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管轄權制度論文范文1

預算管理要真正落實并發揮效益，必須將其落實至制度與規則，使其有章可循。醫院除了要遵循國家頒布的《醫院財務制度》中相關規定，還需要在國家制度的基礎上，從醫院實際出發，制定適合醫院自身特點的更為具體的全面預算管理制度。醫院的全面預算管理制度應該包含醫院全面預算管理的質量要求（總體要求、原則、范圍和內容、組織機構及職責）、全面預算管理具體程序、作業流程圖及相關的記錄表單等內容。全面預算管理制度可以提高醫院全面預算管理的嚴肅性，能夠具體指導醫院預算管理活動，成為規范醫院日常管理的準繩，對預算執行部門產生約束力，達到防止預算管理松散、預算管理環節流于形式等現象的目的。

2健全醫院財務制度全面預算管理組織體系

全面預算管理的組織機構設置應遵循科學合理、組織高效、權責明確等原則，一般應包括預算管理委員會、預算管理辦公室和責任單位。預算管理委員會一般由院領導、財務負責人、其他職能部門負責人和責任中心負責人共同組成，是醫院內部預算最終決策部門。預算管理辦公室是處理全面預算管理日常運行事務的綜合管理部門。預算責任單位主要包括各職能部門、各臨床、醫技、醫輔責任中心，是預算管理的執行層。全面預算管理的組織體系是預算管理權威性的必要保障。

3落實醫院財務制度管理內容與責任分解

全面預算是判斷醫院資源是否有效分配和運用的重要形式。根據醫院的一般運營特點，可采用“三級預算管理”體系，即按照“預算歸口管理、三級目標統一”的原則，由一級總預算、二級歸口職能部門預算和三級責任中心預算組成，實行以財務預算為主線，將醫院所有收支全部納入預算管理體系的全面預算。一級總預算由預算管理委員會負責，主要包括經營預算、資本性預算的匯總、以及財務預算的編制，二級部門預算由歸口職能部門負責，主要負責歸口支出預算及資本性支出預算，三級責任中心預算由各臨床、醫技、醫輔責任中心負責，主要負責經營預算，如門診人次、住院人次等業務量預算。全面預算管理涉及到醫院運營的方方面面，各單元的責任分解與明確是落實預算全院、全員性的重要表現，也是保證全面預算執行與控制效果的前提條件。

4完善全面預算管控程序

4.1全面預算的編制

預算的編制流程可遵循“三下二上”的流程，主要包括：下達醫院總體預算參考性目標、上報責任單元依據各自的分工研究制定的二級部門預算、下達審議后的二級部門預算草案、上報責任單元三級責任中心預算初稿、下達審議后的三級責任中心預算，并予執行。

4.2全面預算的審批

醫院預算編制完成后，應嚴格按照財務制度的規定要求上報主管部門。主辦部門經過認真審核后進行綜合平衡，并上報同級財政部門進行最終的審核批復。

4.3全面預算的執行與分析

醫院必須要嚴格執行經過審批的預算。預算管理辦公室需要將預算逐級分解到具體的責任單位和責任人。在預算執行過程中，加強預算執行情況的分析，并予以定期公告。管理人員還需按月度或季度編制預算執行報告，以便及時掌握和發現預算執行情況的異動，并對日常關注重點進行分析，以便及時采取措施，為醫院領導層的決策提供依據。

4.4全面預算的調整

為保證預算的嚴肅性，預算一旦一般不予調整。只有在發生對醫院的經營活動產生重大影響、并且影響至預算難以實現的情況下，才允許對預算進行相應地調整。預算的調整需嚴格按原預算編報審批程序辦理。

4.5全面預算的監督與考核

管轄權制度論文范文2

論文關鍵詞 刑事訴訟 管轄制度 管轄權異議

在黨和政府的大力提倡和推動下，我們正在向“依法治國前進“。下面，我們就對我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀以及構建該制度的意義和作用進行分析和討論。

一、我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀

（一）立法方面

現行的《刑事訴訟法》在第141條當中規定，檢察機關在提起公訴時應查明受訴法院是否享有相應的管轄權，不過，該規定與管轄權異議制度之間并沒有太大的關聯。可以說，現行的《刑事訴訟法》沒有涉及當事人對法院管轄權存在異議時的管轄權異議制度，更沒有涉及法院管轄權合法性的問題。

