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民法典的使命范文1

[關鍵詞]薩維尼；民族精神；法律移植；法律信仰

歷史總是相似而不相同：將近兩百年前，德意志法學界在為統一的民法典而論爭；如今，中國法學界也在為此而論爭。至于此次論爭的價值與效果，歷史自然會給出恰當的評價。當年反對派的主要武器，是薩維尼在《論立法與法學的當代使命》中提倡的“民族精神”，盡管這已遠離了當下爭論的熱點，但是仍與我們頗有關聯，有一定的探索價值。

一、《論立法與法學的當代使命》之寫作背景

1814年，德國著名法學家、“愛國者”蒂博發表《論制定一部統一的德國民法典的必要性》一文，認為法典化能促進統一。隨后立即遭到了以薩維尼為首的歷史法學派的抨擊。同年，薩維尼針對蒂博的主張展開論戰，出版了《論立法與法學的當代使命》一書，反對法典的倉促制定。一時間，洛陽紙貴，坊間爭相傳閱。至此，德國民法法典化問題爭論的序幕拉開了。

二、《論立法與法學的當代使命》之論證框架及思想構建

（一）論證框架

《論立法與法學的當代使命》在開篇的序言中，就介紹了該書的寫作環境和社會背景。即，在德意志民族爭取統一、獨立、民族復興的大背景下。繼而，薩維尼對他的民族訴求論證如下：法律是民族精神的體現，這種體現民族精神的法律形式是習慣法；當文明逐漸發展以后，體現民族精神、存在于社會意識之中、以習慣法為表現形式的法律，就假法學家之手得以發展了，法律也由此獲得其“獨特的科學性的存在”；前者即所謂法律的“政治因素”，后者即法律的“技術因素”。于是，理想的法律必定是既體現了“與民族的一般存在間的聯系”，又體現了其“獨特的科學性”，二者相輔相成。

（二）薩維尼的民族精神觀

薩維尼在《論立法與法學的當代使命》一書中一再強調：法律只是民族個性的表達，而只有體現這個民族特點與個性的法律才是正當與恰當的。而立法的時機也只有在表達國家的民族精神的時候才是恰當的。

薩維尼一再強調：他并不是反對立法，而是認為本國還沒有能力制定出一部好法典，而外國已有的法典經驗也不成熟，倉促制定法典更多是對民族生活的割裂與傷害。他認為總括一部真正優秀的法典所當具備條件，“幾乎沒有發現任何一個時代夠格。”法典并不是絕然不能制定，只是一旦成就為法典后則必然帶來局限性，而這種局限性需要長久積累之成熟來克服。

每談及薩維尼的法律觀，繞不開的就是薩維尼關于“民族精神”的論述。薩維尼在《論立法與法學的當代使命》中并未對“民族精神”下定義，但通過文中的描述，大致可以廓清它的面貌，即“一個獨特的民族所特有的根本的不可分割的稟性和取向”，是“這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同認識”。

在薩氏看來，德意志的民族精神與羅馬法有莫大的關聯，因為“若無某些內在的必然性，我們的法學家們對于羅馬法的研究永不可能達臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直持續下去”。薩氏的六卷本巨著《中世紀羅馬法史》和八卷本巨著《現代羅馬法體系》可以說是他的這種觀點在學術上的最終體現。同時，薩氏還認為，對深受羅馬法影響的德意志民族精神的開掘，其結果是將羅馬法“還諸歷史”，而得到的是“我們自家真正的、民族的、新的制度……一種通常為年輕的國族所特有、將與其科學的發展所臻之高度和諧不悖的清明澄澈之境”。這樣，民族精神的意義就不在于過去，而在于現在和將來。

（三）民族精神與法律人

在薩氏看來，既然法律的基礎是民族精神，那么法律制度的形成就必然是“和諧統一，循序漸進”的，而法典則是這一過程的自然結果。在全書的結尾，薩氏表明了自己與主張制定法典人士在目的上是一致的，這就是“擁有一個堅實的法律制度，以抵御專擅與偽善對于我們的傷害；再者，我們都尋求國族的統一與團結，專心致志于秉持同一目標的科學研究”。

