量。被告人對起訴指控的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)中的部分犯罪事實(shí)認(rèn)罪，則只對其認(rèn)罪的部分適用簡化審理。

3、簡化審理必須保證被告人的訴訟權(quán)利。從《若干意見》的規(guī)定看，簡化審理的內(nèi)容僅限于法庭對被告人的訊問和重復(fù)證據(jù)的出示等環(huán)節(jié)，而涉及到被告人訴權(quán)的，如：被告人的申請回避權(quán)、申請新證人到庭、重新鑒定勘驗(yàn)權(quán)、辯護(hù)權(quán)、陳述權(quán)等基本環(huán)節(jié)，不能因適用簡化審理而省略，以確保被告人的刑事訴訟權(quán)利。

辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文3

強(qiáng)化證據(jù)裁判意識促進(jìn)刑事案件質(zhì)量提升的意義

現(xiàn)實(shí)中,法院沒有很好地發(fā)揮排除非法證據(jù)的作用。法院不能對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動實(shí)施有效的司法審查,也無法獨(dú)立自主地排除非法所得的證據(jù)材料,不能真正從法庭審理過程中、從控辯雙方的舉證和辯論過程中形成自己的裁判結(jié)論。同時(shí),辯護(hù)方?jīng)]有足夠的能力與強(qiáng)大的公檢法三機(jī)關(guān)相抗衡,更沒有能力承擔(dān)查證屬實(shí)的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)表明,2009年,全國刑事案件法律援助數(shù)為121785件,僅占法律援助案件總數(shù)的19%就是很好的說明。刑訴法修訂明確規(guī)定了非法證據(jù)排除制度,完善了刑事訴訟證據(jù)制度。同時(shí)還規(guī)定,當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除,并且設(shè)置了遏制非法取證行為的配套制度;對于證人出庭的范圍進(jìn)行了明確,對于證人出庭的義務(wù)進(jìn)行了強(qiáng)化,也對證人保護(hù)進(jìn)一步加大了力度;對證明標(biāo)準(zhǔn)作了細(xì)化,對舉證責(zé)任的主體作了明確規(guī)定等。我國刑事證據(jù)理論堅(jiān)持的證明標(biāo)準(zhǔn)一貫是客觀真實(shí),也就是說在刑訴過程中認(rèn)定的案件事實(shí)與客觀上曾經(jīng)發(fā)生過的案件事實(shí)的一致性,廣大司法人員的主觀認(rèn)識要與客觀實(shí)際相符。辦案人員要做出符合客觀事實(shí)的認(rèn)定,就要從發(fā)揮主觀能動性入手,才能依法正確收集證據(jù)、判斷證據(jù)以及審查證據(jù)。因而,強(qiáng)化證據(jù)裁判意識是廣大刑事法官要進(jìn)一步樹立的理念,只有執(zhí)行好、理解好各種證據(jù)制度,才能保證我們辦理的案件能夠經(jīng)得起法律和歷史的檢驗(yàn)。

對于提高司法能力和審判活動公正高效的意義

新修訂的刑訴法擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍,對于提高訴訟效率實(shí)現(xiàn)繁簡分流的審判機(jī)制具有重要意義?？梢员容^好的緩解基層人民法院“案多人少”的現(xiàn)實(shí)問題。比如,廣州中院研究室調(diào)研報(bào)告顯示,2012年1至6月,廣州兩級法院共新收各類案件109716件、辦結(jié)77213件,同比分別上升14.43%和21.65%。而基層法院的受理案件數(shù)平均增幅達(dá)40%以上,其中,以南沙區(qū)法院增幅最高,達(dá)61.53%,花都、番禺、天河三個(gè)區(qū)緊隨其后,出現(xiàn)了50%以上的增長。實(shí)行案件的繁簡分流,有必要在保證司法公正的前提下,區(qū)別案件的不同情況,適當(dāng)調(diào)整簡易程序的適用范圍,有利于提高訴訟效率。因此,要按照新刑訴法用好簡易程序,并快速處理簡單案件。比如,司法審判機(jī)構(gòu)應(yīng)對于被告人不認(rèn)罪、相對疑難繁雜的案件審理中投進(jìn)更多的資源,合理配置較為有限的審判資源,最大限度地提高刑事審判效能。廣大司法工作者對于這一修訂制度要深入研究、充分運(yùn)用,在庭審前把相關(guān)問題解決好,明確控辯雙方爭議點(diǎn),只有執(zhí)行了這些程序才能切實(shí)保障庭審順利進(jìn)行。在司法改革的基礎(chǔ)上,新刑訴法吸納了量刑規(guī)范化的成果,將量刑納入法庭審理程序,其重要意義就是確保了量刑公開、公平、公正。

辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文4

基于犯罪率的上升和抗辯式訴訟模式的引進(jìn)，為提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，(注： 參見陳光中、嚴(yán)端主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正 出版社1999年版，第316頁。)我國1996年3月17日修正的新刑事訴訟法根據(jù)程序分流原 理，專門設(shè)置了簡易程序。然而，修正后的刑事訴訟法實(shí)施以來，訴訟實(shí)踐中簡易程序 的適用率一直很低(一般只有5%左右)，(注：參見樊崇義主編：《刑事訴訟實(shí)施問題與 對策研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第512頁。)難以實(shí)現(xiàn)其“分流案件， 節(jié)約司法資源”的目的。在此背景下，某些法院開始嘗試進(jìn)行刑事公訴案件普通程序簡 化審的改革。(注：參見《檢察日報(bào)》2000年7月12日第3版、2001年9月13日第1版；《 人民法院報(bào)》2001年9月19日第2版、2001年10月21日第2版、2002年5月23日第2版。)最 高人民法院、最高人民檢察院和司法部在此基礎(chǔ)上，于2003年3月14日制定頒布了《關(guān) 于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見》(試行)(以下簡稱《意見》，其 程序稱為“普通程序簡化審”)，確認(rèn)并將普通程序簡化審?fù)葡蛉珖?。對普通程序簡?審，有學(xué)者從正面加以肯定，認(rèn)為雖存在某些問題，但完善即可。(注：參見樊崇義主 編：《刑事訴訟法修改專題研究報(bào)告》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第517頁 ；徐志梅等：《公訴案件簡化審及存在的問題》，載《中國司法》2003年第2期；袁文 雄等：《論刑事案件普通程序簡化審》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期。)然 而筆者認(rèn)為，普通程序簡化審從根本上講不利于我國的正當(dāng)程序建設(shè)及當(dāng)事人的權(quán)利保 障，也不能從根本上解決訴訟效率問題。要解決刑事訴訟中的公正與效率問題，必須立 足刑事訴訟法的修改，結(jié)合刑事普通程序的改革完善，建構(gòu)我國新的刑事速決程序。