在《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第18條，最高法規定有管轄權的法院，在不宜行使該權利或需要依法回避的情況下，可請求上一級的人民法院管轄。不過該規定是從法院的角度對“法院是否對案件享有管轄權”的問題加以解釋，僅僅是規定了“引起管轄權異議的情形之一”，當事人并沒有因此獲得提出管轄權異議的權利。

（二）司法實踐方面

在人權保護問題受重視程度不斷不斷提升的今天，國內在司法實踐的過程中也開始出現一些涉及管轄權異議的案件，其中出現時間較早的是2004年邵桂蘭、韓風中販毒案。2004年，陜西省西安市中級人民法院在審理此案時，兩名被告提出該案應由河南省周口地區法院審理，即犯罪嫌疑人在訴訟程序中提出了管轄權異議。面對這一情況，西安市中級人民法院并沒有采取直接駁回這種簡單粗暴的方式，而是對刑事訴訟原則進行了擴大解釋，并依據相關程序對犯罪嫌疑人提出的管轄權異議進行了審定。由這一案例我們可以看出，人民法院已經開始將管轄權異議作為被追訴人的程序性權利之一，這無疑具有進步意義，對于管轄權異議制度在我國刑事訴訟法的最終確立具有典范作用。

值得一提的是，我國最高人民法院也有一些關于管轄權異議的批復，例如，江西某法院在審理一樁刑事自訴案件時，當事人就對法院的管轄權提出了異議。當時，最高人民法院給出的批復是“自訴案件的被告人對受訴法院的管轄權提出異議，受訴法院應在開庭時宣布上級人民法院將該案件指定本院管轄的指定，若被告人仍有異議，受訴法院應在宣判時告知其可依法提起上訴”。本文認為，最高人民法院的這一批復實際上是對我國刑事訴訟管轄權制度不足之處的一種補救，對于我國的司法實踐具有重要意義。

二、構建刑事訴訟管轄權異議制度的意義和作用

（一）有利于糾正公安司法機關錯誤行使管轄權的行為

從本質上來講，刑事訴訟是國家和個人之間的利益沖突活動，是國家依據法定程序對不法行為進行制裁以此控制犯罪的活動。國家在要求公安司法機關嚴格按照相關法律程序和規定對犯罪進行控制的同時，嚴禁除此之外的其他機關、團體和個人私自追究和控制犯罪。在刑事訴訟中，各級司法機關控制犯罪的權能是由刑事訴訟法以及相關司法解釋對刑事管轄的具體規定所賦予的，國家對于犯罪的程序性控制也因此得以實現。但在司法實踐中，難免會出現公安司法機關錯誤行使管轄權進而損害刑事訴訟公正性的問題，而通過構建刑事管轄權異議制度，則可使當事人享有對錯誤行使管轄權的行為依法提出異議的權利，這對糾正此類行為、消除由此帶來的各種負面影響無疑具有積極意義。

（二）有利于人權保障和程序正義的實現

刑事訴訟法是維護社會正義的有效屏障，使實體正義能夠通過程序正義得到更好的實現。在《論法的精神》一書中，孟德斯鳩指出“即便是最卑微者的生命也應當受到尊重……國家在對其進行控訴時，應給予他一切可能的手段為自己辯護”。雖然保障人權和控制犯罪分別屬于當代刑事訴訟目的之不同層面，但兩者間實際上是一種辨證統一的關系，通過構建刑事訴訟管轄權異議制度，能夠更好的對刑事訴訟過程中，當事人的自我辯護得到體現，同時也是對審判權的一種有效制衡。

（三）有利于優化司法環境

在建設社會主義法治國家的時代背景下，我國的司法改革正在穩步推行，在這一過程中，不僅有很多亟待構建的司法制度，也有許多已經構建但無法在實踐中有效貫徹的制度，這種現狀一方面給了部分違法者鉆法律空子的機會，另一方面也容易引起司法機關越權管轄案件的問題。在構建刑事訴訟管轄權異議制度后，當事人依法享有對司法機關偵查、訴訟、執行等活動的監督權，實踐中存在的一些違法行為也將因此得到糾正，促使司法活動能夠真正做到依法開展，在優化司法環境的同時也將為和諧社會的構建發揮積極的推動作用。

