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電子合同法律依據范文1
中圖分類號：F275 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2017）01-0104-02
一、合同管理系統的流程及電子簽章的重要性
在研究合同管理系統的過程中，首要的是了解合同執行的各個環節，及其相應模塊功能分析和業務處理，確保合同管理系統的流程能夠順暢執行，各層級之間能形成有效的關聯與互動關系。研究多數合同系統的功能及操作流程，主要包括合同文本處理、合同審簽流程、電子簽章生效、合同執行與付款、合同變更與終止等業務模塊。
第一：合同文本處理。合同管理系統的合同數據的唯一入口，用戶可根據系統既定的合同模板規范，在系統中準確填報合同基本信息。生成合同文本的過程可以手動錄入合同的必要信息：包含合同甲乙上方信息，合同標的，合法規定的相關合同的交付時間、交付物形式、付款形式及付款要求、合同驗收標準、知識產權規定等。根據合同的不同形似可以選擇不同的合同模板，其中合同關聯信息以附件形式上傳。對于合同文本處理部分，通過錄入信息轉化為合同模板內容，并支持生成word、pdf合同文本及導出操作等。
第二：合同審簽流程。合同審簽流程實現合同信息的電子化審批過程，要做到合同審定環節的可定制，審批順序可調整，合同審批過程可監控，處理意見可追溯。特別值得注意的是，在合同雙向審批過程，合同審批人員需要根據具體法人單位的管理特點設定審批環節，每個審批環節均可以查閱合同文本信息，供審批人做出審批判斷。按照從低到高的順序可以進行逐級審批，審批流程結束合同可以進行電子簽章。
第三：電子簽章生效。電子簽章具有一定的權威性和確認性。在線合同要求甲乙雙方均可以使用電子簽章，保證合同在線文本的有效性。甲乙雙方的企業信息需要利用工商、金融渠道進行信息的企業信息的認證，并獲得電子簽章密鑰介質。通過合同管理系統對于簽章時間控制，避免甲乙上方同時操作同一份合同。簽章完畢的合同作為有效合同文本被保管成PDF格式文檔，可以被調閱、下載、跟蹤文檔變更。
第四：合同執行付款。合同的執行過程中必然有時間約束、合同交付內容及質量、合同款項的支付等新信息。信息化系統可以根據客戶在合同管理系統中錄入的時間、費用等信息對于合同執行進行管控和約束。除此之外，要對約束條件進行集中分析，要對合同的交付內容進行分析，時間不能早于合同起始時間，或晚于合同終止時。
第五：合同變更與終止。根據合同執行過程中遇到的各種不可預知的情況，可能會導致合同或終止。需要變更合同時，需申請合同變更申請，并由雙方確認變更后的合同條款。雙方單位進行確認并同意后，可以啟動合同審簽流程，保證變更后的合同真實有效。
二、電子簽章合同的法律有效性
電子簽章是保證合同有效性的核心。電子合同的完整性和不可否認性是亟待解決的問題，電子簽章的設計與實現就顯得十分重要。為保證信息的真實性與安全，書面合同需要由當事人和負責人簽章、蓋章，以便讓雙方識別是合同責任人，認可合同內容的同時確保合同具有法律效力。依靠技術手段識別電子合同簽章人的真實身份，保證電子合同的安全性和真實性，是電子簽章在合同管理系統中起到的核心作用。
電子合同在實際執行過程中具備有效的法律依據。在實際管理過程中，電子簽章合同要結合法律相關要求，對其進行集中管理，確保電子合同的法律有效性同時，提高其社會影響力。第一，要從立法方面承J電子合同具有合法的書面效力，提升其在法律條款中的價值，解決電子合同法律效力問題。第二，要集中解決電子簽名的法律效力問題。通過我國《新合同法》第三十二條規定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”的分析，能對相關內容進行理解，也就是說，電子合同一般不具備傳統概念下的書面正式文本，同樣也有了新的概念和方式。伴隨著電子簽名法和新《合同法》的使用，從法律上給予電子簽名以充分的認可，對電子合同的真實性與有效性進行證明和鑒定。
確保使用電子簽章企業的合法性。使用電子簽章進行合同簽署的企業必須具備正式法人合法經營權，即營銷執照。可以通過工商網、全國征信網等進行企業網站進行實名認證后，具有企業主體的法律經營主體的認可。通過上述方式進行認證的企業，可以獲得唯一識別身份的CA密鑰，確保電子簽章使用企業的合法性和有效性。
三、電子簽章技術分析和應用
1.電子簽章技術內涵
電子簽章技術是傳統印章圖片的升級版，建構一個區別于所有實體印章的印章機制，保證整個合同簽署過程的唯一性和合法性。
