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轉專業對法學的認識范文1

【關鍵詞】項目式教學法；烹飪；模塊化；興趣

隨著項目式教學法在教學中的運用越來越廣泛，其已逐漸滲入到專業老師的教學過程中的方方面面，素質教育也在向舊的教學傳統發起挑戰。所以，要想順應歷史發展的潮流，就必須更快、更科學地處理好項目式教學法與烹飪專業課程教學的問題，這樣可以提高學生的學習興趣，從而達到烹飪專業課的教學目的，在興趣中學習，在學習中創新。

一、項目式教學法理論

現代項目式教學理論主要來源于蘇聯心理學家贊可夫的關于教學的相關理論、美國心理學家布魯納的結構發展教學理論和蘇聯教育家巴班斯基最優化理論等。這一系列的理論給我們的啟示：在基于項目式教學法理論指導下的烹飪專業課程教學過程，我們必須著眼于學生學習的長遠發展過程，促進情感的態度，提高他們學習的興趣，從而更有效率地對知識的掌握，同時能夠培養他們全面發展的能力以及智力發展，應該使用強大的功能，以項目教學法為基礎的教學方法，可以在教學過程中創設不同的學習情況，啟發指導教師展開教學，學生進入學習情境，積極探索和認知。布魯納的教學理論能夠看出烹飪專業課程的興趣愛好是學生學習的動力源，可以利用項目教學法創作豐富和生動的教學情境，激發動力。此外，為了更好將項目式教學法融入到烹飪專業學習中，可以借鑒這些相關的教學理論。

二、項目式教學法在烹飪專業課程教學中運用的意義

學生在學習過程的興趣是引導教師進行烹飪專業課程教學的關鍵，在項目式教學法的指導下，教師引導學生通過使用基于項目式的教學內容，采用主導-主體教學理念，將教學設計的教學內容和大綱融入到項目式教學模式中去。

在烹飪專業學習使用基于項目的教學方法：基于項目的教學方法能夠讓教師合理充分利用各種情境創設，推動深化教育教學改革，顯著提高學校的教學質量。烹飪教學和項目式教學方法的不斷結合的實踐過程中，必須要在科學理論的指導下進行。

三、運用項目式教學法對烹飪專業學生學習興趣的培養

1.教學內容分層顯示和科學原理審查

教學內容分層顯示，可以幫助學生在學習知識方面由淺入深，使學生掌握的知識體系更加完善。在教學過程中采用“情境――探究”的方式，以學生的獨立思考和主動探究為核心，老師僅僅是在引導上提供幫助和支持。當教師為學生確定學習內容模塊后，學生通過獨立思考和主動探究的過程，在對烹飪現象的認識和理解，掌握烹飪知識的基礎上，對學生現有的知識結構進行烹飪工藝的創新設計，這樣可以讓學習的知識更加堅定。同時，極大地鼓舞了學生的學習興趣和動機，可以繼續培養和提高學生的自主探究能力和協助能力。與傳統的教學模式相比，這種模式最顯著的特點是基于項目式的教學方法，特別是在教學中起到了不可或缺的作用。

2.基于項目式的教學法烹飪專業的課程教學

①課前準備。每節課前做好充分的準備，在了解和掌握教學和學生學習的基礎上，精心的教學設計，包括教學資源的選擇和使用教學媒體，教學和學習活動的設計過程等等相關的準備工作。

②教學實踐。選定教學實踐項目、教學設計、設計良好的教學計劃，從而對這些項目內容進行實施。一般情況下，先安排指導的教師，以確定明確的任務，學生自主探索或輔助學習，教師和學生可以針對這些問題進行討論和總結。教師在講評某一問題的時候，除了對于共性的問題詳細加以分析，對于某些重要問題也要突出給予強調。教學反饋除了依據課堂的氛圍感覺、跟學生進行座談了解和對學生作業進行分析外，還可以參考其他老師的聽課評課，從而改進項目式教學法與烹飪整合的課堂教學。