一、普通程序簡化審的概念及內(nèi)容

所謂普通程序簡化審，是指在現(xiàn)有刑事訴訟的框架內(nèi)，對某些適用普通程序的刑事案 件，在被告人作有罪答辯的前提下，在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，采取簡化部分審 理程序，快速審結(jié)案件的一種新的法庭審理方式。(注：參見李玲等：《刑事案件普通 程序簡化審理檢索》，載《人民檢察》2000年第10期。)

根據(jù)兩院一部的《意見》，普通程序簡化審的內(nèi)容主要包括：1.審理范圍。除法律規(guī) 定可適用簡易程序的案件和《意見》第2條規(guī)定的“不適用”的案件外，其余第一審公 訴案件均可適用。《意見》第2條規(guī)定不適用普通程序簡化審的案件是：(1)被告人系盲 、聾、啞人的；(2)可能判處死刑的；(3)外國人犯罪的；(4)有重大社會影響的；(5)被 告人認(rèn)罪但經(jīng)審查可能不構(gòu)成犯罪的；(6)共同犯罪案件中，有的被告人不認(rèn)罪或不同 意適用普通程序簡化審的；(7)其他不宜適用普通程序簡化審的。可見適用普通程序簡 化審的案件范圍非常廣泛。2.適用前提條件：(1)案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，對被 告人可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑；(2)被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議 ，并自愿認(rèn)罪，同時(shí)同意適用普通程序簡化審進(jìn)行審理的。3.提起主體是人民檢察院和 人民法院。《意見》第3條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為符合適用本意見審理的案件，可以 在提起公訴時(shí)書面建議人民法院適用本意見審理。對于人民檢察院沒有建議適用本意見 審理的公訴案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用本意見審理的，應(yīng)當(dāng)征求人民檢察院、 被告人及辯護(hù)人的意見。人民檢察院、被告人及辯護(hù)人同意的，適用本意見審理?！?. 簡化內(nèi)容。《意見》第7條規(guī)定，適用普通程序簡化審進(jìn)行審理，在程序上可作如下簡 化：(1)被告人可以不再就起訴書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行供述；(2)公訴人、辯護(hù)人、審判 人員對被告人的訊問、發(fā)問可以簡化或者省略；(3)控辯雙方對無異議的證據(jù)，可以僅 就證據(jù)的名稱及所證明的事項(xiàng)作出說明。合議庭經(jīng)確認(rèn)公訴人、被告人、辯護(hù)人無異議 的，可以當(dāng)庭予以認(rèn)證。對于合議庭認(rèn)為有必要調(diào)查核實(shí)的證據(jù)，控辯雙方有異議的證 據(jù)，或者控方、辯護(hù)要求出示、宣讀的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)出示宣讀，并進(jìn)行質(zhì)證；(4)控辯雙 方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進(jìn)行辯論。

二、普通程序簡化審與簡易程序、美國辯訴交易及俄羅斯認(rèn)罪特別程序之比較

(一)普通程序簡化審與簡易程序之比較

在一般意義上，簡易程序是與普通程序相比較，程序環(huán)節(jié)少、操作較為簡單的一種訴 訟程序，(注：參見周國均、劉根菊：《試論確立中國式辯訴交易程序》，載陳光中主 編：《辯訴交易在中國》，中國檢察出版社2003年版，第15頁。)在我國，簡易程序是 指基層人民法院審理某些簡單輕微刑事案件時(shí)所適用的相對簡單的審理程序。(注：參 見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第314 頁。)

普通程序簡化審與我國刑事訴訟法所規(guī)定的簡易程序相比，二者均有較之普通程序明 顯簡化的共同特點(diǎn)：1.兩種程序適用的基本前提相同。根據(jù)《意見》第8條和《刑事訴 訟法》第141條、第174條以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若 干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第222條，都要求事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告 人對指控事實(shí)作有罪答辯。2.程序提起的主體相同?！兑庖姟返?條、《刑事訴訟法》 第174條規(guī)定程序提起的主體是人民檢察院和人民法院，表現(xiàn)為人民檢察院建議或經(jīng)其 同意，人民法院決定適用。被告人或其律師沒有提起權(quán)，但根據(jù)《意見》第3條、《解 釋》第222條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第312條，被告人有 程序適用的否決權(quán)，即如果其不同意或否認(rèn)指控犯罪事實(shí)，則程序不能啟動。3.程序簡 化的內(nèi)容基本相同，表現(xiàn)為訊問或詢問、證據(jù)的出示或宣讀、證據(jù)的論證及認(rèn)證等方面 在法庭調(diào)查、法庭辯論程序中相對簡化。4.庭審方式及裁判標(biāo)準(zhǔn)相同，即都是采取開庭 審理方式，裁判應(yīng)建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的基礎(chǔ)上。5.程序價(jià)值追求相同，即 都力求在確保案件質(zhì)量和程序公正的同時(shí)，提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。

普通程序簡化審與簡易程序的區(qū)別也很明顯，主要表現(xiàn)在：1.程序適用的案件范圍不 同。普通程序簡化審適用于依法可能判處3年以上有期徒刑和無期徒刑刑事案件；簡易 程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制和單處罰金的案件，以及告訴 才處理的案件、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。2.審理主體和審判組織形式不同。 普通程序簡化審的審理主體是一審各級人民法院，審判組織形式是合議制；(注：普通 程序簡化審未明確規(guī)定由哪一級法院審理，但根據(jù)其受理案件范圍，為一審各級人民法 院；普通程序簡化審也未明確規(guī)定實(shí)行合議制還是獨(dú)任制，但根據(jù)《意見》第7條，應(yīng) 為合議制。)簡易程序的審理主體為一審基層人民法院，審理組織形式是獨(dú)任制。3.對 訴訟主體的出庭要求不同。適用普通程序簡化審時(shí)，公訴人和辯護(hù)人都應(yīng)當(dāng)出庭；適用 簡易程序時(shí)，公訴人和辯護(hù)人都可以不出庭。4、認(rèn)罪對價(jià)不同。適用普通程序簡化審 時(shí)，根據(jù)《意見》第9條：“人民法院對自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰”；適 用簡易程序，法律則無類似規(guī)定。

(二)普通程序簡化審與美國辯訴交易之比較

美國《布萊克法律詞典》認(rèn)為：“辯訴交易是指刑事被告人就較輕的罪名或數(shù)項(xiàng)指控 中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤 銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。”(注：BLACK'S LAW　DICTIONARY 7th Ed，.，P.1173，WestGroup，2000.)筆者認(rèn)為，辯訴交易是指庭前由被告 人作承認(rèn)犯罪，不予辯護(hù)也不作有罪答辯，控方降低指控強(qiáng)度(或?qū)⒅刈锩優(yōu)檩p罪名 ，或減少指控罪數(shù)或者建議法官從輕處理)，雙方經(jīng)過協(xié)商，討價(jià)還價(jià)后達(dá)成一致協(xié)議 并提交法庭審決的程序。(注：參見劉根菊：《確立中國式辯訴交易程序之研討》，載 《政法論壇》2000年第4期。)

辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文5

關(guān)鍵詞:量刑獨(dú)立;自由裁量權(quán);判決說理

一、我國定罪量刑的現(xiàn)狀

按照我國的刑事司法傳統(tǒng)，定罪程序和量刑程序是不分離的，法官通過一個(gè)審判程序，同時(shí)解決被告人的定罪問題和量刑問題。無論是全由職業(yè)法官或是職業(yè)法官和陪審員組成的法庭，均對定罪和量刑可以作出裁決，對于疑難，重大，復(fù)雜的案件，由審判委員會作出裁決。

我國的刑事審判開庭后，審判人員經(jīng)過法庭調(diào)查，調(diào)查核實(shí)證言、鑒定結(jié)論、物證、書證、新證據(jù)，并經(jīng)過法庭辯論和被告人最后陳述，最后評議，并對定罪問題和量刑問題一并作出判決。分析我國的審判程序，我們的庭審有以下特征：1.定罪程序和量刑程序是同一程序。2.宣告定罪和宣告量刑的是同一組織。3.定罪過程和量刑過程適用同樣的證據(jù)規(guī)則。4.定罪信息和量刑信息的來源渠道是一定的。

二、定罪量刑改革后的狀況

按現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)，不管是由同一審判組織負(fù)責(zé)定罪和量刑，還是由兩個(gè)組織分別負(fù)責(zé)定罪和量刑，定罪程序和量刑程序必須相互獨(dú)立，具體說來，量刑程序獨(dú)立后有以下特點(diǎn)：1.定罪程序和量刑程序相互獨(dú)立。改革后的庭審，在控辯雙方圍繞定罪問題，經(jīng)過證據(jù)展示，法庭辯論，審判組織確定被告的罪名后，方可進(jìn)入量刑程序，就量刑問題控辯雙方展開新一輪的證據(jù)展示，法庭辯論，必要時(shí)可進(jìn)行量刑聽證程序。2.定罪過程和量刑過程使用不同的證據(jù)規(guī)則。關(guān)聯(lián)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等規(guī)則將在定罪階段得到充分的體現(xiàn)。進(jìn)入量刑階段后，意見證據(jù)、品格證據(jù)、傳聞證據(jù)甚至非自愿的證據(jù)等在量刑階段都可以提出。3.定罪信息和量刑信息有著不同的渠道來源。定罪階段，所有證明被告人有罪的證據(jù)，都只能經(jīng)過控方當(dāng)庭提出并經(jīng)過質(zhì)證才能作為審判人員定罪的依據(jù)。量刑階段，審判人員的信息來源有很廣泛的渠道。如社會調(diào)查報(bào)告，聽證會結(jié)論等都可以作為量刑的參考。

三、難以推行量刑程序改革的外部原因

從理論上講，量刑和定罪程序的相互獨(dú)立，還能很好的避免我國定罪量刑一體化模式的兩個(gè)基本缺陷：一是容易削弱無罪推定的效力，造成被告人訴訟地位的降低;二是造成法官在量刑上擁有太大的自由裁量權(quán)，難以獲得較為充分的事實(shí)信息，更無法在量刑裁決過程中充分聽取控辯雙方的意見。

推行量刑程序獨(dú)立的改革，學(xué)者們最津津樂道的一個(gè)理由就是辯方律師不能一方面主張自己的當(dāng)事人無罪，但又因?yàn)閾?dān)心判決有罪時(shí)能導(dǎo)致被告從輕量刑的證據(jù)不被法官知悉，因此陷入一方面主張無罪，另一方面又主張罪輕的尷尬。被告人不是國家專門機(jī)關(guān)用以維護(hù)社會治安和實(shí)現(xiàn)社會整體利益的工具和手段，他本身即是一個(gè)目的，而不是用來實(shí)現(xiàn)別人乃至社會目的的手段。在中國，從2003年至2007年,只有1.4萬被告人被宣告無罪，判決刑事案件338.5萬件,各級法院宣告無罪判決的比例不到0.5%，由此可見，法院在高達(dá)99%以上的刑事案件中都做出了有罪判決,做出無罪判決的情況實(shí)屬鳳毛麟角。③中國辯護(hù)律師的主要任務(wù)還是如何讓自己的當(dāng)事人獲得合理的量刑。我國定罪和量刑在同一程序下解決，律師遭遇上述尷尬的機(jī)會畢竟還是少數(shù)。

推行量刑程序改革的另一個(gè)重要的理由就是改革能有效限制法官過大的自由裁量權(quán)。法官的自由裁量權(quán)過大事實(shí)上是法院的權(quán)力過大。關(guān)于法官的另一個(gè)事實(shí)是，法官行使裁量權(quán)的自主性、獨(dú)立性不足。法官的裁量權(quán)具有很強(qiáng)的行政化色彩，在很多情況下，案件經(jīng)合議后要交給庭長、院長或?qū)徟形瘑T會審批，有的則直接把裁量權(quán)交給了審委會。這種情況下，法官的“審判”職能蛻化為只負(fù)責(zé)“審”，“判”的權(quán)力卻交由他人行使。法官的裁量權(quán)還不能獨(dú)立自由的行使，通過量刑程序的改革限制法官的自由裁量權(quán)明顯還不是時(shí)候。這使量刑程序改革又少了一個(gè)強(qiáng)有力的支撐。

建立相對獨(dú)立的量刑程序，同一刑事案件勢必經(jīng)過兩次法庭審理程序，勢必會導(dǎo)致訴訟效率低下，訴訟成本增加，法院的辦案壓力增大，案件積壓嚴(yán)重；美國聯(lián)邦和各州約有90%的刑事案件是以辯訴交易方式結(jié)案的。我國沒有辯訴交易制度，沒有完善的案件分流的渠道，如果貿(mào)然推進(jìn)量刑程序獨(dú)立的改革，效率的低下將會使刑事案件得到更大的積壓，被告人的權(quán)利反而更難得到有效的保護(hù)。

四、加快量刑程序改革的對策

（一）加強(qiáng)法官裁判權(quán)的獨(dú)立性、自主性，逐步限制廢除審判委員會

限制法官的自由裁量權(quán)是量刑程序改革的應(yīng)有之義，需要以嚴(yán)格的程序制度和證據(jù)制度的規(guī)范與約束?？墒紫葢?yīng)解決的問題是保障法官行使裁量權(quán)的獨(dú)立性和自主性，然后才能談到如何限制，這就必須從審判委員會的改革開始。審判委員會通常不參加庭審,只能依賴庭審法官的匯報(bào)。審委會人員一般都在三人以上，實(shí)行民主決策，看似合理，實(shí)則不然。權(quán)力是否合理運(yùn)行主要取決于行使權(quán)力者的素質(zhì)及其制度環(huán)境,而不是參與決策者的數(shù)量和地位，如果制度設(shè)計(jì)合理,即使一個(gè)人決策,也很難產(chǎn)生不公正的結(jié)果，制度設(shè)計(jì)不合理,則三千人的決策機(jī)構(gòu)也可能甚至更容易產(chǎn)生不公正的結(jié)果。我們應(yīng)逐步限制審委會的權(quán)力，直至廢除審委會，將案件的判決權(quán)力完全賦予法官，讓法官在嚴(yán)格的程序制度和證據(jù)制度的約束下獨(dú)立自主的行使裁判權(quán)。