三、構建我國刑事訴訟管轄權異議制度時應明確的幾點問題

（一）明確刑事訴訟管轄權異議的主體

在《美國聯邦刑事訴訟規則》第21條（a）款中規定，被告人在提出申請后，若法院認為本地區對被告人存在強烈偏見，導致被告人無論采取何種措施都無法得到公正的審判，可將該案移交給其它地區。也就是說，美國法律確認的刑事訴訟管轄權異議的主體為被告人。在日本，刑事訴訟管轄權異議的主體則包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律還規定了在被告人未提出申請的情況下，法院不得宣告管轄錯誤。

本文認為，我國刑事訴訟管轄權異議的主體在公訴案件和自訴案件中應有區分，前者應以犯罪嫌疑人、被告人和被害人為主體;后者應以自訴人為主體。若為刑事附帶民事訴訟案件，異議主體是否適格的問題應在刑事訴訟程序中加以解決，此時當事人無權提出管轄權異議。另外，當事人的法定人和近親屬也應具有在法定情形下提出管轄權異議的權利。

（二）明確刑事訴訟管轄權異議的提出時間

在刑事訴訟管轄權異議的提出時間方面，各國規定可概況為以下三種類型：（1）無時間限制。例如，法國法律規定，各方當事人在訴訟的任何階段均可提出管轄權異議。（2）在審理開始前。例如，俄羅斯法律規定，刑事案件地域管轄的變更只允許在法庭審理開始前進行。（3）在審理過程中。例如，德國法律規定，被告人只能在審判程序中提出管轄權異議。

本文認為，鑒于被告人處于相對弱勢的地位，我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時可采取將管轄權異議提出時間前置的做法，以此強化其訴訟主體地位，即當事人可在法庭審理前提出管轄權異議。

（三）明確刑事訴訟管轄權異議的提出情形

在刑事訴訟管轄權異議的提出情形方面，各國規定可概括為以下三種類型：（1）若法院對本案無管轄權，則當事人可提出管轄權異議。（2）法院雖然享有對本案的管轄權，但出于保護更高利益不宜行使，則當事人可提出轉移管轄的申請。（3）為便于當事人和證人的訴訟，可提出管轄權異議。

結合世界各國的做法以及我國實際情況，本文認為我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時，可采用以下兩種情形：（1）管轄錯誤。這里所說的管轄錯誤，包括職能、審判管轄錯誤兩種，此時，當事人可提出管轄權異議。（2）管轄不適當。這里所說的管轄不適當，包括回避、輿論偏見與黨政官員干涉以及便于當事人和證人參與訴訟的情形。

（四）明確刑事訴訟管轄權異議成立的法律后果

在刑事管轄權異議成立的法律后果方面，西方國家的規定較為成熟，即在法院查明自身確無對此案的管轄權時，可將本案移送至享有管轄權的法院審理，但在情況緊急的情形下，移送前的訴訟活動依然有效。

在前文的論述中，我們曾建議將管轄權異議的提出時間前置，因此本文建議，在管轄權異議于偵查階段提出的情形下，偵查機關應將案件移交給有管轄權的偵查機關，并由受移送的偵查機關對之前所采取的各類偵查行為和強制措施的合法性、合理性進行審查，同時有權對先前行為進行維持、變更、撤銷或解除。對于相關情形，應由法律予以明確規定。

（五）明確刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果

在刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果方面，各個國家或地區的規定相對一致，概括的說，就是導致程序上的否定后果。在法國，作出判決的法院越權或無管轄權可作為向最高法院提出“非常上訴”的原因;在我國香港地區，上訴法院若推定在審訊過程中存在管轄權錯誤行使的情形，就一定會批準上訴;若作出有罪判決的法院無管轄權，則上訴法院可將該判決推翻。

對于刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果，本文的觀點主要有以下三個方面：（1）對于法院的不適當管轄和管轄權錯誤，可將其認定為程序性違法，并排除相應司法機關的管轄權。（2）若司法機關違法或越權管轄，則在當事人上訴時，二審法院應對已經進行的訴訟行為進行全面審查，并予以撤銷或改變管轄。（3）若司法機關違法或越權管轄案件且已作出判決，則錯誤管轄可作為當事人再審申請的法定事由，應將案件移送至有管轄權的法院審理。

四、結語

管轄權制度論文范文3

論文摘要：隨著香港與內地民商事案件的增多，相應的管轄權沖突也日益增多。如何解決管轄權沖突的問題，成為廣大學者關注的焦點。本文將從內地與香港管轄權沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”等方法來解決管轄權沖突問題。

目前，內地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權作為民商事案件審理的前提條件，建立統一的民商事管轄權和判決的承認與執行無疑會對兩岸的經貿發展大有裨益，那么，香港與內地的管轄權沖突應以共同承認國際條約和習慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協助為保障，通過協調和協商來解決實際問題