從技術上講，電子簽章，泛指所有以電子形式存在，依附在電子文件并與其邏輯關聯，可用以辨識電子文件簽署者身份，保證文件的完整性，并表示簽署者確認電子文件所陳述事實的內容。從廣義上講，電子簽章不僅包括我們通常意義上講的“非對稱性密鑰加密”，也包括筆跡辨別、指紋識別，以及新近出現的眼虹膜透視辨別、面紋識、DNA識別等。目前，最成熟的電子簽章技術就是“數字簽章”，它是以公鑰及密鑰的“非對稱型”密碼技術制作的電子簽章。我們通常所說的電子簽章也是指數字簽章。運用一種名為“非對稱密碼系統”（Asymmetric Cryptography）的技術來對發文者的電子文件作加、解密運算，其目的是使收文者可確定電子文件的發出者是誰、該電子文件在傳輸中未遭篡改并保證發文者不能否認其發文的行為。
電子簽章廣泛應用，借助實體密鑰能保證合同管理系統簽章流程的完整度。電子簽章用戶在電腦中使用CA認證證書控件，保證U盤結構和PIN碼之間的對應關系，也能有效實現簽章管理及簽章程序。電子簽章合同管理技術遵循的規范主要包括Data Encryption Standard算法、SSP02算法、R.Rivest-A.Shamir-L.Adleman算法以及散列算法等。
2.電子簽章技術特征
電子簽章之所以應用效果符合時代需求，主要是基于其內部數字化參數結構的有效性和科技性，能提升整體運行結構和運行參數的完整度，確保印章管控系統貼合實際需求，確保整體管理層級和管理需求得到滿足。
第一，電子簽章技術主要是基于公鑰基礎設施建立起來的，能保證文件的真實性和安全完整性，并且由于電子簽章的唯一性特征，在實際運行過程中，一旦雙方利用電子簽章進行合同簽訂，即時生效后，就產生不可抵賴性，真正實現了印章圖片的業務數字化。第二，電子簽章技術在運行過程中，借助密鑰介質實現簽章權限的有效運行，只有掌握和了解密碼的人員才能有效使用該U-key的介質進行簽章。第三，在實際項目運行過程中，主要是利用印章對整體系統進行集中驗證，一旦文檔出現了篡改和惡性變動，都會對時間和具體改動條款進行歷史痕跡標注。第四，在應用電子簽章技術的過程借助計算機網絡實現，從而能保證其簽章行為克服空間障礙。由于沒有了地域和時間的限制，簽約的方式能實現最便捷有效的執行。第五，基于電子簽章的唯一性和安全性，在實際技術運行時能對用戶身份進行識別和確認，并且一定程度上保證了電子簽章使用人員的安全性和可靠性。
3.電子簽章在合同管理中的應用分析
現階段隨著互聯網、信息化的不斷深入開展，企業與企業間，企業與用戶間的合作不斷加深，合同信息管理系統的使用也變得越來越廣泛。網絡交易雙方來說，如何確認對方的身份真實可信，如何確認對方發來的電子合同真實性、完整性、可信性和不可抵賴性是首要解決的關鍵性問題。人們在使用合同管理系統的同時，也更加注重電子簽章合同的法律效力問題。本文依據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國電子簽名法》提出了電子合同的安全需求，闡述電子簽章通過數字證書保證合同各方的身份真實性和合法權益。目前合同管理系統根據業務流程的要求，能夠提供電子簽章功能。實際使用過程中根據實際情況合同文本及審簽處理，確保能對不同合同進行統一或者個性化的審簽流程。合同訂立雙方均能夠獲取到有效的電子簽章介質，能在標準化合同管理運行流程中有序執行。
特別要注意的是，在啟動電子簽章后，買方和賣方要對自己的相應行為進行合同文本的確認，雙方能看到完整的合同文本，完成了對相應合同條款進行集中審定之后，可以進行電子簽章操作，避免合同操作的重復性。買賣雙方能在實際運行過程中，進行集中的合同信息管理與執行，從而提升整體管控結構和管理層級的有效性，并且一定程度上進一步建立了良好的合作關系。利用電子簽章技術進行合同簽訂，也能有效提高整體項目運行系統的有效性，也滿足了電子商務無紙化的辦公需求，一定程度上順應了時代的發展變化。對于企業來說是資本的節省，效率的提升。
結束語
本文以電子簽章在合同管理系統中的使用方法、法律依據、技術實現方式為核心內容，對標準合同以及協議合同建立過程中，要對合同文本進行電子簽章的運行方式要符合實際需求。
總而言之，合同管理系統結合了電子簽章技術，在提升合同安全性和效率的同時，確保電子合同簽章的操作技術和流程滿足實際需求，真正實現合同簽訂方式和運行模型的最優化。將電子簽章技術應用到合同管理系統，有效提升企業綜合管理能力的同時，更能有效增強企I的市場競爭力。
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電子合同法律依據范文2
關鍵詞：解除；通知；合同約定；規范快遞；公證
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）26-0157-02
一、非訴訟途徑解除合同通知對方的必要性
合同解除是指在合同有效成立之后，沒有履行或沒有依約履行之前，當事人雙方通過協議或者一方行使約定或法定解除權的方式，使當事人設定權利義務關系終止的行為[1]。合同解除有兩種途徑：訴訟解除和非訴訟解除。訴訟解除當然要通過規范運行訴訟程序實現，而鑒于訴訟程序特有的周期較長、程序較嚴、成本較高、專業性要求較強等特征，現實生活中，很多主體會選擇非訴訟解除方式解除合同以求高效。
