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法制審查制度范文1

【摘要】民主最大化是一種理想狀態(tài)，立法和執(zhí)法者的“經濟人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實現，同時也為司法審查的產生提供了現實的基礎。本文試以經濟學的視角，在分析司法審查設計的供求關系和內部分配偏好的基礎上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設計的最優(yōu)結合點。

民主是的應有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權利與義務之間尋求一種平衡，以實現整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現，就要防止權力的濫用。但“經驗告訴我們：一切擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且他們會把自己權力運用到極限，為了防止權力濫用，從根本上說需要用權力來制約權力。”所以，這種制度框架下的民主的真正實現，就必須依賴于司法審查等制度對權力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監(jiān)督。

目前學術界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產生的必要性以及在我國如何構建等等，本文試以經濟學的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設計的分配組合。

一、建立司法審查制度必要性的經濟學原因

(一)立法、執(zhí)法機關的“經濟人”假設要求建立司法審查制度

絕對意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構建中，設計主體存在這樣一種假設：在民主付諸實踐后，現實中的運作和預先設想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設計進行規(guī)范操作的。

然而制度經濟學告訴我們，立法機關和行政機關是追求自身利益最大化的“經濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經濟人”在了解和掌握了立法背景和現實環(huán)境的基礎上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對民主的實現產生一個效用，設為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產生民主效用，設為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設計者所設想的理想效用U的?？梢?，立法、執(zhí)法和守法的權利以及權力的規(guī)范運用只是一種理想的假設，在現實中不可能完全按照民主設想的模式運行。

(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度

理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權力機關和權利公民之間。權力機關相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢，能夠較好地保護自己的民益。

然而經濟學認為，“在市場經濟體制下，專業(yè)知識與專業(yè)化產品通常要拿到市場上交易……由于市場主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識或專業(yè)化產品，交易雙方各自所占有的自身產品的性能、質量等方面的信息顯然要優(yōu)于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產品的性能和質量；再加上市場交易本身的專業(yè)化導致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離。”這表明，交易雙方是不可能實現完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現看作市場交易，那么各個權力機關和人民便成為交易的主體，無論是權力機關之間，還是權力機關和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現的，或者說是不可能同時實現的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實現，顯得尤為重要。

總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢，從而利用這種優(yōu)勢損害公民民利的實現。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。

二、司法審查的供求分析

如上所述，司法審查是國家制度設計的一種，是制度設計者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執(zhí)法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經濟學角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設計者構成了司法審查制度的供給方，而公民就構成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。

(一)司法審查的制度供給曲線

很顯然，司法審查的制度設計構成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設計者對于司法審查的設計更加完善和全面?？梢哉f，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設計者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現在具體運作過程中的現實約束。這樣就構成了司法審查的制度供給。

S是司法審查制度的供給曲線，其數學表達式可以簡單的表示為：S=F(民主程度，其他)。A、B構成了司法審查制度供給的上下界限。在其他因素保持不變的情況下，隨著民主程度的提高，S無限接近B，同時無法突破上下界限，網此，司法審查制度的供給曲線就是圖I中的OS。

(二)司法審查制度的現實需求曲線

司法制度的現實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會立法和行政機關的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現實需求是與民主程度成反相關的關系。

從圖II可以看出，曲線D構成了司法審查制度的現實需求曲線，其數學表達式可以表示為：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不變時，隨著民主程度的提高，司法審查制度的現實需求將趨向于零。

(三)司法審查制度供求均衡點的確立

作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。

首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現實界限之間的，一切現實兇素構成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現實的基礎。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內容、手段以及相應的權限等。

(四)均衡點的移動

1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應的均衡點從H移到Hl(見圖III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。

2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應的均衡點從H移到H2(見圖III)，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風的盛行于國內，司法審查和民主之間的對應關系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。

三、司法審查的內部分配偏好

司法審查的內部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。

(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線

司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結合就形成了一條無差異曲線。經濟學上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經濟學領域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。立法審查和行政行為審查的無差異曲線如圖Ⅳ所示：

(二)司法審查制度設計者的預算曲線

在經濟學上，預算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數母和各種組合。在這里，司法制度設計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。

(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結合點

最優(yōu)結合點是在滿足制度執(zhí)行者的預算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。

如圖VI，M點是無差異曲線C和預算線d的切，即最優(yōu)結合點，在這一點，制度設計者將有能力體實施，同時公民也得到的最大的民主認同。相比餃FB點沒有達到最大的效用，而E點確是制度設汁者所無法達到的。在M點，立法審查和行政行為審查之間的分配，表明了公民在兩者之間的偏好差，這將能更好的給制度設計者以啟發(fā)。從而更大程塹的實現公民的民主認同。

如果不斷減少制度設計者的預算約束，預算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預算一效用線”，相當于經濟學上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設計者預算的約束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預算一效用線”的關系

在圖III中，由于“供求均衡線”上的點處于現實約束的上下界限A、B內，也就是滿足政策設計者的預算線，同時滿足公民的需求，當均衡點的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點必將分布在“預算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預算一效用線”相交。在這一交點上，滿足三個條件：(1)滿足制度設計者的預算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優(yōu)分配期望。因此，尋找這一交點，使得制度設計者和公民都能夠實現效用最大化和成本最小化，是解決問題的關鍵。

