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合法權(quán)益論文范文1

然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實(shí)環(huán)境制約，從而處于一個(gè)比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但實(shí)際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而對具體行政行為是否適當(dāng)基本不予審查。法院認(rèn)定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機(jī)關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會(huì)造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機(jī)關(guān)，法院實(shí)質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當(dāng)事人另行提起民事訴訟，就會(huì)給當(dāng)事人造成許多麻煩，當(dāng)事人之間的糾紛不能及時(shí)解決，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)。

造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅(jiān)持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個(gè)特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不是對這類行為的合理性、適當(dāng)性進(jìn)行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機(jī)關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運(yùn)用嚴(yán)重不當(dāng)，達(dá)到“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴(yán)格的條件下才可進(jìn)行。

筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點(diǎn)，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。

一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系

合法性審查可判斷一個(gè)行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動(dòng)，要求行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實(shí)際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。

在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內(nèi)容一般有補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)中很多時(shí)候就是由行政機(jī)關(guān)自己確定的，例如，盡管國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）中取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷。但在某些地區(qū)，有些政府行政部門以保證建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行為由，強(qiáng)行介入平等主體之間的交易活動(dòng)。它們往往越俎代庖，由一個(gè)直接行使政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，搖身一變成為直接的拆遷人，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當(dāng)事人，這就使得政府的行政裁決已經(jīng)沒有任何實(shí)質(zhì)意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機(jī)關(guān)裁決時(shí)，實(shí)質(zhì)上就使行政機(jī)關(guān)“自己成了自己的法官”，此時(shí)如果從形式看，行政機(jī)關(guān)確實(shí)履行了職責(zé)，按照《條例》規(guī)定的法律程序作出了裁決，此時(shí)的裁決完全合法，沒有任何問題。正因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯(cuò)位，使得合法性審查流于形式。此時(shí)就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權(quán)，對裁決的內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，否則法院的司法審查權(quán)可能會(huì)形同虛設(shè)。

合法權(quán)益論文范文2

正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件:

1、正當(dāng)防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；

2、正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件，必須是對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；

3、正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件，正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實(shí)行；

4、正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖；

5、正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)是較輕的社會(huì)危害性。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個(gè)要件，具有如下特征：

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w，是刑法所保護(hù)的不法侵害人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，通常為生命權(quán)和健康權(quán)；

2、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛(wèi)過當(dāng)是主體是具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民；

4、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)過當(dāng)界限

正當(dāng)防衛(wèi)是公民保護(hù)合法權(quán)益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，正確的運(yùn)用，可以有效而及時(shí)的制止和預(yù)防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達(dá)到排除和制止社會(huì)危害性的目的，如行使不當(dāng)，就轉(zhuǎn)化成了防衛(wèi)過當(dāng)，而會(huì)危害社會(huì)，形成犯罪。因此，人們在進(jìn)行這種正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)又存在著承擔(dān)一定刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這就存在著正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}，而現(xiàn)實(shí)中，對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ㄒ恢笔菭幷摰慕裹c(diǎn)，筆者從以下幾個(gè)方面淺談一下自己的看法。

一、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x

所謂正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害人造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”

二、正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項(xiàng)合法權(quán)利，但使用權(quán)利不能超過一定的界限，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)必須符合以下條件：

1、正當(dāng)防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規(guī)定，在法學(xué)界和司法實(shí)踐中存在著不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)包括犯罪害和一般違法侵害兩種，因?yàn)椋佬l(wèi)人在實(shí)行防衛(wèi)以前無法確定不法侵害是犯罪害還是一般違法侵害，而且，一般害對社會(huì)也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實(shí)行防衛(wèi)，就有可能使一般違法侵害進(jìn)一步發(fā)展成為犯罪害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，筆者認(rèn)為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進(jìn)行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛(wèi)緊迫感的侵害，這類侵害往往會(huì)給客體造成嚴(yán)重的損害。對于輕微的、不會(huì)給合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害的一般違法行為，不應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)的方法來解決，而應(yīng)用調(diào)解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會(huì)的行為，也可以對其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責(zé)任能力人或不能用其他方法避免侵害時(shí)，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

2、正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件，必須是對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。它包括以下兩個(gè)方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實(shí)際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，憑主觀想象或推測有不法侵害行為發(fā)生而實(shí)行防衛(wèi)，對他人造成損害的，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，在刑法理論上稱為假想防衛(wèi)。因假想防衛(wèi)而造成的損害責(zé)任，適用行為人對事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，但應(yīng)排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進(jìn)行的。也就是說，不法侵害行為已經(jīng)開始實(shí)施，但又尚未結(jié)束。對尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束的不法侵害行為實(shí)施防衛(wèi)，都不是正當(dāng)防衛(wèi)，在刑法理論上稱為不適時(shí)的防衛(wèi)，不適時(shí)的防衛(wèi)分為事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，因不適時(shí)的防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

3、正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件，正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實(shí)行。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止正在進(jìn)行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)反擊時(shí)，給第三人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)按具體情況分別處理：如果由于防衛(wèi)人錯(cuò)誤地把第三人當(dāng)成侵害人而對其實(shí)行防衛(wèi)反擊，應(yīng)按處理假想防衛(wèi)的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權(quán)益，符合緊急避險(xiǎn)條件的，按緊急避險(xiǎn)處理；如果是故意對第三人實(shí)施侵害，則按故意犯罪論處。防衛(wèi)人并不限于常見的對不法侵害人的生命權(quán)和健康權(quán)的損害，必要時(shí)，也可以通過損害不法侵害人的自由權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等方法，來達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的。

