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作者：孫道萃 單位：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院

從共時(shí)性看，刑法保障法源于大陸法系，主要引申于刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛地認(rèn)同。國內(nèi)學(xué)者在闡述刑法保障法時(shí)往往以刑法謙抑性為依據(jù)。如張明楷教授早期倡導(dǎo)刑法的補(bǔ)充性，即刑法是保障法，基本含義是指只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法進(jìn)行保護(hù)，而其參考文獻(xiàn)是日本學(xué)者平野龍一的觀點(diǎn)。〔7〕后來張明楷教授在《外國刑法綱要》中沒有談及刑法性質(zhì)，而是直奔刑法謙抑性。指出刑法謙抑性有三層含義，其一便是刑法的補(bǔ)充性，即刑法的最后手段性，是指只有通過其他手段對(duì)法益的保護(hù)不充分時(shí)，才能由刑法以替補(bǔ)的形式來對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)，刑法必須是保護(hù)法益的最后手段。〔8〕而陳興良教授認(rèn)為，“基于域外刑法的謙抑性理念，主張謙抑性為刑法的基本價(jià)值之一，包括緊縮性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性。補(bǔ)充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效時(shí)才能啟動(dòng)，是其他法律的補(bǔ)充”〔9〕。從刑法補(bǔ)充性的立足點(diǎn)看，陳興良教授無疑深受大陸法系的影響。而在討論刑法謙抑性時(shí)也一般談及刑法保障法，并以此作為犯罪化的標(biāo)尺之一等等。〔10〕大陸法系通過刑法謙抑性來闡釋刑法性質(zhì)，這種做法得到了國內(nèi)學(xué)者的贊同、呼應(yīng)。因此，刑法謙抑性成為商談刑法的法律性質(zhì)時(shí)一個(gè)不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的歷史背景，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下刑法定位的一個(gè)轉(zhuǎn)型認(rèn)識(shí)，政治層面的倡導(dǎo)意在強(qiáng)調(diào)刑法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的作用。從其源流看，“保駕護(hù)航”的經(jīng)濟(jì)刑法觀無疑流露出一種刑法的“事后保障”的部門法地位。而這種基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變遷而轉(zhuǎn)型的刑法觀，如何逐漸演變成刑法保障法，在邏輯關(guān)系上的論證和結(jié)論似乎有待商榷，而且，刑法謙抑性的推斷也尚難成立，反而與刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法謙抑性為邏輯起點(diǎn)盧梭曾指出，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”〔11〕。這種思想在刑法定位上往往被認(rèn)為體現(xiàn)了刑法保障法之說。有論者指出，“社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，是一個(gè)由道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”〔12〕。顯然刑法的調(diào)整具有事后性。很多學(xué)者也都認(rèn)為從刑法謙抑性可以直接導(dǎo)出刑法保障法。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。德國學(xué)者耶林曾指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”〔13〕。隨著近代社會(huì)所倡導(dǎo)的民主、自由理念深入人心，基于對(duì)刑法機(jī)能的雙重性認(rèn)識(shí)，刑法的謙抑性精神就自然演變?yōu)樾谭ǖ膬r(jià)值目標(biāo)，契合了人類社會(huì)控制刑法的良好訴求。