根據《合同法》第93條、第94條，非訴訟合同解除有三種形式：協商解除、約定解除和法定解除。其中，協商解除一般合同各方會妥善安排后續清理結算等事項，并形成解除協議，不涉及通知事項；而約定解除和法定解除，根據《合同法》第96條規定“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”則“通知”成為解除合同的必要程序要件，只有該程序要件與《合同法》第93條第二款以及第94條規定的實體要件、第95條并《最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋（二）》規定的期限要件、第96條第二款規定的特殊形式要件相互配合，才能有效發生合同解除的效力。所以，通知行為將直接決定合同解除是否有效。
解除是否有效經常因約定解除和法定解除系單方意志、單方行為而引發爭議。而根據《民事訴訟法》第六十四條以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱“《證據規定》”）第二條確定的“誰主張、誰舉證”原則，尤其《證據規定》第五條“主張合同關系變更、解除……的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”的明確規定，一旦發生爭議，將由解除一方承擔舉證義務。就是說，“通知到達”已經成為解除一方主張已經解除合同的必要證明對象，正確的通知方式即成為必須解決的重要課題。
二、通知方式不當可能造成的不利后果
解除合同的通知，只要對方當事人承認通知效力，雙方當事人無爭議地終止了合同，就應該認為解除通知有效[2]。但如對方不承認，而解除一方又通知方式不當，將導致“通知到達”舉證不能或不力，從而解除無法生效，解除一方不能擺脫合同的原有約束力。更為嚴重的是，解除一方常常因為通知已經發出即主觀上認定合同已解除而對合同事項另作安排，解除無效后果出現，將直接陷入違約而被追責的不利境地。
甲房開公司將新建項目電梯供貨安裝工程簽約發包給乙電梯有限公司，合同期限內，乙公司僅完成約定量的30%，甲公司多次催促未果，派經辦部門負責人電話告知乙公司經辦人解約，隨后與丙電梯公司重新簽約發包后續電梯工程。乙公司卻隨后將70%電梯運送到場并要求結算，對甲公司通知解約電話拒不承認，甲公司陷入拒絕收貨則對乙公司構成違約、收貨結算則對丙公司構成違約的兩難處境。
丁商貿公司向戊電子產品商行簽約訂購筆記本電腦20臺，約定貨到付款，如產品故障率達10%以上則丁公司有權解除合同。電腦到貨后，丁公司發現4臺有各種不同的質量問題，聯系戊公司派技術人員前來修理未見明顯成效后，制發解除通知函并派人直接送至戊商行，戊商行工作人員拒絕簽收，丁公司送達人留下函件及20臺電腦離開。隨后被戊商行至人民法院，請求支付貨款并承擔延期付款的違約責任，丁公司因主張合同解除缺乏證據支持而敗訴。
己商場將一個鋪位簽約出租給庚商戶經營日用品。半年后，庚商戶出現遲延交付租金。己商場經兩次催告未果后提出解除合同。因庚商戶拒絕簽收解除通知函，己商場派人將解除函張貼至庚商戶租賃鋪位，隨后與戍商戶重新簽約出租經營電子產品。戍商戶交付定金后要求進場經營，庚商戶拒絕遷讓、不承認合同已經解除并將拖欠租金打入己商穌嘶А＜荷壇”黃扔朧商戶解約并承擔雙倍返還定金的責任。
上述實務案件，解除一方實際上已經享有并可得行使單方解約權，事實上也行使了該項權利并通知到對方。但因方式運用未盡適當、可靠，最終導致解除無效而蒙受損失。
三、正確有效的通知方式
（一）正確有效通知的前置條件
正確有效通知的前置條件有三個：其一，有正確的通知對象和致送地址；其二，有規范的解除文書；其三，有確定的致送痕跡材料即證據可以形成。正確的通知對象取決于合同主體，《合同法》第八條和第121條確立了“相對性”原則，也稱合同關系的相對性，是指合同主要在特定的合同當事人之間發生，合同當事人一方只能基于合同向與其有合同關系的另一方提出請求或提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求[3]；合同相對性規則的內容是十分豐富的，但集中體現于合同的主體、內容、責任三個方面[4]，因此只有向合同文本所載明的對方當事人（也應當是尾部簽章主體）實施通知才可能發生解除效果；正確的致送地址應與對方當事人的營業執照或身份證所載信息吻合一致，或與合同約定的送達地址相一致。規范的解除文書應包含四項要素內容。首先是背景合同固定及解除的明確意思表示；其次是據以解除的客觀事實與法律依據，客觀事實主要指對方未履行或未誠信全面履行合同的具體表現，法律依據主要指合同約定解除權的具體條款或對方違約對應的《合同法》第94條具體條項；再次是是否同時追究對方當事人的違約責任，尤其在法定解除情況下，解除合同與追究違約責任幾乎是孿生必伴，如有相應主張盡量直接明示；最后是異議期給定，以避免“三個月”的法定異議期適用時限過長或影響解除效力。當然，規范簽章并準確填具致函日也不可忽視或出現誤差。確定的致送痕跡材料包括文書原件和致送憑證，后者尤須妥善留存原始信息資料，如簽章回執、交遞文書、張貼視聽資料、電子信息原文檔及截圖等。