4、正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其主觀上具有正當(dāng)性，這是成立正當(dāng)防衛(wèi)的重要條件之一，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的重要根據(jù)。只有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，才能保證其行為對社會(huì)的有益性和排除其行為對社會(huì)的危害性。根據(jù)行為人防衛(wèi)目的是否正當(dāng)，以下幾種防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當(dāng)手段激怒對方，他人向自己進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)，加害對方的行為，即防衛(wèi)挑撥。因行為人主觀上不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)以有預(yù)謀的故意犯罪追究刑事責(zé)任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛(wèi)者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權(quán)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果其中一方已主動(dòng)退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)行兇，這時(shí)主動(dòng)退讓的一方可實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。（3）、對于為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的防衛(wèi)行為，由于不具備防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時(shí)，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛(wèi)行為，并非是為了保護(hù)合法權(quán)益，而是為了保護(hù)自己的非法利益，不具有正當(dāng)性，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因此，只有防衛(wèi)目的具有正當(dāng)性的防衛(wèi)行為才屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這說明，正當(dāng)防衛(wèi)只能在某種限度內(nèi)行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。那么，如何確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實(shí)踐中存在著不同的觀點(diǎn)：第一種是基本相適應(yīng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是防衛(wèi)行為與侵害行為基本相當(dāng)，從防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果來看，要與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、后果基本相適應(yīng)，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應(yīng)，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。第二種是必要說。此說認(rèn)為，防衛(wèi)者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應(yīng)有的危害的，就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。第三種是適當(dāng)說。此說是前面兩說的統(tǒng)一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認(rèn)為，防衛(wèi)行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應(yīng)有的危害所必需的手段和強(qiáng)度，就是正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。基本相適應(yīng)說把防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應(yīng)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，是其合理的一面，但實(shí)踐中，被保護(hù)的利益和性質(zhì)與所損害的利益和性質(zhì)，往往難以比較，“基本相適應(yīng)”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標(biāo)準(zhǔn)，有利于鼓勵(lì)公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)和積極性，如果片面強(qiáng)調(diào)，會(huì)任意擴(kuò)大防衛(wèi)限度，導(dǎo)致濫用防衛(wèi)權(quán)。因此，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，應(yīng)以防衛(wèi)行為是否能制止正在進(jìn)行的不法侵害行為為限度，同時(shí)考慮所保護(hù)的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質(zhì)和程度基本相適應(yīng)。

此外，在實(shí)踐中確定必要限度時(shí)，還應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：1、以有利于鼓勵(lì)和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發(fā)點(diǎn)。2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛(wèi)人一時(shí)很難判斷侵害行為的性質(zhì)和危害程度等，所以，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度不應(yīng)過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛(wèi)人為了保護(hù)較小的利益，對輕微的不會(huì)危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛(wèi)手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。3、要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境，不法侵害人的力量情況和防衛(wèi)人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任

（一）、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)

防衛(wèi)過當(dāng)是指在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。從其定義來看，它是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當(dāng)防衛(wèi)既有本質(zhì)的區(qū)別又有密切的聯(lián)系。防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上具有社會(huì)危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛(wèi)過當(dāng)不同于正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是追究防衛(wèi)過當(dāng)人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。要成立防衛(wèi)過當(dāng)，也必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害人實(shí)行的防衛(wèi)行為，只是防衛(wèi)超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛(wèi)的性質(zhì)由正當(dāng)變成了過當(dāng)，因此，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)目的也具有正當(dāng)性，這也是防衛(wèi)過當(dāng)成立的前提條件。實(shí)際上，防衛(wèi)過當(dāng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)條件，僅僅是不符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，防衛(wèi)人雖然是出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，具有正當(dāng)性，但其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖７佬l(wèi)過當(dāng)既具有社會(huì)有益性，又具有社會(huì)危害性，但其社會(huì)危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)是較輕的社會(huì)危害性。

（二）、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件

防衛(wèi)過當(dāng)行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構(gòu)成的主客觀要件，防衛(wèi)過當(dāng)也由客體、客觀方面、主體、主觀方面構(gòu)成，具有以下特征：

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w，是刑法所保護(hù)的不法侵害人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，通常為生命權(quán)和健康權(quán)。防衛(wèi)過當(dāng)不是一種犯罪，沒有自己獨(dú)特的犯罪客體，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w既有一般犯罪客體的特征，又自己的特殊性，因?yàn)椋谝话惴缸镏校鳛榉缸锼趾Φ目腕w的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利是完全受法律保護(hù)的，而在正當(dāng)防衛(wèi)中，不法侵害人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利一定程度上不受法律保護(hù)。在防衛(wèi)過當(dāng)中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛(wèi)人要負(fù)刑事責(zé)任。所以，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w是不法侵害人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不法侵害人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具體內(nèi)容應(yīng)隨防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的具體犯罪而定。

2、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害。這包括兩個(gè)含義，一是防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，也可以說防衛(wèi)所采取的手段，明顯超過了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻擊防衛(wèi)人，而防衛(wèi)人卻選擇了用刀或槍防衛(wèi)。二是防衛(wèi)行為造成了重大損害后果。防衛(wèi)后果是否構(gòu)成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)闹饕蛩亍Ｈ鐚p微的不會(huì)危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛(wèi)手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應(yīng)，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實(shí)意圖和危險(xiǎn)程度，往往沒有條件選擇一種恰當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強(qiáng)度來進(jìn)行防衛(wèi)，甚至也難以預(yù)料防衛(wèi)所造成的后果。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)行為不宜規(guī)定苛刻的條件，在當(dāng)時(shí)的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為。防衛(wèi)過當(dāng)是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，僅有行為過當(dāng)或僅有結(jié)果過當(dāng)均不能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)同時(shí)具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個(gè)條件來認(rèn)定。

