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一、城市房屋拆遷的現(xiàn)行法律規(guī)定及法律性質(zhì)   城市房屋拆遷，是指建設(shè)單位根據(jù)規(guī)劃要求和政府批準(zhǔn)的用地文件，在取得拆遷許可證的情況下，依法拆除建設(shè)用地范圍內(nèi)的房屋和附屬物，將該范圍內(nèi)的單位和居民重新安置，并對(duì)其所受損失予以補(bǔ)償?shù)囊幌盗蟹尚袨?。需注意的是，一般意義上的拆遷，是指國(guó)有土地上的拆遷，同時(shí)拆遷的進(jìn)行必須以取得拆遷許可證為前提條件。   長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)在城市房屋拆遷過(guò)程中一直沿用《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》），其中最大的詬病是對(duì)于征收方式上沒(méi)有區(qū)分政府征收行為與開(kāi)發(fā)商的商業(yè)拆遷行為，以至于被拆遷人的切身利益得不到有效的保護(hù)?！段餀?quán)法》的出臺(tái)無(wú)疑使《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中所確定的城鎮(zhèn)房屋拆遷模式得到新的審視與修正。最終使得政府的行政征收行為與開(kāi)發(fā)商的商業(yè)拆遷行為得以區(qū)分并適用不同的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)。前者恪守公共利益原則，后者則貫徹契約自由的精神。   對(duì)于“城市房屋拆遷是一種什么性質(zhì)的行為”這一問(wèn)題，歷來(lái)存在不同的觀(guān)點(diǎn)。主要有：第一，拆遷是平等主體之間就財(cái)產(chǎn)權(quán)益的發(fā)生、變更、消滅而產(chǎn)生的民事法律行為，因拆遷而引發(fā)的糾紛由民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整；第二，拆遷是國(guó)家基于公共利益目的而進(jìn)行的一系列具體行政行為，拆遷人是行使行政職權(quán)或經(jīng)法規(guī)授權(quán)的行政主體，拆遷權(quán)在本質(zhì)上屬于公權(quán)力，應(yīng)適用行政法調(diào)整與拆遷有關(guān)的法律關(guān)系；第三，將與房屋拆遷有關(guān)的一系列行為實(shí)行“兩分法”，即在拆遷安置完成前，取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或個(gè)人，以自己的名義進(jìn)行的拆遷行為，實(shí)質(zhì)上是實(shí)施法律法規(guī)授權(quán)的職權(quán)行為，建設(shè)單位或個(gè)人獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任，在拆遷行為中成為授權(quán)性行政主體；拆遷任務(wù)完成以后，建設(shè)單位或個(gè)人就成為完全的民事主體，負(fù)責(zé)進(jìn)行以盈利為目的的開(kāi)發(fā)建設(shè)。   二、房屋拆遷的法律關(guān)系   判斷某一法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是看主體之間的地位：若在主體之間的地位是平等的，都以自己獨(dú)立的意志參與法律關(guān)系并不受對(duì)方的強(qiáng)制，則該法律關(guān)系是民事性質(zhì)；若主體之間地位不平等，一方可以將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方并能單方面設(shè)定、變更或消滅對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，則該法律關(guān)系是行政性質(zhì)。就目前《條例》的規(guī)定而言，城市房屋拆遷法律關(guān)系兼具行政和民事兩種性質(zhì)。首先，在拆遷許可、拆遷裁決、強(qiáng)制拆遷等法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，其意志對(duì)相對(duì)人有支配性和強(qiáng)制性，此類(lèi)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。其次，拆遷人和被拆遷人之間就拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議而發(fā)生的關(guān)系屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，因?yàn)殡p方地位是平等的，依據(jù)意思自治原則來(lái)進(jìn)行協(xié)商。   拆遷法律關(guān)系中的確包含了民事法律關(guān)系，但在政府主導(dǎo)拆遷的條件下，行政法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中無(wú)疑是占據(jù)主要地位的。