法制審查制度范文2

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關于“行政規(guī)范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關于“行政規(guī)范”。有的學者認為行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機關的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構

關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規(guī)定的除外?！崩碛桑阂皇牵_立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規(guī)范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進的要求，所有行政規(guī)范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務院根據憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關系到行政規(guī)范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權實現和維護法律優(yōu)先為原則建構制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進行法律監(jiān)督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當事人并未對行政規(guī)范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監(jiān)督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。

(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區(qū)或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規(guī)范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執(zhí)行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權對行政規(guī)范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規(guī)范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經生效，則相應的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機關的執(zhí)行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發(fā)支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機關仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執(zhí)行的行政機關將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。

法制審查制度范文3

一、美國國際貿易司法審查機制的利用問題

(一)利用美國國際貿易司法審查機制,有利于制止美國行政部門濫用國際貿易保護措施

美國系當今世界唯一的超級大國,應對其國際貿易領域的霸權行為,幼稚地奢求國際正義用處不大,唯一有效的方式就是利用美國自己的司法體制制約美國猖狂的行政部門。近兩年來,由于金融危機影響,美國人并沒有認清華爾街玩家的惡劣本性,仍把其國際貿易逆差及國內實業(yè)的困境歸咎于中國的產品傾銷,美國政治家在沒有找到新的醫(yī)國良策之前,也很樂意為這種歪曲的民意推波助瀾,以達到嫁禍中國,轉移國內不滿情緒的目的。受其誘導,美國生產商及有關工人團體、行業(yè)協(xié)會都把申請對中國各行業(yè)產品實施反傾銷、反補貼及貿易保障措施當作一種時髦。而美國商務部及美國國際貿易委員會也分外賣力,美國“兩反一?！钡男姓蛯忞m有程序規(guī)范,但畢竟形成“是否構成傾銷”及“是否造成實質性損害”離不開行政自由裁量權。在當前的國際經濟形勢下,美國商務部及國際貿易委員會對中國不利的行政裁決、決定會越來越多。很多出口企業(yè)因為對美國國際貿易行政部門的復審結果失去信心,因而放棄應訴,但按照美國國際貿易行政部門的一貫做法,如果不應訴將會被施以最嚴重的反傾銷稅率。筆者在寫本文時,又得到消息,2010年3月31日,美國又對中國一些鋁制品進行雙反調查,而我國又有許多企業(yè)選擇不應訴,坐失來之不易的美國市場。

筆者認為,面對美國的雙反調查,鴕鳥式的逃避不是辦法。除非美國市場在被調查的產業(yè)中僅占極小的份額,否則,中國企業(yè)應該勇于面對調查,必須利用美國人自己的游戲規(guī)則進行斗爭。其中包括訴諸美國國際貿易法院的司法審查。這也是利用美國的司法制度限制美國國際貿易行政部門濫用國際貿易保護措施的一種體制內的合法手段。而由于美國法官在美國社會中擁有崇高的政治地位,其司法審查的結果,美國國際貿易行政部門都會充分尊重。我國企業(yè)依法說服國際貿易法院的法官,撤銷國際貿易行政部門的不利裁決,無疑是最佳的救濟方式。

(二)用盡行政與司法救濟手段,彰顯中國企業(yè)反對濫用貿易保護措施的決心

我國出口企業(yè)通過與美國生產商在商務部、國際貿易委員會利用行政救濟進行斗爭,然后請求司法審查,通過國際貿易法院進行斗爭,保護我國企業(yè)的合法權益,從而用盡司法救濟手段,把爭取勝訴的可能性發(fā)揮到最大的程度。盡管斗爭的結果不一定理想,但用盡一切行政與司法救濟手段的過程本身就彰顯了我國企業(yè)對美國濫用貿易保護手段的不滿,同時增加了美國生產商或者行業(yè)協(xié)會發(fā)動保護申請的成本。如果我國企業(yè)動輒放棄應訴或者半途而廢,那么這種懦夫行為將極大地刺激美國生產商及美國政府濫用保護手段,從而將我國更多的出口產業(yè)置于不利境地。

