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保全財產(chǎn)的方式范文1
一、現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度在運行中存在的主要問題
(一)關于保全程序的啟動及其相關規(guī)定方面存在的問題。
根據(jù)民事訴訟法第92條、93條的規(guī)定,財產(chǎn)保全分為訴中財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。對訴中財產(chǎn)保全一般由當事人一方提出申請,必要時也可由法院主動采取保全措施;而訴前保全只可由當事人提起,且必須提供相應的擔保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據(jù)最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)第31條的規(guī)定,訴前財產(chǎn)保全由當事人向財產(chǎn)所在地的法院申請。在保全措施采取之后,當事人可向財產(chǎn)所在地法院或其他有管轄權(quán)的法院提訟。而根據(jù)該意見第32條的規(guī)定,當事人在訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定期間內(nèi),從而給被申請人造成損失的,又由財產(chǎn)所在地原采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下不足:1訴中財產(chǎn)保全可由法院主動采取,與當前民事審判方式的改革方向不相適應,忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然于爭訴之外擔當?shù)谌摺⒉门姓叩慕巧环?關于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定,側(cè)重于采取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提訟,而被申請人認為該保全不當給自己帶來了財產(chǎn)損失并提訟時,如何選擇法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下,財產(chǎn)既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提訟,無論是原、被告的、應訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產(chǎn)保全,又在法定期間內(nèi)提起了訴訟,但由于保全申請不當從而給被申請人造成了一定財產(chǎn)損失的應由哪一法院管轄并如何處理,缺乏明確的規(guī)定。
(二)關于保全對象方面存在的主要問題。
財產(chǎn)保全是圍繞保全對象進行的一系列活動和措施,因此有關保全對象的內(nèi)容在財產(chǎn)保全制度中占有重要的地位,而現(xiàn)行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。
1、對保全標的的可更換性未作規(guī)定。根據(jù)民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)保全限于被請求的范圍或者與本案有關的財物。而根據(jù)《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第14條的規(guī)定,財產(chǎn)保全的范圍有了更大的擴展。例如,保全的標的可以是債務人到期應得的收益,也可以直接為被告人的財產(chǎn)。但該規(guī)定仍有不完善之處:1盡管申請人對保全標的的選擇隨著保全范圍的擴大而更有主動性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全標的,對當事人之間還是否可在被保全人所有的財產(chǎn)范圍內(nèi)協(xié)商變更未作規(guī)定。這一內(nèi)容的缺失,會在保全標的的價值減損不可歸責于被申請人的情況下無法采取補救措施,不利于保全申請人通過二次選擇保全標的物的方式維護自己的合法權(quán)益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的財物而愿意以其他相等同的價值物進行替換時于法無據(jù),使財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的速率受到限制。2法院在采取保全措施、確定保全標的之后,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協(xié)商未作規(guī)定,從而不能從實質(zhì)上對申請人的期待權(quán)益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下,保全時體現(xiàn)的股票價格相當于爭議的財產(chǎn),但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進行操作,如果不允許當事人進行協(xié)商變賣標的物,就難于很好的保護申請人的合法權(quán)益。
2、對多個權(quán)力主體對同一保全標的如何查封、凍結(jié)的規(guī)定不明確。根據(jù)我國民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)已經(jīng)被查封、凍結(jié)的,不得重復查封、凍結(jié)。這一規(guī)定便于法院之間、法院與其他單位之間的工作協(xié)調(diào),對體現(xiàn)審判機關的權(quán)威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題:1法院在對某一財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)后,其他單位便不能再進行查封、凍結(jié)。但在法院解除查封、凍結(jié)時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再采取查封、凍結(jié)的措施,致使財產(chǎn)流失,保護不了相應的合法權(quán)益。2在法院裁定不合法的情況下,由于法院已經(jīng)采取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關規(guī)定,很難協(xié)調(diào)這種關系。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。
3、對共有財產(chǎn)的保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關于對被保全人在其共有財產(chǎn)中的保全標的如何采取措施的,現(xiàn)行法律沒有作出具體的規(guī)定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接對該共同共有財產(chǎn)采取保全措施。不采取保全措施不利于保護申請人的合法權(quán)益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權(quán)益。具體如何處理,相關法律及司法解釋缺少科學、合理、便于進一步具體操作的規(guī)定。