（二）加強(qiáng)判決說理，將說理分為定罪說理和量刑說理

判決說理要求法官在判決書中對判決結(jié)論的產(chǎn)生予以詳細(xì)的說明?！叭绻ü儆辛x務(wù)闡述其裁判理由,那么對他而言,作出一項(xiàng)能夠給出適當(dāng)理由的裁判就成為了必要”。這必然促使法官集中精力,仔細(xì)和謹(jǐn)慎地審查、分析各種定罪量刑情節(jié),從而作出更具理性的判決。法官“不應(yīng)當(dāng)私下里把自己對法律的目的、正義、社會政策或其它判決需要考慮之法外因素所持的見解,悄悄地販運(yùn)進(jìn)法律,而應(yīng)該公開地予以討論和鑒別”。要想推行量刑程序獨(dú)立的改革，在判決說理領(lǐng)域必須先做出改革，把定罪說理和量刑說理在判決書中先獨(dú)立區(qū)別開，讓法官分別就定罪依據(jù)和量刑依據(jù)作出詳細(xì)的說明。在有條件的法院推廣檢察量刑建議,并以此為契機(jī)構(gòu)建中國的量刑答辯程序,使法院判決中量刑說理能夠建立在辯雙方充分、有效的辯論基礎(chǔ)之上，讓法官，控方和辯方都有定罪和量刑分開的意識，并逐步向這方面努力，為以后全面深入的量刑獨(dú)立程序改革打下基礎(chǔ)。

（三）提高當(dāng)庭宣判和無罪判決的比例

法院當(dāng)庭宣判，使控辯雙方以及被害人知道裁決結(jié)果是建立在經(jīng)過充分的庭審舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的基礎(chǔ)之上，裁判者沒有從事“幕后”的暗箱操作。面對我國法院的當(dāng)庭宣判率還很低的現(xiàn)狀，要想提高當(dāng)庭宣判率，最關(guān)鍵的還是進(jìn)行庭審模式改革，強(qiáng)化庭審功能，使審判活動重心由庭下轉(zhuǎn)移到庭上。要求法院當(dāng)庭宣判率的程度越高，量刑程序獨(dú)立的改革的基礎(chǔ)就越早形成。

我國的有罪判決率高達(dá)99%，無罪判決幾乎沒有空間。也就是說，只要檢察院提起公訴，法院就會判決有罪，辯方作出無罪辯護(hù)幾乎沒有任何意義。要想推行定罪程序和量刑程序分離，就必須切實(shí)提高無罪判決的比例，給辯方做無罪辯護(hù)一定的空間，讓其以積極的心態(tài)投入到辯護(hù)當(dāng)中，讓獨(dú)立出來的定罪程序有切實(shí)效地運(yùn)行。

（四）擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，合理采用辯訴交易的理念

適用簡易程序是各國追求司法公正與訴訟效率的必然選擇。以美國為例：其簡易法院處理的刑事案件占整個(gè)刑事案件的80%以上，平均每個(gè)法官每處理一起案件只用20分鐘。簡易審判還能大量節(jié)約司法資源。以英國為例：按簡易程序?qū)徟械陌讣骄考ㄙM(fèi)500－1500英鎊，而按正式審判程序?qū)徖淼陌讣t每件要花費(fèi)13500英鎊再看看我國的現(xiàn)狀：2000年1-7月。全國法院結(jié)案達(dá)69.43%，比上年同期增加了3.15個(gè)百分點(diǎn)，但到該年7月底前，全國法院未結(jié)案仍有185萬件。刑事簡易程序的適用比例卻很低，全國平均只有5%左右。一方面案件大量積壓，另一方面簡易程序又不能發(fā)揮很好的作用。如果進(jìn)行定罪和量刑程序獨(dú)立的改革，勢必會大大降低訴訟效率，并加大司法資源的投入，這對案件積壓、司法資源不足的我國無疑會雪上加霜。我們的當(dāng)務(wù)之急是擴(kuò)大簡易程序在我國的適用范圍，并合理吸收辯訴交易的理念，使那些案件事實(shí)清楚，社會危害不大的案件得到盡快解決。大量案件以簡易程序得到解決，不僅提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，同時(shí)也為量刑程序的改革創(chuàng)造環(huán)境。

（五）審在限定案件比例的前提下，對被告的定罪和量刑分開審理

量刑公正是司法公正的最終體現(xiàn)，重視量刑是法庭審判的必走之路。量刑程序改革能更好的保護(hù)被告人的權(quán)利，這與保護(hù)人權(quán)的大趨勢相一致。我們應(yīng)在有條件的法院推行完全獨(dú)立的定罪量程序和刑程序，這方面我們的試點(diǎn)工作已經(jīng)有效的開展。還可采用當(dāng)事人申請程序與法官決定的方式來限制適用獨(dú)立的定罪與量刑程序，在此基礎(chǔ)上，在限定案件比例的情況下，將深入的量刑程序改革在全國法院進(jìn)行適用，最終在我國建立成熟完善的定罪與量刑獨(dú)立的制度。

我國屬于大陸法系，采用超職權(quán)主義訴訟模式，作為刑事審判制度改革的重要組成部分的量刑程序改革，其靈感來自于英美法系的對抗制訴訟模式。其他國家和地區(qū)沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，我們也沒有相關(guān)方面的嘗試，這是一項(xiàng)異常艱巨的改革。我國是一個(gè)大國，沒有經(jīng)過充分的論證和改革試驗(yàn)就大范圍的推進(jìn)改革有很大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦失敗，后果不可想象。這就要求我們要有充分的耐心，以理性和務(wù)實(shí)的心態(tài),扎扎實(shí)實(shí)的從事這方面的研究探索，循序漸進(jìn)的推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的改革。

注釋：

陳瑞華．比較刑事訴訟法．中國人民大學(xué)出版社．2010．381．

[美]哈羅德·伯曼．美國法律講話．三聯(lián)書店．1988．

最高人民法院工作報(bào)告．人民法院報(bào)．2008年3月24日．

陳瑞華．比較刑事訴訟法．中國人民大學(xué)出版社．2010．419．

賀衛(wèi)方．改革司法改革．中國改革．1999（5）.13．

MartinWasik,TheSentencingProcess,DartmouthPublishingCo.Ltd．1997.108-109.