3、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w是具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。按照我國刑法規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負(fù)刑事責(zé)任時(shí)期，他們在生理、智力、知識(shí)方面的發(fā)展還未達(dá)到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認(rèn)和控制刑法意義上的一切行為的能力，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)，因此，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體。我國刑法第二十五條第二款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，依照他們所犯的罪分別處罰。”所以，對于二人共同對不法侵害人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，都是由于過失而明顯超過必要限度造成嚴(yán)重?fù)p害的，他們的防衛(wèi)過當(dāng)行為不以共同犯罪論，應(yīng)當(dāng)依各個(gè)人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任分別給予處罰。所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w為具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民。

4、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面，是防衛(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果持放任、疏忽大意、過于自信的態(tài)度。就是說，防衛(wèi)人在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，對自己的防衛(wèi)行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而自信能夠避免，也可能采取放任甚至希望態(tài)度，以致發(fā)生了不應(yīng)有的危害結(jié)果。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，刑法理論界存在以下幾種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是過失，可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意，包括直接故意和間接故意。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)椋佬l(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)有著密切的聯(lián)系，防衛(wèi)過當(dāng)具備正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)條件，只是其行為明顯超過必要限度造成了重大損害。說明防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿酥饔^上必須具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，而這種目的與明知自己的行為明顯超過必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結(jié)果發(fā)生的直接故意是矛盾的，彼此對立的。因此，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意。而其他三種罪過形式，都具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，具有正當(dāng)性，因此防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式表現(xiàn)為間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

（三）、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任主要有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ飭栴}

防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，不能定為防衛(wèi)過當(dāng)罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人的主觀罪過形式及犯罪事實(shí)的性質(zhì)，依照刑法分則的有關(guān)條款來確定罪名。如果防衛(wèi)人主觀上是過失，客觀上造成不法侵害人重傷或死亡的，則分別定為過失致人重傷罪或過失致人死亡罪；如防衛(wèi)人主觀上是故意，客觀上造成不法侵害人重任或死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。

2、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃虇栴}

刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這也是因?yàn)椋佬l(wèi)過當(dāng)?shù)哪康氖菫榱吮Ｗo(hù)合法權(quán)益免受不法侵害，具有社會(huì)有益性，危害性較輕。有利于鼓勵(lì)公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。在確定哪種情況下減輕或者免除處罰時(shí)，應(yīng)綜合考慮防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某潭群驮斐煞佬l(wèi)過當(dāng)?shù)闹骺陀^原因等方面的因素，體現(xiàn)我國刑法罪行相適應(yīng)的原則。

總之，正確把握好正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蓿欣诠窀谩⒏鼫?zhǔn)確地同違法犯罪行為作斗爭，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。應(yīng)當(dāng)大力提倡正當(dāng)防衛(wèi)行為，對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的行為的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)從鼓勵(lì)和支持正當(dāng)防衛(wèi)出發(fā)，而不應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)的限度過于苛求。

參考文獻(xiàn)資料：

1、《中華人民共和國刑法》，1997年3月14日修訂。

合法權(quán)益論文范文3

一、 非婚生子女的概念

對于非婚生子女的概念,一般來說指的是沒有婚姻關(guān)系所生的子女。但是我國是沒有一個(gè)明確的概念的,而因?yàn)闆]有概念或者概念模糊,不能對非婚生子女進(jìn)行一個(gè)明確的概括,導(dǎo)致非婚生子女不能得到法律的承認(rèn),也不能取得法律上的地位,從而使非婚生子女的合法權(quán)益難以得到全面的保護(hù),讓本來命運(yùn)就很悲催的他們更加感到無助,因此我們只有給出一個(gè)能夠反映非婚生子女自身真實(shí)情況和與當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展特點(diǎn)相吻合的概念,才能真正保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益。對于這個(gè)概念,有著很多不同的看法和觀點(diǎn),有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該解釋為沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女,這個(gè)觀點(diǎn)欠妥。筆者認(rèn)為非婚生子女應(yīng)當(dāng)包括已婚男女和第三人所生的子女,未婚男女所生的子女以及無效婚姻和被撤消婚姻的當(dāng)事人所生子女等。

二、非婚生子女立法概述

從我國對非婚生子女權(quán)益保護(hù)的規(guī)定的演變來看, 1950年頒布了第一部《婚姻法》,里用專門的章節(jié)規(guī)定了父母子女間的關(guān)系,這是我國頒布的第一部婚姻法,它以保護(hù)子女合法權(quán)益為原則,并用1/5的內(nèi)容規(guī)定了父母與子女間互相扶養(yǎng)的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此之后,1980年的《婚姻法》中又以占全法1/5的篇幅對上述規(guī)定進(jìn)行了重申,并對子女姓氏、權(quán)利請求權(quán)以及父母對子女的管教、保護(hù)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。并且確立了一種新型親子關(guān)系,這種關(guān)系是以保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益為原則,父母子女間平等的相互扶養(yǎng)和相互繼承的關(guān)系。

1980年以后,中國社會(huì)在改革開放的催化下發(fā)生了巨大的變化。通過市場經(jīng)濟(jì)的推行,經(jīng)濟(jì)得到了快速的發(fā)展,婚姻家庭、親屬關(guān)系也因此遭到了強(qiáng)烈的震撼和劇烈的沖擊。婚姻法已經(jīng)不再適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和需要。健全和完善婚姻法已經(jīng)迫在眉睫,注重對親子法制度的完善以確保父母、子女的合法權(quán)益,尤其是對非婚生子女權(quán)益的保護(hù),是促進(jìn)婚姻家庭關(guān)系健康發(fā)展的一項(xiàng)很重要的任務(wù)。

三、非婚生子女的權(quán)益在我國的保護(hù)不足

(一)立法總量的薄弱

法條中同等的權(quán)利不等于相同的權(quán)利。《中華人民共和國婚姻法》第25條中的規(guī)定可以看出非婚生子女應(yīng)該享有的權(quán)利應(yīng)該是和婚生子女同等的,他們的地位應(yīng)該是一樣的,但是同等并不是相同,他們雖然擁有的是同等的權(quán)利但并不是說就擁有的是相同的權(quán)利,這兩個(gè)不同的詞可以看出在權(quán)利上非婚生子女和婚生子女之間是有一定的差異的。