民事法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中是依附于行政法律關(guān)系而存在的，具有從屬性。   房屋拆遷過(guò)程中涉及的民事法律關(guān)系主要有：   （1）拆遷人與被拆遷人因房屋拆遷補(bǔ)償、安置而發(fā)生的民事法律關(guān)系。在房屋拆遷管理部門(mén)公布的拆遷期內(nèi)，拆遷人應(yīng)當(dāng)在房屋拆遷主管部門(mén)公布的的拆遷期內(nèi)與被拆遷人就補(bǔ)償、安置等問(wèn)題簽訂書(shū)面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)當(dāng)規(guī)定補(bǔ)償方補(bǔ)償金額、安置用房、安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)度期限等事項(xiàng)。（2）拆遷人與房屋拆遷單位因委托拆遷而發(fā)生的民事法律關(guān)系。當(dāng)事人因民事法律關(guān)系而引起的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。   房屋拆遷過(guò)程中涉及的行政法律關(guān)系主要有：（1）拆遷許可法律關(guān)系。包括房屋拆遷管理部門(mén)與拆遷人之間因房屋拆遷許可證的審批頒發(fā)而發(fā)生的行政法律關(guān)系；拆遷人與有關(guān)管理部門(mén)或被拆遷人因房屋或地面附著物是否應(yīng)當(dāng)拆遷，而發(fā)生爭(zhēng)議引起的法律關(guān)系。從實(shí)質(zhì)上講，這一關(guān)系是有權(quán)決定拆遷的當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上房屋拆遷管理部門(mén)和被拆遷人之間因拆遷引起的行政法律關(guān)系。（2）房屋拆遷主管部門(mén)與被拆遷人之間因房屋拆遷公告發(fā)生的行政法律關(guān)系。房屋拆遷許可證一經(jīng)發(fā)放，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)將拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等房屋拆遷公告或其他形式予以公布。房屋拆遷公告公布后，拆遷人、被拆遷人必須服從城市建設(shè)需要，在規(guī)定的搬遷期限內(nèi)完成搬遷。（3）房屋拆遷管理部門(mén)因處罰拆遷當(dāng)事人違法行為而發(fā)生的行政法律關(guān)系。（4）拆遷人與被拆遷人因達(dá)不成房屋拆遷協(xié)議被經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門(mén)進(jìn)行裁決而產(chǎn)生的行政法律關(guān)系。當(dāng)事人對(duì)房屋拆遷過(guò)程中的具體行政行為不服時(shí)，可以申請(qǐng)復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。   三、城市房屋拆遷過(guò)程中的法律困境   （一）開(kāi)發(fā)商與被拆遷人主體法律地位不平等。要保證拆遷補(bǔ)償公平合理，前提是要保證拆遷人與被拆遷人的法律地位平等。   《條例》規(guī)定房屋拆遷管理部門(mén)不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷，其目的就是為了防止拆遷主體不平等。但2001年《條例》規(guī)定的法定拆遷事由是“為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。這與2004年憲法修正案關(guān)于“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)，非為公共利益并給予補(bǔ)償不得予以征收”的原則精神相違背，而且人為地使土地一級(jí)市場(chǎng)的開(kāi)發(fā)商得到高于普通居民的法律保護(hù)。《城市房地產(chǎn)管理法》同時(shí)規(guī)定，開(kāi)發(fā)商依照土地使用權(quán)出讓合同得到的土地出讓權(quán)除非因公共利益不得收回。這說(shuō)明，中國(guó)十多年來(lái)房屋拆遷法律對(duì)土地開(kāi)發(fā)市場(chǎng)中開(kāi)發(fā)商的土地出讓權(quán)和土地轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)中房地產(chǎn)買(mǎi)受人的使用權(quán)之間一直存在“雙重標(biāo)準(zhǔn)”和權(quán)利歧視，其救濟(jì)效果大相徑庭，開(kāi)發(fā)商和居民們的利益不能得到同等保護(hù)。如此缺乏公正的立法取向，直接導(dǎo)致了行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中的不平等。   （二）行政權(quán)力過(guò)度介入減損了行政機(jī)關(guān)的公信力?！