摘要：在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化越來(lái)越深入的背景下，越來(lái)越多的地方需要優(yōu)秀的涉外法律人才，法學(xué)教學(xué)也面臨著國(guó)際化問題。各課程教學(xué)中需要進(jìn)行國(guó)際化視野培養(yǎng)，特別是在《法理學(xué)》這門課程的教學(xué)中未能以國(guó)際化視角傳授予學(xué)生相關(guān)知識(shí)。故本文從《法理學(xué)》課程設(shè)計(jì)改革出發(fā)，探究如何通過(guò)比較法的教學(xué)方法以及其他有效的改革形式來(lái)培養(yǎng)學(xué)生國(guó)際化視野。

關(guān)鍵詞：國(guó)際化視野；法理學(xué)；法學(xué)教育

一、改革背景及法理學(xué)教學(xué)現(xiàn)存問題

（一）國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮帶來(lái)了對(duì)涉外法學(xué)人才的需求

1.現(xiàn)階段，世界經(jīng)濟(jì)全球化越來(lái)越深入，各國(guó)之間的聯(lián)系愈加密切，這其中不乏各國(guó)法律之間的交流，而在交流中各國(guó)法律的發(fā)展和變化也日益增多。在這樣的背景下，涉外法學(xué)人才發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，不論是處理國(guó)際法律事務(wù)還是在國(guó)際機(jī)構(gòu)中擔(dān)任重要角色，都離不開國(guó)際化法學(xué)人才的能動(dòng)性。隨著“一帶一路”倡議的推進(jìn)，我國(guó)更加需要涉外法學(xué)人才與各種國(guó)家進(jìn)行交流合作協(xié)商，從而明確精準(zhǔn)地表達(dá)我國(guó)立場(chǎng)，所以我國(guó)如今對(duì)涉外法學(xué)人才的需求是直線上升的。

2.現(xiàn)有的涉外法治人才儲(chǔ)備并不能滿足國(guó)家對(duì)外建設(shè)的實(shí)際需要，不僅僅只是單純的數(shù)量不足，而是缺乏高端的能發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用的涉外人才，這使得我國(guó)對(duì)外法律交流的動(dòng)力不足，不能很好地發(fā)揮大國(guó)優(yōu)勢(shì)。這樣的現(xiàn)象很大程度上歸因于我國(guó)法學(xué)有關(guān)課程教學(xué)對(duì)學(xué)生的國(guó)際化培養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不重視對(duì)法科學(xué)生的視野擴(kuò)展，沒有結(jié)合時(shí)代需求進(jìn)行改革。所以我國(guó)高校的法學(xué)教育必須進(jìn)行國(guó)際化方向的改革，重視學(xué)生國(guó)際化視野的培養(yǎng)，為涉外法學(xué)人才的供應(yīng)提供強(qiáng)力支持[1]。

3.全球化浪潮的激蕩影響著中國(guó)社會(huì)的基本面貌和未來(lái)發(fā)展走向，對(duì)法理學(xué)的發(fā)展提出新的重大理論需求，帶來(lái)了新的法理學(xué)問題，所以具備全球化視野才能更好地解決這些新問題。法律全球化對(duì)法理學(xué)提出了新型法律觀念和研究?jī)?nèi)容的擴(kuò)展需要，而這些擴(kuò)展則表現(xiàn)在以國(guó)內(nèi)法律為主要研究對(duì)象轉(zhuǎn)成以國(guó)際法律為主要研究對(duì)象，那么就產(chǎn)生了對(duì)法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容更新的需求。由此可見，法理學(xué)的發(fā)展需要立足于全球化帶來(lái)的影響，所以教學(xué)內(nèi)容也不只是以前單純的研究國(guó)內(nèi)法法理學(xué)理論而應(yīng)該適當(dāng)著眼于國(guó)際化法律問題，契合時(shí)代背景去進(jìn)行教學(xué)內(nèi)容的同步改變[2]。