《中華人民共和國婚姻法》的21、22、23、24條對教育和保護(hù)未成年子女的權(quán)利義務(wù)、對婚生子女的教育撫養(yǎng)的義務(wù)、子女的姓氏、父母離婚后關(guān)于父母子女之間的關(guān)系、行使探望權(quán)利的方式以及在如何支付撫養(yǎng)費(fèi)的問題上都做出了詳盡的規(guī)定和具體的分類,而關(guān)于非婚生子女的的規(guī)定就只有25條規(guī)定,從這里看出國家的立法上對非婚生子女的保護(hù)是不夠的,法條非常的簡陋。

關(guān)于撫養(yǎng)費(fèi),在《我國婚姻法若干問題解釋》中規(guī)定了子女教育費(fèi)、生活費(fèi)以及醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。而婚姻法中的25條第二款只規(guī)定非婚生子女的父母擔(dān)負(fù)子女的教育費(fèi)和生活費(fèi),在醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)上并沒有加以規(guī)定。綜上看來筆者認(rèn)為法條上對非婚生子女的規(guī)定的條款是極少的,法條上規(guī)定不夠細(xì)致,那對權(quán)利的保護(hù)上的實(shí)施也是很有困難的,可能不能簡單的從數(shù)量上做定論,但是法條里規(guī)定了非婚生子女和婚生子女享有同等的權(quán)利,卻在婚姻法第二十五條中對非婚生子女做出了額外的規(guī)定,只規(guī)定了生活費(fèi)和教育費(fèi),并不與婚生子女的規(guī)定一樣,其所規(guī)定的權(quán)利是比婚生子女的權(quán)利是少的,這樣不利于對非婚生子女的保護(hù)。

(二)在準(zhǔn)正制度上的缺失

1.準(zhǔn)正的兩種形式。準(zhǔn)正是有兩種形式的:一種是因生父母結(jié)婚而得以準(zhǔn)正。這分為兩種情況:第一種是只因生父母結(jié)婚而準(zhǔn)正;第二種是以生父母結(jié)婚和認(rèn)領(lǐng)為準(zhǔn)的雙重要件。我國婚姻法沒有對子女的準(zhǔn)正作出規(guī)定,不過在司法實(shí)踐中,對于生父母在子女出生以后再補(bǔ)辦結(jié)婚登記的這種情況是可以看作同于婚生子女的。另一種是以法官的宣告而得以準(zhǔn)正。這是指在男女訂立婚約后一方死亡或因有婚姻障礙的存在而使婚姻準(zhǔn)正不能實(shí)現(xiàn),可以依據(jù)子女或者婚姻一方的請求,由法官來宣告子女是為婚生子女。

合法權(quán)益論文范文4

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；公益訴訟；公平正義

中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年國際金融危機(jī)的影響，世界各國越來越重視金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，紛紛通過構(gòu)建公益訴訟制度，完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。隨著金融改革不斷深入，我國也亟需在金融消費(fèi)領(lǐng)域構(gòu)建公益訴訟制度，維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。本文立足實(shí)際，通過實(shí)證的研究方法論述我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建的必要和可行性，并對構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟提出相關(guān)建議。

一、公益訴訟的概念和特征

（一）公益訴訟的概念

公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對的，其含義是“原告代表社會(huì)集體利益而非個(gè)人利益而”。①在古羅馬時(shí)期，由于實(shí)體法和程序法不分，因而請求權(quán)和訴權(quán)未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請求權(quán)和訴權(quán)雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進(jìn)步發(fā)展，特別是實(shí)體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認(rèn)為，公益訴訟是指特定機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人為了維護(hù)國家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對違反法律，侵犯國家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權(quán)法院提訟，由法院依法追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。

（二）公益訴訟的特征

1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護(hù)對象是國家利益、社會(huì)公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會(huì)的公平正義。

2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關(guān)系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個(gè)人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的限制。

3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當(dāng)事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實(shí)際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表受害人進(jìn)行訴訟，法院作出的判決對未參加的訴訟的受害人產(chǎn)生同樣的效力。

4.訴訟當(dāng)事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術(shù)知識(shí)、財(cái)力微薄公民個(gè)人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識(shí)或者具有實(shí)力雄厚的組織，相對眾多弱小受害者，不管是在對專業(yè)的掌握上還是物質(zhì)財(cái)力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢，雙方當(dāng)事人的訴訟地位具有不平衡性。

二、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度必要性

（一）填補(bǔ)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律空白

首先，未對金融消費(fèi)者概念進(jìn)行科學(xué)、規(guī)范界定，缺乏適用《消費(fèi)者公益保護(hù)法》（以下簡稱“《消法》”）理論基礎(chǔ)。現(xiàn)行《消法》雖然在第二條對消費(fèi)者的內(nèi)涵作了規(guī)定，但是購買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)、進(jìn)行股票投資等金融消費(fèi)是不是屬于“生活消費(fèi)”，在理論上還存在爭議。其次，缺乏可操作性維權(quán)規(guī)定。《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》等法律雖然對金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導(dǎo)致了金融消費(fèi)維權(quán)依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點(diǎn)導(dǎo)致了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法規(guī)空白不可避免。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會(huì)資源參與金融消費(fèi)維權(quán)，激發(fā)社會(huì)各界對金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)思考，從而推動(dòng)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的完善與發(fā)展。