一、管轄權沖突的內容

作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權上不同大致分為四點。

首先關于一般地域管轄權沖突。內地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內地有住所，人民法院就可以行使管轄權。而香港確定涉外民事案件管轄權的依據則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現，且法院能將傳票有效送達被告，而無論被告在香港境內有無住所或與香港有無聯系等，香港法院均可行使管轄權。在英國稱這一原則為管轄權的“實際有效控制”原則。其次，關于特殊地域管轄權沖突。在內地領域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所在內地，則可由內地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內時，原告可單方申請法院行使域外管轄權。這種情形取決于兩個條件：其一是當事人的舉證責任；其二是法院的裁量權。再次，關于專屬管轄沖突內地規定了因不動產、港口作業、繼承遺產而產生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內的不動產物權訴訟行使專屬管轄。第四，關于協議管轄沖方面，內地有明示協議和默示協議。后，香港和內地的原告經常根據具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協議，但其明示協議并不要求香港必須是與爭議有密切聯系的地點，只需要明文指定送達被告的程序或方法即可，而其默示協議則指被告接受法院送達即可。

二、解決兩地案件管轄權沖突的基礎

香港的基本法明確作出了通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助的規定，為內地和香港的司法協助和合作以協商方式進行提供了法律依據。1999年3月30日最高人民法院通知印發了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關于內地和香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區際民事管轄權沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內地與香港在已達成的《相互承認和執行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎。

三、內地與香港民商事管轄權沖突解決的基本思路

第一 “意思自治”原則已為當今國際社會廣泛采用。兩地的有關民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當事人協議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權沖突的較好形式。

第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當事人的訴累，便于查證，方便執行。如果在確定案件的管轄權時，首先考慮到方便生效判決的執行問題，則由便利執行的法院地管轄，這是“便利生效判決執行原則”的要義。內地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執行”的客觀現實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”是很有必要的。

第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標的，雙方當事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向對方提起訴訟。與之相應的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權國家對相關的的商事案件，從維護司法管轄權的目的出發，對本國法律規定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規定為標準，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經受理或審結的糾紛。在內地和香港間明確民商事案件管轄權問題，應當將“一事不二理”作為一項規則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結或參加的國際公約部分，則采取依據締結或參加的國際公約規定。內地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規則。

第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權的作法。內地和香港民商事案件管轄權范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關于解決民商事案件管轄權沖突的協議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權，遭到譴責和作為協助法院拒絕承認和執行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍色一覽表”，作為協議法院認同管轄權和被請求協助的法院承認和執行判決的依據。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產生的對個案類別和性質理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權上的沖突。

分析兩地民商事案件管轄權沖突的表現，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當事人協商管轄原則”為三地共同遵循的準則，“不方便法院原則”也為現今國際社會逐漸認同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關于承認和執行外國民商事判決公約》及其《補充協定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達到了與其他大陸法系國家管轄權沖突的良好協調，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發展[2]。那么，內地與香港作為不同法域之間，應該把握這種有利于穩定兩地民商事法律關系的方式。

注釋：

[1]陳力，《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社，2003。

[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。

參考文獻

[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內地區際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]張仲伯，《國際私法學》，國政法大學出版社，2002年修訂本。

[3]盛永強，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協調》[J]，法律出版社，1993(9)。

[4]常怡等，《民事訴訟法》，中國政法大學出版社，1999，第三版。

管轄權制度論文范文4

[論文關鍵詞]民族國家；主權權利；知識產權；跨國保護

經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。

經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。

一、屬地管轄權與知識產權保護

知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源——公意——進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。

就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權——管理權——知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權與知識產權保護

當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”(包括自然人和法人)依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力?盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。

具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。

三、知識產權保護管轄權的沖突與協調

在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。

如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢?這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。

四、結論

知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢?我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式。基于意志表達方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。

需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束，等等。

管轄權制度論文范文5

關鍵詞 電子商務 國際稅法原則 國際稅收

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A

電子商務是指運用電子通訊設備和技術在當事人雙方或多方間進行的各種商品、技術和服務交易活動。自電子商務這種新興的遠距離交易方式成為傳統交易以外的一種重要的交易方式，它使得傳統國際商務的交易中介和交易方式發生了結構性、革命性的變化，給傳統的稅收原則提出了新的要求和嚴峻的挑戰。