③課后拓展。為了及時、準確地反饋課堂教學和學習效果，并探討基于項目法的教學與烹飪課程相結合的教學方法的教學情況，專業課教師可以通過如QQ、博客等一系列方便可行的方式與同事和學生甚至父母進行溝通。教師在除了直接指導學生課堂學習外，也同時可以組織學生利用課外實踐課程時間開展自主探究和協作討論，教師可以提供必要的方法和步驟，同時加強學生的實踐操作能力和創新能力。

總之，教師應用項目式教學法來進行教學，不僅拓寬學生的求知領域，還拓寬學生的求知視野，而且培養學生對烹飪的學習興趣，使學生的學習不僅有廣度也有深度，既發展形象思維，也發展抽象思維，學習也變得更輕松，更有興趣。當然，傳統的教學模式和項目式教學法教學模式都有自己的優點，在烹飪教學中要靈活地處理好兩者的關系，兩者可以相互應用、相互借鑒，為烹飪教學服務，讓學生能夠更好的掌握這項技能。

參考文獻：

轉專業對法學的認識范文2

關鍵詞：地方院校；環境法；教學改革

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2013）11-0027-02

我國高等教育已經成為一種大眾教育。在這樣的時代背景下，地方院校在尋求生存和發展的過程中，在辦學上與中央直屬高校不同，形成了十分鮮明的辦學特色。通常，地方院校會考慮學校實際情況和自身條件，依托重點專業，推進、強化學校的特色教育，以江蘇省南京審計學院為例，辦學方略的重要內容之一是“特色優校”，重點發展以審計學為品牌的國家級特色專業。在這樣的辦學背景下，地方院校法學專業的環境法教學既有高等院校法學教育中存在的一般性問題，也有特別的難題。本文旨在此問題上進行初步的探討，以更好推動我國法學專業環境法教育的發展。

一、環境法教學存在的問題

地方院校法學專業的發展通常依托于院校的自身辦學特色和傳統學科優勢，法學專業的發展對地方院校的重點專業、重點學科起著一種支撐、協調的作用。在這樣的校園環境下，法學專業環境法教學過程中既存在與一般高等院校法學教育相類似的問題，也有不同于綜合性院校或者政法類院校的特別問題。

雖然環境法已是法學專業的核心課程，但法學學生對其的興趣遠不如對其他部門法如民法、刑法的學習，這是法學本科教育中的一個通病。少數學生或許對環境法興趣濃厚，但在地方院校，拘囿于地方院校的學習氛圍和條件限制，有關環境法的選修課程如環境倫理學、自然資源法、國際環境法等無法開設，學生無法進一步學習這些環境法知識，基本都會改換學習方向。以南京審計學院法學院為例，偶爾出現考環境法方向研究生的學生，但環境法方向選修課無條件開設，學校環境法的圖書資料有限，信息渠道有限，周圍學習氛圍的反作用，最終學生均放棄了對環境法的深入學習。同樣，地方院校的條件限制如師資、信息渠道、學校支持力度等也不利于學生在法院、律所、環保部門、企業等開展與環境法律問題有關的調查研究。這種現狀掣肘了環境法課程在地方院校的進一步拓展。

此外，地方院校學生的培養目標主要是應用型人才，學生的學習目標比較明確，主要是利于就業。學生對于與自身利益不太緊密的課程天然就存在一種疏離的心態。筆者所在院校的法學學生從大一開始就被要求為畢業定方向，學生很早就開始準備司法考試，或者輔修學校熱門專業如審計、會計等為就業增加砝碼。環境法教學中，教師若不能把握學生這種心理并積極應對，極易使課堂教學陷入僵局。

二、環境法教學問題原因探析

首先，環境法的綜合性特點決定了環境法與其他部門法，與其他學科如環境倫理學、環境經濟學等有著千絲萬縷的聯系，這對教師講好這門課程提出了很高的要求。教師須高屋建瓴地講授知識點而又不流于政策性的說教，教學內容安排、授課的方式和技巧上都要有一定的特色，才能吸引學生眼球。