(三)利用美國國際貿易司法機制,實踐證明對我國企業(yè)有所裨益

從我國出口企業(yè)參加美國國際貿易司法審查程序實例看,我國許多企業(yè)在國際貿易法院的訴請得到了美國國際貿易法院的支持,有些案件中雖然未能全面支持我國企業(yè)請求,但在其中的某些方面也給予了支持。如 “Olimpia工業(yè)公司訴被告美國政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美國國際貿易法院先后兩次支持中國福建機械設備進出口與山東機械進出口公司的訴訟請求,兩次將案件發(fā)回美國商務部重審,直到商務部第三次作出裁決才予以維持。另外,在2000年“煙臺源通果汁公司等訴美國政府”一案中,被裁定構成傾銷的中國煙臺源通等9家公司對美國商務部的裁定不服,向美國國際貿易法院提訟。在該訴訟中,中國出口商直接美國商務部在運用“生產要素分析法”計算從中國進口的非冷凍濃縮蘋果汁正常價值的做法“不具備實質性證據支持或者不符合法律的規(guī)定”。雖然美國國際貿易法院最終裁定,除“美國商務部使用替代國價格而非原告支付價格計算海運的做法”符合法律以外,其他中國方提出的五方面根據“生產要素”測試法得出的確定正常價值的方法都不具備實質性證據的支持或者不符合法律(即美國國際貿易法院僅支持了6項理由中的一項)。但最終,美國商務部根據國際貿易法院的意見對該案重審后,將司法審查前終裁裁定的8.98%一27.57%的稅率改為了0-3.83%的稅率。中國蘋果汁企業(yè)通過司法審查程序維護了自己的合法權益。據統(tǒng)計在1999年至2002年美國國際貿易法院判決的涉及中國產品的29起案件中,全部勝訴5起,部分勝訴12起,全部敗訴13起。2003年后,中國出口企業(yè)又分別在木質家具反傾銷案、重型鍛造手工工具反傾銷案、吉林制藥公司散裝阿司匹林反傾銷案、中國小龍蝦反傾銷案、中國替換擋風玻璃反傾銷案、中國罐裝蘑菇反傾銷案、中國高爐焦碳產品反傾銷案等司法審查案中獲得全部或部分勝訴。

這些發(fā)生在中國企業(yè)身上的真實案例,至少表明在美國自己的法律體制下,美國國際貿易法院及其法官是值得信賴的。我國企業(yè)通過國際貿易司法審查,向美國國際貿易法院尋求救濟,應該成為防范美國國際貿易行政部門濫用貿易保護手段之害的一種體制內的選擇手段。

二、美國國際貿易司法審查機制可資借鑒之處

衡量國際貿易司法審查制度科學與否、成熟與否的標準應該是考察這種機制能否在保障該國國際貿易法律與政策的順利實施的同時,確保國際貿易行政部門的規(guī)范執(zhí)法。筆者并不欣賞西方的月亮,但堅信美國國際貿易司法審查機制確有值得借鑒之處。

(一)專業(yè)的法院、精干的法官隊伍保證了美國國際貿易司法審查的權威

1.專業(yè)性。美國國際貿易法院精干的9名職業(yè)法官非常專業(yè),不僅精通法律,而且對國際貿易行政運作程序及國際貿易業(yè)務本身的了解都十分透徹,長期的國際貿易司法審查積累了豐富的審判經驗。法官群體在美國社會享有崇高的威望,不僅美國民眾,而且美國政府部門對法官都高度尊重。這些專業(yè)背景與崇高威望使得美國國際貿易法院的判決享有高度的權威。中國目前是按照國際貿易案件本身分類分別管轄,對普通的海關案件,主要由各海關所在地的中級人民法院管轄,這種管轄法院遍布全國各地;而對于反傾銷、反補貼類,按照最高法院司法解釋由被告所在地高級人民法院或者高級人民法院指定的中級人民法院管轄,各地中級人民法院的具體經辦海關行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管轄范圍基本包羅了對我國所有行政部門的司法審查。實踐中,行政庭的經辦法官常常因為弄不清政府職能部門的運作程序及技術細節(jié)而鬧出笑話,有些行政訴訟判決,政府職能部門以無技術可行性為理由,拒絕執(zhí)行?？梢哉f,目前的司法審查機制不僅各級政府職能部門不滿,連法官自己也不滿。

2.精干性。美國國際貿易法院作為管轄全美國際貿易司法審查案件的專門法院,僅僅只有9名法官。中國的軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院及森林法院等任一專門法院的全國編制都不會少于1000人,并且人浮于事,效率低下。

(二)民事訴訟性質的認定,使得美國國際貿易行政部門免除了舉證的尷尬,增加了挑戰(zhàn)美國國際貿易職能部門行政裁決的難度,但又不失公允

美國國際貿易司法審查采用民事案件“誰主張,誰舉證”的證據規(guī)則,挑戰(zhàn)美國國際貿易行政部門的舉證責任在原告方,從而免除了美國行政部門舉證的尷尬。而我國目前的訴訟法體系將政府職能行政行為(行政決定、行政處罰、行政侵權)等均歸類為行政訴訟,由于我國政府機構普遍被認為屬于強勢部門,因而,我國行政訴訟法規(guī)定由政府職能部門對自己的作為及不作為進行舉證。這雖然解決了我國國內當事人的取證難題,卻帶來更多的令人意想不到的結果。在倒舉證的證據規(guī)則下,我國行政部門因為害怕行政訴訟不愿意積極作為,抱著多一事不如少一事的態(tài)度得過且過。其結果是政府職能部門的整體不作為或者消極作為。本來善意的行政訴訟程序規(guī)則,結果異化為妨害政府職能部門行使行政權力的障礙。