（二）彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷

“一行三會(huì)”的金融監(jiān)管模式促進(jìn)了金融的改革和發(fā)展，對金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對象業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，目前只有人民銀行在縣級(jí)有分支機(jī)構(gòu)，而證券、保險(xiǎn)監(jiān)管部門分支機(jī)構(gòu)只延伸到地級(jí)市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調(diào)性。部分金融消費(fèi)權(quán)益糾紛涉及到兩個(gè)監(jiān)管部門，甚至三個(gè)監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導(dǎo)致協(xié)調(diào)機(jī)制不健全、不順暢，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以健全“一行三會(huì)”金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，填補(bǔ)金融領(lǐng)域監(jiān)管的“真空”，彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

（三）破解金融消費(fèi)維權(quán)難題

金融消費(fèi)維權(quán)受到“信息不對稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費(fèi)者之間信息不對稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品層出不窮，而金融產(chǎn)品具有專業(yè)性，一般消費(fèi)者不能充分認(rèn)識(shí)金融產(chǎn)品的屬性和特質(zhì)，缺少風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。二是金融消費(fèi)具有廣泛性，消費(fèi)者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質(zhì)。金融產(chǎn)品消費(fèi)者遍及全國，一旦侵犯了部分消費(fèi)者合法權(quán)益，將可能擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，影響到社會(huì)穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權(quán)成本。公益訴訟由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表金融消費(fèi)者提訟，法院集中審理，判決效力擴(kuò)張到未提訟而受到同樣損害的金融消費(fèi)者，節(jié)約司法資源，降低金融消費(fèi)維權(quán)成本。

三、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度可行性

（一）公平正義價(jià)值追求為構(gòu)制度建訟奠定法理基礎(chǔ)。公平正義是法律的最高理想，是人類社會(huì)最終的價(jià)值追求。而保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)，金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品或服務(wù)提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機(jī)構(gòu)不管是在財(cái)力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢，面對如此強(qiáng)大的“對手”，必要給“弱者”適當(dāng)?shù)摹熬戎保拍苁闺p方相對平衡。隨著我國依法治國不斷推進(jìn)，公平正義價(jià)值理念逐步深入人心，實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公平正義的舉措不斷改進(jìn)，為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)行法律制度為制度構(gòu)建提供法律依據(jù)。雖然目前我國未有明文規(guī)定在金融消費(fèi)領(lǐng)域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)和組織可以向法院提訟；在實(shí)體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提訟。”不管是在實(shí)體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟提供制度依據(jù)。

（三）“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立為制度構(gòu)建提供事實(shí)依據(jù)。“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會(huì)”各司其職，但保護(hù)局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。基于其職能，“一行三會(huì)”可以作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護(hù)局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，可以向法院提訟，從而維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。因此，“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立，為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度創(chuàng)設(shè)了適格原告。

（四）世界各國的金融消費(fèi)公益訴訟制度為制度構(gòu)建營造良好的環(huán)境基礎(chǔ)。縱觀世界國家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進(jìn)，都構(gòu)建了金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險(xiǎn)業(yè)都可以進(jìn)行集團(tuán)訴訟；法國新修訂的《消費(fèi)者法典》建立金融消費(fèi)者團(tuán)體訴訟資格登記制度；德國雖然沒有明文規(guī)定金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，但在《反不正當(dāng)競爭法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務(wù)法》等法律中規(guī)定了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟；我國臺(tái)灣地區(qū)1994年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構(gòu)建了較為完備的金融消費(fèi)者公益訴訟體系。

四、我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建路徑

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進(jìn)入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請求和事實(shí)理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動(dòng)模式、費(fèi)用承擔(dān)、舉證責(zé)任等問題都是無法回避的。金融消費(fèi)權(quán)益公益訴訟也需要具備這些要素。

（一）適格原告

1.檢察機(jī)關(guān)。我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督我國法律正確實(shí)施、維護(hù)公共利益職責(zé)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是我國的司法機(jī)關(guān)之一，在調(diào)查取證、法律應(yīng)用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為我國金融領(lǐng)域公益訴訟的適格原告。

2.消費(fèi)者協(xié)會(huì)。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益行為時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以向人民法院提訟。當(dāng)發(fā)生侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)理應(yīng)對侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為向法院提訟。

3.金融監(jiān)管機(jī)關(guān)。這里的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)指的是“一行三會(huì)”。目前“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)保護(hù)局，可以從日常監(jiān)管中全面、準(zhǔn)確地獲得侵犯金融消費(fèi)者信息，有利于高效地為金融消費(fèi)“定爭止紛”。另一方面，“一行三會(huì)”作為適格原告也是符合保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益的宗旨。

4.公益組織。公益組織是指不以營利為目的、旨在維護(hù)社會(huì)公共利益的非政府組織。由于目前我國公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應(yīng)該對公益組織的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，在我國能夠提起金融消費(fèi)公益訴訟的公益組織只限于公益律師。

（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為，適格原告才能進(jìn)行公益訴訟。那在金融消費(fèi)公益訴訟中，如何認(rèn)定一個(gè)案件侵害金融是否達(dá)到“眾多”呢？筆者認(rèn)為這里的“眾多”不應(yīng)是指受害者人數(shù)的多少，而是應(yīng)該從社會(huì)生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產(chǎn)品或金融服務(wù)提供者在提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)過程中已經(jīng)（或可能）侵害廣大金融消費(fèi)者，已經(jīng)影響到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的正常開展。出于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，對侵害金融消費(fèi)者的行為，適格原告應(yīng)當(dāng)向有權(quán)法院提起公益訴訟。

（三）啟動(dòng)模式

1.主動(dòng)模式。金融消費(fèi)公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為時(shí)，已經(jīng)涉及到了眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，金融消費(fèi)公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權(quán)的法院提起金融消費(fèi)公益訴訟，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

2.被動(dòng)模式。在受到權(quán)益侵害后，不特定的金融消費(fèi)者依法向適合金融消費(fèi)公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請，適合原告根據(jù)受害者的申請，以自身的名義向有管轄權(quán)法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。