陳林林．裁判的進(jìn)路與方法——司法論證理論導(dǎo)論．中國政法大學(xué)出版社．2007．3．

高一飛．刑事簡易程序研究．中國方正出版社．2002．38．

程味秋．外國刑事訴訟法概論．中國政法大學(xué)出版社．1994．28．

辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文6

關(guān)鍵詞：量刑建議；制度；運(yùn)行；問題；對策

中圖分類號：DF84　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.11

量刑建議是指檢察機(jī)關(guān)在辦理公訴案件中，根據(jù)刑法罪刑相適應(yīng)原則，在客觀、充分認(rèn)定被告人具有的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，通過《量刑建議書》向人民法院提出對被告人量刑的意見。2008年11月，中央政法委員會出臺了《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》，這是新一輪司法改革的總方案。2009年初，最高人民檢察院下發(fā)了《關(guān)于貫徹落實(shí)

一、量刑建議制度實(shí)施的情況及特點(diǎn)

2009年3月，A區(qū)檢察院檢委會研究通過了《公訴案件量刑建議暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，并與A區(qū)人民法院共同制定了《量刑程序規(guī)范化實(shí)施規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)，將量刑納入法庭審理，量刑建議制度初步建立并進(jìn)入實(shí)踐階段。6月11日，重慶市檢法司聯(lián)合了《關(guān)于將量刑納入法庭審理程序的若干意見(試行)》(以下簡稱《意見》)，A區(qū)檢察院即開始按照《意見》執(zhí)行，但對于《意見》沒有規(guī)定的部份，繼續(xù)執(zhí)行《辦法》和《規(guī)則》。A區(qū)檢察院實(shí)施量刑建議的情況及特點(diǎn)如下：

(一)適用范圍由部分案件擴(kuò)大到所有案件

《辦法》第3條規(guī)定：“量刑建議的適用范圍是指具有下列情形之一的公訴案件：1.法定刑幅度較大的案件；2.適用于普通程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪案件；3.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?.未成年人犯罪案件；5.社會影響較大和社會關(guān)注的案件；6.適用刑事和解辦理的確需提起公訴的輕微刑事案件；7.其他具有法定量刑情節(jié)的案件?！彪m然量刑建議的適用范圍較大，幾乎涵蓋所有公訴案件，但由于是否提出量刑建議由案件承辦人決定，這樣就存在一些案件應(yīng)當(dāng)提出量刑建議而沒有提出的可能，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對此缺乏監(jiān)督程序。在《意見》出臺之前，由于是否提出量刑建議由承辦人或者主訴檢察官決定，適用量刑建議的案件類型較為集中?！兑庖姟烦雠_之前，A區(qū)檢察院按照《辦法》的規(guī)定，向A區(qū)法院提起量刑建議公訴案件共90件108人，經(jīng)過法院開庭審理并作出判決的61件72人。在提起量刑建議的90件案件中，侵犯財(cái)產(chǎn)案件為46件，占適用量刑建議案件數(shù)的51.1％；侵犯人身權(quán)利案件為13件，占總數(shù)的14.4％；危害公共安全案件為9件，占總數(shù)的10.0％；妨礙社會管理秩序案件為22件，占總數(shù)的24.4％。而A區(qū)檢察院受理的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪案件由于往往存在案情復(fù)雜、爭議較大、不確定因素多等情況，承辦人往往沒有提出量刑建議。

按《意見》要求，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的所有案件都應(yīng)當(dāng)附量刑建議。雖然仍然有人提出了“部分案件提起量刑建議有無必要”的質(zhì)疑，但是，筆者認(rèn)為對所有的案件都提出量刑建議畢竟是檢察機(jī)關(guān)充分行使求刑權(quán)的題中應(yīng)有之義，甚至將來可以據(jù)此而將量刑的表述直接納入書中與定罪的內(nèi)容放在一起，使書的內(nèi)容涵蓋定罪和量刑兩個(gè)方面，不過這種理想離當(dāng)前的司法實(shí)踐還較遙遠(yuǎn)。

(二)量刑建議幅度小，有利于被法院采納

《辦法》規(guī)定：“量刑建議除有減輕處罰的情節(jié)外，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)提出，且應(yīng)小于法定刑幅度，不得兼跨兩種以上主刑。涉及有期徒刑的，不提絕對刑期；涉及緩刑適用的，應(yīng)當(dāng)明確提出是否適用緩刑的建議。除以下情形外，承辦人確定的量刑幅度不得超過2年：1.刑法規(guī)定處3年以下有期徒刑的，量刑幅度不得超過1年；2.認(rèn)為應(yīng)判處管制的，量刑幅度不得超過6個(gè)月；3.認(rèn)為應(yīng)判處拘役的，量刑幅度不得超過兩個(gè)月?！?/p>

這樣的規(guī)定一方面縮小了量刑建議的范圍，能夠確保量刑精確化，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，推動檢察機(jī)關(guān)通過這一工作加強(qiáng)對法院量刑的監(jiān)督；另一方面，也具備較好的可操作性。因此，目前在實(shí)踐中運(yùn)行效果良好，一是刑種的選擇基本上能夠得到法院的采納；二是法院判決刑期也基本能夠落在建議的刑期幅度內(nèi)；三是適用緩刑的建議基本得到法院的采納。

(三)注重量刑建議的證據(jù)收集和說理性

提出量刑建議時(shí)應(yīng)當(dāng)闡明相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，這是量刑規(guī)范化建設(shè)工作的內(nèi)在要求。A區(qū)檢察院在開展量刑建議工作中非常注重量刑建議的說理陛，每一份《量刑建議書》都詳細(xì)闡明了建議的理由。同時(shí)，為增強(qiáng)量刑建議的說理性和準(zhǔn)確性，特別注重量刑建議相關(guān)證據(jù)的收集，主要包括：

1.品格證據(jù)即被告人的一貫表現(xiàn)，包括被告人的名聲、做事方式、別人對其評價(jià)、過去的行為等，都是反映其人身危險(xiǎn)性、改造難易程度和再犯可能性大小的一個(gè)重要參考因素，因而對于刑罰裁量的結(jié)果具有不可忽視的影響。因此，品格證據(jù)可以作為量刑情節(jié)的依據(jù)，但是品格證據(jù)的出具主體、采納方式和程度都還需要研究。品格證據(jù)一般是由辯護(hù)人收集后提交法庭，但是，在沒有辯護(hù)人時(shí)，A區(qū)檢察院也嘗試要求被告人所在地派出所、所在單位等出具證明被告人日常表現(xiàn)的書面材料，作為量刑情節(jié)的一部分。同時(shí)，將品格證據(jù)中行政處罰、勞動教養(yǎng)、交通違章等違法情況區(qū)別于刑事前科。

2.在押人員羈押期間表現(xiàn)

目前已經(jīng)有寧夏鹽池、江蘇滄浪的檢察機(jī)關(guān)開展了這方面的嘗試。A區(qū)檢察院也與本區(qū)看守所達(dá)成了初步合作意向，由看守所出具證明在押人員羈押期間表現(xiàn)的書面材料，在提出量刑建議時(shí)將羈押表現(xiàn)作為一項(xiàng)量刑情節(jié)?？词厮J(rèn)為這項(xiàng)工作將有助于看守所工作的順利開展，因此表示大力支持。