(三)有限的審查范圍,體現出對行政部門的充分尊重

美國國際貿易司法審查的標準在各個階段環(huán)環(huán)相扣,既體現了司法終局、司法獨立,也體現了對行政權的充分尊重。美國國際貿易司法審查機制雖然可以審查程序公正、事實與法律問題,但是,由于程序主要是行政部門自己制訂的程序規(guī)則,事實問題限于行政記錄的問題,法律問題主要考量行政部門的決定與解釋是否符合美國國會的立法或立法意圖。這些審查標準將美國國際貿易司法審查限定于謹慎、合理的范圍內,既體現了司法獨立原則,又體現了司法權與行政權的互相尊重。反觀我國的司法審查體系,行政與司法的矛盾始終是個無解的難題。法院系統(tǒng)有不少人奢談司法獨立,而在人事與財政預算無法獨立的現實下,無異于格林童話;而行政部門一方面公開空談依法治國,但履行行政職能時,則將法律置于腦后,看領導眼色行事、依方便執(zhí)政,一旦進入司法審查程序,卻常常要求人民法院“講政治”,而司法審判行政化的弊端為此推波助瀾。

三、我國國際貿易司法審查機制評價及改良

(一)我國國際貿易司法審查體制的評價

我國的司法審查制度是由實體立法、行政法規(guī)、行政訴訟程序法及司法解釋組成。包括:(1)1987年通過,2000年7月修正的《中華人民共和國海關法》9章102條;(2)1994年5月通過,2004年4月修訂的《中華人民共和國對外貿易法》11章70條;(3)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反傾銷條例》6章59條;(4)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反補貼條例》6章58條;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國保障措施條例》5章34條;(6)1999年4月通過,同年10月施行的《中華人民共和國行政復議法》7章43條;(7)2007年5月通過,同年8月施行的《中華人民共和國行政復議法實施條例》6章65條;(8)1989年4月通過,1990年10月施行的《中華人民共和國行政訴訟法》6章65條;(9)2000年3月《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》8個標題98條;(10)2002年6月通過,同年10月施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據規(guī)則若干問題的規(guī)定》6個標題80條;(11) 2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院》12條;(12)2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》12條。上述零星分散的法律、法規(guī)及司法解釋松散地構成了我國國際貿易司法審查的法律體系。如果參照美國司法審查制度的標準,我國并沒有成熟的司法審查制度,因為我國的實體法與程序法是完全分離的。筆者之所以認定其不成熟,理由在于:

1.上述與國際貿易相關的實體法中并沒有指引可以提起行政復議及司法審查的裁決、決定范圍;而行政復議法與行政訴訟法對國際貿易行政行為沒有針對性,只是泛泛地規(guī)定,并且輔以非常多的不得提起行政訴訟的例外規(guī)定。

2.上述法律明顯表現出中國的法院在現行的法律體制與國際慣例之間左右為難,無可奈何。法院企圖以自己的微薄之力調和兩者的矛盾,但是,看起來卻那么奇怪:受行政訴訟定性的限制,《最高人民法院》第7條與《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》第8條互相矛盾。第7條按照行政訴訟法機制規(guī)定“被告對其作出的被訴反補貼(反傾銷)行政行為負舉證責任,應當提供作出反補貼(反傾銷)行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。而第8條規(guī)定:“原告對其主張的事實有責任提供證據。經人民法院依照法定程序審查,原告提供的證據具有關聯性、合法性和真實性的,可以作為定案的根據?！北M管文字表述上進行了巧妙處理,但矛盾是明顯的。無論如何,我們從中得出的結論還是中國普通行政訴訟案件的倒舉證原則。因為盡管該兩份司法解釋要求“原告對其主張的事實有責任提供證據”,但是,當事人顯然更關心我國兩反部門自己承擔的舉證責任。非舉證責任方的舉證不過是錦上添花而已,這一條可以說是司法界的慣例,是否規(guī)定沒有意義。

3.盡管上述兩份司法解釋將反傾銷、反補貼的司法審查集中在作出反傾銷反補貼決定的國務院職能部門所在地高級法院或者指定的中級法院(實際上是北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院),只不過是提升了初審法院的級別而已,并不能彌補普通法院對專業(yè)行政訴訟進行司法審查的缺陷。

4.審查標準完全照抄普通行政訴訟的司法審查標準,實際上是嚴格的審查責任。兩份司法解釋的第十條第(二)款均規(guī)定,兩反司法審查的標準是:“(1)主要證據不足的; (2)適用法律、行政法規(guī)錯誤的; (3)違反法定程序的; (4)超越職權的; (5)的 ”。

上述標準基本上就是我國現行的行政訴訟司法審查標準,根據該標準,人民法院對我國國際貿易行政部門裁決的審查權利非常大,再加上倒舉證責任,無疑對我們國際貿易行政部門是個嚴重的不可克服的障礙。

5.我國普通海關案件完全淹沒在大海般的行政訴訟之中,任由那些缺乏海關與國際貿易專業(yè)知識的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。