（四）取證責(zé)任。取證責(zé)任的分配直接影響到訴訟結(jié)果。在金融消費(fèi)公益訴訟中，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當(dāng)事人對訴訟事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人就該事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責(zé)任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而這對于不具有金融專業(yè)知識(shí)的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責(zé)任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。采用舉證責(zé)任倒置可以鼓勵(lì)更多的人參與到公益訴訟中，推進(jìn)公益訴訟制度的完善、發(fā)展。

（五）激勵(lì)機(jī)制。在金融領(lǐng)域公益訴訟中，調(diào)查取證、訴訟費(fèi)用、辦案人員辦案經(jīng)費(fèi)等都涉及到合理的費(fèi)用支出。因此，國家應(yīng)對金融公益訴訟成立專項(xiàng)基金，用于公益訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)費(fèi)用支出，具體由各級(jí)財(cái)政進(jìn)行劃撥，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)一管理。同時(shí)，國家還應(yīng)對公益組織提起公益訴訟中的公益律師進(jìn)行適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，這樣可以有效激勵(lì)公益組織參與到金融領(lǐng)域公益訴訟中來，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義。

隨著社會(huì)法治進(jìn)程不斷加快，人們維護(hù)意識(shí)不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度已成為健全和完善我國金融制度中重要一部分。我國只有構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護(hù)航，才能有效維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。

注釋：

①《羅馬法》高等學(xué)校法學(xué)試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月

參考文獻(xiàn)：

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[4]吳憶靜.金融消費(fèi)者公益訴訟問題研究.華東政法大學(xué)專業(yè)學(xué)位碩士論文，2014.

合法權(quán)益論文范文5

論文摘要 隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民物質(zhì)文化生活水平的不斷提高以及家庭財(cái)產(chǎn)的日益增多，單純靠法定夫妻財(cái)產(chǎn)制已經(jīng)不能迎合越來越復(fù)雜的夫妻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度在我國逐漸被夫妻雙方用來確定家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

論文關(guān)鍵詞 夫妻約定財(cái)產(chǎn)制 新婚姻法 家庭財(cái)產(chǎn)

一、我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度現(xiàn)狀

(一)基本內(nèi)容規(guī)定

1.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的標(biāo)的

根據(jù)我國《婚姻法》第19條規(guī)定，只要是合法的夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，無論在婚前還是婚后所得的，都可以作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議的標(biāo)的。夫妻雙方可以就以上財(cái)產(chǎn)內(nèi)容在我國法律所允許的財(cái)產(chǎn)制形式下任意約定，既可以約定其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬以及對財(cái)產(chǎn)可以行使的權(quán)利內(nèi)容和范圍，也可以以與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為協(xié)議內(nèi)容以及婚姻關(guān)系解除時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬等事宜。幾乎覆蓋了雙方當(dāng)事人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，范圍之所以如此寬泛是為了體現(xiàn)雙方對自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利享有充分的意思自治。此外，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定的內(nèi)容必須合法且不違反公序良俗，如不能約定規(guī)避撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等法定義務(wù)以及借協(xié)議之名，行逃債之實(shí)，同時(shí)不能損害公共利益和集體的合法權(quán)益。這樣的規(guī)定保護(hù)了第三人，也維護(hù)了整個(gè)交易市場的安全和穩(wěn)定。

2.夫妻雙方意思表示真實(shí)

約定財(cái)產(chǎn)時(shí)夫妻雙方必須出于自己的真實(shí)意志，即夫妻在意思不受約束，并能夠認(rèn)識(shí)到自己的意思表示的法律效果的前提下簽訂協(xié)議時(shí)，協(xié)議的內(nèi)容才對夫妻雙方產(chǎn)生法律效力。夫妻一方如果以威逼、脅迫、欺詐等手段迫使另一方在違背自己真實(shí)意思表示的情形下達(dá)成財(cái)產(chǎn)協(xié)議，則另一方有權(quán)請求確認(rèn)協(xié)議無效或撤銷協(xié)議。

3.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的形式要件

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制是一種要式行為，《婚姻法》要求簽定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議必須以書面的形式進(jìn)行，并且要有本人的簽章。因?yàn)闀嫘问降膮f(xié)議在訴訟過程中可以作為一種實(shí)物證據(jù)，減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，節(jié)約司法資源，有效地調(diào)節(jié)矛盾，而且如果當(dāng)事人雙方要求進(jìn)行公證，有書面文件更加方便。夫妻雙方因?yàn)橐黄鹕畹脑蚪涣鳂O多，很多話題可能也會(huì)涉及到財(cái)產(chǎn)方面，如果沒有要求書面形式根本無法確定當(dāng)事人之間哪一句作為約定的內(nèi)容，而且非要式行為根本無法保證合同變更和撤銷的嚴(yán)肅性。

(二)相關(guān)法律效力

1.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制對夫妻雙方的效力

我國《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的內(nèi)容對于當(dāng)事人具有約束力，夫妻雙方理應(yīng)依照其約定的內(nèi)容對于約定的標(biāo)的行使一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)。協(xié)議生效之日起，雙方必須遵循協(xié)議內(nèi)容，單方未經(jīng)合意不得隨意撤銷、變更協(xié)議的內(nèi)容。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議中約定財(cái)產(chǎn)歸一方所有時(shí)，另一方應(yīng)該承認(rèn)對方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合法性，不得干涉對方對其財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利。婚姻關(guān)系解除時(shí)，對于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的分割首先應(yīng)該尊重財(cái)產(chǎn)協(xié)議的優(yōu)先效力，沒有財(cái)產(chǎn)協(xié)議或者財(cái)產(chǎn)協(xié)議無效時(shí)才按照法定夫妻財(cái)產(chǎn)制處理。