法律人與立法者是不同的，立法者反映法律的價值問題，而法律人解決法律的技術問題――正因為如此，在制定法典的實踐中法律人的參與（即所謂的“專家參與”）是必不可少的，在某些價值取向明確的情況下，法律人對技術問題的解決甚至會占立法過程的主要方面。然而，法律人所能做的，絕非創造法律規則，而是發現規則，無論被發現者是在國內還是國外，是在過去還是現在。從薩氏的角度，就是發現和整合本國族的民族精神，將其從普通國族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規則體系。為此，薩氏提出了法學家所必須具備的兩項素養：“歷史素養，以便確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性”：“系統眼光，在與事物整體的緊密聯系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關系中，省察每一概念和規則”。薩氏一生對羅馬法的研究，也是對這兩項要求的身體力行。

三、積極意義及歷史局限性

（一）積極意義

從歷史的眼光看，薩維尼的主張總體上仍然是值得肯定的。在他主張的影響下，德國民法典幾乎推遲了100年，直到1900年才正式實施生效。在漫長的制定過程中，德國民法典汲取了羅馬法和法國法的智慧，并大量融入了德意志自身的民族文化，形成了有自身特色的偉大法典。薩維尼的影響還不僅僅在于對法典的貢獻本身。其對于民族精神的提倡，對于羅馬法與日爾曼法的考證以及對法國民法典和德國法學研究現狀的批判，都對德國法學研究和德國社會的發展產生了巨大的影響。

（二）局限性

積極意義不可否認，但作為歷史法學派開創者，薩氏的觀點也存在自己的弊端：否定人的理性精神能夠帶來開拓和創新的可能，保守地認為民族文化和語言難以改變，但恰恰隨著近現代人類文明的急劇發達，語言的交流與改變、民族文化內質的變異都已然成為了可能，法典化在歷經19世紀之后，成為了不可阻擋的潮流。這是那個時代的薩維尼所想不到也無法想象的。也印證了他的歷史局限性。

民法典的使命范文2

造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自于習慣。

一、習慣對英國法制建設的影響

（一）習慣對屬人主義產生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。后來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。

二、習慣對德國法制建設的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次是假手于法學――職是之故，法律完全是由沉潛于內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。

（二）薩維尼的研究方法中止所產生的影響

1896年德意志帝國制定了民法典，并規定1900年1月1日施行，當今的聯邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統一，社會秩序的穩定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統習慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結構能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現就會嘎然終止呢？我想，應該有以下幾點原因：第一，德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學理論，哲學使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當時政治、經濟的需要。德國的統一，經歷血與火的考驗。德國人的統一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現一個強大的國家來破壞其原有的政治、經濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統一，增強國家統一意識，實現民族復興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家帶來了自由、平等、博愛的思想，而且也為其他國家帶來了法典化的思想。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統民族所遺留下來的習慣和民族精神此時將能發揮一定的作用。

三、習慣對傳統中國法建設的影響

在傳統中國，基層存在著許多婚姻的締結、解除，家庭財產繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統治者重刑輕民，民事方面的法制不發達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據當地的習慣，并且在當地的社會中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當地習慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應該要得到當地民眾的接受以及使得這些判決符合禮的規定，從而起到教化的目的。

四、啟示

民法典的使命范文3

一、民法為環境法的產生與發展提供成熟的理論基礎、制度淵源和分析工具

民法是國家經濟和社會生活的基本法，民法是環境法形成、發展的重要制度淵源和理論淵源，最初用于解決環境問題的法律規則實際上直接來源于民法、刑法。當代民法對環境法、環境法學發揮的重要影響是其他部門法無法取代的，尤其是對某些棘手的環境問題，遵循通常的環境法思維模式往往感覺山窮水盡，但借助民法的思想、理念和制度，卻常可以另辟蹊徑，別開洞天。例如:物權制度、相鄰關系、權利義務關系、侵權責任等。這些理論為環境法的研究提供了成熟的研究基礎。民法學中的研究模式、研究方法、價值標準雖然與環境法學有著很大的差異，但是在這些差異中也有很多互通的東西，研究民法學有著很長的時間，它的這些分析工具對環境法這門年青的學科來說，非常有借鑒的意義。事實上，利用民法的立場審視環境問題，利用民法手段解決環境問題已在目前環境法學研究中有過很多嘗試。