二十世紀(jì)七十年代，為批判當(dāng)時(shí)在法學(xué)院占主流地位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，一場(chǎng)名為“法律與文學(xué)”的學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)興起于美國(guó)，“法律與文學(xué)”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國(guó)法學(xué)界對(duì)這一命題的關(guān)注和研究始于九十年代，自那時(shí)起，學(xué)者開始有意識(shí)地利用法律與文學(xué)之間固有的隱秘關(guān)聯(lián)，以文學(xué)作品為分析材料或者切入點(diǎn)，展開法律文化或法理學(xué)的研究。從整個(gè)法學(xué)史的角度來(lái)看，這可以說(shuō)是一個(gè)新的學(xué)術(shù)動(dòng)向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學(xué)”自身的矛盾或者“國(guó)情”的拘囿，“法律與文學(xué)”的研究也遭受種種質(zhì)疑。總而言之，近二十年來(lái)，中國(guó)的“法律與文學(xué)”研究從自發(fā)到自覺，走在充滿質(zhì)疑的探索之路上。   一、法律與文學(xué)的研究面向   按照經(jīng)典的分類，“法律與文學(xué)”(lawandliterature)可以分為“文學(xué)中法律”(lawinliterature)、“作為文學(xué)的法律”(lawasliterature)、“通過(guò)文學(xué)的法律”(lawthroughliterature)、“有關(guān)文學(xué)的法律”(lawofliterature)四個(gè)子領(lǐng)域，③此四個(gè)子領(lǐng)域中支脈眾多，學(xué)術(shù)譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學(xué)術(shù)方法論，加之翻譯的原因，各個(gè)領(lǐng)域中“文學(xué)”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學(xué)”、“文本”、“文獻(xiàn)”等多重含義，據(jù)沈明博士的辨析，“文學(xué)中的法律”和“有關(guān)文學(xué)的法律”中的“文學(xué)”是狹義的，它指的是小說(shuō)、戲劇等具有美學(xué)價(jià)值的文學(xué)作品，“作為文學(xué)的法律”使用的是廣義的literature的內(nèi)涵，“通過(guò)文學(xué)的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國(guó)內(nèi)的研究現(xiàn)狀來(lái)看，國(guó)內(nèi)學(xué)者的研究重點(diǎn)主要放在“文學(xué)中的法律”和“通過(guò)文學(xué)的法律”(或稱為“作為法律的文學(xué)”)這兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，本文主要從這兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行分析。   法學(xué)界關(guān)注于“法律與文學(xué)”研究的學(xué)者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學(xué)者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進(jìn)行探求。在本文中，我將通過(guò)對(duì)以上學(xué)者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學(xué)”這一研究路徑的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，他們?yōu)槭裁匆鲞@項(xiàng)研究，他們的問題意識(shí)是什么，他們?cè)噲D和誰(shuí)對(duì)話?并在此基礎(chǔ)上提出對(duì)相關(guān)問題的看法。   國(guó)內(nèi)“法律與文學(xué)”的研究大致可以分為兩個(gè)路徑，一種可稱之為“文學(xué)中的法律”的研究，簡(jiǎn)單是說(shuō)就是以文學(xué)作品為基本的材料，進(jìn)行中國(guó)法律文化的解讀或者法理學(xué)的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過(guò)這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學(xué)”(也可稱之為“通過(guò)文學(xué)的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們?cè)谘芯康念I(lǐng)域、方法、結(jié)論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎(chǔ)，作為一種比較新的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過(guò)對(duì)“法律與文學(xué)”研究成果的檢索發(fā)現(xiàn)，徐忠明、蘇力等學(xué)者都有著基本相似的研究緣起或動(dòng)力，即對(duì)時(shí)下法學(xué)研究現(xiàn)狀和法學(xué)教育狀況的反思和憂慮，當(dāng)然蘇力老師偏重于法學(xué)理論方面，而徐忠明老師偏重于中國(guó)法制史方面。兩位老師都認(rèn)為法學(xué)研究的領(lǐng)域不應(yīng)只局限于教科書框定的模式，“法律與文學(xué)”的研究范式可以擴(kuò)展法學(xué)研究的領(lǐng)域，改進(jìn)法學(xué)研究的方式。   蘇力認(rèn)為，法理學(xué)的研究不應(yīng)該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質(zhì)、社會(huì)性、淵源、分類、權(quán)利、義務(wù)這樣的問題，應(yīng)當(dāng)注意汲取當(dāng)代社會(huì)生活和學(xué)術(shù)發(fā)展，提出新的命題和概念，應(yīng)當(dāng)與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關(guān)系，甚至應(yīng)該能為法學(xué)指出一些新的研究領(lǐng)域，提出基本問題，至少應(yīng)當(dāng)有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認(rèn)為以往的中國(guó)法律史研究?jī)H偏重于對(duì)官方正史記載和法律典籍規(guī)定的分析、解釋，而對(duì)其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當(dāng)然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識(shí)形態(tài)和權(quán)力結(jié)構(gòu)，而對(duì)于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實(shí)的描述。而恰恰相反，文學(xué)作品雖然不乏“正統(tǒng)”意識(shí)，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數(shù)情況下都以中國(guó)古典的文學(xué)作品作為研究材料，試圖呈現(xiàn)文學(xué)作品所反映時(shí)代的法律文化或者從文學(xué)材料中發(fā)現(xiàn)更加一般性、普遍性的法學(xué)理論問題。如此說(shuō)來(lái)，一個(gè)問題便產(chǎn)生了。以中國(guó)古典文學(xué)作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問:文學(xué)作品不是虛構(gòu)和想象的產(chǎn)物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實(shí)性頗有距離，如果利用古典文學(xué)作品來(lái)研究現(xiàn)實(shí)的法律問題特別是法律史，能否恰當(dāng)?shù)慕忉屇承﹩栴}?這的確成為推進(jìn)“法律與文學(xué)”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對(duì)質(zhì)疑，相關(guān)學(xué)者給出了堅(jiān)實(shí)而有力的解答，④對(duì)這個(gè)問題的解答大致可以分為三種進(jìn)路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進(jìn)路，實(shí)際上是一種訴諸權(quán)威的進(jìn)路，學(xué)者提到，就中國(guó)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識(shí)。一方面文學(xué)依托著史學(xué)，另一方面則以文學(xué)補(bǔ)充史學(xué)。在中國(guó)學(xué)術(shù)史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現(xiàn)代史學(xué)大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發(fā)揚(yáng)光大。另一種進(jìn)路可以說(shuō)是一種否定之否定的進(jìn)路，即通過(guò)說(shuō)明歷史敘事也不可避免的“失真”來(lái)反證文學(xué)作品作為研究歷史的素材之可能性。學(xué)者認(rèn)為，文學(xué)敘事縱然是虛構(gòu)的，然而歷史敘事也是基于歷史學(xué)家(歷史編寫者)的記載“構(gòu)建”起來(lái)的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機(jī)器，他們?cè)?ldquo;著史”之時(shí)可能受認(rèn)知能力、意識(shí)形態(tài)或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構(gòu)建之物可能并非完全“符合”以往事實(shí)本身。⑤#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   進(jìn)一步說(shuō)，無(wú)論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過(guò)語(yǔ)言這個(gè)中介來(lái)完成的，而語(yǔ)言往往是辭不達(dá)意的，不能對(duì)真實(shí)發(fā)生的客觀事件予以純明透徹的再現(xiàn)。在閱讀歷史的過(guò)程中，語(yǔ)言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會(huì)產(chǎn)生某種互動(dòng)的關(guān)系，歷史編寫者所要表達(dá)的歷史的“真實(shí)”與歷史的閱讀者所領(lǐng)會(huì)的歷史的含義可能會(huì)發(fā)生一定的變化。第三種進(jìn)路是綜合式的進(jìn)路，雖說(shuō)歷史的“真”與文學(xué)的“真”有不同，歷史敘事是對(duì)已發(fā)生的“真人真事”的客觀記載，而文學(xué)作品則可以充分借助“虛構(gòu)”的能力與發(fā)揮“想象”的空間。然而，一般地說(shuō)，文學(xué)敘事是對(duì)在社會(huì)生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實(shí)”概括。在這個(gè)意義上，文學(xué)“真實(shí)”依托的社會(huì)生活，其實(shí)與歷史“真實(shí)”憑借的社會(huì)生活是基本想通的，兩者之間沒有本質(zhì)的差別。由此，我們大體可以相信:以中國(guó)古典文學(xué)作品為資料探討中國(guó)法律史問題，是可行且有學(xué)術(shù)價(jià)值的。   至于文學(xué)與法律如何能夠并列在一起，學(xué)者大致用相同的邏輯給予了解答，文學(xué)與法律不過(guò)是以各自的視角、方法和邏輯來(lái)解釋和評(píng)判社會(huì)生活，它們研究的是同一個(gè)對(duì)象，摹寫的是同一個(gè)母本，就此而言，法律和文學(xué)也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學(xué)進(jìn)行對(duì)話和交流的基礎(chǔ)。［4］   以上的論述，學(xué)界基本是沒有爭(zhēng)議的。不過(guò)在怎樣運(yùn)用文學(xué)作品為材料開展研究的問題上，學(xué)界對(duì)于某些法學(xué)學(xué)者運(yùn)用文學(xué)材料時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的“法學(xué)家的傲慢”有所批評(píng)。⑥   三、國(guó)外研究的影響———從波斯納說(shuō)起   不可否認(rèn)，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究充斥著西方的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，在“法律與文學(xué)”這一領(lǐng)域也概莫能外，作為美國(guó)法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國(guó)，對(duì)學(xué)界影響甚巨。筆者認(rèn)為，如果要全面的介紹中國(guó)學(xué)界“法律與文學(xué)”研究現(xiàn)狀，不得不從波氏說(shuō)起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細(xì)介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對(duì)波氏的經(jīng)歷和才華做了的熱情且詳細(xì)的評(píng)介。波斯納的一批著作被翻譯到中國(guó)，在《法理學(xué)問題》［6］、《法律與文學(xué)》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》［9］等作品中都談到了“法律與文學(xué)”的問題，以最早傳入的《法理學(xué)問題》為例，該書的十三章《法律學(xué)的文學(xué)、女權(quán)和社群主義視角》對(duì)多種有關(guān)“法律與文學(xué)”的研究進(jìn)路進(jìn)行了分析和評(píng)價(jià)。波斯納認(rèn)為:在文學(xué)中使用的解釋方法不適用于對(duì)法律的解釋，而文學(xué)研究可能會(huì)有助于理解司法判決意見的強(qiáng)烈的修辭特點(diǎn)。文學(xué)有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說(shuō)，是因形式正義與實(shí)質(zhì)正義)之緊張而生發(fā)的某些持久存在的法理學(xué)問題，且文學(xué)還有助于理解法律發(fā)展的某些關(guān)鍵性的階段。［10］(P490－524)   國(guó)內(nèi)研究“法律與文學(xué)”的學(xué)者中，無(wú)論是對(duì)其尊崇的還是評(píng)判的幾乎無(wú)人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關(guān)于法律與文學(xué)的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發(fā)。［11］(P3)   蘇力更是對(duì)波氏推重備至，例如在其《在中國(guó)思考法律與文學(xué)》一文中也坦承“波斯納的這種進(jìn)路對(duì)我、對(duì)本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關(guān)于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學(xué)的進(jìn)路，比如他注重制度，注重具體的社會(huì)歷史語(yǔ)境，注重充分考察歷史和社會(huì)條件的限制等等也是蘇力所強(qiáng)調(diào)和運(yùn)用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國(guó)信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國(guó)情和語(yǔ)境與中國(guó)大不相同，且波氏對(duì)于“法律與文學(xué)”很多時(shí)候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學(xué)的領(lǐng)域和運(yùn)用的研究方法給國(guó)內(nèi)學(xué)者的研究提供了有益的啟發(fā)。   然而，不無(wú)遺憾的是，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于波斯納的理論顯得過(guò)于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國(guó)“法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)”中心人物之一，還有許多歐美學(xué)者對(duì)此項(xiàng)研究貢獻(xiàn)良多卻沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，比如說(shuō)詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過(guò)來(lái)，用徐忠明的話說(shuō)“在法律與文學(xué)的問題上，波斯納的觀點(diǎn)獲得了先占優(yōu)勢(shì)”。［13］   四、“文學(xué)中的法律”的研究現(xiàn)狀   多數(shù)學(xué)者同意，對(duì)于國(guó)內(nèi)法學(xué)界來(lái)說(shuō)，在“法律與文學(xué)”的四個(gè)模式中，“文學(xué)中的法律”更具有可欲性與實(shí)踐性，事實(shí)上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認(rèn)為，在“文學(xué)中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學(xué)為材料，進(jìn)行中國(guó)法律文化史的解讀。徐老師認(rèn)為，若想全面的了解中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統(tǒng)下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統(tǒng)的角度進(jìn)行揭示，而什么材料可以較為全面細(xì)致的反映百姓大眾的法律實(shí)踐、法律情感或者法律心態(tài)呢，據(jù)有民間性的文學(xué)作品無(wú)疑是很好的材料，因此文學(xué)作品與法律的關(guān)系被清晰地揭示了出來(lái)。⑦   徐老師從九十年代開始即關(guān)注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學(xué)之間》、《包公故事———一個(gè)考察中國(guó)法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復(fù)調(diào)敘事》等著作。徐老師考察的領(lǐng)域廣泛，包括法律文化、司法制度、經(jīng)濟(jì)法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經(jīng)過(guò)了一個(gè)漸變的過(guò)程，從比較單純的“文史互證”轉(zhuǎn)變到關(guān)注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無(wú)論是其對(duì)于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學(xué)習(xí)和敬佩的。   但是，筆者認(rèn)為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會(huì)出現(xiàn)新瓶裝舊酒的問題，也就是說(shuō)，問題已經(jīng)有人在討論，徐老師只是用新的材料對(duì)這一問題進(jìn)行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發(fā)現(xiàn)和探索，比如說(shuō)在《從明清小說(shuō)看中國(guó)人的訴訟觀念》［14］一文中關(guān)于中國(guó)古代百姓的法律觀念中“賤訟”實(shí)為“恐訟”的討論，學(xué)者已經(jīng)有所論及，［15］徐老師只不過(guò)運(yùn)用明清小說(shuō)這一新材料進(jìn)行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說(shuō)明的問題在常見的史料中已經(jīng)得到論證，花費(fèi)大量的時(shí)間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   另一種是蘇力式的以文學(xué)作品———甚至是電影———作為引子，引發(fā)一些更深層次的法理學(xué)思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關(guān)于法律與文學(xué)的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說(shuō)起，討論法治的本土化和現(xiàn)代化的問題。蘇力老師認(rèn)為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權(quán)利救濟(jì)模式以及西方的權(quán)利觀念與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的背景是脫節(jié)的，由此引出了對(duì)法律移植的批評(píng)和反思。蘇力老師針對(duì)《秋菊打官司》的研究產(chǎn)生了不小的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，至今還是法學(xué)界時(shí)常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長(zhǎng)于理論分析和推演，試圖從古典文學(xué)材料中提煉出據(jù)有一般性的法理學(xué)問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說(shuō)，“……基本追求不是運(yùn)用具有歷史意味的文學(xué)材料來(lái)印證法律的歷史，甚至也不是運(yùn)用文學(xué)材料來(lái)注釋甚或宣傳某些當(dāng)代的法律理念;而是力求在由文學(xué)文本構(gòu)建的具體語(yǔ)境中以及構(gòu)建這些文本的歷史語(yǔ)境中冷靜地考察法律的、特別是中國(guó)法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對(duì)一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻(xiàn)。”［17］(P3)   但由此產(chǎn)生一個(gè)問題，在蘇力老師的文章中，文學(xué)作品基本上只是一個(gè)導(dǎo)出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發(fā)現(xiàn)的。學(xué)者劉晗針對(duì)這一研究方式提出了質(zhì)疑，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)戲劇只是蘇力式的法律社會(huì)科學(xué)理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說(shuō)在針對(duì)《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報(bào)復(fù)本性出發(fā)，分析了復(fù)仇作為一種制度和意識(shí)形態(tài)從產(chǎn)生、演變到衰落的原因，揭示了復(fù)仇與刑法的聯(lián)系和一個(gè)統(tǒng)一、公正、為群眾所接近的司法公權(quán)力對(duì)社會(huì)安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會(huì)發(fā)現(xiàn)，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個(gè)可有可無(wú)的點(diǎn)綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現(xiàn)實(shí)生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說(shuō)明問題，這是否喪失了對(duì)文學(xué)敘事研究的獨(dú)特價(jià)值，這還算得上是“文學(xué)中的法律”的研究嗎?加之缺乏運(yùn)用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點(diǎn)并不能令人信服，比如說(shuō)蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)影響時(shí)，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會(huì)允許戲劇的內(nèi)容與正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)相違背的，［20］(P248)這一事實(shí)是有據(jù)可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實(shí)作為戲劇一定受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)影響的證據(jù)似乎值得商榷，筆者認(rèn)為戲班在不同的場(chǎng)合，面對(duì)不同的人，會(huì)做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會(huì)違背正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)，而在群眾中可能會(huì)顧忌更少受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的影響就大大減少了，比如說(shuō)同一個(gè)人在開會(huì)時(shí)和在網(wǎng)上留言時(shí)說(shuō)話的風(fēng)格與態(tài)度可能會(huì)大相徑庭。總之，筆者認(rèn)為，這種“理論先行”而缺乏證據(jù)證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學(xué)”(“通過(guò)文學(xué)的法律”)的研究現(xiàn)狀   波斯納在《法律與文學(xué)》中將“通過(guò)文學(xué)的法律”分為兩個(gè)方面:一是“法律學(xué)術(shù)的教益學(xué)派”，即對(duì)于文學(xué)作品的教化作用的研究，二是敘事體法學(xué)。我們這里只談教益學(xué)派的問題。   關(guān)于文學(xué)的教化作用或者如蘇力老師所說(shuō)的文學(xué)的社會(huì)控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會(huì)作為社會(huì)控制手段的法律和文學(xué)之間存在緊張和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。［21］   在西方近代，由于法治傳統(tǒng)和社會(huì)分工的關(guān)系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學(xué)只是邊緣。   而恰恰相反，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，文學(xué)除了作為比較中性的“文化”之余，事實(shí)上一直承載著重大的正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統(tǒng)恐怕到今天還一直延續(xù)著，在這種意義上，法律具有社會(huì)控制的功能，實(shí)際上也是一種“法律”。馮象先生最早對(duì)這一問題給予關(guān)注。馮象認(rèn)為，在1949—1987年間，中國(guó)社會(huì)最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會(huì)上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導(dǎo)下的一批用來(lái)武裝思想的文學(xué)藝術(shù)作品。［22］(P9－33)   可能是“人無(wú)我有”的緣故，當(dāng)馮象先生實(shí)際地提出“作為法律的文學(xué)”這一論域的時(shí)候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構(gòu)了美國(guó)學(xué)者界定的“通過(guò)文學(xué)的法律”的研究邊陲。   當(dāng)然，蘇力老師也將“作為法律的文學(xué)”這一命題作為自己的一個(gè)論域，比如其《作為社會(huì)控制的文學(xué)與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經(jīng)驗(yàn)列舉兩個(gè)方面揭示了在傳統(tǒng)的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識(shí)形態(tài)的宣傳和說(shuō)教的原因。在一個(gè)傳統(tǒng)的大國(guó)中，由于國(guó)家通過(guò)法律對(duì)社會(huì)進(jìn)行政治治理能力的不足，或者交易費(fèi)用過(guò)高，因此不得不訴諸道德意識(shí)形態(tài)，并往往借助于文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式來(lái)加強(qiáng)社會(huì)控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無(wú)孔不入的意識(shí)形態(tài)的影響。于是，文章從一個(gè)新的維度觸及到了“法律與文學(xué)”的關(guān)系，即在實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制上，文學(xué)與法律具有某種程度的互補(bǔ)。文中提到元雜劇中的說(shuō)教意味非常濃厚，比如說(shuō)在《蝴蝶夢(mèng)》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進(jìn)爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說(shuō)教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元?jiǎng)≈羞€有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統(tǒng)意識(shí)觀念的宣傳。   結(jié)語(yǔ)   經(jīng)由上面的梳理與評(píng)論，很有必要對(duì)國(guó)內(nèi)“法律與文學(xué)”研究給予扼要的整理。首先，這是一個(gè)跨學(xué)科成為流行的時(shí)代，法律與XX的研究方式成為學(xué)者青睞的領(lǐng)域，“法律與文學(xué)”通過(guò)二十年的研究仍呈現(xiàn)出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢(shì)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學(xué)”的研究遇到了如上不少的問題。比如說(shuō)法史學(xué)者的研究顯得理論不足不能脫離傳統(tǒng)“文史互證”框架，而法理學(xué)者資料不足，雖論點(diǎn)頻出卻不足憑信。對(duì)于這種跨學(xué)科研究中常見的問題，理論的準(zhǔn)備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個(gè)顯而易見的問題則是，在“法律與文學(xué)”的四個(gè)子領(lǐng)域中，目前國(guó)內(nèi)研究大體還局限“文學(xué)中的法律”與“通過(guò)文學(xué)的法律”這兩個(gè)方面，而尤其以“文學(xué)中的法律”參與的人數(shù)最多，成果最為豐富;相對(duì)而言，其他兩個(gè)方面參與人數(shù)少，成果也比較單薄，除了國(guó)情拘囿之外，⑧這當(dāng)然和學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和學(xué)術(shù)興趣有關(guān)。   但是，并不是說(shuō)其他領(lǐng)域不值得研究。比如，筆者認(rèn)為“有關(guān)法律的文學(xué)”在中國(guó)就很有研究的前景，它包括:文學(xué)作品的法律規(guī)制和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這都是中國(guó)法治實(shí)踐中亟需解決的問題，比如說(shuō)，影視作品的定級(jí)問題。   總而言之，在充足的理論準(zhǔn)備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學(xué)”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

作者：張啟江 單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院

引言法倫理學(xué)，作為交叉學(xué)科的研究范式，如今，即將步入“而立之年”。學(xué)界在學(xué)科的性質(zhì)與地位、研究對(duì)象以及價(jià)值立場(chǎng)等基本范疇上，進(jìn)行了廣泛而深入的探討，取得了大量的研究成果①，漸趨形成諸多研究熱點(diǎn)。就此進(jìn)行總結(jié)和反思，以此來(lái)大致勾勒出學(xué)科研究近三十年的發(fā)展軌跡，同時(shí)審視問題，直面困境，展望未來(lái)，于此，應(yīng)該不只是學(xué)科理論研究的自覺，更重要的是以期在此基礎(chǔ)之上，全面審視學(xué)科的基本命題，恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)學(xué)科對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)能力。

一、關(guān)于學(xué)科的名稱、性質(zhì)與地位

在科學(xué)研究領(lǐng)域中，對(duì)學(xué)科名稱、性質(zhì)與地位的確立與認(rèn)同，事關(guān)學(xué)科的正當(dāng)性與合法性，同時(shí)，也是標(biāo)識(shí)并堅(jiān)守自身研究陣地的首要命題。就法倫理學(xué)而言，作為一門新興的交叉學(xué)科，更需直面它。

(一)名稱的源與流自1984年“法學(xué)倫理學(xué)”名稱誕生以來(lái)，曾出現(xiàn)過(guò)“法律倫理學(xué)、制度倫理學(xué)、法制倫理學(xué)、倫理法、社會(huì)主義法倫理學(xué)”等諸多流變形式。無(wú)論名稱各異，實(shí)為只是研究的視角不同而已。因?yàn)閺难芯砍晒膬?nèi)容來(lái)看，無(wú)論是探討當(dāng)下法律制度的正義價(jià)值訴求與道德品性、還是追溯我國(guó)古代法律的固有倫理屬性，抑或是為了突出學(xué)科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者為了從自身理論研究的需要(如以示區(qū)別等)出發(fā)，而為此冠于多樣的名稱，但始終沒有改變學(xué)科以“法律與道德之間關(guān)系”為理論特質(zhì)的基本屬性，名稱的流變經(jīng)過(guò)近三十年的論爭(zhēng)，在學(xué)科名稱上，學(xué)界基本趨向統(tǒng)一的稱謂:法倫理學(xué)。其間，無(wú)論論證的視角存在何種殊異，還是理論內(nèi)容結(jié)構(gòu)上存在多大的不同，但至少在形式上學(xué)科名稱的統(tǒng)一，讓學(xué)科研究陣營(yíng)猶如一支獲得了統(tǒng)一番號(hào)的戰(zhàn)斗部隊(duì)，客觀上為學(xué)科研究起到了統(tǒng)一思想、樹立旗幟的效果，且在一定程度上成為維系學(xué)科研究的“第一推動(dòng)力”。