有論者認(rèn)為，“刑法的謙抑性，在大陸法系又稱之為刑法的輔助性，即通過理性限制刑事立法權(quán)、科學(xué)評(píng)估刑罰制裁的必要性來保障人權(quán)自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地懲治和預(yù)防某種行為時(shí)才可以啟動(dòng)刑罰權(quán)。”〔14〕由此可見，刑法的謙抑性一般包含緊縮性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性、不完整性、最后性等內(nèi)容。刑法謙抑性精神彰顯了刑法只能以重要的社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象，在法律體系中的分量應(yīng)逐步減少。有學(xué)者指出，“刑法只能在迫不得已時(shí)才可以啟用，刑法只是保障社會(huì)中已經(jīng)被實(shí)施的行為規(guī)范的順利實(shí)施而已，是其他部門法實(shí)施后盾的保障法，而不再是全面調(diào)控社會(huì)關(guān)系的法。”〔15〕應(yīng)該說，這種權(quán)力制約的精神是刑法近現(xiàn)代化的必然結(jié)果。因此，“要克制刑罰制裁的啟動(dòng)，刑罰制裁不具有至上性，適當(dāng)進(jìn)行非犯罪化和輕刑化”。〔16〕傳統(tǒng)理論在證成刑法保障法時(shí)，便運(yùn)用了謙抑性這一邏輯關(guān)系加以佐證。從刑法的謙抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性質(zhì)。但筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看難以成立，具體而言:(1)從歷時(shí)性看，刑法定位經(jīng)歷了一個(gè)不斷演化的過程，從早期的“全部法”到目前的部門法，這是人類社會(huì)從身份到契約的轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，是人類對(duì)刑法科學(xué)認(rèn)知后的理想選擇。早期的刑法具有身份性、殘酷性、干涉性、擅斷性，當(dāng)刑法逐步退出某些原本屬于其他部門法的領(lǐng)域時(shí)，刑法才真正回歸到其真實(shí)面目。刑法的“部門法化”使得刑法作為一種社會(huì)秩序的維護(hù)手段而自得其所，同時(shí)在宏觀上也客觀地圈定了刑法的“領(lǐng)地”。刑法這種“作繭自縛”式的回歸使得刑法具有事先性，是一種不具有擴(kuò)張性的部門法，這種刑法面相的復(fù)歸正好改變刑法保障法的原初形態(tài)，并且逐漸步入到實(shí)質(zhì)意義上的刑法軌道上來，發(fā)揮著自我控制的機(jī)能，而不是“諸法合體、以刑為主”〔17〕的封建刑法格局。(2)從淵源看，一般而言，“刑法的謙抑性源起于啟蒙主義思想和刑事古典學(xué)派對(duì)封建刑法的批判，他們立足于理性、自由和人權(quán)提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道主義，二戰(zhàn)后的民主主義和自由主義進(jìn)一步推動(dòng)了該思想。”〔18〕傳統(tǒng)理論以謙抑性作為刑法保障法的論據(jù)，是對(duì)刑法謙抑性的一種誤解。刑法謙抑性中的刑法規(guī)制是一種觀念和立法上的雙重限制，是從刑法自身的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制來講的，旨在服務(wù)于刑法改革所倡導(dǎo)的非犯罪化、非刑罰化、人道化等精神。刑法謙抑性客觀上不僅事先劃定了刑法與其他部門法之間的界限，并且通過刑事立法的具體形式來監(jiān)控和審查刑法事先性的內(nèi)容與實(shí)現(xiàn)情況。所謂“保障法”之說，往往過度關(guān)注刑罰制裁的嚴(yán)厲性，以至于“最嚴(yán)厲”的制裁就是具有“保障性”的法律，這種推理方式的邏輯自洽性不足。刑法謙抑性的“最后手段性”從字面上剛好與之配對(duì)，進(jìn)而被順次地勾連在一起。然而，這種理解不全面。在邏輯上:刑法保障法是與其他部門法進(jìn)行關(guān)系比較后的結(jié)論，而刑法謙抑性是內(nèi)部規(guī)制刑法恣意和刑罰擴(kuò)張的精神理念，不宜混同視之。(3)刑法謙抑性克制了刑罰權(quán)的啟動(dòng)，其實(shí)質(zhì)乃是在刑法領(lǐng)域內(nèi)尋求刑法的“事后性”，即是在刑法內(nèi)部的多元調(diào)控機(jī)制中把啟動(dòng)刑罰權(quán)作為最后的手段，而不是在刑法一開始介入刑事法律關(guān)系時(shí)就啟動(dòng)刑罰權(quán)，反而是盡量采用比如非犯罪化、非刑罰措施和刑事和解、恢復(fù)性司法理念等，這點(diǎn)似乎并未得到重視。