（二）合同約定的通知方式
成熟、完善的合同一般會有“通知與送達”條款，其中會明確指示相互通知與送達的具體方式、經辦人員和致送地址，且大多會有“如有變更及時書面通知對方、否則依此致送即為有效”之類的約定。《合同法》第八條規定了合同神圣及合同嚴守原則[5]19，第60條規定了“全面履行”原則，該原則要求當事人在履行的主體、時間、內容、地點等多個方面要符合約定[5]114，因此執行該條款所為通知自當有效，留存好痕跡性材料即可。如前例己商場將解除函張貼至庚商戶經營商鋪，如商鋪租賃合同中確實載有該通知與送達方式，t張貼可產生解除效力，需要的是己商場張貼時同時保留能夠準確顯示時間、地址、函件內容與周邊環境的視聽資料予以舉證支持。
（三）EMS特快專遞方式
合同沒有約定通知與送達條款或約定不明情況下，EMS全球郵政特快專遞的通知形式比較可靠。EMS形式正規、程序嚴謹、痕跡確定、廣為接受和認可，鮮有方式不當或證明力弱差的異議。采用該方式的要點主要是正確填寫并妥善留存交遞詳單。“寄件人信息”處應當重點體現解約一方合同當事人的準確全稱及地址，而無論交遞人的自然人身份情況，如前例甲房開公司派員工張某向乙電梯公司致函，寄件人信息處應寫明“甲房開公司張某”；如直接寫“張某”，則應在下欄“公司名稱地址”處準確填寫甲公司的名稱與地址。“收件人信息”處與寄件人信息處類同，無論收件經辦人是誰，都要顯示合同對方當事人的主體信息，如張某填寫“乙電梯公司劉某”。“內件品名”處最為關鍵，應當寫明所致送函件的完整標題，如“關于解除電梯設備供貨安裝合同并追究違約責任的函”，而杜絕“文件”一類的泛化措辭或干脆在該處保留空白，這樣才能不給對方留下“來件但并非解除事項”之類的抗辯；如果兩份或兩頁以上，盡量同時注明份數和頁數。“附加服務”處應予勾選如“妥投短信”，則在對方簽收后張某會收到“已妥投”之類的手機短信通知，其中并會載明專遞序號，可以和交遞詳單、留存文書備份形成相對完整的有效送達“證據鏈”，充分支持解除通知的主張。交遞日期和聯系電話同樣需要準確無誤，以防止對方找到抗辯角度。其他類同方式如順豐、圓通、天天等快遞或更加便捷的手機短信、電子郵件等新媒體方式，目前階段尚未達到EMS的規范和認同程度，可選用但須更加謹慎。
（四）公證方式
合同沒有約定通知與送達條款或約定不明，甚至在對方下落不明情況下，公證通知形式效力相對最強。根據《公證法》第二條的規定，公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、或有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動[2]287。而根據《公證法》第36條、《民事訴訟法》第69條和《最高人民法院關于適用民事訴訟法的解釋》第93條，公證具有強大的證明效力，即已為有效公證文書所證明的事實當事人無須舉證證明、經過法定程序公證證明的法律事實和文書應當作為認定事實的根據（但有相反證據足以公證證明的除外）。合同解除通知是具有法律意義的“法律事實”，更確定講屬民事法律行為的一種，從未來可能涉訴角度，也可以理解為對有法律意義的事實的公證項目中“對行為過程的證據保全公證”。在理論界關于證據保全應否作為公證的事項之一尚存在爭議，不贊成將保全證據作為公證事項的理由主要在于保全證據公證與司法機關的證據保全容易發生沖突，但是鑒于公證實踐中保全證據公證在維護當事人的合法權益方面發揮的重要作用，《公證法》仍將其列為公證事項之一[6]317，只要符合《公證程序規則》規定的可予公證條件而獲得公證取得《公證書》，通知和合同解除的效力將很難，而確定發生效力，充分幫助當事人實現解除合同的預期目的。
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電子合同法律依據范文3
【關鍵詞】網絡服務提供者；商中間人
一、網絡服務提供者概述
廣義上的網絡服務提供者，是指在電子商務過程中，專門從事網絡接入服務、信息服務和交易服務的人。而狹義上的網絡服務提供者僅指網絡接入服務提供者。本文所探討的網絡服務提供者是指廣義上的，一般可分為網絡接入服務提供者、網絡內容服務提供者和網絡交易服務提供者。網絡服務提供者涵蓋的范圍廣，融入電子商務交易的各個方面，為電子商務交易提供各種硬件或軟件服務，凸顯著電子商務中間人的主體地位。
二、商中間人概述
商事中間行為是指商中間人的經營行為，商中間人在商事交易中往往起著、提供信息、媒介等促成各方完成交易的作用，一般將商中間人分為商、行紀商、居間商三種。