(二)學(xué)科性質(zhì)(派生來(lái)源學(xué)科)相對(duì)于學(xué)科名稱而言，在學(xué)科的性質(zhì)與地位上，學(xué)界的共識(shí)已成:法倫理學(xué)是一門交叉學(xué)科［1］，只是存在“邊緣交叉學(xué)科”與“新興交叉學(xué)科”的分歧。不過(guò)，在學(xué)科派生來(lái)源學(xué)科上，學(xué)界觀點(diǎn)各異。主流觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)科是法學(xué)與倫理學(xué)交叉形成。不過(guò)在主流之中，仍存在不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為法學(xué)與倫理學(xué)兩門學(xué)科交叉不只是形成了法倫理學(xué)，而是“法律倫理學(xué)和倫理法學(xué)兩門學(xué)科”，而且認(rèn)為“‘倫理法學(xué)’的側(cè)重點(diǎn)是法學(xué)，它是研究倫理現(xiàn)象中的法律問題，如倫理關(guān)系中的法定因素等;‘法律倫理學(xué)’雖然涉及這些問題，但其側(cè)重點(diǎn)是法律現(xiàn)象中的倫理道德間題，諸如法的倫理蘊(yùn)含等。”。主流觀點(diǎn)之外，有人認(rèn)為，雖可以將“法倫理學(xué)”作為應(yīng)用倫理學(xué)或法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，但從學(xué)科交叉角度而言，應(yīng)該把“法倫理學(xué)”視為法學(xué)與倫理學(xué)(哲學(xué))的一個(gè)交叉學(xué)科。［2］另外，有人認(rèn)為在確立學(xué)科性質(zhì)與地位的問題上，應(yīng)超越法學(xué)與倫理學(xué)或者哲學(xué)學(xué)科的限制，因?yàn)榭陀^上存在這樣的困難:“在知識(shí)和學(xué)科高度分化的時(shí)代，而法學(xué)和倫理學(xué)分屬于各自相對(duì)獨(dú)立、封閉的體系內(nèi)，加之從事法倫理學(xué)研究需要具備充分的法學(xué)和哲學(xué)的知識(shí)”，故應(yīng)超越學(xué)科的限制，法倫理學(xué)應(yīng)屬于“一門跨越哲學(xué)和法學(xué)的新興的交叉學(xué)科”［3］。可見，雖法倫理學(xué)屬于一門交叉學(xué)科的學(xué)界共識(shí)已成，但在其派生來(lái)源學(xué)科問題上分歧猶在。這是因人文社會(huì)科學(xué)類學(xué)科的研究對(duì)象的固有特性之所在，更何況是“當(dāng)前人文社會(huì)科學(xué)整體性研究態(tài)勢(shì)增強(qiáng)，各學(xué)科之間的碰撞對(duì)話與交互共生，呈現(xiàn)出一幅各科知識(shí)的網(wǎng)狀勾連圖景。［4］”因此，對(duì)于學(xué)科的性質(zhì)與地位出現(xiàn)不同的觀點(diǎn)，完全在情理之中。不過(guò)，學(xué)界的共識(shí)，若從國(guó)家學(xué)科、專業(yè)部類規(guī)范的層面，仍值得甄別。據(jù)1997年國(guó)家頒布的《授予博士、碩士學(xué)位和培養(yǎng)研究生的學(xué)科、專業(yè)目錄》來(lái)看，倫理學(xué)屬于一級(jí)學(xué)科哲學(xué)部類下的二級(jí)學(xué)科，而法學(xué)與哲學(xué)同屬于一級(jí)學(xué)科層次，因此，學(xué)科由法學(xué)與倫理學(xué)交叉形成則存在此種錯(cuò)位:法學(xué)(一級(jí)學(xué)科)與倫理學(xué)(二級(jí)學(xué)科)在學(xué)科分類層面上不具有同等學(xué)科層次。尤其是國(guó)家為貫徹落實(shí)《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》，2011年，國(guó)務(wù)院學(xué)位辦頒布了《學(xué)位授予和人才培養(yǎng)學(xué)科目錄》，對(duì)學(xué)科的分類采取了大學(xué)科的分類模式，取消了既往關(guān)于一級(jí)和二級(jí)學(xué)科的劃分，增強(qiáng)了學(xué)科的包容量，此舉更是為學(xué)科的派生來(lái)源學(xué)科拓展了足夠的想象空間。雖然，《學(xué)位授予和人才培養(yǎng)學(xué)科目錄》倡導(dǎo)大學(xué)科的分類模式與導(dǎo)向，但倫理學(xué)屬于哲學(xué)學(xué)科部類下的子學(xué)科以及法學(xué)與哲學(xué)同屬同一學(xué)科層次的客觀現(xiàn)實(shí)并沒有改變，因此，上述錯(cuò)位并未因此而消除。交叉學(xué)科不僅僅只是一個(gè)學(xué)科概念，更是一個(gè)歷史的范疇。回顧學(xué)科的發(fā)展進(jìn)程，無(wú)論是學(xué)科研究范疇與價(jià)值立場(chǎng)、學(xué)科的理論資源，還是理論范式與核心概念，幾乎都指向法理學(xué)與倫理學(xué)，因此，學(xué)科的派生來(lái)源學(xué)科應(yīng)定位于此，而非其他，如此，才能符合國(guó)家學(xué)科、專業(yè)部類的規(guī)范，同時(shí)也可疏解學(xué)科交叉錯(cuò)位的尷尬。