4、對特定財產(chǎn)的保全措施在規(guī)定上有沖突。對于房地產(chǎn)、汽車等不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)的交易,我國法律法規(guī)多規(guī)定其為一種要式的民事法律行為,即買賣關系中標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產(chǎn)的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件,這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難:(1)當法院對該財產(chǎn)采取扣押有關財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施時,往往有損于善意占有人的權(quán)益。(2)汽車、房地產(chǎn)等經(jīng)常存在租賃關系,承租人為此類財產(chǎn)的使用權(quán)所支出的費用有時相當大,使用的期限相當長,這種財產(chǎn)的使用權(quán)有時直接體現(xiàn)為承租人的財產(chǎn),而且占的比例很大。但在財產(chǎn)保全過程中由于所有權(quán)不屬于被申請人(租賃關系中的承租人),人民法院便不能對該類財產(chǎn)采取保全措施。(3)根據(jù)《適用意見》第101條的規(guī)定,人民法院對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)進行財產(chǎn)保全一般是采取扣押有關產(chǎn)權(quán)證照,并通知有關產(chǎn)權(quán)部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)這一措施;在必要時也可以直接查封或扣押該項財產(chǎn)。但在實踐中兩個法院對進行財產(chǎn)保全時有的扣押了財產(chǎn)權(quán)證照,有的直接查封了不動產(chǎn)和特定動產(chǎn),出現(xiàn)這種矛盾后如何處理,相關法律對此沒有作出進一步的規(guī)定。
(三)關于保全中權(quán)利義務的平衡性存在的問題。
設立財產(chǎn)保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。就其性質(zhì)而言,它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處分其財產(chǎn)的強制措施。而且,對當事人來說,無論是提訟財產(chǎn)保全還是訴中財產(chǎn)保全,根據(jù)法律的規(guī)定都要提供相應的擔保,而這種擔保產(chǎn)生的根據(jù)應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現(xiàn)而自愿承擔的一種義務。與此相對應,在有其他人參與平等分配被申請人的財產(chǎn)時,為體現(xiàn)風險與利益的對等和一致,其理應獲得對保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋并未設定申請人對依法申請保全的具體財產(chǎn)具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一重要內(nèi)容的缺失,一方面會導致司法實踐中一旦被申請人的總債務出現(xiàn)支付危機,超過申請執(zhí)行的債務時,由于其他債權(quán)人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現(xiàn);另一方面會從客觀上鼓勵少數(shù)人的投機思想,讓不為實現(xiàn)自己的權(quán)利去采取積極行為的人來瓜分他人的應得利益,從而使財產(chǎn)保全制度在社會生活中的實際應用價值大大減損。
(四)關于財產(chǎn)保全的期限存在的問題。
我國民訴法規(guī)定的財產(chǎn)保全措施主要有查封、扣押、凍結(jié)等方式。保全的時間效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據(jù)《最高人民法院、中國人民銀行〈關于查封、凍結(jié)和扣押企事業(yè)單位、機關團體的銀行存款〉的聯(lián)合通知》的規(guī)定,人民法院凍結(jié)的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結(jié)的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的,視為自動撤銷凍結(jié)。然而,其他方式都沒有期限,也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的,但對于維護當事人的合法權(quán)益卻存在一些問題:(1)對申請人來說,根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,當事人、負責保管的有關單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產(chǎn)。可是有些財產(chǎn)看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。(2)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產(chǎn)保全。然而,在實踐中財產(chǎn)保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發(fā)生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結(jié)為申請人責任的情況下,也難于保障被申請人的合法權(quán)益。(3)在審限較長的情況下,由于申請執(zhí)行的期限也相應延展,被申請人在這段時間內(nèi)又不能合理的利用被保全的財產(chǎn),這既會造成資源的閑置,也無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。
二、完善財產(chǎn)保全制度的設想
(一)在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事人自。
從發(fā)展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權(quán)主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐援斒氯藶橹鞯拿袷略V訟模式。而當事人主義的核心之一就是處分主義。其具體體現(xiàn)為:(1),民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人,法院和法官不能依職權(quán)啟動和推進民事訴訟程序;(2),法院裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當事人,法院和法官不能在當事人指明的范圍之外主動收集證據(jù)。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中,要充分尊重當事人的意愿。保全程序制度設計的基本出發(fā)點應符合當事人主義。保全程序的啟動和推進者,應該是當事人或利害關系人,法院只應保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上,應由當事人根據(jù)地域管轄和級別管轄的相關規(guī)定,自主選擇相應的保全法院。具體來說,保全制度在程序啟動方面,應從如下幾方面著手:(1〕財產(chǎn)保全只能依當事人或利害關系人的申請而啟動,取消法院在必要時可裁定采取保全措施的規(guī)定。要把財產(chǎn)保全啟動權(quán)完全交給當事人,讓當事人在對案件事實進行權(quán)衡的基礎上作出是否需要進行保全的選擇。(2)賦予當事人對保全法院有限的選擇權(quán),即當事人在地域管轄的法律規(guī)定范圍內(nèi),根據(jù)對自己最便利的原則選擇保全的法院,取消訴前保全由財產(chǎn)所在地法院管轄的規(guī)定,從而確實維護權(quán)利人的合法權(quán)益,發(fā)揮財產(chǎn)保全應有作用。