3.認(rèn)罪態(tài)度、被告人的賠償和被害人的諒解認(rèn)罪態(tài)度作為一項(xiàng)重要的量刑情節(jié)，由于其不確定性而給量刑建議工作帶來了一定的困難。如果被告人在庭審中的認(rèn)罪態(tài)度出現(xiàn)重大變化，公訴人將

有可能無法在庭審中提交量刑建議，對于庭審效果有一定的影響。為此，《規(guī)則》規(guī)定：“公訴人在庭審過程中，遇到案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生較大變化，足以影響量刑時(shí)，可以暫時(shí)不再發(fā)表量刑建議，待休庭后報(bào)主管領(lǐng)導(dǎo)同意作出調(diào)整后，重新制作《量刑建議書》，3日內(nèi)送達(dá)人民法院?！?/p>

二、量刑建議制度在設(shè)計(jì)上存在的問題

(一)審批程序不合理，導(dǎo)致定罪建議權(quán)限設(shè)置低于量刑建議權(quán)

《辦法》規(guī)定：“對于重大、復(fù)雜案件或者建議適用緩刑的案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)主訴檢察官會議討論后，將討論記錄報(bào)分管檢察長簽字決定。對于一般公訴案件，應(yīng)當(dāng)由辦案組討論并經(jīng)參加人員簽字后，將討論記錄報(bào)公訴科科長簽字決定。”由于《意見》對此沒有規(guī)定，因此，A區(qū)檢察院目前仍然在按照《辦法》執(zhí)行。

這項(xiàng)規(guī)定包括了兩層含義：第一，量刑建議應(yīng)當(dāng)是討論決定的，一般案件由辦案組討論提出，重大、復(fù)雜或者建議緩刑的案件應(yīng)當(dāng)提交主訴檢察官會議討論；第二，討論得出的量刑建議還應(yīng)當(dāng)經(jīng)科長或者分管檢察長簽字決定。

這項(xiàng)規(guī)定反映出的問題是：定罪建議權(quán)與量刑建議權(quán)的權(quán)力主體可能不一致。提起公訴時(shí)，行使定罪建議權(quán)只需主訴檢察官同意，而行使量刑建議權(quán)卻需要科長甚至分管檢察長同意，這在權(quán)力的配置上出現(xiàn)了對定罪建議權(quán)的要求低于量刑建議權(quán)的不合理情況。

(二)量刑建議隨書移送導(dǎo)致出現(xiàn)因量刑理由變化影響量刑的準(zhǔn)確性

被告人有可能在庭審中或者庭審后同意對被害人進(jìn)行賠償，而被害人也有可能在庭審時(shí)或者庭審后與被告人達(dá)成諒解，而這些也是影響法院量刑的重要因素。這些不確定因素作為酌定情節(jié)不會根本性導(dǎo)致量刑建議的錯(cuò)誤，但是可能導(dǎo)致偏差的出現(xiàn)。

量刑理由變化引發(fā)的問題實(shí)質(zhì)上根源于量刑建議的提起方式。過去，A區(qū)檢察院提交量刑建議分為兩種方式：簡易程序是隨書一并提交，普通程序是庭上宣讀、庭后提交，并且規(guī)定“遇到案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生較大變化，足以影響量刑時(shí)，可以待休庭后重新制作《量刑建議書》”。但是，由于《意見》規(guī)定所有案件都應(yīng)當(dāng)隨書提交，對于案情發(fā)生變化的處理就缺乏應(yīng)對方案。無論是A區(qū)的規(guī)定還是全市的規(guī)定，對于審理中出現(xiàn)案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生較大變化時(shí)，應(yīng)對措施都還不完善。

(三)量刑建議在庭審中的操作程序缺乏統(tǒng)一規(guī)定

《辦法》要求公訴人在法庭調(diào)查階段就認(rèn)定的量刑情節(jié)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，在發(fā)表公訴意見時(shí)提出量刑建議并予以充分論證、答辯。而《規(guī)則》進(jìn)一步明確規(guī)定：“訊問、舉證、辯論中，定罪和量刑都應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，公訴人應(yīng)就量刑單獨(dú)發(fā)表公訴意見”。

A區(qū)檢察院目前采用的程序是：定罪訊問、量刑訊問、定罪舉證、量刑舉證、定罪辯論、量刑辯論。這種方式在多名被告、多罪名的案件中比較能夠取得較高的司法效率。

但是，對于量刑建議放在公訴意見的哪個(gè)部分，存在不同意見。第一種意見是量刑建議放在公訴意見的第二部分，在闡述定罪意見時(shí)一并提出；第二種意見是放在第三部分，在闡明犯罪的社會危害性以后在提出；第三種意見是在《公訴意見書》發(fā)表完畢之后單獨(dú)宣讀《量刑建議書》。在執(zhí)行《辦法》的過程中，A區(qū)檢察院也分別就這幾種方式進(jìn)行了實(shí)驗(yàn)，目前還沒有統(tǒng)一規(guī)定。

三、量刑建議制度在實(shí)施過程中存在的問題

(一)收集在押人員表現(xiàn)證據(jù)的主體難以確定

檢察機(jī)關(guān)將在押人員羈押期間的表現(xiàn)和未羈押人員在當(dāng)?shù)氐娜粘１憩F(xiàn)作為悔罪表現(xiàn)和品格表現(xiàn)納入量刑情節(jié)，可以促進(jìn)被告人為了獲得較輕刑罰而遵守監(jiān)規(guī)和法律法規(guī)，幫助監(jiān)管場所和派出所對被告人取得更好的管理效果，因而公安機(jī)關(guān)對此予以支持和配合。在調(diào)取量刑情節(jié)的證據(jù)時(shí)，未羈押人員的日常表現(xiàn)材料一般由居住地派出所或者所在單位出具，而羈押期間的表現(xiàn)材料的出具主體則較難確定。如果是通過對同監(jiān)室的犯罪嫌疑人或罪犯的調(diào)查來取證，那么能否取得客觀公正的材料就值得懷疑，因?yàn)樵诒桓嫒祟A(yù)知這一制度存在并且關(guān)系自己切身利益時(shí)，可能會向同監(jiān)室的人許以好處以求得一個(gè)良好評價(jià)。如果是管教民警出具書面材料，那么如何對該材料的真實(shí)性實(shí)施監(jiān)督又成為問題；如果需要看守所的領(lǐng)導(dǎo)班子經(jīng)討論后出具材料，那么在量刑建議全面實(shí)施后，看守所的領(lǐng)導(dǎo)們有沒有足夠的時(shí)間來完成這項(xiàng)工作?