其次，確定環境法為法學專業的核心課程迄今不過幾年時間，與其他部門法相比，環境法課程教學的成熟度遠遠落后。環境法學科的發展就是最近幾十年的事情，許多理論現在仍然在發展、成熟的過程中，環境法課程教學的內容遠不如其他部門法成熟。環境法學的課程內容通常包括總論和分論，總論側重理論介紹，分論側重環境資源法律條文。不少理論問題還未得到法學界的一致認可，甚至不同教材有不同認識，具體法律制度、法律規范與學生實際生活存在一定距離，顯得較為枯燥[1]。教學中，與民法、刑法等課程充滿各種各樣生動有趣的案例相比，學生普遍覺得課程內容比較空洞，案例不夠典型。以環境法案例來說，按照環境法理論無疑應該獲得支持的受害者實踐中通常是相反的結果，這種狀況使教師講授犯難，使學生學習困惑，對環境法理論的學習陷入困境，進而喪失了學習興趣[2]。

再次，有法不依、執法不嚴、違法難究是環境法在我國實踐中的常態，環境法律權威性不足某種程度上影響到學生的學習心態。課堂上，教師講授我國環境資源法律體系已經初步建構，這與生活中學生能夠感受到的環境資源仍然不斷惡化的實際狀況反差太大，地方法院對于環境侵權事件由于各種原因不敢有所作為，這些狀況促使學生產生環境法無用論的認識。社會中廣泛存在的浮躁、急功近利的心態也對法學學生有著影響。與法學學生聯系緊密的司法考試中，涉及環境法的內容極少，在學生心中強化了“環境法無用”的印象。既然“環境法無用”，學習了也不能解決實際問題，對今后畢業找工作沒有實際幫助，學生因此輕視這門課程。

地方院校法學學生的整體特征對環境法教學的良性發展有一定的影響。地方院校的重點專業、重點學科往往是最炙手可熱的。許多法學學生入學時服從調劑而到法學專業，這在筆者所在院校是一種常態。當代大學生極具個性和自我意識，目的性較強，學生入學時對法學就興趣不大，入學后仍然想方設法與興趣專業靠攏，符合條件的學生可以轉專業，其他學生會選擇輔修興趣專業。這種情形下，法學學生是身在曹營心在漢，學習法學的精力有限，對非傳統部門法的環境法更難以上心。

此外，地方院校特別強調的辦學特色一定程度上限制了環境法課程的拓展。在地方院校，學術方向是環境法的教學人員一般都歸屬于經濟法方向。法學重點課程的建設一般傾斜于民法、刑法或者與地方院校辦學特色聯系密切的課程，筆者所在院校傾斜經濟法、審計法課程建設。環境法幾乎不會進入院校的關注視野，其良性發展態勢堪憂。

三、探索環境法教學改革的路徑

（一）提高教師專業素養

環境法的綜合性特點使得只有單一學科背景的教師較難圓滿地完成教學任務。講好環境法課程，教師需要不斷學習，了解學科的最新動態，熟悉其他部門法的有關內容，關注相關學科的發展，才能始終保持課堂教學的鮮活性。如行政法中行政許可，商法中綠色貿易壁壘，甚至環境倫理學中的環境公平，環境經濟學中排污權、碳交易等內容應該是環境法教師熟知的內容。教師可以引導學生從不同部門法、不同學科的角度去認識，去分析，既銜接了其他部門法、其他學科的內容，也凸顯了環境法在解決這些問題時的獨特作用，使學生真切認識到環境法并不是無所作為的花架子。所以，環境法教師在教育理念、教學經驗、學科知識、教學能力上有不斷提升的必要。