(二)我國國際貿易司法審查體制的改良建議

1.重新整理編纂現行國際貿易法律體系。新型的國際貿易法律體系應該將現行的海關法與對外貿易法中加入司法針對性的行政復議及司法審查條款,實際上只要把行政訴訟法的內容相揉合即可。主要是使得國際貿易的司法審查能體現國際貿易自己的專業(yè)特色。

2.制訂《中華人民共和國國際貿易行政訴訟特別程序法》,專門調整國際貿易司法審查特別程序。

如前所述,現行我國國際貿易司法審查程序采取倒舉證的行政訴訟證據規(guī)則,與國際慣例不符,而且嚴重地阻礙了我國國際貿易行政部門為保護國內產業(yè)不受國外傾銷、補貼產品的危害而采取的兩反一保措施。如繼續(xù)沿襲現行的行政訴訟法,則無理由把國際貿易司法審查的舉證原則調整為“誰主張誰舉證”的正置舉證規(guī)則。更何況,我國的法學理論與司法實踐也沒有為司法審查由行政訴訟性質轉換為像美國那樣民事訴訟的理論依據及相應的司法環(huán)境。因此,在行政訴訟法框架內,國際貿易的司法審查的證據原則肯定無法轉化為“誰主張,誰舉證”的正置舉證原則,只有在承認國際貿易司法審查的行政訴訟前提下,為國際貿易司法審查制訂特別的行政訴訟程序法才能解決問題。這在我國其他司法制度設計上也有先例。例如我國海事訴訟本質上也是民事訴訟,但是,海事訴訟中涉及管轄及扣船等特別措施與普通民事訴訟不同,因而,在學界與司法界強烈建議下,1999年12月底,我國專門制訂了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》,這個問題便迎刃而解。

3.集中管轄國際貿易司法審查案件,建立中國特色的國際貿易法院。目前我國普通海關行政案件歸于地方法院行政庭管轄,而兩反一保案件則提升到北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院管轄。盡管這兩類案件有許多區(qū)別,其實本質上都是屬于海關案件,因為反傾銷、反補貼及保障措施,最后都落腳在關稅杠桿上。因此,合并普通海關案件與兩反一保的司法審查從技術上來說完全是可行的。

集中管轄的方式就是建立中國特色的國際貿易法院。將全國國際貿易司法審查案件集中在國際貿易法院管轄。之所以要另辟蹊徑,建立新的國際貿易法院,而不是利用普通法院的管轄機制,主要因為現行的普通法院管轄難以擺脫普通行政訴訟的思維定勢,同時,由于海關業(yè)務的特色,國際貿易法院的設置只能根據海關業(yè)務的分布,尤其是海關機構的設置地點配置相應的國際貿易法院及其分支機構,而不需要像普通法院那樣按照行政區(qū)劃對應設置。同時,地方法院法官國際貿易專業(yè)知識特別是關稅知識的缺乏,使得地方法院難以肩負該特殊使命。

4.培訓專業(yè)的國際貿易司法審查法官隊伍,適應國際貿易法律發(fā)展新形勢。應對國際貿易保護主義的新形勢,在構建專業(yè)國際貿易法院的同時,必須搜羅、培訓一支專業(yè)而廉潔的國際貿易法官隊伍。這支法官隊伍應該具有10年以上海關工作經驗,并且兼具關稅及法律兩方面知識。同時,由于國際貿易案件司法審查不僅僅是司法職能,同時也有通過行使司法審查,展示國家對外司法形象,從而在維護我國國際貿易法律政策正確實施的同時,樹立我國司法公正的形象。因此,國際貿易法院的法官應該避免在普通法院沉淪過久,以免沾上普通法院難以避免的不正之風。

四、建立中國國際貿易法院的若干構想

本文不再重復論證構建中國國際貿易法院的必要性與可行性,而是就建立這種專業(yè)法院的具體問題提出若干初步構想:

(一)中國國際貿易法院的法律地位

我國的法院體系分為最高人民法院、各省高級人民法院、各省會市及地區(qū)中級人民法院及區(qū)縣基層法院。在這些法院系列中,中國國際貿易法院究竟應該相當于什么級別的法院呢?我們分析一下我國當前專門法院的建制。

1.軍事法院設三級。具體分為:中國人民軍事法院(相當于高級法院)、大軍區(qū)及軍兵種軍事法院(相當于中級法院)、軍級軍事法院(相當于基層法院)三級。軍事法院負責審判軍事人員犯罪的刑事案件,后來增加管轄一些雙方都是現役軍人的民事案件。

2. 海事法院只設一級,它們設立在:廣州、上海、武漢、天津、大連、青島、寧波、廈門、?？?、北海等港口城市,其建制相當于地方的中級人民法院。海事法院管轄民事主體之間的第一審海事案件和海商案件。對海事法院判決和裁定的上訴案件,由海事法院所在地的高級人民法院管轄。

3.森林法院設兩級?；鶎由址ㄔ阂话阍O置在某些特定林區(qū)的一些林業(yè)局(包括木材水運局)的所在地;在地區(qū)(盟)林業(yè)管理局所在地或國有森林集中連片地區(qū)設立森林中級法院。森林法院管轄的是保護森林,審理破壞森林資源案件、嚴重責任事故案件及涉外案件。