商主要是基于自身一方享有的某種優勢而以被人名義獲自己名義進行交易。行紀商專指以自己名義與第三人達成交易，按照與委托人行紀合同移轉交易的成果。居間商主要是指為促成買賣雙方達成交易，提供信息和機會等服務。三者在商事中間活動中發揮著重要作用，且適用不同法律制度，主要適用《民法通則》和《合同法》有關規定。
三、網絡服務提供者對傳統商中間人法律制度提出的挑戰
在整個交易過程中，當事人通過電子信息技術、網絡和現代通信技術等完成交易。這些電子商務的本質特點決定了網絡服務提供者在電子商務中扮演著重要的“商中間人”角色。由于電子商務運作的空間為虛擬市場，其交易活動和內容演變成電子數據形式，使得網絡服務提供者同樣具備虛擬性、電子化等特點；這對傳統商中間人法律制度提出了不少挑戰。
從主體層面來看，不同于傳統的商中間人。如網絡接入服務提供者主要包括網絡基礎設施經營者、互聯網連接服務提供者、網絡主機服務提供者、信息搜索工作提供者等，這類主體明顯不同于傳統商中間人。如網絡內容服務提供者，通過提供傳遞信息收取服務費，在部分內容上具有居間商的性質；但其僅專門提供信息，并無為雙方促成交易提供相關服務的實質。如網絡交易服務提供者僅居間型平臺服務提供者屬于純粹意義的居間商；而單一型服務平臺和混合型服務平臺的商中間主體如何定性比較難。綜上，若從傳統商中間人的角度去分析網絡服務提供者時，往往陷入“窘境”，其定性無法準確判。
從提供的業務來看，有時同一主體可能從事不同的業務，如混合型交易平臺經營者，其存在自我交易，即行紀行為，也存在單純的交易服務平臺，即居間合同。當多重業務組合時，其如何定位比較困難。尤其是網絡交易服務提供者扮演多重角色時，其法律定位更是困難重重。
從權利義務及責任來看，傳統商中間人僅須遵守《合同法》等基本法律規定和協議約定。而對于網絡服務提供者而言，其提供的信息成為了買賣雙方進行交易的重要依據，在虛擬環境下，無法對買賣雙方進行審查，僅憑以信息為載體的內容和各種保障手段完成交易，實現交易安全。因此，在電子商務環境下，商中間人的地位和承擔交易安全責任更重要。因此，那些目前無法納入傳統商中間人范疇的中間主體仍應承擔相應義務。此時，電子商務環境下“商中間人”承擔的義務具有自身特點，且在遵照法律依據方面有所不同。最后，責任形態存在不同，網絡服務提供者作為中間人時，其存在承擔侵權責任等情形。
四、原因探析及對策建議
造成上述困境，筆者認為主要原因如下：
傳統商中間人范圍狹窄且法律制度不健全，傳統商中間人僅限于典型的三種行為，且僅依靠《民法通則》、《合同法》等法律進行調整，無法適應當前社會較為復雜的商中間主體，也難以對其行為定性。這就使得狹義上的傳統商中間人這一類型化方法無法適用于本身具有擴張性的網絡服務提供者，必然存在一些不適應癥狀。對于多種角色擔當的主體從傳統的商中間人角度出發進行定位，存在“思維固定化”之嫌疑，以固化思維去看待。
網絡服務提供者具有電子商務的虛擬性等特點，而傳統商中間人法律制度更多地建立在傳統實體經濟交易形態的基礎上，在實體經濟交易與虛擬交易上共同之處時，兩者可準用；但若是在虛擬經濟與實體經濟存在差異時，此時網絡服務提供者的商中間人主體地位難以確認或無法判別。
從交易形態中的重要因素――技術角度而言，網絡服務提供者的商中間人地位需要技術支撐，不同的技術對它的地位和功能影響不同。而在傳統交易中，雖也存在一定的技術環境，但其對技術的依賴遠不如電子商務環境下交易技術的要求。因此，在認定網絡服務提供者商中間人法律地位時，須充分考慮技術因素。
對此，筆者認為可從以下幾個方面予以應對：
首先，應進一步完善商中間人制度，對于電子商務環境下的商中間人，要在已有傳統商中間人的基礎上，予以擴張和突破；其次，應擴大“商中間人”范疇，不宜局限于傳統商、居間商和行紀商這三類主體，而應將連接買賣雙方且為買賣雙方交易提供各種中間服務的商主體納入其中。從“大商中間人”的角度出發對商中間人進行系統梳理。
再次，在大商中間人的體系下，不應局限于以類型化方式對待不同的網絡服務提供者，而應注重其服務本質，以此認定商中間人的主體地位。最后，鑒于網絡服務提供者這一中間人對技術的依賴程度以及特殊的電子商務環境，應逐步完善相關立法，明確其權利義務，規范責任形態，以保障交易安全。
參考文獻
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電子合同法律依據范文4
大道之行律師事務所 張照東 葉勇
內容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項重要法律文件，它繼承和發展了后者所取得的成果，拓展了適用統一規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償等方面對二者進行比較，展示在合同法統一化進程中取得的新成就。
主題詞： 合同法統一化 通則 公約 比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
電子合同法律依據范文5
中國人民大學未來法治研究院研究員熊丙萬認為：