(二)在保全對象與保全措施的選擇上,進一步豐富、細化相關的內(nèi)容。
保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化,既能體現(xiàn)對申請人財產(chǎn)權(quán)利的有效保護,又有利于資源的合理配置,減少社會資源的流失和浪費,因而,要通過嚴密、合理的立法設計,保證執(zhí)法嚴格有序的進行。具體說,(1)適應建立健全市場經(jīng)濟體制的需要,進一步豐富和細化相應的保全制度,使保全制度既能適應不斷變化的形勢需要,又具有合理科學的運作方式。(2)允許當事人之間通過協(xié)商變更保全標的,保證當事人為自己利益的實現(xiàn)能夠采取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標的的協(xié)商變更方式、方法,真實有效的保護當事人的合法權(quán)益。(3)建立保全通報制度。在對同一保全標的或被申請人先后出現(xiàn)兩個以上保全主體的情況下,擬采取保全措施的單位要對告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或執(zhí)行該財產(chǎn)之前,要在合理的時間內(nèi)及時將相關的處理結(jié)果告知其他單位,或相互協(xié)調(diào)具體的處理措施,以免因相互之間協(xié)調(diào)不到位而引起財產(chǎn)的流失。(4)對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行直接查封扣押時,應當在采取該項措施后及時通知相關的產(chǎn)權(quán)登記部門,以避免可能出現(xiàn)的重復保全。對共有財產(chǎn)的保全,應通過保全其相應的份額的方法,同時通知其他共有人履行相應的協(xié)助義務,以保證將來生效判決的執(zhí)行,由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他共有人的合法利益。
(三)在債權(quán)實現(xiàn)的方式上,賦予保全申請人對被保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。
從體現(xiàn)公平正義的角度來看,賦予申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán),既是對申請人合法行為、特殊勞動的鼓勵和贊許,也是對平等競爭風尚的一種褒揚,有利于鞭策權(quán)利人積極通過合法途徑和方式維護、爭取自己的應得權(quán)益。為實現(xiàn)保全制度的設立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)十分必要。在具體內(nèi)容上要以法律的形式明確、具體地規(guī)定對被保全財產(chǎn)負有義務的主體范圍和不同情況下的責任形式,明確優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)的主要過程和具體方式。我們認為,1,在地位上,申請人對財產(chǎn)保全的優(yōu)先權(quán)應是一種特別優(yōu)先權(quán),它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權(quán)享有的優(yōu)先權(quán)不同,是在債務人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)上存有的優(yōu)先權(quán)。2,在范圍上,應限于申請保全的具體財產(chǎn)的范圍。依照法律的規(guī)定,實施財產(chǎn)保全要制作相應的民事裁定書,實踐中同時還附有相關的被查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)清單,優(yōu)先權(quán)的范圍應等同于財產(chǎn)清單上所列的財產(chǎn)范圍,不能將其擴大為被保全單位或個人的總括性的或全部的財產(chǎn)。3,在與其他優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時,應區(qū)別情況不同對待。由于在保全措施采取之前可能已經(jīng)發(fā)生了抵押、質(zhì)押或留置行為,于是在某一財產(chǎn)上可能會發(fā)生保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與其他擔保物權(quán)如抵押、質(zhì)押或留置權(quán)等的重疊或沖突,在此情況下,應根據(jù)民訴意見第102條規(guī)定處理,即“人民法院對抵押物、留置物、可以采取財產(chǎn)保全措施,但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。在保全措施采取之后,由于為了不影響被申請人在訴訟期間的生產(chǎn)經(jīng)營活動和生活的正常進行,同時為了將來生效判決的順利進行,對特定動產(chǎn)往往采取的是扣押有關財產(chǎn)權(quán)證照的方法進行保全,因此,在此期間作為擔保物權(quán)的留置權(quán)與保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時,留置權(quán)仍然應優(yōu)于保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。
(四)合理限定保全的期限,建立重大保全案件優(yōu)先審理的制度。版權(quán)所有
保全財產(chǎn)的方式范文2
2、申請保全人提起訴中財產(chǎn)保全的。可以向案件審理法院提出。
3、在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后申請人起訴的。原則上可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。
4、當事人申請財產(chǎn)訴前保全后沒有在法定的期間起訴。因而給被申請人造成財產(chǎn)損失引起訴訟的,由采取該財產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。
保全財產(chǎn)的方式范文3
【關鍵詞】訴訟 財產(chǎn)保全 責任