毫無疑問的是，刑罰是最具感知性的東西，公眾往往通過刑罰認(rèn)識(shí)刑法，將刑罰作為刑法調(diào)控社會(huì)關(guān)系的最后手段性，符合了刑罰人道性。刑法謙抑性使得刑法無權(quán)介入其他部門法，只能在刑法這一部門法中“自娛自樂”，并基于公眾的信仰而存活于國家與犯罪人的互動(dòng)之中。故此，謙抑性下的刑法應(yīng)具有“事先性”而非“事后性”。此外，有論者提出“刑法規(guī)范應(yīng)具有謙抑性，并應(yīng)該是刑法規(guī)范建構(gòu)的一個(gè)基本原則，這首先是由刑法在法律體系中的地位決定的”〔19〕。這種觀點(diǎn)不無道理，法律體系是由憲法、民法、行政法、刑法等眾多部門法有機(jī)組成的一個(gè)整體，在整個(gè)法律體系中，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對(duì)其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是對(duì)其他法律的保障，不是對(duì)僅靠第一次法規(guī)范不足以保護(hù)的權(quán)利施加具有強(qiáng)制性的第二次保護(hù)的法規(guī)范，否則，將混淆刑法與刑法規(guī)范，刑法規(guī)范的謙抑性不等于刑法的事后性，并且忽視了刑法與其他部門法的平等性以及刑法的獨(dú)立性，刑法不應(yīng)是凌駕于諸部門法之上的萬能法。#p#分頁標(biāo)題#e#

(二)“超立法原理”與刑事立法的分離:刑法事先性首辯一般而言，“刑事立法，即刑事立法者制定、修改或者補(bǔ)充刑法規(guī)范的行為，其表現(xiàn)形式就是全部的刑法規(guī)范”〔20〕。刑事立法不是無本之木、無源之水。理論上，在刑事立法背后，應(yīng)該有立法者進(jìn)行權(quán)益衡量的博弈過程，而博弈的依據(jù)就是立法者依憑的立法原理，如憲法中的制憲權(quán)理論〔21〕。在刑法立法的方法論上，“立法即法律的確當(dāng)性是一種理論預(yù)設(shè)，即立法是唯一的法律，立法統(tǒng)合了整個(gè)法律定義”〔22〕。這導(dǎo)致刑事立法幾乎同于刑法規(guī)范，但這有待商榷。在刑法中，應(yīng)該存在類似的超越國家刑事立法權(quán)的原理。換言之，刑事立法絕非一件如常所見的普通事件，在其后隱藏著復(fù)雜面相的“超立法原理”。貝卡里亞認(rèn)為刑事立法的前提“即刑罰權(quán)，是基于社會(huì)契約而形成，立法者不能隨意立法”〔23〕。邊沁提出了功利原理，認(rèn)為“刑事立法應(yīng)該考慮痛苦與幸福之間的關(guān)系，以確定刑法的范圍以及刑法與民法等之間的區(qū)別”〔24〕。因此，刑事立法不是單純和樸素的立法活動(dòng)與立法規(guī)范，而是受其他因素的影響和制約。哈耶克則提出了一般立法權(quán)之上的“超立法原理”，即法后的規(guī)律，并區(qū)分了法律和立法，認(rèn)為“自由是法律之下的自由，只有符合立法原理的實(shí)質(zhì)意義上的法律才能獲得自由，只有符合‘一般法律’的立法才具有正當(dāng)性和合法性”〔25〕。總之，不管對(duì)立法的“元原理”持何種態(tài)度及其內(nèi)容究竟為何，但至少在理論上，從立法權(quán)(刑事立法權(quán))的發(fā)生學(xué)看，其后必定有更為根本的理論作為支撐，且是實(shí)際運(yùn)作中的立法權(quán)的邏輯起點(diǎn)，是對(duì)刑事立法權(quán)進(jìn)行規(guī)制的實(shí)質(zhì)依據(jù)，即刑事立法的“超立法原理”。立法權(quán)作為一種權(quán)力，并非平白無故就產(chǎn)生了。理論上關(guān)于立法權(quán)的來源有“早期的主權(quán)說、理性立法說、實(shí)證主義說，以及現(xiàn)在的社會(huì)秩序化需求說”〔26〕。無論基于何種理論學(xué)說，都基本一致認(rèn)為立法權(quán)背后存在“超立法原理”。因?yàn)榱⒎?quán)的來源理論，本身就說明立法來源不同于立法，立法要受立法淵源的限制。立法權(quán)表現(xiàn)為不同的部門法立法權(quán)力，刑事立法權(quán)、民事立法權(quán)和行政立法權(quán)基本上組成了部門法中的立法權(quán)總和。這樣就出現(xiàn)了一個(gè)問題，即各自的立法范圍如何劃分，以及劃分的依據(jù)是什么。就刑事立法權(quán)而言，在立法者決定如何立法之前，就必須在觀念上厘清刑法的調(diào)整范圍，以及刑法與其他關(guān)聯(lián)部門法之間的界限。