(二)公訴人對對刑罰適用缺乏經(jīng)驗(yàn)，量刑建議與法院判決存在一定偏差

在提起量刑建議并經(jīng)法院開庭審理已作出判決的61件案件中，量刑建議被法院完全采納的為48件，準(zhǔn)確率為78.7％。其中，法院判決刑期為建議幅度最低刑期的有20件，占被采納案件的41.7％；判決刑期為建議幅度最高刑期的有4件，占被采納案件的8.3％。量刑建議沒有被法院采納的有13件，占已判決案件的21.3％。其中，法院認(rèn)可建議刑種，而刑期誤差在6個(gè)月以內(nèi)的有2件，占未采納判決的15.4％；法院量刑改變建議刑種的有11件，占未采納判決的84.6％。

在量刑建議工作的探索階段，公訴人普遍對刑罰適用缺乏經(jīng)驗(yàn)。畢竟看著法官確定刑期是一回事，自己來預(yù)測刑期又是另一回事。因此，在積累經(jīng)驗(yàn)的過程中，難免出現(xiàn)建議偏差。例如，在被告人周某、楊某某盜竊手機(jī)一案中，被告人盜竊金額為人民幣1150元，剛達(dá)到追刑標(biāo)準(zhǔn)。A區(qū)檢察院承辦人在考慮量刑建議時(shí)認(rèn)為2人均具有犯罪前科，因此建議判處有期徒刑1至2年，而法院最終認(rèn)為A區(qū)檢察院的量刑建議偏重，而只判處有期徒刑8個(gè)月。這個(gè)案件就反映出承辦人對有犯罪前科和累犯的情形在適用刑罰的區(qū)別上把握不夠，因而導(dǎo)致建議量刑偏重。

同時(shí)，在量刑建議初期往往忽視了對附加刑的建議。如在周某某盜竊案中，A區(qū)檢察院建議有期徒刑6個(gè)月至1年6個(gè)月，而法院判決單處罰金。而在王某某盜竊案中，A區(qū)檢察院建議有期徒刑6個(gè)月至1年6個(gè)月，法院判處拘役5個(gè)月、罰金2000元。這兩件刑種改變的案件反映出A區(qū)檢察院在提出量刑建議時(shí)往往偏重于主刑，而忽視了附加刑――特別是罰金刑――對于整個(gè)量刑的影響。

(三)量刑建議是否被采納受法院內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)的影響

以案件為例，過去，法院對犯罪量刑比較重，而在法院內(nèi)部的統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)執(zhí)行后，法院判決犯罪的刑期驟降。有法官告訴A區(qū)檢察院，該標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)云南的情況制定的，那里的犯罪涉及的重量一般都很大，因此起點(diǎn)刑期就比較輕。然而，用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量重慶的情況，卻不是一個(gè)合理的懲罰力度。對于多發(fā)的重量僅為1克以下的案件的刑期把握非常困難，而且明顯處罰過輕。由此，在法院內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)之初，A區(qū)檢察院接連有7件犯罪案件的量刑建議沒有被法院采納。

江蘇省法院較早地制定了全省統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，參照這一標(biāo)準(zhǔn)，江蘇省檢察機(jī)關(guān)的量刑建議采納率極高。但是，這種幾乎完全參照法院內(nèi)部規(guī)定進(jìn)行量刑建議是否還有意義?如果說在這種規(guī)定制定之初，檢法兩家還能就其中的不合理之處進(jìn)行

磨合，不斷完善和修改量刑標(biāo)準(zhǔn)，那么當(dāng)這樣的規(guī)定執(zhí)行相當(dāng)長一段時(shí)間以后，標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)趨于穩(wěn)定，檢法兩家已經(jīng)完全就量刑達(dá)成默契，此時(shí)的量刑建議是否還能具有法律監(jiān)督的內(nèi)涵?并且法院的內(nèi)部規(guī)定是否就完全合理?中國地域遼闊，各地情況差異極大，過去常常被學(xué)者批評各地司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。但是，強(qiáng)行統(tǒng)一各地量刑標(biāo)準(zhǔn)難道就真的可以體現(xiàn)司法統(tǒng)一和公平正義嗎?筆者認(rèn)為這一做法依然有待商榷。

最近，重慶市法院系統(tǒng)又決定在重慶范圍內(nèi)按照法院內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)判決案件，A區(qū)檢察院的量刑建議再次出現(xiàn)一大批不準(zhǔn)確的情況，讓人不得不進(jìn)一步思考這個(gè)問題。

(四)刑事政策變化影響量刑建議是否被采納

例如，今年以來，槍支彈藥類犯罪成為嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。在相關(guān)文件下發(fā)以后，法院對非法制造和持有槍支彈藥的犯罪案件判決立即呈現(xiàn)重刑化趨勢。而A區(qū)檢察院在提出量刑建議時(shí)，還是依據(jù)平時(shí)的幅度。此時(shí)，檢法兩家的認(rèn)識就出現(xiàn)了偏差，量刑建議屢屢沒有受到采納。例如，黃某非法制造槍支、陳某某非法持有槍支案中，兩名被告人均為農(nóng)民，槍支只是用來打鳥，也沒有造成嚴(yán)重后果和更多的社會危害，A區(qū)檢察院建議的刑期為對被告人黃某判處有期徒刑3年，緩刑3年；對被告人陳某某判處有期徒刑6個(gè)月至1年6個(gè)月，適用緩刑。而法院則認(rèn)為黃某非法制造槍支的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于陳某某，并且2人均不應(yīng)當(dāng)適用緩刑，因此判處黃某有期徒刑3年2個(gè)月，陳某某拘役3個(gè)月。

(五)法院就低采納量刑建議帶來的問題

由于檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議有一個(gè)可選擇的幅度，法院在判決時(shí)，難免考慮到被告人的反應(yīng)。從人的心理出發(fā)，在現(xiàn)有選擇內(nèi)最不差的選擇是最能接受的選擇，因此，法院判決的刑期是檢察院建議刑期的最低期限時(shí)，被告人的抗拒心理最低，提起上訴的可能性最小。在這種情況下，法院往往會選擇就低適用量刑建議。這種選擇已經(jīng)表現(xiàn)在現(xiàn)有的實(shí)踐中，例如，在采納A區(qū)檢察院建議刑種的判決書中，就低量刑的判決數(shù)量高達(dá)采納量刑建議判決的41.7％。有3起案件的法院判決甚至低于A區(qū)檢察院的建議刑期，而法院判決高于A區(qū)檢察院建議的則沒有，更說明法院的輕刑化選擇。長此以往，A區(qū)檢察院為了更準(zhǔn)確地提出量刑建議，就會減輕建議的刑期，而法院則會繼續(xù)降低。這種循環(huán)會在到達(dá)一定的底線之后停止，但是由此產(chǎn)生的問題卻不容忽視。

(六)量刑建議未完全納入判決書

法院雖然已經(jīng)將量刑建議納入法庭審理，但在部分判決書中缺乏完整的表述。有的判決書甚至沒有提到檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，因此，對于法院是否采納了建議也是無從談起，更使得法律監(jiān)督成為一場“獨(dú)角戲”。即使在法院已采納量刑建議的案件中，有的判決書中也只表述了采納量刑建議的意見，而沒有具體表述A區(qū)檢察院量刑建議的內(nèi)容。而且，由于被告人及其辯護(hù)人對于量刑建議的應(yīng)對沒有跟上來，判決書對于被告人一方關(guān)于量刑的意見也缺乏表述。只有完善了法院判決書等法律文書的表述方式，才能充分體現(xiàn)量刑被納入了法庭審理當(dāng)中，才能體現(xiàn)量刑的透明化，促進(jìn)司法公正。