訴訟財產(chǎn)保全責任保險是保險公司與申請人締結(jié)保險合同,保險公司向法院對于被保險人要求法院保全有爭議的財產(chǎn)提供保函,在保險期間對于申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的,經(jīng)法院判決生效后由被保險人承擔損失的,保險人在賠償限額的范圍內(nèi)對被保險人進行賠償。
訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人提供擔保,還對被保險人的申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失承擔賠償責任。如果申請人自己提供擔保,申請人自己要提供被申請財產(chǎn)價值20%~30%的現(xiàn)金;如果申請人請求銀行以出具保函的形式來提供擔保,申請人要在銀行的存款金額要超過被申請財產(chǎn)的價值;而保險公司以保函的形式提供擔,所需的保險費僅為僅為訴訟財產(chǎn)價值的0.5%~0.8%。相比較于銀行以保函的形式提供擔保,申請人自己擔保這兩種形式,保險公司以保函的形式提供擔保更具有優(yōu)勢。訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人有利,對于被申請人也極為有利。當申請人申請錯誤致使被申請人財產(chǎn)損失時,保險公司可以迅速的對被申請人在損失的金額內(nèi)進行賠償,這樣就可以在很大的程度上減少被申請人的財產(chǎn)損失,也很好的使法院的判決得到執(zhí)行,從而維護被申請人的利益和人民法院的威嚴。
雖然訴訟財產(chǎn)保全責任保險具有諸多的好處,例如對于被保險人來說可以減少擔保的壓力,對于被申請人來說可以減少因被保險人的申請錯誤而造成的自己的財產(chǎn)損失,對于法院來說可以使判決得到較好的執(zhí)行,但是由于我國關于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律和各種法規(guī)不夠完善,以及V訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展時間相對較短,我國的訴訟財產(chǎn)保全責任保險在發(fā)展中仍然存在諸多的問題。
一、訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展現(xiàn)狀
(一)訴訟財產(chǎn)保全責任保險在法律上的規(guī)定
2011年,中國保險監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范保險機構(gòu)對外擔保有關事項的通知》中規(guī)定:“除保險公司自身訴訟中的擔保、與出口信用保險相關的信用擔保以及海事?lián)V猓贡kU公司為他人債務向第三方提供擔保。”但是我國的《民訴法》對申請人提供的擔保形式并沒有約束,為了能夠充分的實現(xiàn)擔保,通常金錢、金錢換算性較強的財物以及信用性較高的人的擔保較易為人民法院接受,后者如擔保公司等。而訴訟財產(chǎn)保全責任保險,則是由具有高度償付能力的保險公司提供擔保的一種方式。
(二)訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展態(tài)勢
2012年云南保監(jiān)局同意城泰人壽在云南開辦訴訟財產(chǎn)保全責任保險,平安保險公司自2014年的8月向中國保監(jiān)會申請并獲批開展訴訟財產(chǎn)保險以來,在全國41個分支機構(gòu)實現(xiàn)開單,累計釋放承保能力過百億,中國平安是第一家在全國范圍內(nèi)開展訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司。
2015年的兩會上湖南省高級人民法院的院長康為民提議將訴訟財產(chǎn)保全中引入保險擔保的形式,這極大的促進了訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計,截至2015年11月中旬,已有云南、安徽、浙江、福建、廣東、湖北、寧夏、北京、天津、重慶等省、自治區(qū)、直轄市的部分法院采用了財產(chǎn)保全責任險,特別是江蘇、天津等省市的部分法院相關規(guī)定明確指出保險公司的保函可以作為訴訟財產(chǎn)的擔保形式。
到目前為止全國已有超過1400多家法院認可訴訟財產(chǎn)保全責任險保,正是法院認可以保險的方式為訴訟財產(chǎn)保全提供擔保,訴訟財產(chǎn)保全責任保險才得以在全國推廣開來。
二、訴訟財產(chǎn)保全責任保險運行中的問題
(一)訴訟財產(chǎn)保全保險的相關法律不夠完善
中國沒有一條法律涉及訴訟財產(chǎn)保全責任保險,雖然在2016年《最高人民法院關于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》公布,其第八條規(guī)定:“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同,作為保全擔保。訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同的保險利益應當確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。”但是這也僅是最高人民法院的征求意見稿,終稿還沒有定下來,也就是說中國沒有一套完整的法律對訴訟財產(chǎn)保全責任保險進行規(guī)范。
(二)訴訟案件中投保該保險案件相對較少
訴訟財產(chǎn)保全責任保險在中國發(fā)展很快,并且自從誠泰承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險以來,中國平安、中國人壽、中國人保、中國太平等保險公司也相繼承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險,承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司的數(shù)量不斷的增加,與此相對的卻是訴訟案件中投保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的案件卻是較少的現(xiàn)象。
(三)訴訟財產(chǎn)保險責任保險設計不合理
訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險責任是由于被保險人的錯誤致使被申請人的財產(chǎn)遭受損失,保險人要在賠償限額的范圍內(nèi)承擔被保險人(申請人)的賠償責任。基于上述的分析就不難發(fā)現(xiàn),在訴訟財產(chǎn)保全責任保險下,造成了財產(chǎn)保全的行為者和責任的承擔者相分離,這就為惡意訴訟、盲目訴訟、和串通訴訟提供了生長的土壤。因此申請者不管惡意還是沖動向法院申請財產(chǎn)保全,所致被申請者的財產(chǎn)損失,保險人都應當進行賠付。
三、訴訟財產(chǎn)保全責任保險對策分析
(一)完善有關訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律法規(guī)