也即，刑事立法中存在一種隱藏于具體立法行為之外的立法性原理，這個(gè)原理決定了必須事先確定刑法的立法范圍，以區(qū)別于其他的部門法，然后才是具體和實(shí)際的立法活動(dòng)及結(jié)果。因此，刑法的調(diào)控范圍“事先”就已經(jīng)確定。既然立法權(quán)背后存在一種“超立法原理”，部門法的立法權(quán)為了協(xié)調(diào)各自的管轄范圍和避免隨意干涉其他關(guān)聯(lián)性部門法的現(xiàn)象。立法者往往會(huì)通過一定的程序事前表達(dá)出來，并事先劃定各自的管轄范圍以示區(qū)分，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)部門法之間的協(xié)調(diào)運(yùn)作與和諧共處。因此，刑法“保障法”有待推敲。因?yàn)椋淌铝⒎ú荒芎唵卫斫鉃榱⒎ɑ顒?dòng)和立法成果，在其后還有“超立法原理”。該原理決定了刑事立法的可能范圍事先應(yīng)該確定，立法者不能隨意決定或者任意添加成分。

(三)刑事立法與刑事司法的分野:“第二次調(diào)整”的質(zhì)疑如果對(duì)上述主張刑法“保障法”的理由進(jìn)行分析，就可以發(fā)現(xiàn)其不自覺地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如認(rèn)為“在其他部門法不能有效調(diào)整時(shí)，才由刑法介入加以二次調(diào)整”，即其他部門法是第一次調(diào)整，刑法是第二次調(diào)整。這其實(shí)僅從調(diào)整的事實(shí)發(fā)生過程來加以論證。如果單純以“時(shí)間先后”作為標(biāo)準(zhǔn)，在案件分流的順序上似乎如此。在刑事司法層面上，刑法在形式上往往扮演著“保障法”的角色，其原因在于刑罰的制裁方式往往最嚴(yán)厲，國家必須慎用，刑事程序具有最后手段性。但這沒有透過現(xiàn)象看本質(zhì)，刑事法程序與其他部門程序法相比，對(duì)法律行為的調(diào)整應(yīng)平行進(jìn)行，而不是“退居二線”或者“吃剩飯”。其實(shí)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)是站在刑事立法層面上來講“第二次調(diào)整”，但又不自覺地運(yùn)用于刑事司法。簡言之，法律案件分流過程的“前后順序”似乎給刑法蒙上了“事后調(diào)整法”的面紗，而事實(shí)上刑法與其他部門法同時(shí)啟動(dòng)管轄機(jī)制，這是應(yīng)然的一面。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)存在循環(huán)論證和混用概念之嫌，而且標(biāo)準(zhǔn)的形式化傾向比較明顯。其根源可能在于:不區(qū)分刑事立法和刑事司法，把刑事立法和刑事司法作為一個(gè)整體加以對(duì)待，以刑事司法的某些外在特點(diǎn)來論證刑法“保障法”屬性，犯了以偏概全的錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的邏輯不周延。詳言之:第一，盡管從調(diào)整順序上看，刑法看似具有“事后性”。但刑事立法具有事先性，比如對(duì)于一些自然犯，只可能由刑法加以調(diào)整，民法不會(huì)也不可能規(guī)制殺人罪，行政法也同樣如此。因而，從刑事立法角度看，刑法具有“事先性”，有其特定的調(diào)整范圍。第二，刑事立法貫穿于刑事司法，基于罪刑法定原則的要求，刑事司法的范圍由刑法事先加以規(guī)定。“刑事訴訟法的首要目的是貫徹刑法實(shí)體法，實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)。”〔27〕因此，刑事司法范圍的大小不取決于法官自由裁量權(quán)，刑事司法從司法權(quán)限看具有“事先性”，刑罰權(quán)的啟動(dòng)受到限制。簡言之，刑事司法的啟動(dòng)具有客觀性。第三，犯罪現(xiàn)象本身就具有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的發(fā)生時(shí)空。在這個(gè)過程中，法律體系往往難以在第一時(shí)間非常準(zhǔn)確地確定應(yīng)該適用何種部門法。而事實(shí)上，一般的程序應(yīng)該是這樣:在犯罪出現(xiàn)后，法律適用者并不會(huì)、也很難事先區(qū)分不同的部門法的適用范圍，反而是把所有的部門法都同時(shí)加以調(diào)適，經(jīng)過篩選、分流后，才最終決定由何種部門法加以調(diào)整。這就說明，刑法與其他部門法一樣，應(yīng)該是同時(shí)在第一時(shí)間介入不法行為(犯罪行為)法律糾紛，而不是在其他部門法介入后才在第二時(shí)間進(jìn)行規(guī)制。