(三)學(xué)科地位與歸屬法倫理學(xué)派生學(xué)科來(lái)源問題不僅衍生出交叉錯(cuò)位的尷尬，同樣也面臨著學(xué)科的身份歸屬問題。因?yàn)閷W(xué)科地位與派生來(lái)源學(xué)科并不是兩個(gè)問題，而是同一個(gè)問題的不同層次。學(xué)界在學(xué)科是倫理學(xué)研究之下的應(yīng)用倫理學(xué)研究，還是法學(xué)研究的分支學(xué)科上，存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)科應(yīng)歸入法學(xué)(法哲學(xué))研究范疇之列，屬于法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，與法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)等交叉學(xué)科并列［5］。因?yàn)?ldquo;作為跨學(xué)科研究而言，就學(xué)科的現(xiàn)實(shí)需要與未來(lái)發(fā)展而言，應(yīng)將法倫理學(xué)歸入法學(xué)范疇。”相反，有人認(rèn)為法倫理學(xué)應(yīng)歸入倫理學(xué)的研究領(lǐng)域［2］。因?yàn)?ldquo;法律倫理學(xué)應(yīng)是應(yīng)用倫理學(xué)的范疇，如同經(jīng)濟(jì)倫理一樣，法律倫理學(xué)研究的是人類法律現(xiàn)象中的道德問題，其落腳點(diǎn)應(yīng)在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是廣義的應(yīng)用倫理學(xué)，又是狹義的應(yīng)用倫理學(xué)［7］。客觀而言，如果從研究隊(duì)伍的專業(yè)學(xué)科背景以及研究平臺(tái)來(lái)看(詳述內(nèi)容見后)，現(xiàn)實(shí)則是法學(xué)界關(guān)注得少，倫理學(xué)學(xué)者關(guān)注得多，因此從這個(gè)意義上，學(xué)科至少成為了應(yīng)用倫理學(xué)研究的熱點(diǎn)，而非法學(xué)的。可見，在學(xué)科歸屬問題上，非常明顯地存在學(xué)科研究“定疆劃界”的陣地意識(shí)。如果“我們并不相信有什么智慧能夠被壟斷，也不相信什么知識(shí)領(lǐng)域是專門保留給擁有特定學(xué)位的研究者的”!［8］那么，學(xué)科歸屬于法學(xué)也好，倫理學(xué)也罷，這并不影響其存在的客觀意義。學(xué)科交叉正確而有效的方法之一，是創(chuàng)造性地進(jìn)行學(xué)科間話語(yǔ)的遷移，即將一門或多門學(xué)科的學(xué)術(shù)話語(yǔ)，作為引領(lǐng)性或?qū)蛐缘睦硇猿晒蛐碌难芯款I(lǐng)域移植過(guò)去或嫁接過(guò)來(lái)，以解釋研究中的新現(xiàn)象，并由此建構(gòu)新體系［9］，而不只簡(jiǎn)單的停留在“歸誰(shuí)所有”的初級(jí)命題的爭(zhēng)論上，因?yàn)闊o(wú)論是從學(xué)科研究的孰先孰后的事實(shí)來(lái)看，還是從研究隊(duì)伍的專業(yè)學(xué)科背景以及研究平臺(tái)而言，都無(wú)法清楚地確定學(xué)科屬于哪一個(gè)學(xué)科固有的領(lǐng)地，其本身就是學(xué)科科際整合的產(chǎn)物，具有交叉性、共融性與雙棲型。如果局限于學(xué)科研究的陣地意識(shí)，對(duì)于學(xué)科的未來(lái)發(fā)展有害無(wú)益。毋庸諱言，法倫理學(xué)正是在學(xué)界關(guān)于學(xué)科名稱、性質(zhì)與地位的論爭(zhēng)進(jìn)程中，以一門交叉學(xué)科應(yīng)有的姿態(tài)，穩(wěn)步地向前開拓自身的研究進(jìn)程及其領(lǐng)域，不斷拓展法理學(xué)與倫理學(xué)的研究空間和方向。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學(xué)法學(xué)院   法概念論與裁判理論   法理論包括關(guān)于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動(dòng)理由、價(jià)值與權(quán)威等內(nèi)容，也就是我們通常所說(shuō)的一般法理學(xué)的主題。自邊沁提出“審查性法理學(xué)”與“解釋性法理學(xué)”之二分以來(lái)，法律科學(xué)逐漸廓清了與倫理學(xué)、立法學(xué)、政治學(xué)之間的界限，這種貢獻(xiàn)尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學(xué)的范圍》及其創(chuàng)建實(shí)證主義法學(xué)的努力之中，自此一般法理學(xué)得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國(guó)成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說(shuō)”的基礎(chǔ)之上，通過(guò)把日常語(yǔ)言分析哲學(xué)的方法引入法理學(xué)中，他將法實(shí)證主義理論進(jìn)一步向前推進(jìn)，由此建構(gòu)了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的“社會(huì)規(guī)則”理論。事實(shí)上，我們可以將法理學(xué)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為以下三個(gè)具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關(guān)注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關(guān)系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關(guān)于“法律是什么”的問題一直是近代以來(lái)爭(zhēng)論不休的重大問題，以至于今天人們對(duì)此依然沒有一個(gè)定論。然而對(duì)我們而言，直面這一問題自然是無(wú)法逃避的。因?yàn)閺哪撤N程度上說(shuō)，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實(shí)踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實(shí)上有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地我們都在以某種方式實(shí)踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對(duì)法概   念歷來(lái)就有多種不同的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)權(quán)且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對(duì)于“法律是什么”這一問題的觀點(diǎn)或看法。不同的學(xué)派、甚至同一學(xué)派內(nèi)的不同學(xué)者之間，都可能會(huì)持有不盡相同甚至截然對(duì)立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進(jìn)一步向前推進(jìn)，不僅僅將關(guān)注點(diǎn)停留在法律的性質(zhì)問題上，而且開始反思法理論的性質(zhì)及建構(gòu)方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點(diǎn)仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關(guān)聯(lián)，并將關(guān)系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來(lái)討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過(guò)運(yùn)用概念分析法來(lái)建構(gòu)一種關(guān)于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構(gòu)進(jìn)路，這仍然是有意義的，事實(shí)上晚近德沃金對(duì)于哈特理論的批判也由原來(lái)的“法概念”轉(zhuǎn)向了“方法論”的層面。   英美法理學(xué)界關(guān)于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來(lái)這種爭(zhēng)論似乎一直沒有停止過(guò)。可以說(shuō)，從1967年德沃金專門撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實(shí)證主義法理論以來(lái)，這種關(guān)于法性質(zhì)的爭(zhēng)論就沒有停止過(guò)。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項(xiàng)核心主張來(lái)闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會(huì)規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習(xí)慣”區(qū)別開來(lái);第二，建構(gòu)現(xiàn)代法律體系的關(guān)鍵要素，乃是通過(guò)初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，確立一個(gè)統(tǒng)一法律體系的合法性判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。這種“社會(huì)規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來(lái)自實(shí)證法學(xué)外部，德沃金當(dāng)屬最強(qiáng)勁的批判者之一。德沃金指責(zé)哈特法理論所賴以為憑的“承認(rèn)規(guī)則”根本無(wú)法識(shí)別出法律原則，而在他看來(lái)法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個(gè)法律體系必不可少的要素。后來(lái)這種批判逐漸由法概念論轉(zhuǎn)向了方法論，致力于爭(zhēng)論疑難案件及法理論的建構(gòu)方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關(guān)系難題，直接關(guān)系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無(wú)法也沒必要去對(duì)所有的法學(xué)派別進(jìn)行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實(shí)證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是需要特別關(guān)注的。這里有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅(jiān)持一種實(shí)質(zhì)主義的法概念觀取向，認(rèn)為在形式化的成文法之外還應(yīng)當(dāng)包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準(zhǔn)所識(shí)別出的規(guī)則概念觀，而這種社會(huì)規(guī)則論恰恰就是法實(shí)證主義理論的核心主張。但從另外一個(gè)視角來(lái)看，自然法論者的實(shí)質(zhì)主義價(jià)值取向又必然在追求一種“具有更高價(jià)值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價(jià)值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來(lái)，自然法論者通過(guò)一個(gè)“價(jià)值過(guò)濾的程序機(jī)制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說(shuō):“無(wú)論是自然法論者，還是法律實(shí)證主義者都認(rèn)同‘依法裁判’的基本立場(chǎng)，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”   現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細(xì)分為“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”兩個(gè)派別，其基本主張?jiān)谟诓淮嬖诂F(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來(lái)為導(dǎo)向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實(shí)主義者們看來(lái)，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過(guò)是在說(shuō)謊而已。上述各個(gè)學(xué)派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點(diǎn)。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實(shí)踐中的運(yùn)用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當(dāng)性的證明，另一方面，爭(zhēng)訟雙方當(dāng)事人也必須最大限度地訴諸法律來(lái)證立自己在爭(zhēng)議案件(尤其是疑難案件)中的權(quán)利義務(wù)。因此，法概念論與裁判理論之間必然會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢?實(shí)際上在本文開篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個(gè)單線的決定論關(guān)系，二者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。波斯納在這一點(diǎn)上走的更遠(yuǎn)，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過(guò)來(lái)主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   也就是說(shuō)，我們不能僅僅根據(jù)某個(gè)論者在法概念論上所秉持的立場(chǎng)，就直接得出其在裁判理論上的立場(chǎng)。兩個(gè)在法概念論上完全有別的論者，其針對(duì)某個(gè)特定的疑難案件可能會(huì)堅(jiān)持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來(lái)說(shuō)，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對(duì)“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執(zhí)一詞，但在面對(duì)一個(gè)疑難案件時(shí)，二者均不否認(rèn)一個(gè)道德原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實(shí)證主義者和規(guī)則懷疑論者均主張法官可以通過(guò)司法立法的方式進(jìn)行裁判，但在對(duì)“何謂法律”的問題上二者的立場(chǎng)迥然相異。因此，這說(shuō)明了我們不可能通過(guò)單線的決定主義思路，來(lái)提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內(nèi)部去發(fā)掘他們各自獨(dú)特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對(duì)所有疑難案件的“放之四海而皆準(zhǔn)”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學(xué)視野中眾說(shuō)紛紜的疑難案件   早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認(rèn)為從整體上來(lái)說(shuō)二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實(shí)質(zhì)上更為優(yōu)越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對(duì)法律上公正的一種補(bǔ)充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內(nèi)容是無(wú)法精確地說(shuō)明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會(huì)有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單而有缺陷和錯(cuò)誤時(shí)，由例外來(lái)糾正這些缺陷和錯(cuò)誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對(duì)法律由于其一般性而帶來(lái)的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無(wú)可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補(bǔ)充，在這種意義下疑難案件與簡(jiǎn)單案件的區(qū)分就已初見端倪。   沿著亞氏的進(jìn)路來(lái)看，凡是屬于法律公正范疇內(nèi)的案件無(wú)疑屬于常規(guī)型的簡(jiǎn)單案件，而在法律公正之外需憑公道來(lái)予以校正和完結(jié)的案件則屬于疑難案件，盡管這一區(qū)分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實(shí)際上為后世所一直爭(zhēng)論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續(xù)造理論等無(wú)一不是與這一主題相關(guān)的，而不同的地方僅在于論證方式、對(duì)象材料、理論語(yǔ)境方面的差異而已。幾千年來(lái)這一問題依然困擾著我們，無(wú)數(shù)人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭(zhēng)論和探究這些爭(zhēng)論背后的理論和實(shí)踐意義，本部分選取幾次比較著名的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，其中包括形式主義與規(guī)則懷疑論之爭(zhēng)、哈特與富勒之爭(zhēng)、哈特與德沃金之爭(zhēng)以及德沃金與拉茲之爭(zhēng)，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個(gè)方面，力圖梳理清楚爭(zhēng)論雙方各自支持什么、反對(duì)什么以及彼此是如何回應(yīng)和反擊對(duì)方理論觀點(diǎn)的。   (一)法官裁判依賴規(guī)則嗎?   正如“法律是什么”這個(gè)被反復(fù)爭(zhēng)論的古老問題一樣，疑難案件也是當(dāng)今法哲學(xué)上一個(gè)備受爭(zhēng)議的主題。在英語(yǔ)世界國(guó)家，自上個(gè)世紀(jì)中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰(zhàn)的帷幕，兩派各執(zhí)一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅(jiān)持認(rèn)為，法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無(wú)論誰(shuí)做裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。審判就不會(huì)因?yàn)槿说膫€(gè)性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅(jiān)信法官只要忠實(shí)地遵守法律來(lái)進(jìn)行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動(dòng)售貨機(jī)般的角色，無(wú)論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結(jié)果，也難怪會(huì)有人譏諷其為“機(jī)械法學(xué)”(mechanicaljurisprudence，龐德語(yǔ))。然而多少有些“殘酷”的司法現(xiàn)實(shí)給形式主義者當(dāng)頭一棒，語(yǔ)言的模糊性、規(guī)則的不完整性、法律的可爭(zhēng)辯性等威脅司法確定性的因素確實(shí)存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來(lái)推理，有時(shí)難以作出一個(gè)決定，有時(shí)又會(huì)推出復(fù)數(shù)的答案，有時(shí)還會(huì)得到一個(gè)合法但不合理的答案。到底哪地方出錯(cuò)了呢?是否原來(lái)的那些想法真的過(guò)于“天真幼稚”而在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中行不通?換句話說(shuō)，法律形式主義的那套裁判觀在簡(jiǎn)單案件中暢行無(wú)阻，為什么到了稍有點(diǎn)疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無(wú)法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的背景之下，法律懷疑主義應(yīng)運(yùn)而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認(rèn)，過(guò)去政治決定本身，為使用或不使用國(guó)家強(qiáng)制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強(qiáng)制所必要的證立，即法官所作成的強(qiáng)制決定，以及當(dāng)他們作成該決定時(shí)，這個(gè)強(qiáng)制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個(gè)當(dāng)代美德。”〔7〕160該派內(nèi)部觀點(diǎn)雖不盡一致，但最有名的莫過(guò)于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無(wú)論是公然地還是下意識(shí)地，在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國(guó)的法學(xué)院及司法實(shí)務(wù)界占據(jù)了主導(dǎo)的地位②。這樣一種“沒有規(guī)則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國(guó)學(xué)者伯頓所指出的:“在現(xiàn)實(shí)世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場(chǎng)游戲這樣做而沒有理由或出于錯(cuò)誤的理由，就不是一種我們應(yīng)該在一個(gè)信奉自由平等的民主社會(huì)中進(jìn)行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實(shí)質(zhì)上是對(duì)于“簡(jiǎn)單案件”與“疑難案件”之區(qū)分及裁判客觀性的分歧，這種爭(zhēng)論今天依然引領(lǐng)著西方法哲學(xué)思潮的主流，尤其是在法實(shí)證主義傳統(tǒng)悠久的英美法理學(xué)中生生不息，正如一位美國(guó)學(xué)者和一位英國(guó)學(xué)者在他們合著的一本法理學(xué)著作中所說(shuō):“美國(guó)和英國(guó)的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實(shí)則有著深刻的差異———英國(guó)法律體系是高度‘形式的’，而美國(guó)法律體系是高度‘實(shí)質(zhì)的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國(guó)色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實(shí)證法學(xué)傳統(tǒng)是分不開的;而美國(guó)法則由于深受啟蒙運(yùn)動(dòng)和自然法學(xué)說(shuō)的影響，進(jìn)而導(dǎo)向了對(duì)實(shí)質(zhì)推理及實(shí)踐理性的追求。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   (二)法律是由社會(huì)事實(shí)決定的嗎?   當(dāng)然對(duì)于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規(guī)則懷疑論兩種思潮，自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等都曾或多或少地論及過(guò)這一問題，只是關(guān)注多少和影響大小的問題。自然法學(xué)派區(qū)分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價(jià)值理念。他們主張法官應(yīng)以公正的良心去斷案，在現(xiàn)有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時(shí)，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學(xué)家富勒曾將法律視作“服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并將司法裁判視作一個(gè)形式與目的綜合互動(dòng)的過(guò)程。   也就是說(shuō)法官不僅僅應(yīng)依據(jù)“法律是什么”來(lái)裁判，更重要的是要以“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來(lái)裁判，換句話說(shuō)司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)然法的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來(lái)，否則他永遠(yuǎn)不可能找到一個(gè)解決其兩難境地的滿意辦法，這一點(diǎn)難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認(rèn)為，富勒是反對(duì)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之二分理論的。他認(rèn)為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個(gè)假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對(duì)一條法律規(guī)則的解釋就是對(duì)其中概念文字的語(yǔ)義解釋;2.對(duì)法律規(guī)則中概念文字的解釋取決于這些語(yǔ)詞在日常語(yǔ)言中的用法;3.法律規(guī)則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領(lǐng)域的影響。〔11〕61－72其實(shí)，除此之外二者之間最為核心的一個(gè)爭(zhēng)議還在于他們對(duì)法概念的界定不同，或者說(shuō)他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會(huì)增加不必要的誤解和降低學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的意義，如哈特所擔(dān)心的:“我也為一種擔(dān)憂所折磨，那就是我們?cè)诜ɡ韺W(xué)上的出發(fā)點(diǎn)與興奮點(diǎn)是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態(tài)的社會(huì)規(guī)則體系，它是由社會(huì)權(quán)威或社會(huì)事實(shí)所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規(guī)則治理的事業(yè)，它是一項(xiàng)目的、事業(yè)、過(guò)程和活動(dòng)。顯然二者對(duì)法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發(fā)了他們對(duì)待疑難案件的界分及裁判理論的不同態(tài)度和爭(zhēng)議。哈特的全部法理論在于，“一個(gè)國(guó)內(nèi)法律體制，是那些具有‘開放結(jié)構(gòu)’規(guī)則的創(chuàng)造物，在其根本處有一個(gè)終極性的法律規(guī)則，也就是說(shuō)，該規(guī)則提供一套標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是該體制的衍生性規(guī)則得以評(píng)價(jià)的最后憑藉”。   如此一來(lái)，承認(rèn)規(guī)則挑起了建構(gòu)整個(gè)法實(shí)證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進(jìn)法律的確定性，然而現(xiàn)實(shí)中卻又不可避免地會(huì)制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說(shuō):“不計(jì)任何代價(jià)犧牲其他價(jià)值來(lái)排除所有的不確定性，并不是我對(duì)承認(rèn)規(guī)則所設(shè)想的目標(biāo)”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認(rèn)規(guī)則本身以及其所鑒別出來(lái)之特定法律規(guī)則，可以有可爭(zhēng)辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規(guī)則與語(yǔ)言的此種不確定性必然會(huì)促使疑難案件的出現(xiàn)，這是法律和立法所不能及的，只有通過(guò)法官的自由裁量權(quán)的行使和法律解釋方法的運(yùn)用，疑難案件方可得以解決。富勒的進(jìn)路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無(wú)論是法理論的建構(gòu)，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會(huì)事實(shí)所決定的規(guī)則，而是作為一種多維度、多要素、動(dòng)態(tài)的系統(tǒng)存在，連立法者與公民之間營(yíng)造出的有效互動(dòng)也被視作法律本身的一項(xiàng)要素。〔14〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭(zhēng)論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導(dǎo)致了彼此的誤解。以至于道德爭(zhēng)議的案件在富勒那里都很有可能被當(dāng)作疑難案件來(lái)處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個(gè)法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特教授顯然已經(jīng)占了上風(fēng)，他的社會(huì)規(guī)則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個(gè)強(qiáng)勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學(xué)說(shuō)的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進(jìn)行辯護(hù)，另一方面則是捍衛(wèi)新自然法學(xué)說(shuō)的基本立場(chǎng)。以至于有學(xué)者說(shuō):“在過(guò)去四十年里，英美法哲學(xué)幾近完全沉浸于(或許有人可能說(shuō)是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭(zhēng)’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規(guī)則模式’一文中對(duì)哈特的法實(shí)證主義理論所作的影響深遠(yuǎn)的批判以來(lái)，不計(jì)其數(shù)的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對(duì)德沃金并以之為哈特辯護(hù)，要么是擁護(hù)德沃金來(lái)反對(duì)哈特的辯護(hù)者。”〔15〕1－56二者長(zhǎng)達(dá)幾十年的論戰(zhàn)所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關(guān)的，乃是他們對(duì)待疑難案件的不同態(tài)度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實(shí)證主義者偏愛在疑難案件與簡(jiǎn)單案件之間劃出界限。具體說(shuō)來(lái)，凡是被一般規(guī)則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結(jié)論的案件就是簡(jiǎn)單案件;與之相反，那些案件事實(shí)落在規(guī)則的陰影區(qū)域或邊緣地帶，無(wú)法通過(guò)既有的法律規(guī)則來(lái)提供現(xiàn)成的答案，這就是法實(shí)證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對(duì)“決定論”的形式主義，也反對(duì)“非決定論”的規(guī)則懷疑主義，而試圖以“開放結(jié)構(gòu)”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結(jié)構(gòu)意味著，“存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相競(jìng)逐的利益間取得均衡”。   也就是說(shuō)疑難案件在哈特那里，實(shí)質(zhì)上就是沒有被規(guī)則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點(diǎn)，他說(shuō):“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因?yàn)樵谶@種案件中理性且資訊充足法律人之間對(duì)于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因?yàn)樵谶@樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張?jiān)谝?guī)則落入開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補(bǔ)漏洞，亦即發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的自由裁量權(quán)，或者說(shuō)是一種有限的立法功能。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學(xué)法理學(xué)教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學(xué)做出了自己的貢獻(xiàn)，但是不久之后他回過(guò)頭來(lái)卻把批判的標(biāo)靶瞄向了哈特以及整個(gè)法實(shí)證主義理論，并揚(yáng)言要拔掉這顆語(yǔ)義學(xué)之刺(thesemanticsting)，并代之以建構(gòu)性的法律闡釋理論。   德沃金對(duì)哈特的描述性法理學(xué)展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對(duì)哈特關(guān)于疑難案件與簡(jiǎn)單案件的劃分及裁判理論。德沃金認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制下，“即使沒有明確的規(guī)則可用來(lái)處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權(quán)。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。〔17〕118也就是說(shuō)在德沃金看來(lái)，今日高度發(fā)達(dá)的法律體制中“就算不被‘規(guī)則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規(guī)范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準(zhǔn)，亦即承認(rèn)規(guī)則，無(wú)法識(shí)別法律規(guī)則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實(shí)上法官既非事實(shí)上的立法者，同時(shí)亦非的立法者。當(dāng)他們超出既有的政治決定之外時(shí)便是立法者，這個(gè)為人們所熟悉的假定是極具誤導(dǎo)性的。這實(shí)質(zhì)上是在批評(píng)哈特的“強(qiáng)式的自由裁量權(quán)”，亦即法官的司法造法權(quán)，他反對(duì)那種流行的法官造法觀點(diǎn)的第一個(gè)原因在于，立法者通過(guò)民主選舉產(chǎn)生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權(quán)威，只能做好分內(nèi)裁判之事。此外法官充當(dāng)立法者還存在著兩個(gè)問題，一是這種通過(guò)司法立法進(jìn)而將其回溯性地運(yùn)用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時(shí)卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”。〔19〕168   此處一個(gè)值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說(shuō)自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡(jiǎn)單的類型，那就是無(wú)法被既有法律規(guī)則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復(fù)雜的，而且他本人對(duì)待疑難案件的態(tài)度在過(guò)去幾十年中也發(fā)生了變化。在早先時(shí)期，他實(shí)際是接受或至少是默認(rèn)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉(zhuǎn)變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個(gè)假問題，他的建構(gòu)性闡釋理論可以應(yīng)對(duì)一切案件，而對(duì)案件進(jìn)行簡(jiǎn)單和疑難的二分實(shí)屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來(lái)看，早期他所謂的疑難案件實(shí)際上就是“沒有被清晰的法律規(guī)則加以明確規(guī)范到的案件”。〔20〕33－71   這類案件可以被歸納為“規(guī)則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發(fā)的疑難案件。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥?lái)現(xiàn)今英美法是一種高度發(fā)達(dá)和完整的法律體系，就算不被現(xiàn)有規(guī)則覆蓋到的案件也必定會(huì)被法律原則覆蓋到，因此對(duì)于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠?qū)W會(huì)他的整全法闡釋理論，便可通過(guò)法律原則來(lái)裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認(rèn)有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對(duì)這類疑難案件的處理策略，而將關(guān)注點(diǎn)集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現(xiàn)成的法律規(guī)則加以調(diào)整，但法官若徑直判決有時(shí)可能會(huì)得出一個(gè)荒謬的判決，具體表現(xiàn)為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來(lái)更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會(huì)支持一個(gè)謀殺者關(guān)于遺產(chǎn)繼承的主張呢②?在該案中法官們對(duì)“紐約州遺囑法所規(guī)定的到底是什么”出現(xiàn)了爭(zhēng)議，這顯然是德沃金后期所重點(diǎn)關(guān)注的那類疑難案件，亦即法律規(guī)則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來(lái)對(duì)這類案件的裁判需要特定的方法和技術(shù)，于是他預(yù)設(shè)了一位名為Hercules的法官(實(shí)則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過(guò)一套建構(gòu)性的闡釋法理論應(yīng)對(duì)眼前的一切案件，無(wú)論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件，都無(wú)需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強(qiáng)式意義的自由裁量權(quán)，以最大限度地維護(hù)現(xiàn)行英美法體系的穩(wěn)定和完善。