一些新興網購平臺在多重合同安排中設置了“假一賠十”條款，是積極發揮“平臺”這一特殊經濟組織形態功能的重要體現，在一定程度上有助于激勵平臺內經營者合規經營，也在一定程度上體現了企業的社會責任意識。例如，有平臺與店主在入駐協議中約定：“若商家出售情節嚴重的假貨(如冒牌或者有毒有害產品)，則平臺有權要求網店支付該商品歷史總銷售額的十倍作為消費者賠付金賠付消費者，若商家拒絕支付該賠付金，則平臺有權以商家店鋪資金抵扣消費者賠付金賠付消費者。”而平臺又對消費者作出承諾，消費者通過平臺購買商品或接受服務，依據有關法律法規的規定以及商家做出的服務承諾享受一系列權益保障，若消費者購買到假貨等嚴重問題商品，可以主張“假一賠十”。
對于“假一賠十”條款的當事人，有兩種不同的理解：
一是認為這是商家和平臺之間的合同約定，消費者只是第三人；二是認為商家和消費者是合同當事人，平臺只不過是在二者之間撮合而已。我認為第二種觀點解釋起來更順暢。平臺在撮合這樣的條款之后，可以在一定條件下代替消費者主張他們與商家之間的“假一賠十”條款。平臺不僅可以承接維權服務請求，而且還可以與消費者約定維權成果的交付方式。平臺經營者可以結合自身經營和發展的需求，在制度層面不斷予以完善。當然，商家和消費者之間的“假一賠十”條款的法律評價和實施方式，值得進一步關注和研究。
華東政法大學教授、電子商務法研究所所長高富平認為：
在2000年電子商務剛剛興起的時候，人們對網絡購物還沒有多少信心，電子商務企業需要做的首要事情就是使人們放心。例如，當時最活躍的易趣網絡交易平臺就率先提出了“交易風險補償金”，并將之作為“增強用戶進行網上交易的信心而提供的一種服務”。當時在服務條款中還特別聲明，該“交易風險補償金不具有任何擔保或保險的性質，易趣不從該服務中獲得經濟利益，不因為該服務承諾而承擔任何連帶責任”。也就是說，這樣的風險補償金不是平臺責任的轉化，而是額外的保障。
一開始，交易風險補償金既適用于買方，也適用于賣方，在雙方協議得不到解決的情形下即可申請；到后來逐漸演變成了保護買方權益的一項制度。目前各大網絡交易平臺普遍采取的保證金制度，最先予以肯定的是商務部2011年頒布的《第三方電子商務交易平臺服務規范》。它明確：“鼓勵網絡第三方交易平臺和平臺經營者向消費者提供‘賣家保證金’服務。保證金用于消費者的交易損失賠付。”顯然，規范的目的在于鼓勵更多平臺采取類似制度，給消費者以更好的保護。現在，又有平臺在此基礎上發展出“消費者賠付金”制度，通過平臺協議和規則明確約定，當商家出現違法、違規行為時，平臺主動扣劃商家的保證金甚至貨款賠付給消費者。雖然目前法律、法規未對此作出明確規定，但是通過《電子商務法(草案)》的修改過程可以看出，對于類似于保證金這樣維護消費者權益的自律性做法，國家層面仍然是采取鼓勵態度的。
實踐證明，在中國國情下，賣家保證金等制度有利于營造誠信環境、保護消費者合法權益。從這點看，國家也應當允許和鼓勵平臺經營者根據各自的特殊性，在不違反法律、法規規定的情況下進行消費者權益保護方面的制度創新。
上海市高級人民法院研究室主任顧全認為：
近年來，上海法院受理的電商平臺主動打假引發的案件呈增多趨勢，部分案件審理結果引起關注，從上海奉賢法院審理的淘寶打假案，到上海長寧法院審理的拼多多打假案，兩種不同的打假模式，代表著兩家知名電商平臺不同的思考和探索。我們圍繞拼多多提出的消費者賠付金的法律性質及第三方平臺的法律地位等談談個人看法。
半年多來，上海長寧法院宣判了近20件拼多多主動打假案件，從這些判決書中可以看出，法官對“假一賠十”、消費者賠付金的認識有一個發展變化的過程。近期的一份生效判決詳細闡述了“消費者賠付金”與傳統違約金的區別，認為這是一種新型的法律關系，關涉平臺、消費者和商家三者之間的關系，商家為賠付主體，消費者為賠付對象，第三方電商平臺則處于監督賠付的法律地位。第三方電商平臺行使自治管理的權利，處理違規商家、保護消費者合法權益的權責，與其肩負的監管和維護交易秩序的責任相對應。正如判決書表述的“網絡交易因其交易量大、涉及跨區域、可不間斷經營等特點，造成管制難度加劇，單憑國家行政部門乃至司法部門，皆成本高昂。因此，網絡自治作為社會自治不可或缺的環節顯得尤為重要”。
他認為這種觀點具有一定前瞻性，特別是在保護消費者權益和福祉的法益之下。對于售假行為，商家和消費者是第一權責主體，平臺也可能與商家一起承擔連帶、補充責任。平臺承擔責任后，可以對商家追償。那么，電商平臺這種主動發起制裁售假的行為，實際上是通過條款規則設計將法律上被動追償的地位轉化為提前主動監管的權利。而權利的創設，一方面需要立法或者司法解釋的進一步支撐；另一方面，也可以考慮對平臺協議和規則作進一步完善，形成售假條件下處理各方權益的“閉環”。
中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春認為：
