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民商法學(xué)碩士論文范文1

關(guān)鍵詞：住宅專項維修資金； 優(yōu)先

《住宅專項維修資金管理辦法》第十二條規(guī)定：“已售公有住房的業(yè)主應(yīng)當(dāng)在辦理房屋入住手續(xù)前，將首期住宅專項維修資金存入公有住房住宅專項維修資金專戶或者交由售房單位存入公有住房住宅專項維修資金專戶。”商品房開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)據(jù)此紛紛效仿，代收住宅專項維修資金。鑒于資金在房地產(chǎn)行業(yè)中的重要作用，開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)截留或挪用住宅專項維修資金的事件時有發(fā)生。為杜絕此類事件的發(fā)生，廣東、重慶等地制定地方性法規(guī)，禁止開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)代收住宅專項維修資金。但四川、云南等眾多地方未作出類似規(guī)定，住宅專項維修資金被截留或挪用的事件還屢屢發(fā)生。住宅專項維修資金關(guān)系小區(qū)住宅的正常使用、廣大業(yè)主的居住權(quán)益，應(yīng)該對其進(jìn)行特別保護(hù)，賦予其優(yōu)先性。

一、住宅專項維修資金的特殊性質(zhì)

所謂住宅專項維修資金，即專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期后的大修、更新及改造的資金。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定，專項維修資金是指業(yè)主共同所有，專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造的資金。《住宅專項維修資金管理辦法》第二條第二款對維修資金的概念作出了更為明確的規(guī)定：“ 本辦法所稱住宅專項維修資金，是指專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。”住宅專項維修資金的來源一般有以下幾個渠道：

（1）物業(yè)的業(yè)主按規(guī)定所交存的首期維修資金；

（2）根據(jù)業(yè)主大會決定，由業(yè)主追加出資，以彌補維修資金的不足；

（3）出售公有住房的售房單位按規(guī)定從售房款中一次性提取的維修資金；

（4）維修資金的存儲利息；

（5）利用維修資金購買國債的增值收益；

（6）利用住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的，業(yè)主所得收益，但業(yè)主大會另有決定的除外；

（7）住宅共用設(shè)施設(shè)備報廢后回收的殘值。

（一）群體性

住宅專項維修資金涉及物權(quán)法中的群體關(guān)系，具體來說就是群體關(guān)系中的共有關(guān)系。對此，《物權(quán)法》第七十九條明確規(guī)定：“建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。”住宅專項維修資金屬于小區(qū)所有業(yè)主共有，不能為個人所隨意支配，從這方面來說住宅專項維修資金具有公共性。全體業(yè)主擁有對住宅專項維修資金的支配力，可以占有、使用、收益和處分。住宅專項維修資金受到他人不當(dāng)干涉或者侵害時，全體區(qū)分所有人可以行使物權(quán)的優(yōu)先效力、追及效力，排除他人妨害，使物權(quán)重新恢復(fù)到圓滿的狀態(tài)。

（二）保障性

住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”， 關(guān)系廣大業(yè)主住房的正常使用。住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后，還需使用幾十年，常常需要維修、更新和改造。這筆開支數(shù)額巨大，少則上萬元，多則幾十萬，業(yè)主難以單獨承擔(dān)。而且，共用部位、共用設(shè)施設(shè)備為全體業(yè)主共同使用，理應(yīng)共同出資維修、更新和改造。住宅專項維修資金正好滿足了這一現(xiàn)實需求，為區(qū)分所有建筑物進(jìn)行持續(xù)有效的管理、修繕以及保養(yǎng)提供了有力的保障。

（三）專項性

住宅專項維修資金是專門用于對住宅共用部分進(jìn)行大的維修保養(yǎng)而專項籌集、獨立核算的資金，具有獨立的籌集渠道、運作方式、管理和監(jiān)督部門，有特殊的所有權(quán)主體和受益人。住宅專項維修資金管理者必須嚴(yán)格遵守專戶管理、專款專用的原則，不得挪作他用，不得向投資者開放，必須把資金交給專業(yè)的銀行機構(gòu)管理，實現(xiàn)其保值增值。由于住宅專項維修資金具有特定目的，使用住宅專項維修資金不僅要對業(yè)主委員會負(fù)責(zé)，還會受到有關(guān)財政部門和房地產(chǎn)行政部門的監(jiān)督。