（二）嘗試多樣化的教學手段

不斷給學生創造新鮮感，引起學生的學習興趣。環境法的課程內容總論和分論的教學結構實際上非常利于教師嘗試多樣化的教學手段。對于理論部分，主要以教師講授為主，讓學生對此部門法的理論有基本的認識。對于分論、法規的學習和了解可以采取非常靈活的方式。筆者嘗試效果尚可的教學手段有如下幾種。一是案例教學法，此方式的優點是使學生由被動聽講轉為主動思考。教師選取典型案例，通過設問、鼓勵、誘導、懸念等方式，使學生分析其中的環境法律問題，學生在分析中既能主動思考，又對具體法規有了深刻認識；既不脫離課堂重點，也可訓練學生分析能力。案例的選擇可以選取與時事聯系緊密的以吸引學生注意力。當前環境突發事件層出不窮，教師對這些案例要充分運用，這樣的環境時事案例既鮮活也更吸引學生眼球，使學生認識到環境法的重要性和學習必要性。二是充分利用多媒體教學手段。多媒體授課已成為許多高校教學的常規形式，但多媒體授課不應局限于展示教學PPT，圖片、短片都可以用來輔助教學，使學生對環境污染、資源破壞有直觀的感受，也利于調節課堂氣氛。三是讓學生成為部分課程內容的講授人。環境法分論涉及范圍廣，內容比較枯燥。在此部分選擇適當的內容讓學生課下準備，課上講解，有助于活躍氣氛，避免學生厭學，更利于學生掌握枯燥的法律條文。合理的引導可以讓學生在核心知識點掌握的基礎上實現知識的推演建構，在知識點間建立良好的認知聯系。從實踐效果看，這種手段頗為學生認可。

（三）適當調整環境法教學內容，緊密聯系學生學習的實際需求

筆者嘗試引領學生從多方面了解環境法在解決宏觀經濟調控、商事交易、會計審計等領域中的作用。這樣，環境法就能夠脫離教學過程中呈現的局限于理論知識傳授的干癟狀態。筆者的許多法學學生輔修經濟類課程，筆者在環境法教學內容中適當聯系有關經濟問題，如環境政策法律在宏觀經濟調控中的作用、商事交易中環境信息披露、銀行綠色信貸、綠色審計對環境法的推動等，這些內容對激發學生學習興趣起了不小作用。

（四）適當增減內容，適應地方院校的辦學特色

為地方院校的辦學需求服務，符合環境法課程在地方院校長遠發展的需求。地方院校法學專業環境法的教學定位不是精英教育，是大眾教育。大眾教育的定位決定了只有與地方院校的特色緊密聯系，環境法課程的發展才不會淪為不受院校重視的小眾課程。教師可以對教學內容依據其在教學中的不同地位、與地方院校特色的疏密關系進行合理劃分，有所側重地講授。對于與地方院校特色有關聯的內容，可以合理地擴充講授的內容，避免脫離地方院校需求，面面俱到、特色不鮮明的講授。

大學生尤其是法學專業的大學生了解和學習環境法知識對我國環境政策、法律的制定、執行、宣傳、教育和監督等起著非常重要的作用。在地方院校，實現這個目標，法學專業環境法教學必須結合地方院校的特色，把握法學學生的整體特征，了解學生的學習心態，設計出符合學生學習需求、就業需求的教學模式。只有如此，環境法課程才能得到學生的認可，具有鮮活的生命力，實現環境法教學的長遠目的，實現社會的可持續發展。

參考文獻：

轉專業對法學的認識范文3

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2015）19016602

在我國高等院校實現向內涵式發展、特色辦學轉變中，加強實驗教學的研究與改革是重要著力點。本文擬對推動公安法學實驗教學改革的意義、當前存在的問題及改革完善進行探討。

1 推動公安法學實驗教學改革的意義

1.1 公安法學實驗教學概念

實驗是隨著人類的生產活動逐漸分出來的社會實踐形式。實驗教學中的實驗是指一種教學方法。實驗教學的目的不是將實驗本身傳授給學生，而是通過實驗這種方法讓學生學到從事某項任務的思維和習得知識。

公安法學實驗教學是在人為控制條件下，讓學生通過系列的人際互動、人機互動或實際操作，將與公安職業有關的法學理論和法律規則轉化為實踐過程，從而讓學生體驗該理論和規則并培養其法律實踐能力的教學活動。

1.2 實施公安法學實驗教學具有可行性和重要價值

從“科學”這個詞語的來源和一般人的印象，“科學”應最初是指“自然科學”，但是隨著社會的發展，科學實驗早已突破了原來的自然科學領域而延伸到了某些人文社會科學領域。公安法學教學是完全可以采用實驗教學方法。實際上，公安法學教育也許已經采用實驗教學方法很多年了，只是大家以前都不認為這些內容是實驗教學。當然，公安法學實驗的條件是人為控制的條件，不是自然的、現實中的條件。這種條件往往是通過計算機軟件或者情景設計方法得到的虛擬條件。