我想從網絡交易中賠付金的法律屬性與規則創新方面談點看法。以拼多多為代表的電商平臺與商家之間關于假貨問題“假一賠十”的約定，是網絡交易發展到一定階段，通過商業規則創新和市場競爭發展出來的平臺規則。
消費者賠付金作為平臺規則的一個具有創新性的內容，其對商家產生約束力的法律基礎，取決于其法律屬性。如果按照傳統的觀念，將消費者賠付金單純地視為對合同雙方具有約束力的合同條款，則應當適用合同法的相關條款。需要指出的是，網絡平臺的規則體系，在形式和實質上，都已經超越了傳統的合同法所適用的理想形態，即僅具有相對性效力的合同。在形式上，平臺規則不僅存在于平臺和商家之間，也在平臺上被醒目地公示，因此極易使不特定的公眾產生信賴利益，這已經全然不同于傳統上通常不會進行公示的合同條款。在廣泛的規則公示和產生消費者信賴利益的情況下，繼續把平臺規則簡單地界定為合同條款，機械適用合同法上的各項規則，有可能會造成削足適履，無法適應數字經濟時代新型商業和交易模式的需求。
將消費者賠付金等平臺規則體系視為平臺自治性規則體系的一部分，充分考慮公示行為形成的消費者信賴利益的保護問題，是進行消費者賠付金法律屬性認定和規則創新中可以著重考察的出發點。而通過對于意思自治和平臺自治形成的市場秩序和當事人合理期待，立法、司法的干預也應當相對于合同法而言更加謹慎，留出規則創新的充分空間。
上海市聯合律師事務所高級合伙人江憲認為：
電子合同法律依據范文6
摘 要：作品版權的獲得是傳統期刊自行使用或轉授權作品版權的前提。傳統期刊在征稿啟示中直接宣布或間接推定其對來稿作品的版權享有使用權基本欠缺法律依據。依據我國現實法律規定，版權的轉讓必須簽訂書面合同。
關鍵詞：傳統期刊；數字版權；法律效力
近幾年，有關數字期刊侵權的訴訟越演越烈。以2010年5月“龍源事件”一案最為典型。對于一個一直推行正版授權理念的期刊網，并已完成3000多家雜志社簽約授權的數字期刊企業卷入版權案，引發了社會各界對數字授權問題的高度關注。龍源期刊網事后給刊社合作伙伴發函，建議其考慮在版權頁面刊登版權申明，內容包含“稿件凡經本刊使用，即視作者同意授權本刊其作品包括但不限于電子版信息網絡傳播權”等條款。①但有觀點認為以上條款并無法律上效力。征文啟事中的“版權條款”是否能作為獲得作品版權的依據，該條款是否具有法律效力，該條款的制定能不能達到預期的法律效果，這是解決當前數字版權困境的焦點問題。
一、征文啟事中版權條款的法律屬性
（一）征文啟事的法律性質
有觀點認為征文啟事屬要約邀請，按照合同法的相關規定，是希望他人向自己發出要約的意思表示。但筆者認為，征文啟事應屬要約。傳統征文啟事中一般包含如下內容：字數、篇幅；編排格式；作者聯系方式；版權授權條款；異議聲明等。按照我國合同法的規定，內容具體確定且經受要約人承諾、要約人即受該意思表示約束的即為要約。《著作權法》第三十三條規定，著作權人向報社、期刊社投稿的，自稿件發出之日起十五日內未收到報社通知決定刊登的，或者自稿件發出之日起三十日內未收到期刊社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。由該條可以看出期刊征文啟事應為要約而作者投稿的行為即為承諾的作出。合同的成立需要雙方達成合意。傳統期刊作出征文啟事的要約意思表示，而作者投稿即作出承諾的意思表示，作者在投稿時若未對有關要約內容提出異議的話，即視為雙方就期刊征文啟事的內容達成合意。
（二）版權條款的法律性質
傳統期刊出版作品的行為包括復制和發行兩方面內容。依據著作權法的規定，作品的復制權和發行權屬作者享有。期刊若欲合法出版作者作品，必須與作者訂立著作權許可使用合同。依據《著作權法》第二十九條規定，圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，其他出版者出版作品是否與作者訂立出版合同，則隨雙方自愿。《著作權法實施條例》第二十三條規定，使用他人作品應當同著作權人訂立使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。作者通過與期刊訂立合同或者主動投稿的方式發表作品，這也表明了期刊社已經取得了著作權中復制權和發行權的使用權，而根據《著作權法實施條例》第二十三條規定，筆者認為除復制權和發行權這兩項權利的授予使用權，作者無須單獨和期刊或報社訂立書面許可使用合同外，其他權利的授予使用權仍應訂立書面許可使用合同。由此可見，傳統期刊在征稿啟事中訂立的版權條款，只有部分符合法律規定。期刊取得除復制權、發行權兩項權利的使用權以外的其他權利，必須與著作權人另行簽訂版權許可使用合同。若未與著作權人簽訂著作權許可使用合同而使用或者轉讓所取得的著作權使用權，應屬侵權行為，需追究相應的法律責任。
二、關于征文啟事中版權條款的法律效力
傳統期刊征文啟事版權條款從形式上包括直接聲明和間接推定。從內容上包含版權的徹底轉讓（措辭包括“轉讓”、“享有”、“所有”等）和許可使用（包括專有使用權和非專有使用權）。