2.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制對第三人的效力

我國《婚姻法》有規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定分別所有的，而夫或妻一方對第三人所負(fù)的債務(wù)的，如果第三人知道該約定的，則以夫或妻一方各自的財(cái)產(chǎn)清償。在婚姻生活中，夫妻一方不可避免的與第三人發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》為了防止夫妻利用夫妻約定財(cái)產(chǎn)制串通起來規(guī)避法定義務(wù)和損害第三人的權(quán)利，特別規(guī)定了“第三人知道該約定”這個(gè)條件，并由夫妻一方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果第三人對于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定不知悉或者夫妻一方舉證不能，那么夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定不能對抗第三人。

二、我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度的缺陷

雖然隨著婚姻家庭立法的完善，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度也得到了發(fā)展，開始融入民主法治意識(shí)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利以及意思自治;與此同時(shí)立法者吸取外國立法經(jīng)驗(yàn)注重維護(hù)第三人的利益。但是該制度仍存在一定的不足。

第一，立法較分散，且在法律條文中缺乏總則性規(guī)定。我國的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的法律基礎(chǔ)來源于《中華人民共和國婚姻法》和婚姻法的相關(guān)司法解釋，來源分散、法律條文分散導(dǎo)致該制度的立法缺乏整體性、系統(tǒng)性。任何協(xié)議都應(yīng)該有使其合法的成立條件。如我國的《合同法》就在總則中規(guī)定了一般成立條件，包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議從本質(zhì)上來講也是一種合同，所以《婚姻法》立法中理應(yīng)參照合同法規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的成立條件，如主體的締約能力、意思表示、內(nèi)容合法性等一般成立要件。

第二，對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的財(cái)產(chǎn)制形式的限定不合理。從《婚姻法》的條文中可知我國對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的范圍進(jìn)行限制，明確限定了三種可約定的財(cái)產(chǎn)制形式。法律學(xué)者們認(rèn)為這是一種封閉、僵硬的契約財(cái)產(chǎn)制度，夫妻雙方如果約定了這三種形式以外財(cái)產(chǎn)制形式將不會(huì)發(fā)生法律效力，這違背了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的價(jià)值取向而且意思自治受到了限制，失去了該制度的本質(zhì)意義。在如今的社會(huì)環(huán)境下，夫妻雙方財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制形式的種類局限于三選一，是無法滿足夫妻雙方對財(cái)產(chǎn)約定多元化的要求。例如，夫妻雙方約定婚前財(cái)產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間非勞動(dòng)所得為各自所有，而財(cái)產(chǎn)增值部分及勞動(dòng)所得為共同所有，對于夫妻雙方來說可能是個(gè)雙贏的選擇，但是卻無法為該約定找到合法依據(jù)。既然是個(gè)協(xié)議，就應(yīng)該遵循意思自治原則，婚姻法的這種限制明顯有違意思自治原則。而且實(shí)踐中這樣的規(guī)定不僅限制了當(dāng)事人約定的自由程度，也不能很好的調(diào)整越來越復(fù)雜的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，違背了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的基本意義。

第三，缺乏公示程序，財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定的對外效力難以操作。現(xiàn)在各國的立法或慣例普遍認(rèn)為夫妻約定財(cái)產(chǎn)應(yīng)該為要式行為，即夫妻雙方應(yīng)該以書面的形式達(dá)成協(xié)議且進(jìn)行一定的確認(rèn)程序，賦予公示的效力。我國《婚姻法》第十九條僅僅規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)時(shí)要采取書面形式，并未要求進(jìn)行公示。這就使得實(shí)踐中出現(xiàn)很多難題，如書面協(xié)議丟失、毀損或者多次修改等，使得很難證明雙方之間最初有效的約定，這不利于保護(hù)婚姻當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。我國《婚姻法》規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議具有對外效力，但是筆者認(rèn)為這種效力缺乏說服力，司法實(shí)踐中也很難操作。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是夫妻雙方以自己的意思達(dá)成的，夫妻雙方可以在合意的基礎(chǔ)上變更協(xié)議的內(nèi)容，第三人在訂立協(xié)議的過程中沒有參與，對于協(xié)議的內(nèi)容就不得而知。根據(jù)婚姻法的司法解釋，“第三人知道該約定的，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。”這規(guī)定是很難在實(shí)踐中進(jìn)行具體操作的。第三人是否知道協(xié)議內(nèi)容屬于其主觀問題，夫妻一方想要舉證是談何容易。

第四，未規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的變更與撤銷程序。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議既然是一個(gè)契約就會(huì)有情勢變更的時(shí)候，也可能會(huì)有其他情形導(dǎo)致約定的內(nèi)容不再適用于夫妻雙方或者繼續(xù)使用將會(huì)顯失公平。所以法律基于公平，應(yīng)該允許夫妻雙方在必要時(shí)可以合意變更協(xié)議內(nèi)容或合意解除該財(cái)產(chǎn)協(xié)議。從夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議撤銷的原因上看，可能是自然撤銷，例如因?yàn)榛橐鲫P(guān)系解除、消滅或者像合同法上因?yàn)閰f(xié)議所附的條件不成立、喪失;也可能是合意撤銷，如夫妻雙方經(jīng)過協(xié)商解除。從我國當(dāng)前的立法來看，并沒有約定夫妻雙方不能變更或撤銷其財(cái)產(chǎn)協(xié)議，這一定程度上不利于司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為，從法律的嚴(yán)肅性和保護(hù)第三人合法權(quán)益的正當(dāng)性來看，應(yīng)當(dāng)對夫妻雙方的這種權(quán)利作出如合同法般詳細(xì)的規(guī)定并規(guī)定相關(guān)限制條款。首先，協(xié)議的變更或撤銷不能有損第三人的合法權(quán)益。其次，協(xié)議的變更和撤銷必須遵循一定的程序，比如應(yīng)當(dāng)?shù)焦C機(jī)構(gòu)或者婚姻登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證或登記。