稐l例》中賦予政府權(quán)力過(guò)大，監(jiān)督條款則失之闕如。該法規(guī)涉及政府職能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38條，其中第34-37條是規(guī)定政府對(duì)其他拆遷主體的違法監(jiān)督的。唯一規(guī)定政府責(zé)任的條款（第38條），也是概括性的，缺乏現(xiàn)實(shí)約束力。與此相反，該法規(guī)賦予給政府的權(quán)力卻相當(dāng)大。諸如：管理部門(mén)有權(quán)決定是否允許拆遷，一旦批準(zhǔn)某塊地的拆遷，就意味著這片土地的使用權(quán)已被收回，被拆遷人在前提上就已經(jīng)失去和開(kāi)發(fā)商討價(jià)還價(jià)的余地（見(jiàn)5、6條）。再如第16條：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門(mén)裁決。房屋拆遷管理部門(mén)是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)做出。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書(shū)送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”第17條：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門(mén)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。”根據(jù)這兩條之規(guī)定，政府部門(mén)可以直接干涉拆遷糾紛，決定拆遷補(bǔ)償?shù)暮侠砼c否，并主宰了被拆遷房屋的存續(xù)命運(yùn)。而有關(guān)房產(chǎn)價(jià)格的評(píng)估條款以及搬遷補(bǔ)償?shù)软?xiàng)由地方立法機(jī)構(gòu)規(guī)定的條款也等于明文限定了補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目和數(shù)額，從而使拆遷補(bǔ)償協(xié)議往往徒具民事協(xié)議之名而無(wú)平等協(xié)商之實(shí)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   （三）民事救濟(jì)手段難以有效維權(quán)。按照一般法學(xué)理論，房屋拆遷過(guò)程中存在的法律關(guān)系主要應(yīng)包括行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種。前者包括：拆遷許可決定形成的行政機(jī)關(guān)與申請(qǐng)?jiān)S可人之間的關(guān)系；行政裁決形成的裁決機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系；強(qiáng)制拆遷及拆遷中的行政責(zé)任。   后者包括：拆遷人與被拆遷人協(xié)商拆遷補(bǔ)償，簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議的合同關(guān)系；被拆遷人不同意拆遷方案達(dá)不成拆遷協(xié)議向法院提起民事訴訟；拆遷人拆遷中侵犯被拆遷人合法權(quán)益的侵權(quán)法律關(guān)系。但在我國(guó)司法實(shí)踐中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置協(xié)議提起民事訴訟應(yīng)否受理問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人可以按照《城市房屋拆遷條例》第十六條的規(guī)定向有關(guān)部門(mén)申請(qǐng)裁決。”（四）強(qiáng)制拆遷法定前置程序及法律監(jiān)管機(jī)制不完善。其一，房屋是附著于土地上的不可移動(dòng)物，其建成后即具有長(zhǎng)久的居住和其他使用價(jià)值。事實(shí)上，除危房外，大部分房屋在其所附著土地的使用權(quán)期限屆滿(mǎn)后仍是很完好的，而一旦被拆除，則不論是墻壁斑駁還是嶄新的紅磚綠瓦，都沒(méi)有完全恢復(fù)從前的可能。基于此，應(yīng)該有一套更為嚴(yán)謹(jǐn)、慎重的制度設(shè)計(jì)和法律程序予以規(guī)范才公正、公平。從中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，盡管《拆遷條例》規(guī)定需在給予了貨幣補(bǔ)償或安置新用房后才可強(qiáng)制拆遷，但缺乏細(xì)化規(guī)定。例如：拆遷的貨幣補(bǔ)償是提供一個(gè)總的拆遷資金銀行賬戶(hù)的證明即可，還是每分錢(qián)都徹底落實(shí)到戶(hù)？是對(duì)被拆遷戶(hù)的總體補(bǔ)償還是個(gè)別被拆遷戶(hù)的實(shí)足補(bǔ)償？拆遷安置新房應(yīng)該達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)？