（四）恒定性

住宅專項維修資金所有權(quán)較為恒定，在業(yè)主未使用之前，所有權(quán)的歸屬一般不會轉(zhuǎn)移，通常情況下也不會轉(zhuǎn)化為債權(quán)。正常情況下，住宅專項維修資金的流通路徑為：業(yè)主將住宅專項維修資金交售房單位代收，售房單位再將資金存入銀行專戶；或者是業(yè)主直接將住宅專項維修資金存入銀行專戶。無論是售房單位代收的住宅專項維修資金，還是存入銀行的住宅專項維修資金，《住宅專項維修資金管理辦法》均要求將其存入專戶，并以物業(yè)管理區(qū)域為單位設(shè)賬，按房屋戶門號設(shè)分戶賬。售房單位或銀行雖直接占有住宅專項維修資金，但業(yè)主可根據(jù)專戶證明其間接占有，主張對住宅專項維修資金的所有權(quán)。流通中，住宅專項維修資金的所有權(quán)不會轉(zhuǎn)移，始終歸屬全體業(yè)主。

特殊情況下，住宅專項維修資金可能被開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)截留或挪用。《住宅專項維修資金管理辦法》第三十七條規(guī)定了截留或挪用住宅專項維修資金的兩種法律責(zé)任。

一是要求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回挪用的住宅專項維修資金，并視情況由相關(guān)職能部門給予行政處罰或行政處分。業(yè)主可據(jù)此請求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回被挪用的住宅專項維修資金。追回的具體操作辦法現(xiàn)行法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，可參照《聯(lián)合國反腐敗公約》的解釋。《公約》將其解釋為一締約國在其資產(chǎn)因本公約確立的腐敗犯罪所得被轉(zhuǎn)移到另一締約國的情況下，通過一定的途徑直接主張對該資產(chǎn)的合法所有權(quán)，或者由另一締約國對被轉(zhuǎn)移到本國境內(nèi)的腐敗犯罪所得進(jìn)行沒收后，再將其返還給前者的資產(chǎn)追回機制。追回機制中，無論是受害人直接主張還是他國返還，均承認(rèn)資產(chǎn)的所有權(quán)合法存在，未轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。同理，通過追回機制保護(hù)的住宅專項維修資金的所有權(quán)仍歸屬于業(yè)主，并未因為他人的不法行為而轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。

二是對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，未明確被截留或挪用的住宅專項維修資金的處置辦法。截留或挪用行為既然被定性為犯罪，住宅專項維修資金就必然屬于涉案資產(chǎn)。對于涉案資產(chǎn)，《刑事訴訟法》第二百八十二條明確規(guī)定應(yīng)首先依法返還給被害人。截留或挪用住宅專項維修資金犯罪案件中，廣大業(yè)主是被害人，可依法要求返還其合法資產(chǎn)。法律之所以用“返還”一詞，而沒有用“賠償”，意味著業(yè)主的住宅專項維修資金所有權(quán)依然存在，未被轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。綜上所述，由于公權(quán)力的有力護(hù)衛(wèi)，住宅專項維修資金即使被截留或挪用，業(yè)主對其享有的所有權(quán)依然安然無恙。

二、優(yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金的法理基礎(chǔ)