（一）征稿啟示中格式條款問題
“為重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商。”這是《合同法》對格式條款的定義。作為合同內容的要約內容，實質上就是征稿啟事的內容。根據征稿啟事中版權條款的性質，該條款應為格式條款。筆者認為，根據《合同法》第四十條的規定，提供格式合同一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。無論是直接聲明或者間接推定著作權人的版權歸期刊所有或歸期刊使用，在主觀上都是以免除期刊方與著作權人簽訂合法有效的版權許可使用合同或轉讓合同的責任，排除著作權人享有或使用自己作品的目的。但根據著作權法的規定，期刊或者報刊在不與著作權人簽訂書面使用合同的條件下仍享有部分著作權，因此應認定征稿啟事版權條款中超出期刊應有權利的部分無效。
傳統期刊征稿啟示中的版權條款對著作權人無疑就是“霸王條款”。出版商為了獲取利益最大化，在出版業內囊括報刊、期刊、圖書出版在內的傳統出版商，在其來稿須知、征稿啟示、版權聲明中都注明了“稿件一經錄用，即將復制權、發行權、匯編權、翻譯權以及網絡信息傳播權授權于雜志社”或“作者凡向本刊所投稿件，一經采用即可由本刊在網絡上傳播使用，無需另行征得同意和支付報酬；作者向本刊投寄文字、圖片文件，除非另有書面聲明，視為作者同意授予本刊上述第二條所述的專有使用權”。②作者為發表其作品，不得不同意以上條款。這無疑在根本上違反了民法活動最基本的公平原則。
（二）著作權使用和轉讓書面合同問題
《著作權法實施條例》第二十三條規定，使用他人作品應當同著作權人訂立使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。由于法律對報社、期刊沒有簽訂書面專有使用權合同的硬性要求，在實踐過程中對于作品篇幅、用稿時間、稿酬金額、支付時間等都缺乏合意，基本都是期刊一方安排下的單方行為。
筆者認為，對于《著作權法實施條例》第二十三條的規定，應當對報社和期刊不簽訂書面專有使用權合同便獲得著作權的權利范圍作出限制。依照傳統期刊和報社的出版性質，其出版作品的行為包括復制和發行兩方面內容。基于公平原則，法律賦予期刊或者報社復制權和發行權不需簽訂書面專有使用權合同即可。若涉及到除復制權和發行權以外的權利，期刊和報社仍應與著作權人另行簽訂書面專有使用權合同。例如，期刊若欲獲得作品的信息網絡傳播權就需跟著作權人另行簽訂書面許可合同，因此期刊不能依其在征稿啟事中對作品作出的版權聲明即可獲得作品的信息網絡傳播權。
（三）版權條款中不作為默示問題
在傳統期刊的征稿啟事版權條款中有如下模式“除非另有書面聲明，否則視為作者同意授予本刊復制權、發行權、信息網絡傳播權等權利”。在這里需要對“除非……否則……”這種間接推定的法律效力進行探討。有觀點認為，這種間接推定的行為屬于不作為的默示，而不作為默示必須在法律規定的范圍下才具有法律效力，因此該間接推定不能產生法律效力。筆者且不論版權條款合法與否，僅從合同成立的角度對其進行探討。期刊征稿啟事中的版權條款屬于要約內容的一部分，作者投稿構成承諾，即已和期刊對征稿啟事中的版權條款達成合意。且投稿行為是一種積極的作為并非不作為，因此筆者認為征稿啟事中版權條款的措辭“除非……否則……”只是語義上的表述模式，而不構成不作為默示。
三、結論及建議
傳統期刊自行使用或轉授權著作權的前提必須是以獲得相應的著作權為前提。按照現行《著作權法》的規定，著作權許可使用和轉讓應訂立書面合同，雖然法律未對期刊或者報刊采取書面訂立的硬性規定，但期刊不能就此獲得特權。傳統期刊直接聲明或者間接推定其享有作品著作權的使用權是欠缺法律依據的。
傳統期刊可以通過與著作權人訂立書面合同的方式，一權利人或者人的身份享有、使用或授權他人使用。在簽訂合同時應注意：一是要注意法律規定的各種要件；二是合同內容應盡量體現公平原則，對于著作權的使用權授予問題，雙方應單獨簽訂符合法律規定的書面數字版權授權合同。③同時相關部門應該對《著作權法實施條例》第二十三條，報社和期刊社刊不用簽訂書面專有使用權合同的權利范圍作出界定。（作者單位：東商學院）
注釋
① 華磊.商業網站的期刊數字化授權：不能撇開市場要數［J］.出版發行研究,2010.
② 劉晗.傳統期刊數字版權邀約的法律效力評析［J］.出版發行研究,2010.
③ 陳志.賢期刊數字化版權問題［J］.版權,2010.
參考文獻
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［2］ 鄭成思.知識產權論(第三版).法律出版社,2007.
［3］ 王利明.合同法研究.中國人民大學出版社,2011.
［4］ 張新寶.侵權責任法.中國人民大學出版社,2010.
［5］ 華磊.商業網站的期刊數字化授權：不能撇開市場要數［J］.出版發行研究,2010.