這些都需要細(xì)加斟酌。其二，城市規(guī)劃調(diào)整隨意，造成大量不必要的拆遷和浪費(fèi)。一些城市在推進(jìn)城市化進(jìn)程中，不切實(shí)際地加快城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，超越經(jīng)濟(jì)承受能力建設(shè)勞民傷財(cái)?shù)男蜗蠊こ?，降低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，侵害被拆遷人的合法權(quán)益，導(dǎo)致糾紛不斷，甚至出現(xiàn)大規(guī)模的群體上訪(fǎng)事件。其三，拆遷評(píng)估隨意性大、損害被拆遷人的合法權(quán)益。由于新舊《條例》的補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)不一，被拆遷人對(duì)新《條例》實(shí)施后，仍按舊《條例》補(bǔ)償安置反映強(qiáng)烈，引發(fā)大量的群體性上訪(fǎng)。其四，房屋拆除缺乏監(jiān)管，存在嚴(yán)重的安全隱患。其五，某些地方的行政主管部門(mén)突擊發(fā)放拆遷許可證，人為造成拆遷矛盾。   四、《物權(quán)法》的法律補(bǔ)位   《物權(quán)法》對(duì)房屋拆遷的模式進(jìn)行了全新的定位與規(guī)制，清晰界定了商業(yè)拆遷與征收行為的界限?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。”這一規(guī)定，明確了以下幾個(gè)最基本問(wèn)題：   第一，土地上房屋補(bǔ)償和土地補(bǔ)償?shù)年P(guān)系。這個(gè)問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)是模糊不清的，《條例》當(dāng)中也沒(méi)有明確的表述。土地是國(guó)家的，土地上的個(gè)人住宅是誰(shuí)的？根據(jù)《物權(quán)法》可以看出：私房私有，土地上的房屋應(yīng)歸具體的產(chǎn)權(quán)人所有。國(guó)家有土地所有權(quán)，私人有房屋所有權(quán)，國(guó)家有收回土地使用權(quán)，但并不能剝奪私人的房屋所有權(quán)。因此，在拆遷的時(shí)候，對(duì)于房屋所有權(quán)必須給與補(bǔ)償。絕不能因?yàn)楸徊疬w人的土地使用權(quán)是無(wú)償取得的，就對(duì)其地上物不予補(bǔ)償。   第二，拆遷的主體及程序。對(duì)于公民的不動(dòng)產(chǎn)，誰(shuí)有權(quán)拆除，需要怎樣的程序才能拆除。從理論上說(shuō)，要求拆除公民不動(dòng)產(chǎn)的只能有兩種辦法：公權(quán)利的強(qiáng)制征收或私權(quán)力的平等協(xié)商。根據(jù)《憲法》規(guī)定，只有國(guó)家可以進(jìn)行征收，通常就是政府征收。因?yàn)檎魇諜?quán)是一個(gè)公權(quán)力，私主體是不可以進(jìn)行征收的?！段餀?quán)法》改變了《條例》所確定的公權(quán)力由開(kāi)發(fā)商行使的錯(cuò)誤模式，理順了基本的法律關(guān)系?！段餀?quán)法》同時(shí)明確了征收的目的只為公共利益。如果不是基于公共利益，僅為商業(yè)開(kāi)發(fā)則不能適用《物權(quán)法》該條的規(guī)定，不能進(jìn)行征收。如果開(kāi)發(fā)商需要進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，看中了的地段，只能通過(guò)平等協(xié)商的手段與原土地使用人商談。能談成則通過(guò)合同進(jìn)行補(bǔ)償并轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，不能談成則開(kāi)發(fā)商就無(wú)法取得該土地使用權(quán)。這樣，政府得以從民事行為中退出，而不必要再扮演其不應(yīng)該扮演的角色。   第三，房屋拆遷時(shí)物權(quán)如何變動(dòng)。城市房屋拆遷中，拆遷人的主要目的在于取得被拆遷房屋占地范圍的國(guó)有土地使用權(quán)。但是，在現(xiàn)行的城市房屋拆遷制度下，被拆遷房屋的土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)的變動(dòng)時(shí)間卻沒(méi)有規(guī)定?！段餀?quán)法》28條規(guī)定：“第二十八條因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。”因此，物權(quán)法中因物權(quán)公示需要而制定的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則對(duì)于城市拆遷產(chǎn)生了同樣的約束作用，而這對(duì)于構(gòu)建城市房屋拆遷中明確的物權(quán)變動(dòng)法律規(guī)則有著非常重要的積極意義。