二、環境法為民法注入生態化、社會化的理念和發展動力，為民法指明變革方向和發展領域

中國民法典的制定，是民法學界高度關注的事情，但民法典制定絕非民法學科自己的事情。環境問題關涉環境資源權屬、交易制度、人格權保護以及侵權行為，環境保護與民法典直接相關。正因如此，制定“綠色民法典”才具有了必要性。所謂“綠色民法典”就是體現了環境保護理念的民法典，而如何將環境保護的理念貫穿其中也就成為了民法典制定階段的一個重要的理論與實踐問題。民法學理論不斷接受“社會化”、“生態化”的影響，在自身理論框架的允許限度內來盡可能對現實世界提出的問題做出回應;但是當這種“社會化”、“生態化”發展到一定程度，必然超越民法調整的可能范圍。環境法乃至經濟法理論自產生至今，一直以社會法自居，強調自身的“社會本位”，強調價值取向上的“公共利益”本位。以此觀點視之，民法與這些“社會法”不僅是在理論和規范上多有淵源關系，而且在調整內容上同樣有承接。現代民法的發展表明，人們過去所認為的“以個人主義為取向的”、“忽視社會的、共同的或集體的福利”的傳統法律正在發生變化，雖然私法并非解決社會問題的主要法律領域，但它也在反思自己的不足。此外，民法觀念也呈現了一些新的特點，體現了由個人本位向社會本位的轉變，由于保護社會利益的需要，各國民法都通過修訂增加了社會本位的色彩，強調權利的公共性和賦予一定社會組織以獨立的人格。如承認所有權的社會性，因而對于絕對所有權加以限制。增強了對弱者的保護意識，提倡權利保護向弱者傾斜，等等。這些變化中的相當內容都是民法對環境問題的回應，反映了民法的“綠化”過程，是民法順應可持續發展需要的結果。

三、環境問題的民事調整

環境問題的解決，是以民事救濟為起點形成和發展起來的，早期的環境法理論大多集中于有關環境侵權救濟的私法性分析。我國實行環境保護的行政主導性有其合理的一面，但也存在著不足:行政管理手段以命令—服從的形式出現，強調對行政效率的追求，而忽視對經濟利益的考慮，行政命令的硬性規定往往會妨礙當事人積極性的發揮;政府是一個龐大的組織體，管理成本高昂;而且政府的決策失誤往往會造成更大的環境危害。單純的依靠公權力并不能很好地解決環境問題。隨著環境資源市場化進程的深入，市場與經濟手段在環境保護中的作用愈顯重要。我國環境問題的解決，長期以來是以行政手段為主，配合以懲罰為特點的刑事法律與以補償、修復為特征的民事法律來協調，行政法律發揮作用到一定程度必然要求刑事法律與民事法律的發展完善。

民法典的使命范文4

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發展等。不過，現行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業

韋伯認為，近代以來法律的發展趨勢，就是從"實質"理性發展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的"自主性"概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規則體系。自主性是指表現在實體內容、機構、方法與職業上的一種自我運作的邏輯，它包括區別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業的職業自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執行的規范并不是其他非法律觀念（如政治的、經濟的或宗教的觀念）的再現和重復。以此來檢視30年來中國民法發展的軌跡，可以清晰地發現，中國民法的發展其實也經歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉變的過程。不過，中國現行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當的差距。

（一）內在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據自己的內在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權）或與財產權間（善意取得）的權衡，意思自由與利益衡平間的權衡（無因管理），創新與守成間的權衡（動產加工），未成年人保護與交易安全間的權衡（成年制度），親情與公共利益間的權衡（死亡宣告）等等，是可以也應該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規定，"租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權的效力，主要是認為承租人為經濟上的弱者，為避免其于所有權變換時遭受權利之受損，故特設不破租賃的規定，以保障其權利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產的租賃，至少在大多數情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產生了內在價值實踐程度偏弱的現象，這也不符合形式理性法的要求。