國家有關立法機關及其工作人員,應積極推進訴訟財產(chǎn)保險責任保險的立法工作,將以訴訟財產(chǎn)保全保險提供擔保的形式寫入國家的法律中,并行成成文的法律條文。保險公司應加大對有關訴訟財產(chǎn)保全責任保險法律法規(guī)的宣傳,使社會大眾認識到訴訟財產(chǎn)保全責任保險有關法律法規(guī)的重要性,在社會范圍內(nèi)營造對該險種的立法呼聲。保監(jiān)會和保險行業(yè)協(xié)會應加強和立法機關的溝通力度,為訴訟財產(chǎn)保全責任保險的立法工作從保險專業(yè)的角度提供相應的建議,并且積極的配合立法機關的有關工作。通過立法機關、保監(jiān)會、保險行業(yè)協(xié)會以及保險公司的共同努力,共同推進相關法律法規(guī)的科學立法,完善訴訟財產(chǎn)財產(chǎn)保險相關的法律,從而填補中國在這方面的法律空白。
(二)通過從律師事務所獲取相應的案源
訴訟財產(chǎn)保全責任保險涉及法律方面的專業(yè)知,一般的保險推銷人員首先不能夠找到需要此產(chǎn)品的客戶,如通過傳統(tǒng)的銷售模式無異于大海撈針,其次因為保險銷售人員缺少法律專業(yè)方面的知識和技能,很難使準客戶了解此產(chǎn)品并且相信此產(chǎn)品。然而律師則不同,不僅有專業(yè)的知識,也能夠接觸到廣大需要訴訟財產(chǎn)保全責任保險的準客戶,同時律師推銷此種產(chǎn)品更容易讓準客戶接受。因此保險公司應加強同律師事務所的聯(lián)系,開拓新的銷售渠道。通過給介紹案源的律師一定傭金的方式,來獲取訴訟財產(chǎn)保全責任保險的客戶。
(三)加強核保和完善該險種
對于訴訟財產(chǎn)保全責任保險中存在的諸如惡意訴訟、盲目訴訟以及虛假訴訟等問題,保險公司應加強對投保人的核保。根據(jù)具體的案情,申請人勝訴的可能性,案件的類型,以及申請財產(chǎn)保全對申請人造成損失的可能性來對被保險人進行核保。
對訴訟財產(chǎn)保全責任保險重新設計,使申請行為人和責任承擔人相統(tǒng)一,就會大大減少這種道德風險發(fā)生的可能性。也就是申請人要自己承擔申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失,保險人僅對被保險人提供形式上的擔保。這種形式類似于保證保險,保險人僅僅提供形式上的擔保,保險人收取的保險費實際上是手續(xù)費亦或是擔保費,這樣跟有利于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的長期發(fā)展,同時減少承保風險以及核保費用。
參考文獻
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保全財產(chǎn)的方式范文4
關鍵詞:強制措施 財產(chǎn)保全 立案 審理
一、當事人的爭議一旦經(jīng)立案進入到訴訟程序,這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態(tài),雙方當事人應遵循訴訟的原則,保持這種爭議事實及相關財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài),然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實可能性,對與當事人爭議有關的財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅,那么將使訴訟失去實際價值,使執(zhí)行成為泡影,因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標的上有重要的保障性。
二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全,這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中,在這一時間里,當事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài),如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài),而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強制措施,而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生,缺乏執(zhí)行的依據(jù),很可能使利害關系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補的現(xiàn)實危險,即使等到生效的法律文書產(chǎn)生,也將難以或無法執(zhí)行,因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段,如果錯過很難挽回。
保全財產(chǎn)的方式范文5
一、信用擔保參與財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀
信用擔保是由信用擔保機構(gòu)與債權(quán)人約定以保證的方式為債權(quán)人提供擔保,當被擔保人不能按合同約定履行債務時,由擔保人進行代償,承擔債務人的責任或履行債務,是一種信譽證明和資產(chǎn)責任結(jié)合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構(gòu)的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索,經(jīng)過近二十年的發(fā)展,到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè),其業(yè)務范圍也逐漸擴展到司法訴訟領域。
擔保機構(gòu)為企業(yè)申請保全向法院提供擔保,業(yè)務流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔保基本相同。不同的是擔保機構(gòu)與申請企業(yè)達成協(xié)議后,并不與法院簽訂合同,而是向法院出具擔保函。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),信用擔保機構(gòu)已經(jīng)較頻繁地參與財產(chǎn)保全,在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔保方面的業(yè)務,我院近兩年來就受理過3次信用擔保。
法院在審查信用擔保時比較謹慎,主要擔憂信用擔保會不會是空頭支票?目前,信用擔保參與財產(chǎn)保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范,各地的做法也不同,對待信用擔保的態(tài)度呈現(xiàn)較大的差異。
二、信用擔保參與財產(chǎn)保全無法律障礙
根據(jù)我國民事訴訟法第92-96條的有關規(guī)定,財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中,依申請或依職權(quán)對有關財產(chǎn)采取的保護性、限制性措施。財產(chǎn)保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失,為此民訴法規(guī)定保全申請人需提供相應擔保:在訴前保全中,申請人必須提供擔保;在訴中保全中,申請人原則上應提供擔保;申請人提供的擔保,其價額應與所申請保全的價額大致相等。而且,被申請人可以提供擔保解除保全。