一、電子商務對于國際稅法基本原則的沖擊

（一）電子商務對國際稅法基本原則沖擊的前提——可稅性。

從稅收的本質上看，稅收是為了滿足公共需要而由國家參與國民收入或社會剩余產品的一種分配活動。從微觀角度講，企業只要創造了剩余價值，具有盈利性，那么他就具有納稅能力，基于公共需要對其征稅符合量能納稅的要求，課稅也是合理的。并且其實質與傳統商務沒有任何區別，與傳統商務一樣享受著公共服務和公共產品。如果僅僅因為電子商務的經營方式不同于傳統商務而導致稅收待遇的差別，那么市場的公平競爭秩序將會被徹底擾亂。因此電子商務的應稅性在法律經濟的角度是毋庸置疑的，這也是本文論述的前提。

（二）電子商務對于國際稅收管轄權相對獨立原則的沖擊。

國際稅收管轄權相對獨立原則就是指在國際稅收中一國政府有權決定實行何種涉外稅收法律制度，有權決定具體的涉外征稅對象、征稅范圍、征稅方式和征稅程度，享有自，任何人、任何國家和任何國際組織都應尊重他國的稅收管轄權。目前國際稅收管轄權主要有居民稅收管轄權和所得來源地稅收管轄權兩種，但是電子商務的發展給管轄權帶來了巨大的影響。

首先，來源地稅收管轄權被弱化。由于電子商務是以一種虛擬形式存在的，因此它是無形的，并且弱化了經濟活動與特定地點間的聯系。“單個交易可能在瞬間跨越若干個地理疆界，一個‘全球電子商務’交易可能牽涉成千上萬個稅收轄區，不僅查明各個轄區相當困難，即使知道該交易所牽涉的轄區，對其征稅依然存在諸多問題”。這使得來源地稅收管轄權被嚴重弱化，并且在執行具體措施方面也會遭遇很大的困難。

其次，居民管轄權受到挑戰。居民稅收管轄權是指國家以納稅人是否與自己的領土存在著所屬關系為依據。有實際存在的交易中介，納稅人的身份認定是比較容易且可行的。然而，伴隨著電子商務的普遍化、全球化，自然人和法人身份的判定愈來愈模糊。

（三）電子商務對于國際稅收公平原則的沖擊。

所謂國際稅收分配公平原則就是指國家在其稅收管轄權相互獨立的基礎上平等地參與國際稅收利益的分配，使有關國家從國際交易的所得中獲得合理的稅收份額。當跨國的網上服務和無形產品提供者直接面向大眾消費者時，一國政府就難以認定提供商是否在其國內有經營機構和人。而且，為了確保電子商務的安全性，大型的電子商務網站均在網上交易過程中的諸如注冊認證、電子支付等過程中采取了加密技術，加密技術則增加了應納稅款額度的認定難度，創造出許多“隱性收入”，破壞了稅收法定原則，而進一步破壞了稅收的公平性。

（四）電子商務國際稅收中性原則的沖擊。

國際稅收中性原則就是指國際稅收法律法規不應對跨國納稅人跨國經濟活動的區位選擇以及企業的組織形式等產生影響的原則。構建避免雙重征稅和防止避稅與逃稅的法律規范以及常設機構的原則確定都是中性原則的具體體現。

首先，雙重征稅或避稅與逃稅，必然會影響到企業投資區位選擇的決策。在電子貿易領域，由于交易地點，交易場所，交易信息很難確定并且有時沒有中間人作為交易媒介致使企業有時會遭受到了雙重征稅或者根據經濟學中對商業活動的參與者都是“理性人”的構想會導致企業為追求更高利益而進行避稅與逃稅的行為發生。

其次，常設機構的確定包含了避免因投資區位和企業組織形式等的不同而承擔不同的稅負，因而也是稅收中性原則的體現。但是電子商務的發展使常設機構的概念受到挑戰。根據OECD稅收協定范本，締約國一方企業在締約國另一方設定常設機構，其營業利潤應向該國納稅。所謂“常設機構”是指一個企業進行全部或部分經營活動的固定營業場所，包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、作業場所等等。然而電子商務中企業可以任意在任何一個國家設立或利用一個服務器，成立商業網站進行營運，常設機構的定義因此受到挑戰。網站是否可以看做是常設機構？如果能看作是常設機構，那么企業為了避稅便可輕易地把網站移到稅收較低的國家或者避稅地，那么監管的難度以及實踐的效果可想而知。