正如有論者指出，“不能將立法與司法調(diào)整的范圍加以混淆，刑法調(diào)整的事后性主要是在立法層面上限制刑法介入的范圍，但這并不意味著在司法層面上刑法可以隨意放棄追究刑事責(zé)任的義務(wù)”〔28〕。有論者認(rèn)為，許霆案的前后兩次判決之所以會(huì)出現(xiàn)兩種截然相反的結(jié)論，是刑法謙抑性在這兩次判決中發(fā)揮的作用不同。〔29〕筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)未必正確，忽視了以刑制罪。總之，刑法“保障法”立足于刑法與其他部門法在管轄上的先后這一特性，寄希望于調(diào)整法律行為的出場(chǎng)次序，進(jìn)而共同認(rèn)定刑法的“第二次調(diào)整”，這顯然忽視了刑事司法的克制性與局限性、部門程序法的平等性。#p#分頁標(biāo)題#e#

(四)刑法與刑法規(guī)范的界分:邏輯自洽性的檢視傳統(tǒng)理論認(rèn)為刑法是保障法，無論是基于保護(hù)范圍的廣泛性，抑或是規(guī)定內(nèi)容的特定性，無非都是從刑法規(guī)范的產(chǎn)生看:作為刑法最為直觀的載體即刑法規(guī)范(刑罰規(guī)范，下同)，不僅來自刑法典，還來自刑法典以外的一般法律和規(guī)定，即附屬刑法、特別刑法和部門法。因此，從刑罰規(guī)范的淵源看，刑法似乎為“保障法”。因?yàn)椋瑥耐庥^看，在刑法分則的刑法規(guī)范中，有很大部分是直接將其他部門法的規(guī)范直接援引，只是附加了相應(yīng)的責(zé)任和刑罰條款。因而，這樣的刑法規(guī)范安排極易讓人產(chǎn)生一種認(rèn)識(shí):刑法規(guī)定了其他部門法的內(nèi)容，刑法是第二次調(diào)整，是保障法。但這種推斷可能混淆了刑法與刑法規(guī)范。刑法“保障法”是就刑法屬性而言，而不能變換概念，而根據(jù)刑法規(guī)范的淵源可以來自于其他部門法的特點(diǎn)，來直接推導(dǎo)出刑法的“事后性”，這在邏輯上有待商榷。刑法作為部門法，刑法規(guī)范作為刑法典的基本載體形式，二者不能混為一談，刑法淵源的某些特點(diǎn)不能推導(dǎo)出刑法事后性，而這早在百年之前就有人意識(shí)到了。德國學(xué)者賓丁認(rèn)為，“犯罪的本質(zhì)是破壞和平、法及規(guī)范，即犯罪是違反法律的應(yīng)受處罰的行為。但是，行為所違反的刑罰規(guī)范是外在形式，實(shí)質(zhì)上是違反了一定的法規(guī)范，即違反了刑法制定之前便已經(jīng)存在的且成為刑法前提的規(guī)范，準(zhǔn)確地講，就是命令與禁止”〔30〕。犯罪的本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求，即違反法規(guī)范性，而不是刑法規(guī)范。與此同時(shí)，M•E•邁耶繼承和發(fā)展了賓丁的“法規(guī)范”理論，認(rèn)為“法規(guī)范只是對(duì)于國家機(jī)關(guān)才有意義，而一般的公民對(duì)其則完全不知。因而，支配人們?nèi)粘Ｉ畹奈幕?guī)范即宗教、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、買賣規(guī)則、職業(yè)規(guī)則等決定人們行為的命令及禁止，而不是法規(guī)范”〔31〕。因此，“犯罪行為的可譴責(zé)性不是基于其違反了刑事法律規(guī)范即具有刑事違法性，而是侵害或違反了一定社會(huì)的普遍的價(jià)值觀念或社會(huì)心理”〔32〕。犯罪違反了普遍的社會(huì)價(jià)值觀念或社會(huì)心理，社會(huì)才有必要從法律上將這種行為上升為可譴責(zé)行為進(jìn)而動(dòng)用國家資源對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制。總之，無論是法規(guī)范還是文化規(guī)范，都旨在于說明刑法規(guī)范背后有著更為本質(zhì)的“規(guī)范”，并最終決定啟動(dòng)刑罰權(quán)。從這個(gè)角度看，相對(duì)于刑法規(guī)范，作為部門法的整體即刑法應(yīng)該具有事先性，而非事后性。因而，刑法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)不應(yīng)僅僅為“刑罰法規(guī)”，而應(yīng)是作為其前提而存在的“規(guī)范”或“文化規(guī)范”。換言之，刑法與刑法規(guī)范是不同的范疇，應(yīng)加以區(qū)分。二者之間存在本質(zhì)的差異，主要是一種時(shí)空先后和本質(zhì)與現(xiàn)象的關(guān)系。