如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業時，受害人只能請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠將有關事項加以明確規定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權等制度；《合同法》尚未規定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫療、出版等提供服務的合同；《物權法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規則的沖突，表現為各種規則之間存在理念上、內容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現行民法中存在著部分規則沖突的現象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經規定過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產的有無、多寡成為了判斷加害人應否承擔侵權責任的基本依據，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規定了這一來源于傳統大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現規范目的所必備，私法中不應容留公法規范。現行民法存在著一定程度的公法規定泛化的問題。如《合同法》第38條規定，"國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間一方依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。"該條并非創設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規范的程度就不應使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規定，"工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內對的違法行為，負責監督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規范意義。再如《合同法》第128條、《物權法》第32、33條很多處規定了爭議解決程序，教導人們如何進行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協調

截止到2008年3月，中國現行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現行有效的行政法規近600件，地方性法規約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統民法典的內容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據法》、《海商法》、《保險法》、《破產法》等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規范，主要包括行政法、經濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規范，如《土地管理法》、《房地產管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規范。由于單行法是在沒有民法典統轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規定，導致現行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內在要求，規則的內在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經驗已經表明，法典化是實現私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規范都要體現和保護一定的價值。在現代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎"，并在整個民法領域將該價值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，即實現法律原則的內在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態。如在堅守私法自治的基礎上，協調其與藉國家干預所欲達致的實質正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能夠最大限度地結合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協調其與實質平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關聯。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構建消除規則與規則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯，實現民法整體的統一性。民法典的邏輯自洽表現在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規范與特殊規范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規范與特別規范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統，并無統一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態，只有通過制定民法典進行系統整合，才能建立民事法律整體的統一性。在法典化實現后，就可通過民法典總則來統轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構且一致的法律規則與原則（外在體系），有助于達成法律內在的一致性（內在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發展提供概念架構的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質的法律規范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調整的主要社會關系提供基本的法律規則。"法典編纂是一系統性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內一個或若干法律部門諸普遍和永久規則加以組織的整體"。若規則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現。法典化不同于一般的立法在于法典體現了各種有效控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現對民事基本制度的全面規定，可以有效減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發現所要的規范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規范的統一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統一的愿望，這些國家曾依政治的標準結為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩定其統一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規則未臻健全與完善，從而留下了法律調整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規章甚至地方性規章予以填補，而規章的制定常受到部門和地區利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現象，實現市場規則的一致化與法制的統一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發展史已經證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結。"因此，為了使法典能夠不斷適應社會經濟發展的需要，在保持法典的穩定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協調起來。我們探索原理……既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協調法律的穩定性和開放性關系方面，《物權法》提供了良好的經驗。簡言之：第一，它保持了權利客體范圍的適度開放性。如《物權法》第2條第2款規定，"本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。"據此，在法律有特別規定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。第二，它保持了用益物權客體范圍的開放性。《物權法》第117條規定，"用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。"該條承認動產用益物權，動產用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。第三，它協調了擔保物權的法定性與開放性。如《物權法》第180條第1款第7項規定，"法律、行政法規未禁止抵押的其他財產"都可以抵押，將來法院可根據該條解釋出一些新的擔保形式。總之，物權法在體系的構建上是開放的，這使得物權法不僅能夠滿足現實，而且能夠適應未來社會發展的需要。這一有益的經驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應承認成文民法外其他規則的法源性，使其他規則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規則，而不宜規定過分具體、瑣碎、細節性的內容。據此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調整應保持某種必要的節制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構，以民法典規制常態的、普通的社會關系，而以目的導向的特別民法調整異態的、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現國家干預的政策目標，使得其與政治經濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現私法與公法的接軌與溝通。面對著現時代對社會公正的追求凸現的局面，民法典可通過設置"轉介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內適當的地方架設通往其他法律領域的管道，如規定法律行為不得違反"強制性規定"、所有權行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權行為等。"立法者必須在法典內適當的地方架設通往其他法律領域的管線，甚至區隔主線、支線，從而把常態民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。"這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現象中的各種具體情況進行詳細規定，此種立法技術能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據具體情勢予以確定的規范。由于其內涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內賦予法官自由裁量權，既有助于實現個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

三、結語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經濟學說，徹底否定了近現代民法的基本觀念，如所有權理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發展之于西方民法幾百年的發展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產。繼承這些遺產，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