作為新興的擔保方式,信用擔保的核心是擔保機構(gòu)以其自有資產(chǎn)承擔責任,以自身信用作為擔保,與傳統(tǒng)的擔保方式具有同樣的功能。財產(chǎn)保全中的擔保作為訴訟法上的擔保,核心仍然是保障被擔保人履行義務,當被擔保人未履行義務時,由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權(quán)人或法院提供實物資產(chǎn)作擔保,但其自有資產(chǎn)及商業(yè)信用可以作為保障。因此,信用擔保參與財產(chǎn)保全符合民訴法的相關規(guī)定。
三、人民法院對財產(chǎn)保全中信用擔保的規(guī)范
信用擔保介入司法訴訟領域,對于法院來說是個新問題,各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一,急需高院出臺有關規(guī)定予以規(guī)范。
我們認為,考慮到擔保的重要性及其風險,結(jié)合保全擔保在審判實務中的需求及運作情況,法院在規(guī)范信用擔保時應當堅持以下基本原則:
1、區(qū)別對待原則。信用擔保機構(gòu)良莠不齊,在資本實力、風險控制、經(jīng)營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此,并不是每個擔保機構(gòu)都可以參與保全擔保。市高院應當結(jié)合各地的實際情況,對擔保機構(gòu)參與保全擔保的條件進行限定,排除實力弱小的機構(gòu)進入司法擔保業(yè)務領域。
2、適度與審慎原則。信用擔保與實物資產(chǎn)擔保相比,法院不易審查和控制,風險較大。因此,我們認為,對于保全擔保而言,信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外,人民法院在審查信用擔保的過程中,一方面要謹慎;另一方面,如果情況允許,應當盡可能聽取對方當事人的意見,尤其是在解除保全的案件中。
3、核準備案原則。信用擔保機構(gòu)在各級法院開展司法擔保業(yè)務,應當經(jīng)各高院審核同意并經(jīng)統(tǒng)一備案。市高院出臺有關規(guī)定后,符合條件并有意開展司法擔保業(yè)務的機構(gòu)應持有關文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理,建立靈活的進入退出機制,也減輕中、基層法院的審核壓力。
關于信用擔保機構(gòu)的條件,我們提出以下意見供參考:
1、擔保機構(gòu)參與保全擔保應當具備的基本條件。
(1)依法經(jīng)重慶市工商管理機關登記注冊并在管理機關備案。(2)在工商登記的經(jīng)營范圍應當明確有訴訟保全擔保業(yè)務。(3)注冊資本不應少于1億元人民幣。(4)已經(jīng)建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。(5)建立嚴格的擔保評估制度,配備或聘請經(jīng)濟、法律、技術等方面的相關專業(yè)人才。(5)按規(guī)定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金,并實行專戶管理。(6)自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60%。(7)擁有兩年以上完整經(jīng)營紀錄且連續(xù)兩年盈利。
具備以上條件的擔保機構(gòu),有較強的資本實力和盈利能力,有較專業(yè)的管理團隊和治理結(jié)構(gòu),基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任,降低風險。經(jīng)市高院登記備案后,可以在開展司法擔保業(yè)務。
2、擔保機構(gòu)參與個案擔保應具備的特別條件。
(1)向受案法院提供完整的工商登記資料復印件一套,并與在高院備案的資料相符。(2)提供截至申請?zhí)峁V弦还ぷ魅盏囊验_展業(yè)務統(tǒng)計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對帳單。(3)單筆擔保金額不得超過擔保機構(gòu)實收資本的10%,擔保責任余額不得超過實收資本的5倍。(4)擔保責任為連帶責任擔保。(5)必要時人民法院可以要求擔保機構(gòu)交存一定比例的保證金。
保全財產(chǎn)的方式范文6
財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時,財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全,是指人民法院根據(jù)利害關系人或當事人的申請,必要時也可依職權(quán)對一定財產(chǎn)采取特殊保護措施,以保證將來生效判決有得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。
民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全,根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。
就司法實踐而言,占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出,因為法院是否受理本案訴訟,決定的期限在7日內(nèi),而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi),這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中,顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主,對訴前財產(chǎn)保全為輔。
關于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說:對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出,而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請,以裁定的方式做出保全決定后,可通知有關單位免責進行監(jiān)督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定:“財產(chǎn)保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全,在于維護自己的正當權(quán)益,但不得損害申請人的正當權(quán)益,因此,如果申請人申請有錯誤,就應當承擔一定的責任。
關鍵詞:民事訴訟;財產(chǎn)保全
財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時,財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看,是指對財產(chǎn)采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因,使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況,在訴訟前或者訴訟中做出裁定,對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關的財產(chǎn)采取措施,限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行,保護一方當事人的合法權(quán)益,在我國民事訴訟法中,對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.