4.鐵路運輸法院是設在鐵路沿線的專門人民法院,分為兩級。一是鐵路管理分局所在地設立鐵路運輸基層法院;二是在鐵路管理局所在地設立鐵路運輸中級法院。鐵路運輸法院負責審判由鐵路公安機關偵破、鐵路檢察院的發(fā)生在鐵路沿線的刑事犯罪案件和與鐵路運輸有關的經濟糾紛。

從上述專門法院的建制看,有一級(海事法院)、有兩級(森林法院與鐵路運輸法院),也有三級(軍事法院)。那么中國國際貿易法院建制究竟設置幾個審級,又從哪一級設置起呢?筆者認為,中國國際貿易法院建制分中級與高級兩級建制比較合適。理由是:其一,一個法域只能有一個終審法院,因此,中國國際貿易法院最高建制只能是高級法院。就像我國現行的軍事法院那樣;其二,現行的行政訴訟法設置了海關司法審查案件的最低管轄法院為中級人民法院。因此,中國國際貿易法院起點建制必須是中級法院;其三,就本文目的而言,中國國際貿易法院將承擔非常重大的使命,特別是在反傾銷、反補貼及保障措施問題上,責任更加重大。而且,前述反傾銷、反補貼司法解釋規(guī)定兩反司法審查主要由高級人民法院承擔,也可以由高級人民法院指定的中級法院承擔。因此,中國國際貿易法院必須設置高級法院。

(二)中國國際貿易法院的設置

中國國際貿易法院設置中高級兩級建制。究竟如何配置呢?筆者認為,應該借鑒其他專門法院的網點配置方式――以服務的對象為中心,就近管轄案源原則。如前所述,鐵路法院沿鐵路線設置,森林法院設置在林區(qū)等。既然國際貿易法院主要服務于海關案件,那么,中國國際貿易法院的設置就應該考量我國各級海關的設置情況。

我國海關實行垂直管理體制,在組織機構上分為3個層次:第一層次是海關總署;第二層次是廣東分署,天津、上海2個特派員辦事處,41個直屬海關和2所海關學校;第三層次是各直屬海關下轄的562個隸屬海關機構。權衡海關設置情況,筆者認為,中國國際貿易法院的中級法院應該與41個直屬海關轄區(qū)對應。名稱為“(XX)國際貿易法院”,其中“XX”是對應的直屬海關關稅區(qū),例如“南京國際貿易法院”。如果在同一省轄區(qū)范圍內可以共同成立一個國際貿易法院。例如廣州海關、深圳海關、拱北海關、汕頭海關、黃埔海關、江門海關、湛江海關等海關轄區(qū)沒有必要分別成立7個國際貿易法院,而可以共同設立一個國際貿易法院稱為“廣州國際貿易法院”。

中國國際貿易法院的高級法院與中華人民共和國海關總署對應,設在北京。名稱為:“中華人民共和國國際貿易法院”。

(三)中國國際貿易法院的管轄范圍

中國國際貿易法院的設立主因是國際貿易行政的司法審查,因此,海關行政案,當然包括在中國國際貿易法院的管轄中。問題是與國際貿易有關的商事案件是否也列入其中呢?美國國際貿易法院主要是國際貿易行政的司法審查,并不包含普通的國際貿易商事案件。而筆者認為,我們建設中國國際貿易法院并不一定需要照搬美國的模式。中國的法院不可能像美國法院那樣只有精干的9名法官,中國任何機構一旦設置,各種正規(guī)的、非正規(guī)的安插紙條肯定來勢洶洶,編制不少,這種情況下,如果僅僅只審理海關行政案件,那就浪費了司法資源。我國海事法院除管轄海事案件外,還管轄海商案件,比照這種先例,新建立的中國國際貿易法院除管轄海關行政案件外,還應該管轄國際貿易商事案件,畢竟國際貿易案件法官專業(yè)性的缺乏不僅僅在行政訴訟領域,在商事領域同樣存在,許多地方中級乃至高級法院的法官根本看不懂國際貿易外文法律文件,機械地照搬民事訴訟程序規(guī)則要求當事人提供翻譯文本,如果這樣的案件交給專門的國際貿易法院處理,其審判效果將會理想得多。

關于級別管轄問題。筆者認為,普通海關案件的司法審查,仍然適用《中華人民共和國行政訴訟法》中第14條由地方關區(qū)國際貿易法院作第一審管轄,上訴法院為與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院;對貿易保護措施的司法審查問題,如商務部反傾銷、反補貼、保障措施等國際貿易司法審查案件等按照前述最高法院司法解釋應由與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院作第一審管轄,而第二審即為最高人民法院。

國際貿易商事案件的級別管轄問題,參照我國沿海地區(qū)的中級法院的級別管轄標準,結合國際貿易案件特殊情況,可以將與直屬海關對應的關區(qū)國際貿易法院的受案爭議標的起點定位1000萬美元;而海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院的受案爭議標的起點應當設置為5000萬美元。