三、完善我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度的建議

婚姻法的立法過程中雖然不斷完善夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度，但是由于客觀因素的影響，存在諸多不足，例如法律依據(jù)分散、法條含混、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議公示以及變更撤銷程序等問題。筆者就此制度的如上缺陷提出一些完善建議：

第一，完善婚姻法的法律法規(guī)體系。只有通過完善婚姻家庭法律法規(guī)體系才能使夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度逐步走向整體性和系統(tǒng)性，以迎合司法實(shí)踐的要求。與此同時(shí)，立法者可以通過對法律法規(guī)的編撰來實(shí)現(xiàn)對婚姻家庭法律法規(guī)體系的完善，使之系統(tǒng)、完整，以方便司法活動(dòng)。

第二，將夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立條件列入婚姻法中。參照《民法通則》和《合同法》的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定成立要件。首先，當(dāng)事人雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用制度。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對于雙方來說關(guān)系重大，涉及到的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，只有當(dāng)事人才能權(quán)衡輕重。其次，協(xié)議基于夫妻雙方真實(shí)的意思表示。只有在意思表示真實(shí)的情形下簽訂的協(xié)議才具有法律效力，排除一方以威脅、強(qiáng)迫、欺騙、乘人之危等手段而是另一方簽訂的協(xié)議。再次，協(xié)議的內(nèi)容必須合法。不得約定違反法律、公共利益以及損害國家、集體、第三人的合法權(quán)益的內(nèi)容，比如約定內(nèi)容為逃避清償?shù)谌说暮戏?quán)益以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)等。

第三，我國夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)采用自由約定的形式。我國婚姻法規(guī)定的三種夫妻財(cái)產(chǎn)制形式無法滿足現(xiàn)在婚姻家庭間復(fù)雜、多樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不利于司法實(shí)踐，也不利于夫妻雙方最大化的維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。雖然我國關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的立法受到了本國文化傳統(tǒng)、法律習(xí)慣、文化觀念等先天性因素的影響，但這種制度如果能夠更好地適用于夫妻雙方，更好的維護(hù)雙方的合法權(quán)益，那么應(yīng)新的需求在民法和婚姻法基本原則的前提下適當(dāng)改變勢在必行。這樣不僅兼顧到了當(dāng)今婚姻家庭生活的現(xiàn)實(shí)還能賦予當(dāng)事人自由約定財(cái)產(chǎn)，使意思自治原則在婚姻法中更好地體現(xiàn)出來。

第四，明確規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)的公示制度。我國現(xiàn)行的《婚姻法》只要求夫妻雙方以書面的形式訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議，而沒有規(guī)定任何公示程序和制度，使得夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對第三人的效力過于脆弱。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對第三人發(fā)生法律效力的前提是“第三人知道該約定”。而“第三人知道”這是一種極具主觀性的標(biāo)準(zhǔn)，通過夫妻一方的舉證缺乏說服力，外人也無法判斷舉證是否屬實(shí)，這在司法實(shí)踐中很難操作。因此筆者認(rèn)為，在婚姻法司法解釋中應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)該由婚姻登記機(jī)構(gòu)以登記的方式公示或者由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公示。

合法權(quán)益論文范文6

【論文摘要】學(xué)校內(nèi)部管理行為可能會(huì)與學(xué)生合法權(quán)益產(chǎn)生沖突，為保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，法院應(yīng)對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查。筆者論述了進(jìn)行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，以期對我國將來建立司法審查制度提供有益的借鑒。

近年來，學(xué)生與學(xué)校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟(jì)途徑，以平衡學(xué)生與學(xué)校之間的利益沖突，保護(hù)相對于學(xué)校而言處于弱勢地位的學(xué)生的合法權(quán)益，乃是當(dāng)務(wù)之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學(xué)校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。

一、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權(quán)，請求法院對學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)摹⒑现刃虻墓芾硇袨椋m正不合法的、不正當(dāng)?shù)摹⒉缓现刃虻墓芾硇袨椋瑥亩趸⑾龑W(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學(xué)校內(nèi)部管理行為沒有準(zhǔn)確的法律定性，對學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟。”由此可見，我國的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提起訴訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權(quán)，對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提起訴訟并對該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門是學(xué)校的主管部門，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來源于國家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級(jí)政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見，我國的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，即校長負(fù)責(zé)制，三是在對學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國的“公務(wù)法人”概念，即指除國家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識(shí)，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮埽瑧?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。

但我國《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對國外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果。“特別權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)。可見，我國《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院起訴。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個(gè)問題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。可見，我國法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應(yīng)對學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗(yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶ο笫钱?dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因?yàn)槲覈鴮W(xué)校制定的大量內(nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷Τ橄笮姓袨檫M(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對人的合法權(quán)益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對人個(gè)人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。

我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識(shí)也越來越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、宗教信仰自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對這些權(quán)利的保護(hù)，造成對這些權(quán)利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識(shí)淡薄的國家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。

合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)決定對相對人的處罰，這種處罰在本質(zhì)上是合法的，但是如果處罰不當(dāng)，同樣會(huì)侵犯相對人的合法權(quán)益。判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為是否合理的標(biāo)準(zhǔn)是：1．是否濫用職權(quán)，即學(xué)校在進(jìn)行內(nèi)部管理時(shí)，主觀出于故意，對違紀(jì)學(xué)生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當(dāng)利益，如對是本校教師子女的學(xué)生的違紀(jì)行為處理明顯輕于對普通學(xué)生違紀(jì)行為的處理；2．是否顯失公正，即學(xué)校內(nèi)部管理行為從常識(shí)的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復(fù)無常等。由于合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)都是主觀性標(biāo)準(zhǔn)，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，主要依據(jù)法官的學(xué)識(shí)水平、社會(huì)閱歷、良心和理性加以判斷。