一財產(chǎn)保全的種類
民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全,根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。
(一)、涉外財產(chǎn)保全
涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全,所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全,是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點:
1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中,當事人可以申請保全措施,人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全,只能有當事人申請采取保全措施,人民法院不依職權(quán)進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請,也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2訴前保全后,申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后,申請人應在15日內(nèi)向人民法院,涉外訴前保全措施采取后,申請人提訟的期限為30日,而不是15日。
3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后,一般不需要第三者監(jiān)督,涉外財產(chǎn)保全措施采取后,一般應交有關單位監(jiān)督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定,主要是為了保護申請人的利益,尊重當事人的意志,即有申請就可提供保全,不駁回申請,不主動進廳干預。另外,對訴前的保全,以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中,常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押,如扣押后無人監(jiān)督,很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生,《民事訴訟法》第255條規(guī)定:“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的,應當通知有關單位負責監(jiān)督,費用有被申請人承擔。”
(二)、國內(nèi)財產(chǎn)保全
在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前,沒有在法律上確立訴前保全制度,.而在實際生活中,時有利害關系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣,轉(zhuǎn)移、揮霍,給利害關系人造成難以彌補的損害,因而在制定現(xiàn)行民訴法時,總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗,結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言,占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出,因為法院是否受理本案訴訟,決定的期限在7日內(nèi),而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi),這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中,顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主,對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴格得多的規(guī)定。
1.訴前財產(chǎn)保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前,人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因,使另一方利害關系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況,根據(jù)利害關系人的申請,對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關爭議的財產(chǎn)做出裁定,采取強制措施,限制其處分的一種法律行為制度,訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序,而只是某些少數(shù)案件,情況緊急,利害關系人又來不及,而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補的損失,在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后,是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定,采取訴前財產(chǎn)保全應當具備下列條件:
第一,必須是情況緊急,不立即采取保全措施,將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。
第二,必須由利害關系人提出保全財產(chǎn)的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的,人民法院不能依職權(quán)主動進行。
第三,申請人必須提供擔保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同,訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔保,只有在人民法院責令提供擔保的時候,提供擔保才成為必要條件,而且這種擔保必須與所保全的財產(chǎn)相適應,不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔保的,應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備,缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后,應在48小時內(nèi)進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請,駁回裁定;對于符合條件的申請,裁定采取財產(chǎn)保全措施,并立即執(zhí)行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi),可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院,也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院,也可能不是同一法院。不是同一法院時,采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為,對該案取得了管轄權(quán),有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的,采取保全措施的法院應當解除財產(chǎn)保全。
2、訴訟財產(chǎn)保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因,使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當事人的申請或者依職權(quán)做出裁定,對一方當事人的財產(chǎn)或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時,也要符合一定的條件,法院才能采取訴訟保全,根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定,采取訴訟保全應當具備以下條件:
第一,必須是由于當事人一方的行為或者其他原因,有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的,不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間,而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下,人民法院依當事人的申請或依職權(quán)采取保全措施,處理變賣,折價保存。
第二,采取訴訟保全的案件應當具有給付內(nèi)容,比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴,判決不具有給付內(nèi)容,根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險,不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是,在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的,可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。
第三,訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當事人的申請而采取,但當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。
第四,申請必須向受訴人民法院提出,不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的,人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失,而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn),可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。
人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在48時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應當立即開始執(zhí)行;雖然無緊急情況,需要采取財產(chǎn)保全措施的,也應盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施,并付諸執(zhí)行。
3.訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別
訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有:
(1)、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請,也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定;訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請,法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定;
(2)、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行,于時,或后判決前提起;訴前保全是為了保護利害關系人的利益,使民事權(quán)益不受損害,于前提起;
(3)、訴訟保全,又可分為當事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時,申請人可以不提供擔保,而當事人依法提出保全申請時,應當提供相應的擔保;訴前保全申請人在申請時,也必須依法提供相應的擔保。
可見,訴訟保全和訴前保全一樣,也不是審理民事案件的必經(jīng)程序,只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行,對有關財物采取一定的強制措施,限制其權(quán)利隨意處分。
二、財產(chǎn)保全的管轄及申請