盡管從刑民關(guān)系上看，刑法保護(hù)了“民法中的權(quán)利”，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，但刑法保護(hù)法益的任務(wù)必然要求保護(hù)各種社會(huì)關(guān)系、利益和權(quán)利等，這些刑法所保護(hù)的對(duì)象是整個(gè)法律體系，而不僅僅是民法或者行政法中的權(quán)利。因此，刑法保護(hù)部門法的權(quán)利是其任務(wù)的體現(xiàn)，是立足于整個(gè)法律體系而言的，是作為部門法的特殊功能而存在，與刑法“事后性”之間沒有必然的因果關(guān)系。

(五)刑罰權(quán)的契約性:最嚴(yán)厲的制裁性之匡正“貝卡里亞指出，刑罰權(quán)不是統(tǒng)治者的天生所賜，而是通過簽訂社會(huì)契約的方式，每個(gè)人上交部分自由以求更大的自由和秩序，這些一份份的自由的結(jié)晶就是刑罰權(quán)。”〔33〕因此，刑罰權(quán)的雛形是伴隨著國家的誕生而出現(xiàn)，近代意義上的刑罰權(quán)是公民簽訂社會(huì)契約而形成的。刑罰權(quán)起源的契約性，在刑法理論上最重要的體現(xiàn)就是罪刑法定原則。〔34〕因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t早期的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)就是自然法理論，而自然法理論的主要學(xué)說就是社會(huì)契約學(xué)說，即刑罰權(quán)是公民通過契約而形成。刑罰權(quán)的契約性使得刑法由政治性走向市民性，市民刑法由此蓬勃發(fā)展。“市民刑法或民權(quán)刑法，是按照主權(quán)在民的憲法原則，嚴(yán)格限制刑罰權(quán)的啟動(dòng)，實(shí)現(xiàn)明確刑法介入私人空間的范度，以保證自由和秩序的訴求。”〔35〕從刑罰權(quán)的起源看，刑法的調(diào)整范圍是事先規(guī)定在刑法典之中。如果是這樣的話，那么刑法保障法又作何解釋呢?這一點(diǎn)值得斟酌。

傳統(tǒng)理論中關(guān)于刑法保障法的論斷，是一廂情愿地把刑罰的嚴(yán)厲性看得過重的后果。刑罰的嚴(yán)厲性最甚，不能直接推導(dǎo)出刑法就是保障法，制裁手段的嚴(yán)厲程度本是刑法自身天然屬性的表現(xiàn)，何以用來說明刑法是保障法呢?至少傳統(tǒng)理論的闡釋是不甚明確的。反而，從刑罰權(quán)的起源及其行使的規(guī)則看，似乎得出剛好相反的結(jié)論。刑罰的嚴(yán)厲性，僅是刑罰與其他法律制裁措施相比后的一個(gè)特點(diǎn)。而令人遺憾的是，刑法理論不假思索地把刑罰的嚴(yán)厲性擴(kuò)大化，認(rèn)為部門法的制裁措施的嚴(yán)厲性程度，是決定其介入社會(huì)關(guān)系先后的標(biāo)準(zhǔn)。其不合理之處在于:第一，法律制裁措施是指違法行為的法律后果，不同的部門法都有各自的制裁體系，都有一個(gè)輕重協(xié)調(diào)得當(dāng)?shù)闹撇么胧w系。從縱向看，難以對(duì)不同部門法內(nèi)部的制裁措施進(jìn)行嚴(yán)厲性的比較。比如，民法中的巨額賠償以致單位或者個(gè)人破產(chǎn)，這種非刑罰方式的懲罰不亞于拘役、短期有期徒刑，簡直就是判處了民法中的“死刑”。再如行政法中吊銷營業(yè)執(zhí)照或者不予以行政許可，這都是非常嚴(yán)厲的制裁(法律后果)。所以，刑罰嚴(yán)厲性應(yīng)有特定的適用語境，作為刑法保障法的依據(jù)就值得懷疑。由于沒有一個(gè)可以普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，不同的部門法的制裁手段不具有可比性，也就不能以此論證刑法保障法。第二，把制裁方式的嚴(yán)厲性作為部門法調(diào)整時(shí)間順序先后的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，其合理性明顯不足。因?yàn)楦鞑块T法均獨(dú)立自足，其介入的社會(huì)關(guān)系事先已經(jīng)確定，這是法律體系存在的事實(shí)性前提，二者之間的因果關(guān)系在邏輯上是不通的。第三，刑罰權(quán)是一種惡，刑法典的作用就是限制刑罰權(quán)的啟動(dòng)，刑法必須通過明文規(guī)定事先來遏制刑罰權(quán)的濫用。既然刑法典已經(jīng)事先規(guī)定了刑罰權(quán)可以運(yùn)作的“法律場(chǎng)”，何來刑法保障法呢?