三、對完善量刑建議制度的思考

(一)建立建議量刑時(shí)聽取辯護(hù)人、被害人意見制度

據(jù)A區(qū)檢察院統(tǒng)計(jì)的辦案數(shù)據(jù)顯示，新《律師法》實(shí)施近1年來，在A區(qū)范圍內(nèi)，律師參與刑事辯護(hù)的比例不高，僅占受案數(shù)的20％，刑事辯護(hù)律師充分行使律師會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的比例則更低，僅占律師參與刑事辯護(hù)案件數(shù)的38％。而在庭審中，律師作為辯護(hù)人參與對量刑建議的法庭辯論同樣為數(shù)不多。辯護(hù)人往往針對量刑情節(jié)提出辯解，但是對于公訴人的量刑建議卻缺乏針對性；而個(gè)別的針對性辯解卻又徹底反對量刑建議，與公訴人發(fā)生激烈辯論。檢察機(jī)關(guān)在提出量刑建議之前以及法庭審理當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取和充分重視辯護(hù)人的意見，并通過對于量刑建議的詳細(xì)說理對辯護(hù)人進(jìn)行回應(yīng)，爭取更好的庭審效果。

同時(shí)，被害人的意見也不應(yīng)當(dāng)被忽視。對此，早就有人指出：“檢察機(jī)關(guān)在對被告人作出量刑建議前，應(yīng)主動征求并考慮被害人的意見。其原因在于：首先，聽取被害人意見是檢察機(jī)關(guān)審查的必經(jīng)程序；其次，可以使檢察機(jī)關(guān)的量刑建議更加科學(xué)；再次，有利于強(qiáng)化被害人對法院判決的服判心理；最后，有利于息訴息訪工作。”當(dāng)前，A區(qū)檢察院在提出量刑建議時(shí)較少聽取被害人意見。今后，為了更好地實(shí)現(xiàn)量刑建議工作的效果，A區(qū)檢察院應(yīng)當(dāng)在告知被害人權(quán)利、聽取被害人意見時(shí)一并聽取被害人關(guān)于檢察機(jī)關(guān)量刑建議的意見，并且應(yīng)當(dāng)一并告知被害人如果不認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，可以向法院陳述其意見的權(quán)利。

(二)取消量刑建議討論程序

實(shí)踐中，確定量刑建議前，必須經(jīng)辦案小組討論，制作討論筆錄并經(jīng)參與討論人員簽字。隨著主訴檢察官制度的改革，擔(dān)任主訴職務(wù)的檢察官人數(shù)增加，辦案小組人數(shù)減少，討論的意義不大，而且這一程序較為繁瑣，不利于辦案效率的提高。因此，筆者認(rèn)為，可以取消討論程序，而要求承辦人在審查報(bào)告中寫明量刑建議及其理由，并將案件管理系統(tǒng)中的“量刑建議”欄目作為必填項(xiàng)目加以充實(shí)完善。

(三)實(shí)行庭前證據(jù)開示，避免因證據(jù)變化影響量刑建議被采納

《意見》雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行庭前證據(jù)開示，但是實(shí)踐中這一規(guī)定卻因?yàn)榘讣?shù)量龐大而難以執(zhí)行。一旦遇到證據(jù)發(fā)生較大變化，可能不僅是影響量刑，甚至還可能影響定罪，而公訴人則需要依法申請延期審理。這樣會消耗更多的司法資源，降低司法效率。此時(shí)，開展庭前證據(jù)開示就顯得更為必要。因此，筆者認(rèn)為，承辦人應(yīng)當(dāng)盡可能執(zhí)行庭前證據(jù)開示制度，特別是可能存在證據(jù)漏洞、發(fā)生證據(jù)突襲的案件務(wù)必要進(jìn)行庭前證據(jù)開示，從而避免法庭上發(fā)生證據(jù)變化的問題，讓控辯雙方盡早就證據(jù)內(nèi)容達(dá)成共識，將更多的精力用于案件性質(zhì)、量刑幅度的爭議中，節(jié)省司法資源，提高司法效率，從而更好地保護(hù)被告人和被害人的合法權(quán)益。

(四)賦予公訴人在法庭上改變或者撤回量刑建議的權(quán)力

在遇到案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生較大變化，足以影響量刑時(shí)，已經(jīng)提交的《量刑建議書》就會顯得失當(dāng)。為此，《規(guī)則》規(guī)定：“在遇到案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生較大變化，足以影響量刑時(shí)，可以暫時(shí)不再發(fā)表量刑建議，待休庭并調(diào)整后重新制作和提交量刑建議。”這一規(guī)定具有一定的合理性，但是并未完全解決問題―一正如前文所述，這項(xiàng)規(guī)定只能解決普通程序?qū)徖淼陌讣鵁o法解決簡易程序?qū)徖淼陌讣?。因此，?yīng)當(dāng)賦予公訴人在法庭上改變或者撤回量刑建議的權(quán)力，從而使得量刑建議更加符合法庭審理的實(shí)際情況，維護(hù)《量刑建議書》的法律尊嚴(yán)。

(五)規(guī)范相關(guān)法律文書的表述方式

實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)《量刑建議書》將刑期建議表述為“請求”。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)使用“建議”的表述方式才能顯示檢察機(jī)關(guān)較為強(qiáng)硬的立場。而法院在判決書中對于量刑的規(guī)范化表述也是必要的：一方面.判決書對于量刑的表述應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)的量刑建議、法庭調(diào)查和法庭辯論中控辯雙方的意見，法院對雙方意見的分析和采納情況，這樣的詳細(xì)表述才能使量刑與定罪的表述方式相對應(yīng)，它是法院量刑規(guī)范化的表現(xiàn)；另一方面，判決書中的表述是對檢察機(jī)關(guān)量刑建議的程序延伸和回應(yīng)，是檢察機(jī)關(guān)對判決書進(jìn)行法律監(jiān)督的對象和依據(jù)。

(六)將量刑建議采納情況作為抗訴依據(jù)

對于其中不合理的部分應(yīng)當(dāng)敢于提出自己的意見。對合理的量刑建議沒有得到法院采納的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法抗訴，從而加強(qiáng)對法院的監(jiān)督。這對量刑建議的質(zhì)量提出了較高要求。檢察機(jī)關(guān)對法院內(nèi)部的量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)吃透但不能盲從，對于法院標(biāo)準(zhǔn)中的合理部分應(yīng)當(dāng)參考。對各個(gè)時(shí)期的刑事政策應(yīng)切實(shí)貫徹。對新出臺的法律法規(guī)和刑事政策要迅速掌握，確保量刑建議符合形勢的要求。