無論是訴前保全,還是訴訟保全,都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出,對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及,這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出,而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。
(1)一般情況下,民事訴前證據(jù)保全可由被申請人(被詢問人)居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權(quán)。
(2)申請保全的證據(jù)具有較強的專業(yè)性時,也可由相應的專業(yè)行政機關來行使管轄權(quán)。
(3)申請保全的證據(jù)處于不同的保全機關管轄范圍內(nèi)的,則既可由不同保全機關分別予以保全,也可由某一保全機關統(tǒng)一進行保全。
(4)利害關系人在申請訴前證據(jù)保全時,可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇,人民法院都是當然的保全機關。
如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的,那么在案件進入訴訟程序后,保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院,由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的,應下達保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的,前述保全行為均自行失效。
還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件,在第二審法院接到報送的案件之前,當事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為,必須采取財產(chǎn)保全措施,由原一審法院依當事人申請或依職權(quán)采取,一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定,應及時送報二審法院。
三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負擔
人民法院基于申請入的申請,以裁定的方式做出保全決定后,可通知有關單位免責進行監(jiān)督,所謂有關單位,是對保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督的單位,比如,扣押航空器,一般由航空機構(gòu)進行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移,以維護人民法院保全決定的嚴肅性,同時,也是對保全財產(chǎn)的一種保護,以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督,需要支出一定的費用,應該由被申請人承擔。
四、財產(chǎn)保全的范圍
無論是訴前保全,還是訴訟保全,其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行,或者使利害關系人的合法民事權(quán)益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定:“財產(chǎn)保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定,訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限,訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。(“與本案有關的財物”,有學者認為,是指爭議標的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時,財產(chǎn)保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為,“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為,“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4])被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應當與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值,或者與本案無關的財物,都不應予以保全。訴訟保全的范圍,在現(xiàn)實生活中尤為重要,如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關,那么,申請人應該承擔由此而造成的財產(chǎn)損失,承擔有關賠償責任,賠償?shù)姆秶鷳c造成的損失的范圍相一致。
五、財產(chǎn)保全的措施
對某項財產(chǎn)保全應具體采取什么保全措施,人民法院應根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應的措施,根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定,財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說,財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的,其他任何單位,不得重復查封、凍結(jié):如被保全的對象是抵押物、留置物的,法院在采取保全措施后,抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán);法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關財產(chǎn)權(quán)證照,并通知有關產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施,若由當事人負責保管的,其仍然可以以使用,但不得處分,若必要時,也可以查封或者扣押該項財產(chǎn);對于當事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物,如需要采取保全措施,應盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施,如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品,鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品,人民法院可以責令當事人及時處理,或者由法院依法予以變賣,保存價款。
在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”,根據(jù)最高院的有關司法解釋,應理解為:被申請人如有預期的收益或到期債權(quán),人民法院可以通知有關單位予以協(xié)助,限制被申請人支出;如被申請人對第三人到期債權(quán),人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償,該第三人要求清償?shù)模煞ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。人民法院在采取保全措施時,應該依法進行,嚴格按照法定的程序,不得。
六、財產(chǎn)保全的解除及救濟
財產(chǎn)保全裁定送達當事人后,立即發(fā)生法律效力,當事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行,財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執(zhí)行時止,但如果當事人不服訴訟保全裁定,也可依法采取救濟措施,當事人可以申請復議一次,設置和允許復議的目的,在于糾正不當裁定,減少或者避免可能造成的損失,為了保障當事人依法行使申請復議權(quán),我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定:“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定,可以申請復議,復議期間,不得停止裁定的執(zhí)行”,如裁定不當?shù)模妥龀鲂碌牟枚ㄗ兏虺蜂N原裁定,此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意,財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下,解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋,具有下列的可以解除財產(chǎn)保全:
1、訴前保全措施采取后,利害關系人在15日內(nèi)末的;
2、被申請人向法院提供擔保的;
3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請,人民法院同意其撤回申請的
4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理,而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的;
5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務,財產(chǎn)保全己沒有意義;
另外,在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月;六個月后,若當事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全,原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請,或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全,人民法院應當發(fā)出解除保全的命令,解除保全是解除強制措施,因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。
七、申請保全錯誤的責任
申請人申請財產(chǎn)保全,在于維護自己的正當權(quán)益,但不得損害申請人的正當權(quán)益,-因此,如果申請人申請有錯誤,就應當承擔一定的責任,這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任,一是,因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責任,二是,承擔因促使監(jiān)督,由被申請人支出的全部費用的責任。
從上述中我們可以看出,我們國家在財產(chǎn)保全制度方面,規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細的,做到既保護債權(quán)人的利益,又規(guī)定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據(jù)上述內(nèi)容,前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。
總之,財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度,為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權(quán)益,使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行,利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全,人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全,使利害關系人或者當事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護。
參考文獻資料:
1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm
[2]陳彬:《論財產(chǎn)保全》,載《現(xiàn)代法學》1991年第5期。
[3]柴[發(fā)邦主編:《民事訴訟法學新編》,法律出版社1992年版,第261頁