(四)中國國際貿易法院的程序規(guī)則

為實現國際貿易案件司法審查規(guī)則的國際化,同時避免與現行的行政訴訟法相沖突,制訂新的《中華人民共和國國際貿易訴訟特別程序法》十分必要。這份國際貿易特別程序法至少必須達到四個目的:

(1)明確國際貿易保護措施(兩反一保)的司法審查實施“誰主張,誰舉證”的正置舉證規(guī)則;

(2)明確商務部、國家經貿委的國際貿易行政裁決先行推定正確,在原告舉證不能的情況下,只能駁回原告訴訟請求;

(3)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門裁決的司法審查范圍,特別是事實范圍;

(4)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門行政自由裁量權的尊重,只要沒有違反我國現行法律,不應擅自撤銷行政裁決。

(五)中國國際貿易法院的財政來源與人事管轄

由于中國國際貿易法院系按直轄關區(qū)設置,因此,中國國際貿易法院兩級法院的財政預算應列入財政部預算范圍。人事管理應該受國家人事部、組織部直接掌握,與地方政府不發(fā)生直接關系,以保障中國國際貿易法院的獨立、廉潔與公正。

(六)中國國際貿易法院的業(yè)務庭設置

與前文管轄范圍相對應,中國國際貿易法院應設兩個業(yè)務庭:國際貿易行政庭與國際貿易商事庭。

參考文獻:

[1]參見最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》第五條.

[2]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第(二)款.

法制審查制度范文4

[關鍵詞] TRIPS協(xié)議 司法審查 行政行為

為了準備加入世界貿易組織（WTO），與世界知識產權規(guī)則接軌，入世前夕我國立法部門先后對三部主要知識產權法：《專利法》、《商標法》、《著作權法》做了較大程度的修改。其目的十分明確，履行我國在加入WTO時，就知識產權問題作出的承諾。而在修改過的三部主要知識產權法中最顯著的莫過于在知識產權法上的司法審查制度的確立。因為一方面在于它與原有中國知識產權法中“重行政，輕司法”的風格有很大的不同；另一方面在于它的確立與我國正在實行的依法治國戰(zhàn)略和知識產權發(fā)展戰(zhàn)略相吻合。

一 司法審查制度在知識產權法上的確立。

與原有三部舊法相比，新修改不久的三部主要知識產權有一個顯著特點即司法審查制度在知識產權法上的確立。

從法學基本上講，司法審查與司法糾濟基本同義。即對于權利受害方，無論其權利是受到相對個體、法人或者其他組織的侵害。還是受到行政機關的侵害，也不管這種侵害是善意的，還是惡意的，只要權利人向司法機關請求或在特定情形下，司法機關依職權，對權利受害人給予補償的一種保護途徑。相對于原始的同態(tài)復仇和近代社會的私力救濟而言，司法救濟在性質上一種公救濟，也是社會發(fā)展、人類文明進步的一個標志。

司法審查制度起源于英美法系國家，尤其是美國對政府的行政行為的司法審查具有代表性，法院對政府的命令、決定、裁決等抽象的和具體的行政行為都有權審查。根據憲法修正案正當程序條款和1946年《聯邦行政程序法》審查政府行為的程序是否合法；根據聯邦法院判例審查政府濫用權力的行為。

在法治社會中，司法審查備受重視。因為首先它是法治國家的基本理念之一。作為強勢一方的國家和政府其行使職權時，難免會對公民、法人或其他弱勢方的合法權益造成侵害。因此，權利必須受權利制約。而這種制約的最好體現是權利個體在權利受到侵害時，可以根據國家的法律，向專門履行司法職能的司法機關起訴，請求制止權利的不正當使用。其次，在近現代的國家機構的構建中，與立法機關行政機關相比，司法機關始終處于相對弱勢的地位。因此，要想真正實現法治就必須提高司法機關的地位，使其能夠真正行使自身的權力。而通過對行政機關行政行為的司法審查控制，不失為一個提高自身地位、制約權力濫用、保障合法權利的有效途徑。

法制審查制度范文5

獨立的司法系統(tǒng)是個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關與行政機關密切相關。首先是法院財政由地方行政機關所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。

首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現狀。改革人民法院的現行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關等行政機關由中央直屬領導方式，設定系統(tǒng)內自上而下的垂直領導，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。

其次，要實行法院經費的單列。經費獨立是審判獨立的物質保障，改革現行司法財政體制，使司法機關可以自行編制預算，對司法部門的經費實行單項劃撥，由最高司法機關統(tǒng)一管理全國各級司法機關的財政經費，由中央財政統(tǒng)一審核，逐級專項下達。

再次，要確保法院內部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關之間的獨立，法官與其同事之間的獨立?！叭魏稳瞬荒茏鲎约喊讣姆ü佟?，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預。

二、實現立法上的突破

（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權威，就必須有明確的法律依據。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關條款，使其與第5條的規(guī)定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更?！钡?4條第2款第5項、第3款應擴大內涵，即包括違法形態(tài)和不當形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應。

（二）構建行政審判遵循先例制度

由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形，其結果是法律的統(tǒng)一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實現司法的公平和正義價值。