(六)自然犯和法定犯分離:刑法事先性再辯“自然犯和法定犯是學(xué)理上的一種犯罪分類方法，其標(biāo)準(zhǔn)是犯罪的性質(zhì)。這一分類最早可以追溯到古羅馬，古羅馬根據(jù)古希臘倫理學(xué)中的惡性理論，將犯罪分自體惡和禁止惡兩種不同的犯罪類型。”〔36〕“及至近代，加羅法洛在其自然犯罪理論中確立了自然犯和法定犯的兩分法。加氏認(rèn)為犯罪是一種傷害全人類道德感的行為，根據(jù)不同的人類道德情感又可以細(xì)分為觸犯憐憫和正直之心的犯罪。而法定犯，就是法律規(guī)定予以禁止的行為。”〔37〕如此一來，自體惡的行為與生俱來，不需要法律加以規(guī)定，便自然可以依據(jù)人類倫理道德觀念認(rèn)定是犯罪，這種犯罪是天生形成的，具有事先性。至于“法定犯，是法律加以規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以非難的行為，這些行為在人類道德情感上無關(guān)緊要，僅是規(guī)范上的形式評(píng)價(jià)”〔38〕。#p#分頁標(biāo)題#e#

“在現(xiàn)代大陸法系和英美法系的刑法理論中，盡管犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)不一，甚至還有一些否定的觀點(diǎn)，但自然犯和法定犯的犯罪分類法還是得到了廣泛的認(rèn)可。”〔39〕因?yàn)椋膳c倫理具有一定的重合性，一般違反法律的往往違反倫理。但是也有例外，如現(xiàn)在的法定犯。“隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)犯罪和行政犯罪增加，這些一般都認(rèn)為是法定犯。”〔40〕法定犯的出現(xiàn)，導(dǎo)致一種認(rèn)識(shí)上的廣泛確信，即法定犯使得刑法的“事后性”更加明顯，因?yàn)檫@些犯罪都是刑法事后規(guī)定的，是在其他部門法無法和不適宜調(diào)整時(shí)刑法才予以介入。傳統(tǒng)觀點(diǎn)雖未指明這一點(diǎn)，但自然犯與法定犯這一關(guān)系范式有助于理性看待刑法“保障法”:(1)自然犯既然是與生俱來的犯罪，無需法律加以規(guī)定。刑法在調(diào)整這類犯罪時(shí)，顯然不需要尋找非難的合法性與正當(dāng)性依據(jù)，僅以事先公認(rèn)的道德倫理觀念就可以認(rèn)定，因?yàn)榇藭r(shí)的刑法規(guī)范與道德倫理觀念是一致的。所以此時(shí)，刑法不是保障法。(2)法定犯是刑法規(guī)定的禁止行為。從形式上看，法定犯與自然犯相比，確有時(shí)間的事后性，即先有刑法規(guī)定才有犯罪。但是，法定犯旨在于說明該行為因何構(gòu)成犯罪，即因?yàn)檫`反了刑法規(guī)范。法定犯是相對(duì)于自然犯而言，法定犯在解釋刑法“保障法”上不具有功能性作用。因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)理論所主張的刑法“保障法”是刑法與其他部門的地位相比較后的結(jié)論，僅限于部門法之間的關(guān)系，不涉及犯罪的分類及其分類的作用。因而，二者之間的關(guān)聯(lián)性很牽強(qiáng)。此外，按邏輯講，刑法“事后性”應(yīng)是用來說明行政犯不同于自然犯，即刑法“事后性”可以說明法定犯的正當(dāng)性異于自然犯。以自然犯與法定犯這一犯罪分類來反證刑法保障法是不成立的，不免有顛倒因果關(guān)系之嫌。

(七)空白規(guī)范(罪狀)的屬性闡明:“第二次調(diào)整”的再辯偽隨著國家職能的擴(kuò)張，刑法開始積極地干預(yù)行政活動(dòng)和行政秩序，進(jìn)而將嚴(yán)重違反行政法律規(guī)定的行為規(guī)定為犯罪，這種犯罪就是行政犯。“行政犯是違反行政法各種取締罰則情節(jié)嚴(yán)重的行為，而行政法的內(nèi)容又不是刑法本身所規(guī)定的;這就使得行政刑法規(guī)范具有一個(gè)重要特點(diǎn)，即行政刑法規(guī)范都是空白刑法規(guī)范。”〔41〕在空白刑法規(guī)范中，刑法只規(guī)定了罪名或部分構(gòu)成要件及法定刑，而將犯罪構(gòu)成要件的一部或全部委諸于行政管理法規(guī)。