（一）保障基本人權(quán)的需要

基本人權(quán)是指社會存在的每個人及其組合體（群體）享有的，由各國政府、社會（包括國際社會）負(fù)起主要保障責(zé)任的，在各方面（政治、經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域）享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、人身、安全、生存和發(fā)展等基本權(quán)利和基本自由。基本人權(quán)的范圍大致包括生存權(quán)、平等權(quán)、社會保障權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、安全權(quán)、言論自由、人身自由、接受教育權(quán)、和平權(quán)等諸項內(nèi)容。從《法國民法典》以來，近現(xiàn)代民法典無不蘊含著以人為本、人權(quán)至上的理念。在其思想的指導(dǎo)下，法律雖然要以其強制力保障各種權(quán)利得以實現(xiàn)，彰顯市民社會的價值追求。但遭遇權(quán)利沖突時， 法律就必須遵循“利中取大”的利益衡量法則， 對那些與基本人權(quán)相關(guān)的權(quán)益給予特別保護(hù)。住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”，關(guān)系住房的正常使用，與業(yè)主的居住權(quán)益息息相關(guān)。居住是人類生存之本，基本人權(quán)的重要組成部分，法律理應(yīng)給予特別保護(hù)。所以，當(dāng)保障業(yè)主居住權(quán)益的住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利沖突時，法律予以優(yōu)先保護(hù)。

（二）實現(xiàn)公共政策的需要

美國政治學(xué)家戴維·伊斯頓認(rèn)為：“公共政策是對社會價值做權(quán)威性的分配。”伊斯頓指出了公共政策在社會價值體系中的至高地位，其他制度和政策都需無條件的服從。國內(nèi)學(xué)者張金馬認(rèn)為，公共政策是黨和政府用于規(guī)范、引導(dǎo)有關(guān)機構(gòu)、團體和個人的準(zhǔn)則和指南。其表現(xiàn)形式有法律、規(guī)章、行政命令和政府首腦的書面或口頭聲明、指示以及行動計劃和策略等。張金馬闡述了公共政策的重要作用和表現(xiàn)形式。公共政策和法律制度雖然都是政治上層建筑，但公共政策的價值位階更高，法律應(yīng)該為公共政策服務(wù)。當(dāng)前，有關(guān)法律的公共政策是維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧。小區(qū)住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的正常運轉(zhuǎn)關(guān)系整個小區(qū)居民的正常生活，涉及人員眾多。若不優(yōu)先保護(hù)住宅維修專項資金，住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修、更新和改造難以有效保障，小區(qū)眾多居民的生活將受到嚴(yán)重影響，社會難以穩(wěn)定，和諧難以實現(xiàn)。為實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與和諧，法律必須優(yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金。

（三）保證物權(quán)優(yōu)先的需要

住宅專項維修資金具有恒定性，業(yè)主的所有權(quán)一般不會轉(zhuǎn)移，即使被截留或挪用業(yè)主的所有權(quán)也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。所以，業(yè)主始終擁有資金的所有權(quán)。所有權(quán)作為物權(quán)，當(dāng)然具有優(yōu)先性。對于物權(quán)的優(yōu)先受償，法律未集中進(jìn)行規(guī)定，但學(xué)者根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了理論總結(jié)，確立了如下四項規(guī)則：

第一、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；

第二、有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)；

第三、先設(shè)定的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)定的物權(quán)；

第四、與出賣人就出賣物具有物權(quán)關(guān)系的人對該出賣物享有優(yōu)先購買權(quán)。

當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利發(fā)生沖突時，可依據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則確定其順位。

三、住宅專項維修資金的優(yōu)先順位

（一）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)

住宅專項維修資金的所有權(quán)恒定，始終由全體業(yè)主共同共有，一般情況下不會轉(zhuǎn)移給他人，也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。當(dāng)?shù)谌藢ψ≌瑢ｍ椌S修資金代收單位或保管銀行享有債權(quán)，業(yè)主對住宅專項維修資金的返還請求權(quán)就可能和這些債權(quán)競合。此時，業(yè)主的返還請求權(quán)屬物權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的順位規(guī)則，住宅專項維修資金優(yōu)先于第三人債權(quán)予以返還。

（二）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)

住宅專項維修資金被截留或挪用，侵占人用其購買商品、添置固定資產(chǎn)，資金從貨幣轉(zhuǎn)化為有體物，但業(yè)主的物權(quán)并未轉(zhuǎn)化為債權(quán)，可借助追回機制追及到有體物所在地行使其合法所有權(quán)，請求侵占人返還。當(dāng)有體物被設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，住宅專項維修資金請求權(quán)就與擔(dān)保物權(quán)競合。此時，不應(yīng)單純根據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則來確定它們的順位，應(yīng)綜合考量立法目的和公共政策。筆者認(rèn)為，綜合這些因素，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。其理由如下：