摘要：從培養(yǎng)慣例來(lái)看，大三大四高年級(jí)學(xué)生的課程通常以專業(yè)選修課為主。但在實(shí)踐中專業(yè)選修課的教學(xué)效果往往不盡如人意。客觀原因在于，高年級(jí)學(xué)生的時(shí)間有限，必須針對(duì)這一具體情況設(shè)計(jì)信息更加密集，轉(zhuǎn)化效率更高的課程。專業(yè)選修課的沉浸式融合是多門選修課的有機(jī)結(jié)合形式，在一定程度上能夠解決問題，在實(shí)踐中也取得了正面效果。其思路值得重視和優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：專業(yè)選修課；沉浸式教學(xué)；課程融合；畢業(yè)論文

從國(guó)內(nèi)大學(xué)培養(yǎng)方案的慣例來(lái)看，一二年級(jí)主要以公共課、必修課和通識(shí)選修課為主，注重基本專業(yè)知識(shí)的體系性建構(gòu)；三四年級(jí)則開始向?qū)I(yè)選修課傾斜，注重建立在學(xué)生興趣基礎(chǔ)上的差異化培養(yǎng)。以西南政法大學(xué)哲學(xué)專業(yè)為例，三年級(jí)安排了《文化哲學(xué)》《法哲學(xué)》等一系列部門哲學(xué)專業(yè)選修課，以及《文獻(xiàn)檢索與論文寫作》《就業(yè)指導(dǎo)》等工具性選修課。但實(shí)踐中卻存在不少問題，如選修課到課率低，學(xué)生積極性差。結(jié)果導(dǎo)致高年級(jí)的專業(yè)選修課和工具選修課在老師和學(xué)生眼中處境尷尬。學(xué)生為了掙學(xué)分勉強(qiáng)出勤，老師由于缺乏嚴(yán)肅的聆聽者而意興闌珊，兩者共同形成了所謂的“大四現(xiàn)象”。［1－2］為此，我們?cè)谌昙?jí)下期的《法哲學(xué)》專業(yè)選修課中以畢業(yè)論文設(shè)計(jì)為模擬對(duì)象，嘗試了沉浸式的選修課多課程融合的教學(xué)實(shí)踐，并取得了一定的成效，相關(guān)的做法值得借鑒與審視。

一、高年級(jí)選修課處境尷尬的主因

從理論上講，“專業(yè)主干必修課”＋“專業(yè)部門選修課”的專業(yè)課程設(shè)置是尊重專業(yè)學(xué)科規(guī)律，尊重學(xué)生自主意愿的合理選擇。專業(yè)必修課提供各個(gè)專業(yè)基本的知識(shí)體系，專業(yè)選修課則照顧到了學(xué)生的興趣方向。但在教學(xué)實(shí)踐當(dāng)中專業(yè)選修課的實(shí)際效果卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如理論上那么美好。據(jù)調(diào)研報(bào)告顯示，八成左右的學(xué)生具有明確的選修意愿［3］，不過(guò)選修課的實(shí)際效果卻難以獲得多數(shù)學(xué)生的認(rèn)同［4］。排除選修課體系設(shè)置不科學(xué)，比如內(nèi)容重復(fù)、先難后易；教師積極性不強(qiáng)，比如備課成本和產(chǎn)出收益不成正比；高年級(jí)學(xué)生管理松懈等外在偶然因素，我們認(rèn)為造成專業(yè)選修課“失格”的客觀原因有兩個(gè)方面。第一，高年級(jí)學(xué)生面臨升學(xué)、就業(yè)、職業(yè)資格認(rèn)證考試、畢業(yè)論文設(shè)計(jì)等多方面的任務(wù)，專業(yè)選修課程雖然數(shù)量不多，但相對(duì)高年級(jí)學(xué)生對(duì)時(shí)間的分配和權(quán)重而言，仍然顯得過(guò)于繁重。在眾多任務(wù)當(dāng)中，能夠分配給專業(yè)選修課的有效時(shí)間非常有限，因此在大三大四仍然指望學(xué)生全身心投入專業(yè)選修課程的學(xué)習(xí)，這是不現(xiàn)實(shí)的。第二，由于專業(yè)選修課本身屬性，難以同主干課一樣具有較高的信息有效率。簡(jiǎn)單地講，相比于主干課程，專業(yè)選修課的開設(shè)范圍有限，并且各個(gè)專業(yè)選修課傳遞的信息范圍較窄，往往并不適應(yīng)于本專業(yè)的每一個(gè)學(xué)生，或者說(shuō)對(duì)不同學(xué)生的有效性差異較大。對(duì)于相當(dāng)部分學(xué)生來(lái)講，專業(yè)選修課有效信息產(chǎn)出率低下，是一種不經(jīng)濟(jì)的無(wú)奈之選。

二、課程有機(jī)融合的解決思路

專業(yè)選修課相對(duì)于專業(yè)主干課程具有補(bǔ)充性、靈活性、趣味性等特征。但由于升學(xué)和就業(yè)壓力，高年級(jí)本科生學(xué)習(xí)目的和動(dòng)機(jī)明顯向?qū)嵱梅较騼A斜，更愿意把精力集中在服務(wù)于各類考試的課程上。所以高年級(jí)專業(yè)選修課通常被當(dāng)成“休閑課”“水課”，教學(xué)效果自然不會(huì)理想。專業(yè)選修課的理論價(jià)值和它的實(shí)際境遇天差地別，這個(gè)問題的成因是多層面的，消解這個(gè)問題辦法也是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。但毫無(wú)疑問，其中重要的一環(huán)是專業(yè)選修課的突破創(chuàng)新。雖然高年級(jí)選修課課程數(shù)量較多，但單個(gè)課程的覆蓋面和信息量相對(duì)主干課程極其有限。如何在“專業(yè)主干課＋專業(yè)選修課”的框架下有效改變這一局面呢？我們認(rèn)為課程的有機(jī)融合是最有可能成功的改革思路。如果專業(yè)選修課的課程融合能夠做到一方面減少學(xué)生的必要課時(shí)，一方面又能夠保留幾門被融合課程的核心內(nèi)容，強(qiáng)化信息供給的效率，那么問題就能同時(shí)得到解決。這里的關(guān)鍵在于，如何從課程設(shè)計(jì)的層面上提高專業(yè)選修課的信息供給效率。就此問題，先對(duì)相關(guān)成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行考察。國(guó)外著名學(xué)府的選修課設(shè)計(jì)大多具有課程功能多元化，課程內(nèi)容專題化，注重學(xué)科交叉的特點(diǎn)。［5］專業(yè)選修課設(shè)計(jì)向更加符合學(xué)術(shù)研究和社會(huì)實(shí)踐所需要的“問題導(dǎo)向”傾斜，表現(xiàn)為課程的“部門化”和“領(lǐng)域化”。這在國(guó)內(nèi)也并非新鮮，原因在于專業(yè)選修課的部門化符合當(dāng)下主動(dòng)學(xué)習(xí)的理論。建構(gòu)主義的學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)本身不是外界知識(shí)信息刺激心靈從而產(chǎn)生理解。理解的機(jī)制不是被動(dòng)接受，而是主動(dòng)統(tǒng)攝和涵蓋。當(dāng)代學(xué)習(xí)和認(rèn)知理論中的重要一派，建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，習(xí)得知識(shí)的關(guān)鍵在于新知識(shí)在原有知識(shí)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的建構(gòu)和生長(zhǎng)。與這種學(xué)習(xí)觀相契合的方法則強(qiáng)調(diào)探究、合作、自主的主動(dòng)學(xué)習(xí)，而非知識(shí)傳輸?shù)谋粍?dòng)學(xué)習(xí)［6］。按照學(xué)習(xí)者主動(dòng)建構(gòu)知識(shí)的觀點(diǎn)，教學(xué)所提供的無(wú)非是知識(shí)生長(zhǎng)的平臺(tái)。相比以客觀知識(shí)體系為平臺(tái)，以對(duì)問題理解和闡釋為平臺(tái)，顯然同主體的聯(lián)系更為緊密。一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特，這是理解和解釋的主觀性所在。所以，專題化、問題化的課程總體上更能喚起學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)的興趣。然而，僅僅在課程內(nèi)容上具有“問題意識(shí)”，還不足以保證每個(gè)人都積極參與，主動(dòng)學(xué)習(xí)。教學(xué)實(shí)踐也表明，部門化的選修課程也的確不能保證良好的教學(xué)效果，當(dāng)然，這同學(xué)生、教師、管理等因素也有直接關(guān)系，但如前所述，偶然性和主觀性因素不在本文的討論范圍。問題的關(guān)鍵在于，適合主動(dòng)學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)對(duì)象并不必然引起切實(shí)的主動(dòng)學(xué)習(xí)和有效的主動(dòng)學(xué)習(xí)。為此，我們的課程改革思路是把建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論的教學(xué)實(shí)踐往前推進(jìn)一步，以一種沉浸式的，或者說(shuō)“角色扮演”的教學(xué)方法，通過(guò)師生之間共同實(shí)踐的方式，利用教師對(duì)相關(guān)問題的主動(dòng)學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)和知識(shí)建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)，為學(xué)生提供參考。簡(jiǎn)單講，教師除了傳達(dá)必要的體系知識(shí)之外，更重要的是在共同的學(xué)習(xí)研究實(shí)踐中傳達(dá)理解、分析和解決問題的經(jīng)驗(yàn)。相比于一般的經(jīng)驗(yàn)交流，沉浸式體驗(yàn)教學(xué)所傳達(dá)的經(jīng)驗(yàn)是在相似背景、相似處境、相似語(yǔ)言中的，是更容易被理解接受的。結(jié)合國(guó)外選修課的成功經(jīng)驗(yàn)以及當(dāng)代教育理論，啟發(fā)我們?cè)O(shè)計(jì)一種沉浸式的課程融合模式。具體講這種模式包含三個(gè)步驟，第一，設(shè)計(jì)部門化、領(lǐng)域化、問題化的教學(xué)內(nèi)容；第二，由教師賦予學(xué)生一種特殊的身份或任務(wù)；第三；教師引導(dǎo)、伴隨學(xué)生完成身份或任務(wù)要求的相關(guān)體驗(yàn)。按照這種思路，我們能用一門選修課的課時(shí)涵蓋多門選修課的重要信息，并通過(guò)“問題化”和“體驗(yàn)式”的課程設(shè)計(jì)，有效地實(shí)現(xiàn)多門課程的教學(xué)效果和教學(xué)目的。