這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)

一、審查結果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領域實行判例法；德國、意大利等在司法審查領域實行成文法的國家，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權威性接近判例，如公眾發(fā)現下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時，應當積極引入國外經驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現實影響力的基礎上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。

三、建立行政行為合理性司法審查的標準

行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關“合理”使用行政裁量權的尺度，同樣也是司法機關予以司法審查的標準。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內的行政裁量權行為予以有效控制，所以其標準必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標準又不能無限擴大，不然會與道德標準相混淆，加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下，很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經驗標準。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力，或者是規(guī)定某種行為的具體內容，都是為了實現該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機關在行使權力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。

其實行政裁量權并不是出現于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權的目的是對行政裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的，在被授權的范圍之內，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關若是違背了法律賦予其行政裁量權的目的，應按濫用權力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連，因此有學者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質不符，即為濫用行政裁量權。（二）是否考慮了相關因素

所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。未正確考慮相關因素，表現為兩方面：其一，考慮了不相關因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關因素，如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據。又如行政機關在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。

（三）是否符合公正法則

法律授予行政機關行政裁量權的目的，就在于使行政機關根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準確地貫徹立法本意，而不是讓行政機關在法律留給的空間隨心所欲，任意所為。實施法律的目的不在于它本身，而在于實現公正的價值?！靶姓昧繖鄳敵蔀楣秸x的寓所，而不能成為的淵藪許多學者認為公正法則的內容至少包含兩點：平等對待無偏見；不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關系。平等對待包括兩方面，一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機關在行使行政裁量權時，對同等情況應同等對待。如果行政機關在行使行政裁量權時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務，便屬違背社會公正法則，構成濫用行政裁量權。二是行政行為前后一致，對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣，行政相對人就可以根據行政機關已作出的行政裁量的決定預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立他們對行政機關的期待。如果行政機關在相同的情況下，對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理，前后不一致，那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認為，用專斷的或反復無常的方式行使行政裁量權就是濫用行政裁量權。遵循比例不失衡，即要求行政機關實施某種行為時，應適當地平衡對相對人造成損害與社會獲得利益之間的關系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡，即違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。

（四）是否故意拖延或不作為

故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權的方式。在法律、法規(guī)規(guī)定了行政機關辦理某一事項的時限時，在時限內，行政機關在何時辦理某事有行政裁量權，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發(fā)生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權的濫用。另外，有時行政機關辦理某些事頂，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁定。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據相應事頂的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成行政裁量權的濫用。事實上，目前我國的行政程序法還很不完備，行政機關在程序上的自由度很大，行政機關及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現象還較為嚴重，特別是賦予公民權利或免除公民義務的行政裁量行為，更容易出現不當的遲延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權的行為加以控制。

法制審查制度范文6

 

關鍵詞：行政征用 公益目的 程序正義 司法審查

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規(guī)范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一個涉及憲法學、行政法學、民法學、物權法學等多學科的概念。按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。關于行政征用的概念，我國目前學術界主要有以下幾種觀點：

(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產的單方行為。

(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經濟組織所有的土地收歸國有。

(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉移相對人財產所有權或使用權，并給予合理補償的一種具體行政行為；而從規(guī)范這種具體行政行為的一系列規(guī)則角度看，它是一種獨立的法律制度。

(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產的單方行為。這里的財產既包括不動產，又包括動產。財產性質不同，征用的法律后果也有所不同。

學界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內涵和外延的理解有分歧從而導致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現行法律的規(guī)定，行政征用的對象不僅包括不動產，也包括動產和勞務；既能取得不動產所有權，也可以僅取得不動產的使用權。因此，筆者認為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規(guī)的規(guī)定，強制性的取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給予公平合理補償的一種具體行政行為。

(二)行政征用的特征

1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產權之上的行政征用，更應當得到法律上嚴格有效的控制首先，行為主體應當具備行政主體資格，一般為行政機關或法律法規(guī)授權的組織；其次，行政權的行使必需是在行政主體法定權限范圍內，不得超越和濫用職權：再次，行政行為的內容應當合法，不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。

2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產權會產生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應成為一項常規(guī)性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產的使用權乃至所有權。因此，如果認定為公益目的，無論是為了規(guī)范征用權的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權益的保護都是至關重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質行為，任何行政行為都應當符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應當依照程序規(guī)定來認定，也應當根據程序的要求履行相應的告知和說明，并給與相對方一定期限的發(fā)表陳述和申辯權的機會。

4．補償救濟性。這種補償救濟性體現在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產所有權，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據”公共負擔人人平等”原則，當國家犧牲無責任特定人的合法權益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數人的損失，勢必在受損的少數人與獲益的多數人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權并產生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權之外，還應當給予其司法上的救濟和保障。

二、司法審查制度概況和內容

(一)司法審查制度的概況

在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學術概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎是三權分立學說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統(tǒng)的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。

而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規(guī)定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權對行政權的制約和監(jiān)督，防止行政機關的濫用職權，促進行政機關依法行政，保障公民合法權益免受國家權力的不當侵犯?！睕]有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”。