1.住宅維修專項資金具有明顯的保障功能，旨在保障小區(qū)住房的正常使用，維護(hù)業(yè)主的居住權(quán)益。居住權(quán)是生存權(quán)的重要內(nèi)容，屬基本人權(quán)范疇。法律雖以擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性來確保特定債權(quán)的實現(xiàn)，以此維護(hù)整個社會的信用體系。但是，擔(dān)保物權(quán)與關(guān)系人的尊嚴(yán)和生命健康權(quán)的基本人權(quán)相比，基本人權(quán)屬“兩利相較”中的“重”。利益衡量之下，住宅維修專項資金請求權(quán)更值得尊重和保護(hù)，應(yīng)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。

2.住宅專項維修資金旨在保證小區(qū)公共部分、公用設(shè)施設(shè)備的正常使用，維護(hù)廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與眾多人員的生活緊密相關(guān)， 具有公共性，屬社會公共利益范疇。一般情況下，擔(dān)保物權(quán)只涉及個人利益。個人利益與社會公共利益沖突時，個人利益應(yīng)讓位于社會公共利益。而且，住宅維修專項資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定、和諧，實現(xiàn)特定的公共政策。

3.《住宅專項維修資金管理辦法》嚴(yán)禁挪用或截留住宅專項維修資金，要求主管部門追回，并對相應(yīng)的責(zé)任人規(guī)定了行政責(zé)任、刑事責(zé)任。可見，法規(guī)對住宅專項維修資金給予了特別的關(guān)懷和保護(hù)，要求作為公權(quán)力的行政權(quán)、司法權(quán)主動維護(hù)業(yè)主的合法所有權(quán)。擔(dān)保物權(quán)只在被侵害時才能得到司法權(quán)的被動保護(hù)，且一般無行政責(zé)任、刑事責(zé)任可言。可見，法律是優(yōu)先保護(hù)住宅專項維修資金請求權(quán)的。

（三）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)

法律基于特定的國家社會政策或者保護(hù)弱者的需要，直接規(guī)定某些債權(quán)對于債務(wù)人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償，學(xué)者稱之為一般優(yōu)先權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了三類一般優(yōu)先權(quán)：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)；破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款。

破產(chǎn)分配時，被挪用的住宅專項維修資金若未返還，它就會和參與分配的一般優(yōu)先權(quán)競存。業(yè)主的住宅專項維修資金雖被挪用，但在追回機制的保護(hù)下，其對資金的合法所有權(quán)仍然存在，可追及到資金所在地行使取回權(quán)。對于取回權(quán)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”業(yè)主可據(jù)此取回住宅專項維修資金。之后，一般優(yōu)先權(quán)才參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。所以，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。

（四）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)

《合同法》第二百八十六條對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作出了規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先的具體實施辦法：“ 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對保障建筑工作人員工資、承包人的合法權(quán)益，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

住宅專項維修資金被挪用于建設(shè)工程，就會和建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)競合。兩利相較，住宅專項維修資金返還請求權(quán)更值得保護(hù)，理由如下：

1.如上所述，住宅專項維修資金關(guān)系廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與基本人權(quán)——生存權(quán)息息相關(guān)。而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)旨在維系建筑行業(yè)的良好秩序，保障發(fā)包人的合法權(quán)利。兩利相較，住宅專項維修資金更“重”，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)。

2.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不得對抗買受人”，表明法律優(yōu)先保護(hù)自然人的居住權(quán)益。住宅專項維修資金所保障的正是自然人的居住權(quán)益，當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先于建設(shè)工程價款請求返還。

實踐中，當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)和其他權(quán)利競存而沖突時，可基于其優(yōu)先保護(hù)的法理基礎(chǔ)，按照權(quán)利順序規(guī)則來確定其順位。

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