（五）電子商務對國際稅收效率原則的沖擊。

國際稅收效率原則就是以最小的稅收成本獲取最大的國際稅收收入，并利用國際稅收的調控功能最大限度地促進國際貿易和投資的全面發展，或者最大限度地減緩國際稅收對國際經濟發展的阻礙。國際稅收效率原則包括國際稅收行政效率和經濟效率兩個方面。從行政效率上而言，由于世界大多數國家均堅持地域稅收管轄優先原則，但是來源地的判定被電子商務的無國界、無距離的特點所弱化所以會導致稅收的沖突和摩擦。從經濟效益而言，網上交易的國際流動性極強，國際逃避稅行為會大量增加，利用低稅區或免稅區避稅，在避稅地建立公司易如反掌，只要在選擇的地區建立一個網址便可。另外，以轉移定價為主要形式的國際逃避稅活動會變得規模更大，更難以控制。因此傳統的稅收模式在電子商務中的運用會導致國家稅收成本增高以及相關國家全面開展稅務行政摩擦加劇的可能。所以電子商務的發展是對國家對于稅收征收與管理的巨大挑戰。

二、我國應如何解決電子商務對國際稅收基本原則的沖擊

（一）在遵守國際稅收管轄權相對獨立原則的前提下維護國家稅收權利。

我國是電子商務的凈進口國，在跨境電子商務稅收領域處于不利的地位，所以在電子商務立法方面，我國尤其要注意維護我國的稅收經濟，堅持強調來源地稅收管轄權以保護稅基，同時促進跨國電子商務的公平合理的稅收權益分配秩序的形成。國家稅收作為一種憑借國家權力參與社會產品再分配的形式，具有類似國家的獨立性和排他勝。我國可以根據本國財政利益需要和基本國情，不受任何外來干涉地研究和制定適合中國社會發展的規則體系。同時，所得稅制度是國家籌集財政資金的重要保證，是處理社會再分配關系的法律依據。作為電子商務凈進口國，我國必須維護和強化來源地稅收管轄權，在新技術發展中為自己爭取到更多的權益。

（二）在遵守稅收公平原則的前提下堅持實行單一的來源地管轄權。

在電子商務國際稅收管轄權這一問題上，我國應繼續堅持電子商務輸入國的收入來源地稅收管轄權原則，該原則應該成為我們的國際稅收管轄政策的基本的出發點，這也符合廣大的發展中國家的利益。

其次，從稅收公平的機會原則看，稅收負擔也應按納稅人取得收入的機會大小來分攤。發達國家的居民通過互聯網到發展中國家進行貿易活動，并獲利潤。盡管作為居民所在地的發達國為其提供了一定“機會”，但對獲取利潤起決定性作用的“機會”卻是廣大發展中國家提供的。如果使用居民稅收管轄權，發展中國家所做出的努力和犧牲將一無所獲，這顯然不公平。而行使所得來源地稅收管轄權，在國際電子商務環境中，就能夠在跨國納稅人和國內納稅人之間實現真正的公平。

（三）在遵守國際稅收中性原則與國際稅收效率原則的前提下，堅持常設機構認定的中性原則以及提高稅收機關的稅收征收管理現代化水平。

稅收中性原則適用于電子商務的本質意義在于：稅收的實施不應對電子商務的發展有延緩或阻礙作用。在常設機構的認定上堅持中性原則意味著，首先，要避免雙重征稅、不征稅和防止避稅與逃稅，因為這總體上就體現了國際稅收中性原則。避免雙重征稅和不征稅的理由如前。同時，防止避稅與逃稅需要在常設機構的認定方面達成國際協議，不能造成營業人隨意更改常設機構位置的結果。其次，對常設機構的認定應當統一，不應對在線交易的商品和勞務下種類的不同而有所區分，以免造成營業人利用網絡的游移性改變常設機構以避稅或選擇較低的稅率。因此堅持常設機構認定的中性原則適合于我國國情保障了我國的稅收來源，同時也促進了電子商務的發展，并且可以有效的降低國際征收重復的現象發生。

此外，在電子商務交易中，產品或服務的生產商可以免除中間人直接將產品提供給消費者。使得電子商務中的征稅點大量地減少了，并節約了稅收成本，增加了稅收收入。只要稅務機關努力提高自身的稅收征收管理現代化水平，電子商務稅收與稅收效率原則的契合度將越來越高。