一、教學(xué)質(zhì)量與施教質(zhì)量   教學(xué)質(zhì)量的內(nèi)容首先是“教”的質(zhì)量,其次是“學(xué)”的質(zhì)量。在“教”“學(xué)”質(zhì)量的關(guān)系中,“教”的質(zhì)量在很大程度上是前提、是關(guān)鍵,因?yàn)樗鼪Q定著“學(xué)”的質(zhì)量;“學(xué)”的質(zhì)量是我們施教的出發(fā)點(diǎn)和歸宿;“師高弟子強(qiáng)”,這就是它們間的邏輯關(guān)系。   教學(xué)質(zhì)量問題一直是教學(xué)的核心問題,教育戰(zhàn)線關(guān)于提高教學(xué)質(zhì)量的討論中,存在下列誤區(qū):其一是以為只要改善了教學(xué)方法,教學(xué)質(zhì)量就可以提高了,其實(shí)不盡然,因?yàn)橛绊懡虒W(xué)質(zhì)量的因素包括教學(xué)環(huán)境、教學(xué)主體、教學(xué)環(huán)節(jié)等,而教學(xué)方法只是教學(xué)主體因素中的部分內(nèi)容。其二是把教學(xué)方法等同于“教”方法,在教學(xué)方法的討論中常常忽略“學(xué)”的方法的討論,使其討論“文不對(duì)題”,當(dāng)然,教師在討論教學(xué)方法時(shí),基于“以身作則”的緣故,主要應(yīng)討論“教”的方法。其三是把教師的施教過(guò)程簡(jiǎn)單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,因?yàn)榈卯?dāng)、有效的施教方法有賴于充分的施教準(zhǔn)備,施教準(zhǔn)備還與施教指導(dǎo)思想有關(guān);課堂教學(xué)僅僅是整個(gè)教學(xué)過(guò)程的一個(gè)環(huán)節(jié)而已,這無(wú)需更多說(shuō)明。在教學(xué)過(guò)程中,由于“教”的主體主要是處于教學(xué)第一線的教師,因此,在提高教學(xué)質(zhì)量的過(guò)程中,對(duì)教學(xué)組織的探討,比對(duì)教學(xué)方法的探討來(lái)得更為重要,其原因之一是教學(xué)方法體現(xiàn)于對(duì)教學(xué)的組織過(guò)程之中;之二是對(duì)教學(xué)組織的探討,更加強(qiáng)調(diào)了教師在教學(xué)中的重要責(zé)任;之三是從討論的視域來(lái)看,更加關(guān)注教師施教的全過(guò)程,而不僅局限于教學(xué)方法,同時(shí),將學(xué)生的學(xué)習(xí)方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。   二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)   認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本特點(diǎn),是確立怎樣施教的前提。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面:   1.學(xué)科特點(diǎn)   “經(jīng)濟(jì)法”課程在經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)和法學(xué)專業(yè)都占有極其重要的地位,在經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法概論”,在法學(xué)專業(yè),本科教育階段一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”,研究生教育階段一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究”。所以經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段所開設(shè)課程。在培養(yǎng)方案中,經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段的專業(yè)基礎(chǔ)理論課,它是法學(xué)專業(yè)的十四門核心課程之一。   從法學(xué)課程間的關(guān)系來(lái)看,經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有邊緣性的特點(diǎn):它既包括對(duì)法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科理論的繼承、運(yùn)用,也包括對(duì)它們的理論的揚(yáng)棄和發(fā)展;從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的歷史來(lái)看,無(wú)論在國(guó)際還是國(guó)內(nèi),經(jīng)濟(jì)法學(xué)相對(duì)于民法學(xué)、刑法學(xué)等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本理論體系和內(nèi)容體系,尚無(wú)一致的認(rèn)識(shí)。   經(jīng)濟(jì)法學(xué)的種種基本特性,給如何實(shí)施經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué),帶來(lái)了一定的困難,也使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)應(yīng)當(dāng)具有不同于其他學(xué)科教學(xué)的特點(diǎn)。   2.課程關(guān)聯(lián)特點(diǎn)   經(jīng)濟(jì)法學(xué)的前置課程通常包括法理學(xué)、憲法學(xué)等,后續(xù)課程一般包括稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法等,此外經(jīng)濟(jì)法學(xué)還與民法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、商法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)等相關(guān)聯(lián)。由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)與上述課程的關(guān)聯(lián)關(guān)系,所以在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的施教過(guò)程中必須處理好施教內(nèi)容的銜接關(guān)系,既不能彼此間缺乏照應(yīng),又不能出現(xiàn)課程間內(nèi)容的重復(fù)。這就要求教師應(yīng)當(dāng)熟悉本專業(yè)的培養(yǎng)方案,了解各門課程的教學(xué)內(nèi)容,教師間應(yīng)當(dāng)相互溝通和協(xié)調(diào),使相關(guān)內(nèi)容———尤其是基礎(chǔ)知識(shí)等重要內(nèi)容,既不遺漏,也不重復(fù),而僅限于銜接而已。   到目前為止,無(wú)論是教材,還是任課教師,對(duì)這個(gè)問題,往往不是處理得很合理。   3.經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象特點(diǎn)   經(jīng)濟(jì)法是立足于社會(huì)整體的意志和利益,借助于各種有效方法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)綜合調(diào)整之法。國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的目的在于實(shí)現(xiàn)宏觀的和可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)效益,所以,經(jīng)濟(jì)法具有直接的經(jīng)濟(jì)目的;在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中,經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范可以直接構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分,所以,經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性或?qū)I(yè)性;由于經(jīng)濟(jì)法根源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的自覺調(diào)控和參與,使經(jīng)濟(jì)法又具有很強(qiáng)的政策性和政府主導(dǎo)性特點(diǎn);國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)可借助的法律方法包括各種層級(jí)的法律、各種性質(zhì)的法律規(guī)范、規(guī)定豐富多彩的法律后果,這就是調(diào)整方法的綜合性。國(guó)家為追求宏觀的、可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)效益,在尊重和保護(hù)個(gè)體合法利益的基礎(chǔ)上,對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系進(jìn)行綜合的調(diào)整,故,經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象具有綜合性的特點(diǎn)。   4.教材特點(diǎn)   由經(jīng)濟(jì)法學(xué)的邊緣性、年輕性和關(guān)聯(lián)性所決定,迄今尚無(wú)比較成熟的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材的不成熟,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,總論體系不完整:一般的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,總論部分僅涉及經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、產(chǎn)生和發(fā)展、經(jīng)濟(jì)法的基本原則和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的部分內(nèi)容,有的教材甚至沒有論及經(jīng)濟(jì)法基本原則。第二,學(xué)界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》的教材建設(shè):“經(jīng)濟(jì)法”界的專家們?cè)诰帉憽督?jīng)濟(jì)法學(xué)》教材時(shí)常常囿于“學(xué)界”的“先占”界限,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學(xué)部門,故《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》不再討論,于是使“經(jīng)濟(jì)法”在法學(xué)界就成了“拾遺補(bǔ)缺”之法,從而沒有從“經(jīng)濟(jì)法”本身的內(nèi)涵及其外延加以系統(tǒng)論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對(duì)應(yīng),其表現(xiàn)形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場(chǎng)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法等;二是總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但分論的內(nèi)容大體趨同。第四,總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但實(shí)質(zhì)區(qū)分較少,甚至有的“觀點(diǎn)”“流派”主要表現(xiàn)為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說(shuō)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象沒有“經(jīng)濟(jì)基本法”典,主觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科理論不成熟。   三、教師施教環(huán)節(jié)的組織   教師施教環(huán)節(jié)基本可以分為備課、課堂教學(xué)、學(xué)生實(shí)踐認(rèn)識(shí)、課程考核四個(gè)階段。   (一)備課   備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準(zhǔn)備工作,然后才能開始備課。所以,備課過(guò)程中須作好以下兩方面的工作:   1.教師的備課準(zhǔn)備   教師在備課前的準(zhǔn)備工作充分與否,直接關(guān)系到“備課”的質(zhì)量,進(jìn)而直接影響教和學(xué)的質(zhì)量。備課準(zhǔn)備應(yīng)從以下方面入手:   (1)應(yīng)當(dāng)熟悉培養(yǎng)方案。熟悉培養(yǎng)方案的目的在于把握培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)定位,了解本課程與相關(guān)課程的關(guān)聯(lián)性,進(jìn)而為進(jìn)行教師間的溝通和協(xié)調(diào)提供依據(jù),在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定基本的施教內(nèi)容,以免課程間內(nèi)容的脫節(jié)或不必要的重復(fù),以免施教內(nèi)容太深、太淺、太寬、太窄現(xiàn)象的發(fā)生,從而影響既定培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。   (2)應(yīng)當(dāng)選用優(yōu)質(zhì)教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發(fā)給學(xué)生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應(yīng)當(dāng)是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學(xué)生學(xué)習(xí)參考的著作、論文、案例、教師編發(fā)的參考資料等。經(jīng)濟(jì)法的基本教材版本較多,有的是法律知識(shí)讀本,有的是非法學(xué)專業(yè)用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對(duì)前沿問題進(jìn)行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時(shí),一般來(lái)講,宜選用經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專家最新編寫的經(jīng)濟(jì)法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當(dāng)、針對(duì)性原則。所謂新穎,就是說(shuō)所選參考資料要能反映本學(xué)科的最新成果和學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài);所謂適當(dāng),就是說(shuō)所選參考資料要適合本專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo),難易適度;所謂針對(duì)性,就是說(shuō)所選參考資料要與共用教材的內(nèi)容———尤其是任課教師的講稿的各個(gè)“章、節(jié)、點(diǎn)”內(nèi)容密切對(duì)應(yīng),不要偏離施教任務(wù)。   (3)應(yīng)熟練地把握基本教材內(nèi)容。一般來(lái)講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內(nèi)容都有自己的體系。熟練把握基本教材內(nèi)容的意義在于:有利于教師在備課時(shí)根據(jù)培養(yǎng)方案和課程間的關(guān)聯(lián)性作合理的取舍,進(jìn)而形成具有本學(xué)校本專業(yè)特色的課程知識(shí)體系;有利于對(duì)教材中的陳舊內(nèi)容進(jìn)行改造,這主要是因?yàn)榻滩膹木帉懙匠霭?再到教學(xué)使用,總有一定的“時(shí)差”,而經(jīng)濟(jì)法的理論在不斷的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)又在不斷地立、改、廢,使經(jīng)濟(jì)法教材具有較強(qiáng)的時(shí)效性,所以在備課時(shí)必須作到“與時(shí)俱進(jìn)”;同時(shí),基本教材的內(nèi)容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據(jù),既然基本教材是代表本學(xué)界最新成果和反映學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學(xué)生理解、掌握基本教材的內(nèi)容,在一定限度內(nèi)擴(kuò)大學(xué)生的視野,所以對(duì)于基本教材,必須尊重它、忠實(shí)它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進(jìn)行,絕不能“喧賓奪主”。   2.備課組織。備課是教師根據(jù)培養(yǎng)方案、課程間的關(guān)聯(lián)性、學(xué)科特點(diǎn)和學(xué)生的需求等具體情況,對(duì)教學(xué)內(nèi)容、施教方法進(jìn)行精心安排的活動(dòng)。因此,備課的充分程度、備課質(zhì)量的高低,直接決定著授課質(zhì)量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因?yàn)?ldquo;巧婦難為無(wú)米之炊”,相反,只要備課充分、且質(zhì)量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質(zhì)量一定會(huì)有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環(huán)節(jié)。鑒于“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”所具有的前述特點(diǎn),培養(yǎng)方案將學(xué)生定位于“系統(tǒng)掌握法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)理論和基本方法”的“應(yīng)用型高級(jí)法律人才”的要求,基于此,在此認(rèn)為在“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的備課過(guò)程中應(yīng)從以下方面作好相應(yīng)工作:   (1)教學(xué)內(nèi)容的組織:基礎(chǔ)理論知識(shí)應(yīng)當(dāng)相對(duì)系統(tǒng)、完整,法律知識(shí)的基本含義應(yīng)當(dāng)闡述清楚,并在此基礎(chǔ)上根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向和司法實(shí)踐,分析其科學(xué)性與不足,借此,培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)、運(yùn)用法律知識(shí)的技能和素質(zhì)。教師在組織教學(xué)內(nèi)容時(shí),應(yīng)根據(jù)培養(yǎng)方案將其分為重點(diǎn)內(nèi)容、熟悉內(nèi)容、了解內(nèi)容和擴(kuò)大視野的內(nèi)容等不同的層次,尤其要處理好課程間的銜接關(guān)系,因?yàn)樵诮虒W(xué)實(shí)踐中,常常發(fā)生課程之間內(nèi)容的重復(fù)問題。   (2)教學(xué)材料的組織。教學(xué)材料即教學(xué)用資料。在外延上大致包括基本教材、講稿、教案、多媒體課件、參考文獻(xiàn)、教學(xué)輔導(dǎo)材料(其內(nèi)容可設(shè)計(jì)為教學(xué)內(nèi)容要攬、重點(diǎn)提示、疑難解析、認(rèn)識(shí)實(shí)踐練習(xí)、精典案例解析、閱讀案例思考等)。教師在組織教學(xué)材料時(shí),對(duì)于基本教材,要明確重點(diǎn)、難點(diǎn)、熟悉、了解的內(nèi)容所在;對(duì)于多媒體課件,其內(nèi)容要精;參考文獻(xiàn)中的著作、論文要基本體現(xiàn)本學(xué)科的水平,選編的法律應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法律,如果是國(guó)外法律的介紹,則應(yīng)當(dāng)具有代表性和借鑒價(jià)值;對(duì)于教學(xué)輔導(dǎo)材料,其內(nèi)容要攬要能基本概括知識(shí)點(diǎn),重點(diǎn)提示要準(zhǔn)確,疑難解析要深入淺出、令人信服和精辟;認(rèn)識(shí)實(shí)踐練習(xí)要能反映本課程的知識(shí)點(diǎn),并有利于學(xué)生牢固掌握和靈活運(yùn)用;對(duì)于精典案例解析、閱讀案例思考應(yīng)來(lái)源于生活,并具有教學(xué)價(jià)值。   (3)教案的組織:在制作教案時(shí),應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容確定具體的施教方法和施教手段。施教方法是具體而豐富的,不同的內(nèi)容應(yīng)有不同的施教方法,同一內(nèi)容可以設(shè)置多種施教方案,以利于教師根據(jù)課堂進(jìn)展情況適時(shí)調(diào)整;在施教手段上,主要是要注意多媒體課件的制作與應(yīng)用,使之有助于教學(xué)質(zhì)量的提高。在教案中要注明教學(xué)內(nèi)容的時(shí)間分配和要求學(xué)生掌握該內(nèi)容的程度。   (二)課堂教學(xué)的組織   課堂教學(xué)是教師施教和學(xué)生學(xué)習(xí)的中心環(huán)節(jié)。   課堂是教師施教和學(xué)生學(xué)習(xí)的共同場(chǎng)所、是“教”和“學(xué)”相結(jié)合的主要教學(xué)環(huán)節(jié)。在課堂教學(xué)中,教師借助于不同的工具和方法向?qū)W生傳授本課程的基本知識(shí);學(xué)生在課堂教學(xué)中,一方面系統(tǒng)地學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí),另一方面希望自己遇到的疑惑能得以解決。因此,教師在課堂教學(xué)中,一方面要發(fā)揮其主導(dǎo)性,另一方面要注意師生的互動(dòng)性,靈活運(yùn)用各種方法進(jìn)行施教:比如講授“經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生”時(shí)可以采用歷史唯物主義的分析方法和討論式教學(xué)法;在講授“經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象”時(shí),可以采用演繹法、比較分析法、案例分析法和歸納法;在講到“經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利”時(shí),可以采用重點(diǎn)講授法,在講到“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”的具體法律規(guī)范時(shí),可以采用注釋法、理論聯(lián)系實(shí)際的實(shí)證分析法、師生討論法;如此等等。總之,施教方法的運(yùn)用應(yīng)因“材”制宜,因?qū)W時(shí)制宜,多種方法相結(jié)合,準(zhǔn)備充分,信手拈來(lái),切忌教條。良好的課堂教學(xué)效果,僅有施教方法的靈活運(yùn)用是不夠的,其他方面的“軟件”也不容忽視,比如對(duì)學(xué)生的尊重和重視,為此,教師不能傲視學(xué)生,而應(yīng)和藹可親;教師在課堂上的“精氣神”、語(yǔ)言的抑揚(yáng)頓挫、適度的幽默與詼諧,都有利于調(diào)節(jié)莊嚴(yán)神圣的課堂氣氛。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   如果課堂教學(xué)在內(nèi)容方面達(dá)到了重點(diǎn)突出而知識(shí)面又廣;課堂氛圍方面和諧而不失嚴(yán)肅;施教方法作到了運(yùn)用得當(dāng)而又深入淺出,則可以說(shuō)該課堂組織是成功的。   此外,教師應(yīng)重視學(xué)生的認(rèn)識(shí)實(shí)踐過(guò)程,因?yàn)樗钦n堂施教的必要補(bǔ)充。學(xué)生認(rèn)識(shí)實(shí)踐的內(nèi)容應(yīng)以課堂教學(xué)的內(nèi)容為依據(jù),認(rèn)識(shí)實(shí)踐的方式可以是教師編制提供各種類型的模擬練習(xí)題、或者課程論文、或者到具體的單位進(jìn)行短期的認(rèn)識(shí)實(shí)習(xí);同時(shí),教師應(yīng)適時(shí)地批閱作業(yè),對(duì)學(xué)生在練習(xí)中的疑難問題,教師應(yīng)及時(shí)地給予解答,對(duì)課程論文進(jìn)行必要的點(diǎn)評(píng),對(duì)實(shí)習(xí)過(guò)程進(jìn)行必要的指導(dǎo)。   課程考核是施教過(guò)程的必然延伸,也是對(duì)教學(xué)效果的檢驗(yàn)。目前,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的考核基本采取統(tǒng)一的全卷閉卷考核模式,從實(shí)踐來(lái)看,這種模式是存在弊端的:因?yàn)楦魅握n教師的教學(xué)在客觀上是不盡一致的,這就影響了考核內(nèi)容的覆蓋面;同時(shí)全卷閉卷考核不利于考察認(rèn)識(shí)問題、分析問題和運(yùn)用法律知識(shí)解決問題的能力,所以這種考核對(duì)教學(xué)效果的檢驗(yàn)是不全面的,容易造成“高分低能”的現(xiàn)象。針對(duì)這個(gè)問題,在此建議:對(duì)課程的施教可以推行由教學(xué)經(jīng)驗(yàn)豐富的教師擔(dān)綱的課程負(fù)責(zé)制,對(duì)課程的考核可以推行閉卷和開卷相結(jié)合的方式。