“而被委托指明參照的行政管理法規(guī)由于對(duì)犯罪構(gòu)成要件起補(bǔ)充說明作用，故被稱為補(bǔ)充規(guī)范。”〔42〕我國1997年刑法典規(guī)定了大量的行政犯罪名，也就出現(xiàn)了大量的空白規(guī)范或空白罪狀。傳統(tǒng)理論主張刑法保障法，其理由之一便是刑法是保護(hù)法，是在其他部門法調(diào)整不了的時(shí)候進(jìn)行的第二次調(diào)整。刑法分則中空白罪狀的特性，就是援引其他部門法的規(guī)定作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成的依據(jù)，這就使得空白罪狀成為支持刑法保障法的有力證據(jù)之一。畢竟，這種援引準(zhǔn)據(jù)法的行為無疑使人認(rèn)為刑法是第二次調(diào)整，是在其他部門法(主要是行政法)已經(jīng)加以調(diào)整后，由于不適宜或者不能進(jìn)行規(guī)制，而轉(zhuǎn)由刑法繼續(xù)加以調(diào)整，傳統(tǒng)理論認(rèn)為這是一種保障法的表現(xiàn)。

其實(shí)，這是對(duì)空白罪狀的一種誤讀。根據(jù)認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件所依據(jù)的規(guī)定或準(zhǔn)據(jù)法———是否直接來自刑法規(guī)范本身，這一簡單的法律淵源形式來推導(dǎo)刑法保障法的成立難以令人信服。因?yàn)椋?ldquo;空白罪狀的出現(xiàn)是刑事立法自身滯后性所致，是現(xiàn)代法治國家的因應(yīng)之道，其旨在于追求實(shí)質(zhì)刑事法治;是在遵循罪刑法定原則的前提下的一種刑事立法技術(shù)的更新和節(jié)儉，可以克服成文法典的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的變化所導(dǎo)致的行政管理法規(guī)及行政違法的變化之間的矛盾”〔43〕。故此，空白罪狀或空白規(guī)范并沒有違反罪刑法定原則，也沒有改變刑法的直接淵源。“空白規(guī)范作為一種立法技術(shù)的合理安排，空白罪狀可以更好地實(shí)現(xiàn)刑法體系的適應(yīng)性，是實(shí)用主義刑法觀理念的體現(xiàn)。”〔44〕空白規(guī)范不是一種依附于行政法規(guī)的定罪依據(jù)，其本身就是刑法規(guī)范的一部分，只是與其他直接納入到刑法典的規(guī)范不一樣，即處于狹義刑法的體系之外。但這不能說明空白規(guī)范不是刑法的直接淵源，也不能說明刑法以此就具有保障法的屬性。反而，空白規(guī)范其實(shí)說明了刑法是第一時(shí)間介入相應(yīng)的法律關(guān)系，并非在其他部門法無法或者不能調(diào)整之后才再次規(guī)制，其原因在于行政法規(guī)中有一部分是刑法的直接淵源，刑法在條件合適的情況下可以直接加以援引，目的是為了保證刑法體系的間接性。因此，以空白規(guī)范為依據(jù)不能推導(dǎo)出刑法是“保障法”，實(shí)質(zhì)上是一種形式上的理解。如果基于此認(rèn)為刑法是保障法，那么就否定了空白罪狀所援引的條款不是刑法規(guī)范。

理論界和實(shí)務(wù)界經(jīng)常使用刑法保障法，但從邏輯的自洽性、論證的合理性、方法論的中立性等看，傳統(tǒng)見解存在難以說清的悖論和無法克服的缺陷，刑法保障法一說難以成立。反而，刑法的事先性隱約可見，刑法倒似乎應(yīng)該是其他部門法所保護(hù)的法律，這才顯得更符合刑法功能、目的及其任務(wù)的設(shè)定。刑法事先法或刑法事先性，是指刑法的調(diào)整范圍從文化、社會(huì)規(guī)范、刑法目的等層面予以事先限定，刑法的“作繭自縛”特征旨在于追求刑法的實(shí)質(zhì)公正。刑法事先法，也是指刑法與其他部門法及憲法的關(guān)系，應(yīng)該是一種功能平等和作用相當(dāng)?shù)年P(guān)系，不存在保障性關(guān)系。也即，刑法的調(diào)整范圍即社會(huì)關(guān)系事先已經(jīng)確定。基于此，理論界可以重新考察刑法在社會(huì)主義法律體系中的合理位置。