最后，正如著名大法官卡多佐所說：“法律就像旅行一樣，必須為明天做準備。它必須具備成長的原則”。面對電子商務這種新型的交易形式所帶來的沖擊與挑戰，法律應當對癥下藥針對性的應對其發展，為其成長創造良好的法律環境，提供完善的法律保障。尤其是在國際稅法基本原則方面，維護本國在跨國電子商務所創造的國際稅收利益分配中的國家利益，在肯定電子商務的可稅性之前提下，完善我國稅收法律制度，構建新的稅收征收體系是我們值得探討的應對之策。

（作者：中國政法大學民商經濟法學院2011級經濟法學專業碩士研究生）

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管轄權制度論文范文6

論文關鍵詞：重復征稅稅收管轄權

論文摘 要：兩岸所得重復征稅問題，在一定程度上制約著兩岸的經貿往來。現行的避免兩岸所得重復征稅的有關條款雖然能夠緩解重復征稅問題，但仍存在不足，應簽訂有關文件或制定相關政策，有效避免兩岸所得的重復征稅。

一、避免兩岸所得重復征稅的必要性

(一)兩岸交流使所得重復征稅問題突出

隨著兩岸往來的不斷擴大，從事兩岸經濟活動的企業和個人數量逐漸增長，其獲取的跨兩岸所得也隨之迅速攀升。從各個領域中獲得的所得形式多樣，涉及營業利潤、投資所得、各種個人勞務報酬等。特別是在部分地區海上試點直航開通、空運間接通航后，兩岸商貿和人員往來頻繁，航運、空運業務量增大。由于大陸與臺灣稅制不同，且行使稅收管轄權存在矛盾，很容易造成跨兩岸所得被大陸和臺灣分別征稅，形成對所得的雙重征稅。對于從事兩岸生產經營活動的納稅人而言，這會加重其負擔，影響其投資經營的積極性。在兩岸交流不斷擴大的背景下，避免對跨兩個稅收管轄區的所得重復征稅顯得尤為重要。

(二)避免兩岸所得重復征稅關系臺胞利益

在大陸進行經貿活動或其他活動的臺胞更關注重復征稅問題的解決。由于沒有一套完整具體的協調兩岸稅收的文件，因此臺商在大陸投資或從事其他經營活動，臺籍人員在大陸取得勞務所得，面臨向大陸和臺灣分別繳納所得稅的局面。避免重復征稅有利于保護臺胞利益，促進兩岸互利合作與共同發展。

(三)重復征稅問題客觀上會增加納稅人避稅和逃稅的動機

由于兩岸缺少協調稅收沖突的途徑，一些臺商為了避免重復征稅同時也為了避開臺灣當局的審查，會設法成為能得到稅收優惠的納稅主體來規避或減輕稅收。比如，選擇與大陸簽訂相關的稅收協定或稅收安排的國家或地區為第三地，先投資第三地再轉投大陸。可見兩岸所得重復征稅問題處理不好，客觀上會增加納稅人避稅和逃稅的動機。

二、兩岸避免所得重復征稅現行的基本條款

(二)2007年第三屆兩岸經貿文化論壇，大陸6部門宣布了進一步促進兩岸交流交往與合作的13項政策措施，其中第六項“對海峽兩岸船公司從事福建沿海與金門、馬祖、澎湖海上直接通航業務在大陸取得的運輸收入。免于征收營業稅和企業所得稅。”

(三)《中華人民共和國個人所得稅法》第七條規定：“納稅義務人從中國境外取得的所得，準予其在應納稅額中扣除已在境外繳納的個人所得稅稅額”。但扣除額不得超過該納稅義務人境外所得依照本法規定計算的應納稅額。

(四)根據臺灣當局頒布的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第二十四條：“臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應并同臺灣地區來源所得證所得稅。但其在大陸地區已繳納之稅額，準自應納稅額中扣抵。前項扣抵之數額，不得超過因計其大陸地區所得，而依其適用稅率計算增加之應納稅額。

兩岸現行的基本條款中，避免所得重復征稅的方法主要是限額抵免法。采用限額抵免法既承認收入來源地稅收管轄權的優先地位，又使居住地行使了居民管轄權，兩岸均有權對稅收利益進行分享，這有利于保證兩岸各自的利益，同時有利于避免重復征稅。大陸在新頒布的《企業所得稅法》中，規定了抵免限額的年度結轉，這種做法在避免重復征稅上效果更好。另外，大陸對部分特殊行業免征所得稅的做法消除了該項所得重復征稅的問題。