民法典的使命范文5

一、的緣起

羅馬法是世界共同的，各國在不同程度上無不受到羅馬法的。然依據通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了范式，[i]并由此使大陸法系諸國具有了共同的特征：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統化特性往往被認為是羅馬法區別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標志。然而，在筆者閱讀一些法學的過程中，卻發現這些文獻對于羅馬法所表現出來的特征有不同的認識，即羅馬法在其形成和發展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實務者都更多地注意訴訟類型，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精制成一個體系。所以，羅馬法和中世紀英格蘭普通法都被‘程序的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實體法規則的形成晚于持續性規則，實體法‘隱蔽于持續法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習慣》1889第389頁].盡管這兩種制度相隔上千年，它們的發展在其他許多方面也有相似之處。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達了類似的立場。他認為，“……第一個充分發展的私法體系，與普通法的發展過程極為相似；此一私法體系的精神與此后的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是后者。”[iii]英國法學家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對于羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發展方面所起的作用都是比較小的。”[iv]這些觀點與我們慣常的認識未盡一致，也提醒我們在的過程中必須對羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關注的視角投向羅馬法生長、演進的歷史軌跡，對羅馬法所表現出來的基本特征進行認真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現羅馬法精神實質、最能反映羅馬法個性的東西。本文將通過對羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認識不同的另一面。

二、從其發展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性

（一）、羅馬法的發展過程及其法律發展狀況的簡要評析

關于羅馬法的分期，中外學者認識不一。本文在論述時所采的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時期（公元前753年——前510年）、共和國時期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四個階段，[v]并循此脈絡對羅馬法演化過程中的概況作簡要梳理，繼而在這種大背景下重點考察羅馬法在形成過程中的基本特征。

在第一個階段，即王政時期，法律淵源較為單一，主要為習慣法。羅馬法還處于“幼年”（德國羅馬史學家G？胡果語）。私法不發達，尚不具有成文化的法典形式。此一時期，對法律的解釋為僧侶所壟斷。

殆至共和國時代，羅馬法發展甚為活躍，法律淵源亦趨于多元。一方面出現了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習慣法，是一部采諸法合體體例的成文法律，其中含有家長權、繼承和監護、所有權和占有，土地和房屋（相鄰關系）、私犯等大量民事實體法的內容；另一方面各種大會的立法及長官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會中，貴族大會很少立法，只辦理少數遺囑、收養事務；地區大會僅通過十分次要的法律；軍伍大會和平民會議在共和國時期的立法中扮演的角色較為重要，但其側重點不同，前者通過的法律（lex）是性的，屬于公法方面的居多，而后者則主要頒布私法意義上的、適用于全民范圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會議制定的。在長官諭令中，執政官的諭令多屬于政治性的，只有大法官的諭令構成羅馬私法的重要淵源。正是通過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時期按照商品發展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補充其不足，這對促進羅馬法的發展，使之后來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時，這一階段，法學家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動著羅馬法的蓬勃發展。

帝政時代前期，伴隨著羅馬經濟的繁榮和疆域的擴大，羅馬法進入“法學昌明時期”。就其法律淵源來看，除了極少數的習慣法及地區大會、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對全國居民的通令）、敕裁（皇帝對他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對人民和官吏提出的法律問題的答復）和敕訓（皇帝對下屬個別官吏的訓令）。與此同時，長官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由于皇帝權力的日益擴大，高級官吏就不敢像共和國時期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發展。及至哈德良皇帝時，法學家優利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，并經元老院批準通過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創新。未經皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官通過告示創制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時期，法學家眾多，且形成不同學派展開友好而又激烈地爭鳴，大大推動了羅馬法和羅馬法學的發展。在這些法學家中，較為出類拔萃的是“五大法學家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學家的解答在法律的發展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權的法學家所作的解答，還對法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是羅馬法衰落的時期。在這一階段，由于皇帝獨攬大權，“議會的立法、元老院的決議、長官的諭令已成為歷史的陳跡；至于習慣，雖保持著創造新的規范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源。”[viii]法學思想的發展已較為薄弱，法和法學不受重視，法學家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產生約束力。與此同時，羅馬法律制度沒有太多的新發展，法典的編纂卻極為繁盛。先后出現了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發展精華的匯萃，直接影響了后世大陸法系的法律發展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》和《新律》構成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權威的藍本和示范。