本著服務(wù)于本地區(qū)的法治建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，邵陽(yáng)學(xué)院政法系順應(yīng)時(shí)代進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展的要求，于2007年創(chuàng)建了法學(xué)專業(yè)，現(xiàn)有來(lái)自全國(guó)28個(gè)省、市、自治區(qū)的在校學(xué)生300多人。4年來(lái)，我們不斷探索地方性院校應(yīng)用型法學(xué)人才培養(yǎng)模式，以尋求在現(xiàn)有條件下的生存和發(fā)展之道。   一從實(shí)際出發(fā)確立人才培養(yǎng)目標(biāo)   2007年，我國(guó)法學(xué)已經(jīng)有40多種專業(yè)，2000多個(gè)教學(xué)點(diǎn)，110000多本科學(xué)生。隨著公檢法單位人員的飽和、法學(xué)畢業(yè)生人數(shù)暴增等，似乎法學(xué)就業(yè)的寒冰期已到來(lái)。   但是就個(gè)人律師的擁有量而言，根據(jù)2002年的統(tǒng)計(jì)資料，全國(guó)現(xiàn)有律師12萬(wàn)人，平均每萬(wàn)人擁有律師的數(shù)量?jī)H0．8個(gè)，這個(gè)比例不但低于發(fā)達(dá)國(guó)家(美國(guó)30人，英國(guó)15人)，而且還低于一些發(fā)展中國(guó)家———如巴西和阿根廷就分別達(dá)到了20人和12人。就企業(yè)方面講，我國(guó)現(xiàn)有企業(yè)5000萬(wàn)家，僅有4萬(wàn)家聘請(qǐng)了律師當(dāng)法律顧問＊①。而基層應(yīng)用型法學(xué)人才就更為缺乏。邵陽(yáng)市轄8縣1市3區(qū)，人口750多萬(wàn)，面積2．1萬(wàn)平方公里。2007年只有律師不到400人，法律工作者100人左右。因此，面向廣闊的就業(yè)市場(chǎng)，法學(xué)人才市場(chǎng)并沒有飽和。我們對(duì)目前出現(xiàn)的法學(xué)人才就業(yè)困難情況做調(diào)查，發(fā)現(xiàn)主要是人才的培養(yǎng)與市場(chǎng)脫節(jié)，不能滿足市場(chǎng)的需要，缺乏相應(yīng)的就業(yè)能力所致。如司法考試通過(guò)率低，考研率低，公務(wù)員考試通過(guò)率低，專業(yè)適應(yīng)能力差等。   2007年我系法學(xué)專業(yè)教師隊(duì)伍有11人，其中教授2人，副教授4人，律師2人，全國(guó)大學(xué)生思想道德修養(yǎng)骨干教師1人，湖南省優(yōu)秀教師1人，湖南省優(yōu)秀青年骨干教師1人。教學(xué)經(jīng)驗(yàn)豐富，年富力強(qiáng)。本著與市場(chǎng)接軌，又與我們的實(shí)際培養(yǎng)能力相結(jié)合的出發(fā)點(diǎn)，我們確定專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)是能夠滿足社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的，掌握法學(xué)專業(yè)基本理論和基礎(chǔ)知識(shí)，受到法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的良好訓(xùn)練，初步具有運(yùn)用法學(xué)理論分析和解決法律問題的專業(yè)技能，較熟練地掌握一門外語(yǔ)，并具有較強(qiáng)的外語(yǔ)讀寫能力的，國(guó)家司法考試通過(guò)率較高的地方性應(yīng)用性人才。   二課程設(shè)置突出實(shí)用性目前法學(xué)本科專業(yè)學(xué)生就業(yè)的主要方向有這么幾個(gè)，一是通過(guò)全國(guó)司法考試后掛律師事務(wù)所，走律師助理－律師－事務(wù)所合伙人之路。律師是公認(rèn)的高收入階層，有身份有地位，是很多法學(xué)學(xué)生的職業(yè)理想。其就業(yè)關(guān)鍵點(diǎn)是司法考試加實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)加入WTO之后，懂外語(yǔ)和國(guó)際法的律師職業(yè)前景被看好。二是通過(guò)公務(wù)員考試。   包括一般公務(wù)員和法檢系統(tǒng)的公務(wù)員考試。在當(dāng)今中國(guó)，公務(wù)員不僅意味著穩(wěn)定和受人尊敬，同時(shí)也意味著很好的經(jīng)濟(jì)待遇。其就業(yè)關(guān)鍵是通過(guò)公務(wù)員考試，包括筆試和面試。三是企業(yè)法務(wù)職員。走助理－主管－高級(jí)法律顧問之路。但是一般只有大公司才有這樣的職位設(shè)置，不僅要求法學(xué)專業(yè)能力還要有良好的外語(yǔ)溝通能力。因此競(jìng)爭(zhēng)相當(dāng)激烈。四是中介所中介人員。要求有一定的專業(yè)知識(shí)和外語(yǔ)水平，有良好的口才、熟練的文字表達(dá)和處理能力②。在中國(guó)大多數(shù)人大學(xué)主要目的是為了將來(lái)很好的就業(yè)，專業(yè)課程設(shè)置必須充分考慮學(xué)生的就業(yè)是無(wú)疑的。我們?cè)谡n程開設(shè)方面主要體現(xiàn)這么幾個(gè)層次:   (1)整體專業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)。主要指法學(xué)專業(yè)基本理論和基礎(chǔ)知識(shí)課程，按照法學(xué)本科專業(yè)要求，與全國(guó)其他院校一樣開設(shè)了14門核心課程。包括法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政法與行政訴訟法學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、國(guó)際法、國(guó)際私法、中國(guó)法制史、環(huán)境法與資源保護(hù)法等。有些院校開設(shè)了16門核心課程，我們暫時(shí)保持不變，根據(jù)實(shí)際情況，考慮以后做調(diào)整。   (2)法學(xué)思維習(xí)慣和法律實(shí)務(wù)能力的培養(yǎng)。開設(shè)了證據(jù)學(xué)、律師與公證制度、民商法案例分析等課程。我們培養(yǎng)的主要是將來(lái)直接從事法律事務(wù)的一線法律工作人員，實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的積累在我國(guó)現(xiàn)有的教育體制下不太可能依賴本科階段的學(xué)習(xí)來(lái)獲得，但是基本的法學(xué)思維習(xí)慣和法律實(shí)務(wù)能力必須在這一階段形成。   (3)復(fù)合型應(yīng)用能力培養(yǎng)。開設(shè)專業(yè)英語(yǔ)文字處理技術(shù)，(含速記技術(shù))、文獻(xiàn)檢索與應(yīng)用、邏輯學(xué)、企業(yè)管理學(xué)、行政管理學(xué)、申論、行政職業(yè)能力。考慮復(fù)雜的就業(yè)形勢(shì)，無(wú)論是考研、考公務(wù)員、或者從事其他相關(guān)行業(yè)，這些都是很實(shí)用的就業(yè)技能。   (4)注重第二課堂的建設(shè)。作為文科學(xué)生。說(shuō)讀寫是三項(xiàng)最基本的要求。與其他院校不同，我們也注重最基本技能的培養(yǎng)。為培養(yǎng)學(xué)生良好的文字、口頭表達(dá)能力，我們又開設(shè)演講課、寫作課和書法課、，每個(gè)學(xué)期或?qū)W年度組織學(xué)生開展演講比賽、辯論賽、知識(shí)搶答賽和征文賽事和書畫展。   三實(shí)踐環(huán)節(jié)落到實(shí)處   與其他院校相同的是，我們的實(shí)踐教學(xué)也由初級(jí)到高級(jí)的三個(gè)階段組成，第一階段由法律見習(xí)、法庭觀摩、實(shí)況錄像構(gòu)成感性實(shí)踐教學(xué);這一階段主要在大一階段結(jié)合基礎(chǔ)課、專業(yè)課老師的教學(xué)情況進(jìn)行。第二階段由法律咨詢與法制宣傳、模擬法庭、構(gòu)成演練實(shí)踐教學(xué)，主要在大二進(jìn)行;第三階段由司法實(shí)習(xí)、律師事務(wù)實(shí)習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)和構(gòu)成職業(yè)化實(shí)踐教學(xué)，在大三和大四進(jìn)行。作為邵陽(yáng)地區(qū)唯一一個(gè)法學(xué)本科專業(yè)，每屆學(xué)生不到100人，人少成為我們落實(shí)實(shí)踐課程的優(yōu)勢(shì)。   我們實(shí)踐課程的落實(shí)，一是，實(shí)習(xí)單位落到實(shí)處。很多院校的實(shí)習(xí)都是由學(xué)生自己聯(lián)系單位，到時(shí)候交一份實(shí)習(xí)報(bào)告了事。實(shí)習(xí)成了走過(guò)場(chǎng)。學(xué)生學(xué)不到東西，學(xué)校也缺乏有效的監(jiān)督。我們把實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)作為本科學(xué)習(xí)重要的一環(huán)，學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)上給與支持，系里領(lǐng)導(dǎo)親自落實(shí)。   2010年9月，我校與邵陽(yáng)市中級(jí)人民法院簽署了法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)基地協(xié)議。同時(shí)，邵陽(yáng)市中級(jí)人民法院、邵陽(yáng)市大祥區(qū)人民法院、雙清區(qū)人民法院、北塔區(qū)人民法院也成為我校司法實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)合作單位。2011年又增加新邵縣人民法院、隆回縣人民法院、邵東縣等人民法院作為合作單位。   律師實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)2007級(jí)安排在邵陽(yáng)市楚信、大行、富強(qiáng)三所律師事務(wù)所，2008級(jí)增加了天戟律師事務(wù)所。二是實(shí)習(xí)方式落到實(shí)處。學(xué)生全部在合作單位實(shí)習(xí)。司法實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)全程是50天，分7個(gè)小組。我們采用的是一名專職法官指導(dǎo)一名實(shí)習(xí)學(xué)生的“一一對(duì)應(yīng)指導(dǎo)”模式，保證指導(dǎo)老師有較多的精力實(shí)實(shí)在在的指導(dǎo)學(xué)生，而不是重形式、走過(guò)場(chǎng)，以使學(xué)生能在實(shí)習(xí)期間真正能學(xué)有所獲。這種實(shí)習(xí)模式，在我省高校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中，尚屬首次。律師事務(wù)實(shí)習(xí)，我們與三家律師事務(wù)所合作，分三個(gè)實(shí)習(xí)小組，全程是20天。采用的是導(dǎo)師制，一名律師帶3－5名學(xué)生。三是實(shí)結(jié)落到實(shí)處。一些院校的實(shí)結(jié)停留在書面報(bào)告。我們把它做到實(shí)處。實(shí)習(xí)完畢后，系里召開實(shí)習(xí)報(bào)告會(huì)，對(duì)整個(gè)實(shí)習(xí)進(jìn)行總結(jié)，有帶隊(duì)教師與法院帶實(shí)習(xí)的法官的意見交流反饋，有各個(gè)實(shí)習(xí)小組的實(shí)結(jié)，還有學(xué)生代表的實(shí)結(jié)，對(duì)實(shí)習(xí)期間表現(xiàn)優(yōu)異的同學(xué)提出表?yè)P(yáng)，評(píng)選優(yōu)秀實(shí)習(xí)生。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   庭審觀摩、模擬法庭、法制宣傳、法律咨詢等環(huán)節(jié)，我們根據(jù)實(shí)際條件，在市司法局、法制辦、各級(jí)法院、市政局等有關(guān)單位的大力支持下，都圓滿完成了各項(xiàng)教學(xué)任務(wù)，取得了良好的成效。   四教學(xué)管理注重關(guān)鍵   大學(xué)法學(xué)本科教育到底是素質(zhì)教育還是職業(yè)教育，一直是個(gè)爭(zhēng)議的話題。我們的定位是有職業(yè)傾向的基礎(chǔ)性法律人才，而且是應(yīng)用類的法律人才，即實(shí)踐性法律人才和復(fù)合型法律人才。那么在教學(xué)中這幾個(gè)關(guān)系的處理就很關(guān)鍵。   1．與司法考試的關(guān)系處理   幾乎所有的法學(xué)專業(yè)的學(xué)生都面臨一個(gè)全國(guó)司法考試的問題，如果以后要從事法律方面的工作，那是一個(gè)很重要的門檻。當(dāng)律師、法官、檢察官都需要過(guò)司考。考研和進(jìn)入其他單位從事相關(guān)工作，通過(guò)了司考是一個(gè)很大的優(yōu)勢(shì)。在這個(gè)關(guān)系的處理上，一些院校走極端，把本科教學(xué)當(dāng)成司法考試培訓(xùn)，這樣雖然在考試中，學(xué)生的通過(guò)率高一些，但是，司法考試的重點(diǎn)和科目是有限的，而學(xué)生和教師一切圍著司考轉(zhuǎn)的話，學(xué)生的全面系統(tǒng)的法學(xué)素養(yǎng)培養(yǎng)就成問題，尤其是法學(xué)理論上的探索習(xí)慣就無(wú)法養(yǎng)成。而另一些院校則注重法學(xué)知識(shí)的系統(tǒng)性和理論性，不考慮司法考試的問題，只當(dāng)作是學(xué)生的一個(gè)自愿的選擇。我們認(rèn)為作為法學(xué)專業(yè)人才，一定要具有法學(xué)專業(yè)的基本素養(yǎng)，養(yǎng)成法學(xué)思維習(xí)慣，培養(yǎng)法學(xué)道德，具有法學(xué)實(shí)務(wù)能力，同時(shí)能適應(yīng)社會(huì)多層次的需求。因此首先是按照法學(xué)本科專業(yè)人才的培養(yǎng)要求來(lái)運(yùn)作培養(yǎng)計(jì)劃，但是在教學(xué)過(guò)程中，也適當(dāng)參照司法考試的要求，對(duì)司考的重點(diǎn)做一個(gè)著重點(diǎn)的講述，并且適當(dāng)選用一些司考的例題，供學(xué)生練習(xí)用。大三暑假前，班主任開始做司考動(dòng)員，系里根據(jù)學(xué)生的要求，組織學(xué)生集中準(zhǔn)備司考，在后勤方面盡量與學(xué)校協(xié)調(diào)，保證給學(xué)生提供安全、安靜的學(xué)習(xí)環(huán)境。也有司考培訓(xùn)班，但是學(xué)生自愿參加。整個(gè)教學(xué)活動(dòng)的安排，司考主要在課外。   2．關(guān)于英語(yǔ)四級(jí)   雖然關(guān)于大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)考試的必要性，目前在網(wǎng)上有一些非議。但是無(wú)論是學(xué)士學(xué)位要求還是法學(xué)碩士入學(xué)考試要求，大學(xué)期間過(guò)英語(yǔ)四級(jí)是大學(xué)生重要的一個(gè)學(xué)習(xí)門檻。而隨著中國(guó)與世界的交往的越來(lái)越頻繁，學(xué)好一門外語(yǔ)已經(jīng)成為一項(xiàng)必要的生活技能。法學(xué)類本科生作為文科生本書具有學(xué)科優(yōu)勢(shì)，我們把學(xué)業(yè)要求和職業(yè)要求相結(jié)合。一方面很注重學(xué)習(xí)風(fēng)氣的培養(yǎng)，要求大一大二的學(xué)生早晚自習(xí)，且七點(diǎn)半前進(jìn)教室晨讀，一方面在外語(yǔ)教師中特聘教學(xué)經(jīng)驗(yàn)豐富有責(zé)任心的優(yōu)秀教師主講，另一方面，班主任和系教務(wù)人員配合外語(yǔ)教師的工作，進(jìn)行一系列的模擬考試訓(xùn)練。又鼓勵(lì)學(xué)生參加各類大學(xué)生英語(yǔ)演講比賽。   3．畢業(yè)論文與考研、考法檢公務(wù)員的關(guān)系處理   大四是學(xué)生最繁忙的一年，忙著實(shí)習(xí)、各種各樣的考試和找工作。在這個(gè)同時(shí)，還要做畢業(yè)論文。充分考慮到學(xué)生的實(shí)際情況，為了協(xié)調(diào)與學(xué)生考研和其他考試的時(shí)間沖突，我們?cè)诖笕_設(shè)論文寫作和論文檢索課程，專門訓(xùn)練學(xué)生檢索資料和練習(xí)論文寫作，并且有一個(gè)畢業(yè)論文的預(yù)寫作練習(xí)，從選題到開題申請(qǐng)到開題報(bào)告到正文的寫作都有一個(gè)預(yù)熱過(guò)程。大四畢業(yè)論文選題一般盡量早安排，最好在9月份司法考試之后馬上進(jìn)行，因?yàn)閷W(xué)生10月份司法實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)期間有很多空閑時(shí)間來(lái)準(zhǔn)備論文。而實(shí)習(xí)之后是11月份了，是考研復(fù)習(xí)的關(guān)鍵階段，這個(gè)時(shí)候來(lái)開題，寫開題報(bào)告對(duì)考研的同學(xué)的精力是一個(gè)很大的分散和干擾。在選題會(huì)上，指導(dǎo)老師與學(xué)生有關(guān)于如何開題的當(dāng)面詳談，到開題會(huì)上，指導(dǎo)老師與學(xué)生錯(cuò)開，A組的老師審B組的學(xué)生的題，以便學(xué)生能聽取更多的老師的意見。之后指導(dǎo)老師根據(jù)每個(gè)學(xué)生的不同情況，靈活安排進(jìn)度。為了讓老師有充分的精力有效地進(jìn)行指導(dǎo)，我們規(guī)定了每位指導(dǎo)老師帶學(xué)生最多不超過(guò)8個(gè)，并且?guī)?yōu)秀論文的老師的工作量多算。定稿一般安排在學(xué)生3－4月份法檢考試后，以免學(xué)生顧此失彼，從而有效避開沖突。   五培養(yǎng)效果   目前，07級(jí)已經(jīng)順利畢業(yè)，08級(jí)也進(jìn)入大四，總結(jié)來(lái)看，培養(yǎng)效果有如下特點(diǎn):   (1)學(xué)習(xí)成績(jī)優(yōu)秀。07法學(xué)英語(yǔ)四級(jí)一次性通過(guò)率90%，位居全院第一;08法學(xué)英語(yǔ)四級(jí)一次性通過(guò)率70%，位居全院第一;07級(jí)司法考試一次性通過(guò)率達(dá)52%，全省名列前茅，08法1司法考試一次性通過(guò)率達(dá)54%，全省名列前茅。   (2)就業(yè)能力強(qiáng)。2010年，07法學(xué)班在法檢考試中，筆試通過(guò)為32人次，最后錄取為16人;12人考取了研究生，1人考取了其他公務(wù)員，其他人進(jìn)律師事務(wù)所，或者其他行業(yè)從事法律顧問工作等，就業(yè)率為90%。