三、兩岸避免所得重復征稅現行措施的不足

(一)稅收管轄權沖突未能有效協調

大陸和臺灣分屬于不同稅收管轄區，行使的稅收管轄權重疊是造成兩岸所得重復征稅的根本原因。大陸對企業所得稅和個人所得稅行使來源地管轄權和居民管轄權。1998年起臺灣采取營利事業所得稅和綜合所得稅，即我們所指的企業所得稅和個人所得稅，“兩稅”合一的稅制。對營利事業所得行使來源地管轄權和居民管轄權，與大陸相同。臺灣對個人綜合所得按屬地原則行使來源地管轄權，另外《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第二十四條表明，對來源大陸所得必須并入臺灣個人綜合所得申報。限額抵免雖然在協調來原地管轄權和居民管轄權上做出了貢獻，但未涉及其他形式的管轄權重疊問題。稅收管轄權沖突未能完全解決，即形成兩岸所得重復征稅的根本問題未得到解決。

(二)未涉及對所得認定標準差異的處理 "

隨著兩岸交流的深入，跨兩岸所得的形式越來越豐富。由于兩岸對所得征稅范圍、征稅對象、常設機構判定等規定不同，使得在對跨兩岸所得征稅時容易產生矛盾，造成對同一筆所得進行雙重征稅。現行的兩岸避免所得重復征稅的政策措施中未涉及對所得認定標準差異的處理。

(三)缺少相關稅收信息交流的途徑，抵免過程繁瑣

實行限額抵免可以起到避免重復征稅的作用，但因為要進行抵免，勢必要求居住地稅務機關對納稅人在來源地的實際收入和稅收情報進行調查核實，由于兩岸沒有簽訂類似稅收協定的有關文件，又缺少相關稅收信息交流的途徑，兩岸稅務機關難以掌握納稅人真實的稅收資料，限額抵免的真正效果并不理想。另外，進行稅收抵免對稅務機關和納稅人來說是一項復雜且費時的工作。臺籍人員申報大陸來源所得的認證過程復雜，先要在大陸公證，再要得到海基會的認證，因此很少有臺商去申辦。據臺灣財政部統計，最近幾年，號稱百萬人的大陸臺商年均只有500人左右在臺報稅，申報率奇低。

(四)未體現大陸對臺商的鼓勵政策

四、避免兩岸所得重復征稅的幾點建議

(一)避免對跨兩岸所得重復征稅的最佳方式，就是簽訂一套完整、詳實的協調兩岸稅收關系的文件，即稅收協定

由于大陸與臺灣屬于同一個主權國家，因此對簽訂的文件在名稱上應該回避“協定”二字。簽訂有關避免重復征稅的文件，可以協調稅收管轄權，明確所得、常設機構等基本概念，確定避免重復征稅的方法。簽訂有關避免兩岸重復征稅的文件應該注意以下一些問題：

1．簽訂有關避免重復征稅的文件依據的范本。臺灣屬于資本輸出地，因此主張依據OECD范本；而大陸則傾向于聯合國范本。選擇簽訂有關避免兩岸重復征稅文件的依據，應注意整體的利益得失。

2．兩岸簽訂有關避免重復征稅的文件應該借鑒內地與香港、澳門分別簽署的《對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》。借鑒兩個《安排》，是因為臺港澳存在很多共性，比如經濟制度、與大陸的經貿往來等。但實際上臺港澳的差異也是明顯的，比如稅收制度、經濟結構、政治背景等。因此，兩岸簽訂有關避免重復征稅的文件應該與兩個《安排》有顯著區別，具有海峽兩岸關系的自身特點。

3．由于政治原因，兩岸通過官方簽訂有關避免重復征稅文件的這種做法，現階段實施起來存在很大困難。政治因素不僅限制了兩岸交流，而且也阻礙了兩岸解決重復征稅問題的進程。

(二)在兩岸暫時不能通過官方簽訂有關避免重復征稅文件的情況下，應該考慮一些靈活、過渡的方式：

1．通過單邊或多邊方式，針對部分所得項目，出臺有關政策或簽訂某些文件，特別是對兩岸交流中日漸增多的某些所得項目，避免對其重復征稅；

2．簡化申報抵免程序，嘗試增加兩岸稅收信息的交流；

3．逐步建立處理稅收爭議的協商機制，在沒有簽訂有關避免重復征稅文件的情況下，妥善處理稅收沖突；