（二）、形成過程中羅馬法的基本特征：開放性與靈活性

綜合考察上述的內容，我們可以發現：形成過程中的羅馬法，與法典化后的羅馬法相比，具有一些截然不同的特征。筆者在此將其歸納為兩個方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個特征作進一步地說明。

1、羅馬法在形成過程中的開放性

所謂開放性，意指羅馬法不是一個高度體系化的法律，構成私法意義上的羅馬法內容的不是單純的一部法典，而是成文法和習慣法以及裁判官法等多種形式；不像后期的《民法大全》那樣完全是一個極度自我封閉的規范體系。

在王政時代至帝政后期一千余年的發展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經歷了由內容簡單、形式單一到內容豐富、形式多元再到法典化的變化。考察羅馬法形成的過程尤其是公元前最后150年這段歷史時期（其可謂羅馬法發展最為活躍、繁盛的時期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現多元化的格局，既包括習慣法，又包括軍伍大會、平民大會等會議的立法以及后來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應現實發展的裁判官法。法學家針對相關法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準備了無限豐富的原料和素材。正因為有了每一種法律形式的涓涓細流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶涌澎湃的濤聲。當我們今日討論中國民法典編纂問題的時候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉于對既有各國民法典內容的摘取和引進。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會、地區大會、平民大會及元老院等立法機構，又有裁判官等長官，還有包括被授予“公開解答權”的法學家在內的諸多法學家。這一特征與受民法大全直接影響的后世大陸法系以立法機關作為唯一（或主導性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創制方式看，既有對習慣的認可，又有制定成文法的模式，同時還在一定范圍內維持著“法官造法”的模式，法學家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。

民法典的使命范文6

為了這么一個學術背景呢，我做了這樣一個研究。問題首先在于如何理解“人身關系”。我們知道，人身關系的提法是出現在《民法通則》第二條中，這個規定提到，民法是調整平等主體之間的財產關系、人身關系。人身關系在民法通則的英譯本中把它翻譯成“personal relationship”，從這個譯法來看，這個詞的直譯是人的關系，它只有人的關系，沒有身份的關系在內。那民法學者要面臨的問題是，第一個問題，民法到底調整人格關系還是人身關系。第二個問題是，民法如果確實調整人身關系。那么身的因素是如何進入的。一個和它相關的問題是，如果民法中確實有身的因素存在，身的因素與人格的因素的關系如何。第三個問題，如果民法確實調整人與身的關系，那么“人”是什么，“身”是什么。我相信這些問題是非常有意味的。

對這個問題，先來看看羅馬法是怎么規定的。羅馬法關于人與身的關系有個非常好的表達，在優士丁尼《法學階梯》中說：“人格變更就是改變先前的身份”。它告訴我們，身份是人格的要素。我們看到在羅馬法中有人格變更之說，或人格降等之說。羅馬法中有三個身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同時具有三項，才有人格。如果喪失了，則變更了人格。如果同時喪失自由權和市民權，就變成了外邦人。如果同時喪失市民權，家族權，自由權，就變成奴隸。這有人格大變更，小變更，中變更之說。羅馬法告訴我們，身份是人格的要素。這個背景下，身的因素是在人的當中的，不需要單列出來。