一、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中存在的問題及原因分析

（一）教學(xué)方法的單一性

“教學(xué)”是一門科學(xué)，更是一門藝術(shù)。做到真正的“傳道有術(shù)、授業(yè)有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運(yùn)用不同的教學(xué)方法。但一直以來(lái)，我國(guó)法學(xué)教育沿襲大陸法系的法學(xué)教育傳統(tǒng)，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規(guī)則以及相應(yīng)的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學(xué)成為首選。經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)也不例外，仍然沿用傳統(tǒng)的講授法，教師是教學(xué)中的唯一主體，不注重對(duì)學(xué)生思維的啟發(fā)，不考慮學(xué)生個(gè)體的差異，對(duì)案例教學(xué)的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學(xué)之間缺乏必要的溝通和交流，教學(xué)相對(duì)分離。總之，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)如果單靠教師一味的講解，就無(wú)法改變學(xué)生的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，難以實(shí)現(xiàn)學(xué)生分析問題、解決問題能力的提高和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)等教學(xué)目標(biāo)。

（二）考核方式的非科學(xué)性

一般而言，學(xué)生成績(jī)由平時(shí)成績(jī)和期末考試成績(jī)兩部分組成，其中平時(shí)成績(jī)占到總成績(jī)的20-30%，期末考試成績(jī)占到總成績(jī)的70-80%。平時(shí)成績(jī)往往由考勤、課堂表現(xiàn)、作業(yè)與測(cè)試等內(nèi)容組成。由于目前班級(jí)人數(shù)較多，加上授課任務(wù)繁重，所以教師對(duì)考勤及課堂表現(xiàn)不能準(zhǔn)確把握，往往是根據(jù)模糊的主觀印象來(lái)評(píng)分，從而使得平時(shí)成績(jī)難以體現(xiàn)出學(xué)生真實(shí)表現(xiàn)。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡(jiǎn)答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統(tǒng)考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發(fā)學(xué)生的求知欲，不利于教師教學(xué)方法的改進(jìn)和教學(xué)效果的提高。

二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革的價(jià)值定位

從哲學(xué)上講，價(jià)值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評(píng)價(jià)各種現(xiàn)象以及人們的行為對(duì)個(gè)人、階級(jí)、社會(huì)的積極意義。在以法律為主要行為規(guī)則的現(xiàn)代社會(huì)里，法學(xué)教育價(jià)值在于培養(yǎng)出一批能夠促進(jìn)法律規(guī)則真正實(shí)施的職業(yè)人群，從而能夠維護(hù)社會(huì)的秩序，促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)。①在世界范圍內(nèi)，法學(xué)教育大致可以分為兩種模式：以美國(guó)為代表的普通法系的法學(xué)教育和以德國(guó)為代表的大陸法系的法學(xué)教育。前者是強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)教育，后者是強(qiáng)調(diào)法律理論教育。現(xiàn)在，不管是普通法系的的國(guó)家還是大陸法系的國(guó)家都在不斷進(jìn)行法學(xué)教育改革，最終都轉(zhuǎn)向采用對(duì)理論教育與職業(yè)教育并重的法學(xué)教育價(jià)值觀。當(dāng)代法學(xué)教育價(jià)值觀的融合的新趨勢(shì)也必將影響到我國(guó)的法學(xué)教育價(jià)值觀。一直以來(lái)，各高校都在根據(jù)各校具體情況，積極進(jìn)行改革實(shí)踐。現(xiàn)在的改革主要是針對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)高等教育過(guò)分強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)專業(yè)人才的弊端，轉(zhuǎn)向以學(xué)生的全面發(fā)展為目標(biāo)，推進(jìn)文化素質(zhì)教育。與高等教育改革相適應(yīng)，法學(xué)教育也轉(zhuǎn)向了通才的法學(xué)教育，培養(yǎng)法律、政治、行政管理等多領(lǐng)域需要的法學(xué)人才。中山大學(xué)教育學(xué)教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質(zhì)差別是：“我們是為社會(huì)需要來(lái)選拔人才，西方是為人的全面發(fā)展、對(duì)所有人的教育負(fù)責(zé)。”顯然，長(zhǎng)期以來(lái)我們堅(jiān)持的教育理念必須要改善。而通才的法學(xué)教育正好契合了這樣的改革目標(biāo)。教育部確定了所有的法律院系都必須開設(shè)16門法學(xué)專業(yè)核心課，即法理學(xué)、中國(guó)法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法，其它課程由學(xué)校自定。經(jīng)濟(jì)法是一門理論性和實(shí)踐性很強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科。當(dāng)代中國(guó)法學(xué)教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質(zhì)教育或通識(shí)教育，而在于能否培養(yǎng)出有足夠能力回應(yīng)這個(gè)社會(huì)提出的法律以及相關(guān)問題的并且在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中最終能獲勝的學(xué)生。②所以，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革不能僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論教育的價(jià)值，更要注重經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)教育的價(jià)值。關(guān)于理論教育的價(jià)值，既要重視法學(xué)理論的教學(xué)，也要重視相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論知識(shí)的教學(xué)。后者是前者的而基礎(chǔ)，不可或缺。關(guān)于實(shí)務(wù)教育的價(jià)值，從事法學(xué)教育職業(yè)的人已逐步認(rèn)識(shí)到，但仍然沒有在教學(xué)中落實(shí)。經(jīng)濟(jì)法中的競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，產(chǎn)品質(zhì)量法等市場(chǎng)管理法，以及金融法和稅法等宏觀調(diào)控法都是與社會(huì)實(shí)踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關(guān)法律實(shí)踐工作，致使很多老師很難在教學(xué)中進(jìn)行大量的實(shí)務(wù)訓(xùn)練。另外，學(xué)生幾乎沒有接觸具體的社會(huì)事例和實(shí)踐的機(jī)會(huì)，所以造成學(xué)生運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力很差。顯而易見，經(jīng)濟(jì)法學(xué)教育的實(shí)用性更強(qiáng)，在不忽視學(xué)術(shù)性價(jià)值的同時(shí)實(shí)現(xiàn)其實(shí)用價(jià)值。知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，社會(huì)對(duì)法律人才的需求呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，我們培養(yǎng)的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎(chǔ)”的，必須具備多學(xué)科的知識(shí)結(jié)構(gòu)和嚴(yán)密的法律邏輯思維。在經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)中，教師要注重拓寬學(xué)生的知識(shí)面，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的創(chuàng)新性和主動(dòng)性，以更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要。總之，我們要培養(yǎng)出“像法律人那樣思考”③的大學(xué)生，必須強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的教育滿足社會(huì)的需要，從而體現(xiàn)職業(yè)教育的價(jià)值。但另一方面在經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)中，不能忽視學(xué)生的全面發(fā)展，要以學(xué)生為主體進(jìn)行教學(xué)改革，推進(jìn)素質(zhì)教育。西方社會(huì)的教育強(qiáng)調(diào)人的全面發(fā)展，也就是教育是為人服務(wù)的，為人的發(fā)展為目標(biāo)。雖然在目前現(xiàn)實(shí)的條件下，我們還不能完全將經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的價(jià)值定位于學(xué)生的發(fā)展，但是可以適當(dāng)?shù)丶骖檶W(xué)生的全面發(fā)展，而且這恰恰是推進(jìn)素質(zhì)教育的關(guān)鍵所在。大學(xué)生的全面發(fā)展要求在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中，教師除了傳授學(xué)生專業(yè)知識(shí)外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價(jià)值觀和培養(yǎng)健康的心理素質(zhì)等。