第二個問題看看奧地利民法典。身的身份是什么時候進入民法的，我認為是從奧地利民法開始進入的。它是1811年制定的，它把民法的材料進行三分制的處理，完全是按照蓋尤斯的體系，就是說，把民法的材料分為人法、物法以及適用的程序法三部分。人法的內容，在它第15條中規定，人法部分地關系到人地身份和人的關系，部分地建立在家庭關系的基礎上。它把人法分成兩部分，第一個部分是關于人的身份和人的關系的法律，第二個部分是關于家庭的法律。我們在這個表達中終于看到了關于“身”的因素。在羅馬法中是沒有這個身的因素的。我們來看看他包括哪些內容。第16條規定了天賦的權利：每個生物學意義上的人都享有與生俱來因而被看作法律意義的人的權利。禁止奴隸制和任何形式的奴役。第18條規定了獲得的權利：任何人都可以根據法律規定的條件取得權利。16條實際上是關于民事權利能力的規定，跟法國民法典第8條是一樣的。法國民法典第8條規定，所有法國人都享有民事權利，這實際上是權利能力的普遍性。18條是行為能力的規定。第18條以下的條文實際是對18條的限定。在哪些特殊情況下，某些類型的人不能取得行為能力。第21條規定，由于未成年，心神耗弱，或因其他原因不能適當照顧自己事務的人，享有法律的特別保護。這是行為能力的例外。22條規定，胎兒從開始受孕起受法律的保護。23條規定了外國人的權利，39條規定了基于宗教關系的對人權。第40條規定了血親和姻親。這些規定怎么理解呢，它是從羅馬法中身份制度中衍生出來的，我們看到，羅馬法中的三種身份，一個是自由人，一個是市民，一個是家族的身份。只有家族的身份被我們認為是身份，而且這種身份是私法上的身份。自由人和市民的身份是公法上的身份。到現在社會中間，我們已不承認它是身份的要素了，至少不是民法調整的。但這些身份是法律能力取得的要素，是通過另外的形式流傳到現代法律中。現代法律基于平等的原則，把限制人取得行為能力的要素以其他標準加以限定。那么，主要的限定的標準是是否達到法定年齡，另外是是否心神健全。另外，分為外國人與內國人，在通常情況下，要適當限制外國人的行為能力。另外，就是說，有一些宗教規定，在有些基督教國家，基于宗教的原因給予異教徒一定歧視待遇。奧地利民法典18條以下的規定是新型的身份法規定。是在啟蒙主義思潮完成以后，具有現代民法特色的規定。我們所了解的身份有兩種，一種是親屬法上的身份，另一種是非親屬法上的身份。如未成年人的身份。從奧地利民法典之后，我們看到民法調整對象中人身關系的“身”的因素正式地體現出來。現代人的身份觀念與羅馬法中的觀念已經有所不同。未成年身份，精神病人身份在羅馬法中也是有的，但是一種隱而不顯的制度，現在民法強調它的這一方面。

第三個問題，講講中國法。可以看到， 除了基督徒和異教徒的分類之外，在我國民法通則無不具備。我們簡單來講，在我國民法通則中間，完全包括了精神病人的身份，以及未成年人的身份，并且賦予這些人以特別的保護，甚至以犧牲交易安全為代價。這些人的特殊保護體現為一個比喻：不倒翁，交易對他們有利，則交易有效，交易對他們不利，則交易無效。永遠使他們處在不倒翁的地位，給他們弱者的特別保護。但在我們國家的民法理論中間，從來沒有把這一些身份要素理解為身份，而是把身份關系理解為家庭關系。這就是我們國家對身份的理解，我認為是不全面的。 另外，人格是什么，從羅馬法到奧地利民法典以來，人格一直都是主體資格的意思。在羅馬法的解釋中，人格是主體資格，或城邦成員的資格。在奧地利民法典中，這種主體資格又分為幾個要素，比如分解為權利能力、行為能力。但在我們國家，人格被理解為人格權。近來有越來越多的學者認為人格是法律能力，但是，我們人格通常被理解為包括生命、姓名、名譽在內的要素，也就是我們理解的具體人格權。這就是我們國家對人身關系兩個要素產生理解上的偏差，由于這些偏差，導致我們對私人身份的社會組織功能的忽視，造成這種人身關系遠遠落后于財產關系。 這是第三個部分，第四個部分，我們講一下，人與身各應該是什么。根據以上的歷史研究，我們可以這樣得出結論，在我考察的范圍里，人身關系中的人格從來不是到現在也不應該是人格權的意思。民法調整的人身關系的人實際上是調整人的權利能力和行為能力關系，這查任何一部民法典都不會找到例外。人格權是什么時候進入的呢？我們來看一個說明。被理解成人的自由實現的人格權的概念是19世紀產生的，最早出現在德國。也就是說，人格的概念比人格權早的多，它的含義有很大的不同。人格權在這里是作為人的自由實現的一種人格權。具有諷刺意味的是，德國人盡管創立了人格權概念，但它的民法典對于人格的問題比較忽視，規定的不完善，這也是德國人公開承認的。