推動實施公安法學實驗教學有利于提高學生法律實踐能力、有助于塑造學生的法律人格、有助于強化對學生法律職業倫理的教育、有利于警學研結合，社會服務和文化傳承創新。

1.3 國家對公安法學實驗教學的重視

在傳統的概念和意義上，高校人文社會科學在理念上并沒有科學意義上的實驗概念，在教學基本建設中，與理工科實驗室方興未艾形成強烈反差，文科（特別是法學）的系統化、規模化的進行實驗教學建設則屬新奇。可能很多法學教育從業者目前還難以理解為何要在法學教學過程中引入實驗教學這種理工科意味濃厚的教學方法。

在教育部的主動推動下，《2008年國家級實驗教學示范中心申報指南》明確增加了法學類可以申報國家級實驗教學示范中心。2008年，中國人民公安大學公安執法實驗教學中心獲批教育部、財政部首批法學類國家級實驗教學示范中心。2014年，中國人民公安大學公安執法虛擬仿真實驗教學中心獲批為國家級虛擬仿真實驗教學中心。

2 我國公安法學實驗教學存在的問題

2.1 實驗教學理念滯后，束縛著公安法學實驗教學改革發展

長期以來公安高校領導和教師已形成了理論教學是核心，學校教育質量的高低，主要看學生掌握理論的水平，而實踐能力則無足輕重，實踐教學僅是補充的慣性認識；認為法學實驗可有可無，思想上沒有給予足夠重視，對法學實驗認識缺乏系統性和深度，更從公安專業人才培養來推動公安法學實驗教學改革與建設。

2.2 缺乏較完備的適應公安院校特點的公安法學實驗教學體系

當前，對公安法學的概念范圍，多少門實驗課程，多少個實驗項目等基本問題研究的少，更談不上專業基礎型實驗項目、綜合應用型實驗項目和創新拓展型實驗項目整體融合形成統一體系等問題。如果說，隨著公安院校與普通高校交流的增加，公安實戰要求壓力的增大，認識上的問題再逐步解決，那么實驗教學體系的建設就是最大的問題。

2.3 實驗教學內容和方法改革不到位

實驗教學內容和方法改革不到位主要表現：一是大多數公安院校都沒有公安法學實驗教學。即使有，實驗內容也是陳舊、脫節，常常嚴重滯后公安實踐。二是實驗教學多為演示性實驗教學，還脫離不了教師在課堂上拼命地灌，學生在課堂上拼命地記的傳統被動模式。三是不少實驗教學機械，呆板，教學目標要求層次較低，只是要求學生機械地按照流程操作即可，降低了學生對實驗教學的熱情。四是專任實驗教師少，多數還是由理論課教師兼任，難以擺脫習慣性單向灌輸的教學方式，學生難有自主學習的激情和動力。

2.4 配套性支撐措施不到位

面臨的矛盾：一是課時安排的困惑。公安法學實驗課程的推廣勢必需要增加一定的課時量，這就使得原有的課時量將作較大的增加和調整。而各公安院校公安法學的課時量已近乎飽和，再增加會存在一定的難度。二是實驗教學隊伍力量不足。從目前公安院校教師的教學能力結構來看，集理論素養和實戰能力于一身的雙師型教師數量還不多，普遍存在公安實際工作經驗少，實踐能力低弱等問題。三是實驗教學載體不到位。特別是缺少實踐教學方面的專有教材。四是相應的場地、設施、儀器等教學資源不夠。相比理論教學和實習實訓、社會實踐，實驗教學需要更多的投入。五是缺乏與之相配套的管理制度、獎懲機制和長遠的建設方案，因而，難以保證實驗教學的質量，使實驗教學往往流于形式。

3 公安法學實驗教學改革之思考

3.1 明確公安法學實驗教學改革的目標

在具體目標上，公安法學實驗教學改革應當做到以下幾點：一是促進法學理論與公安實踐相結合；二是法律知識傳授、實踐能力培養、警察素質培養相結合；三是學生探尋法律事實能力、法律實務操作能力和綜合判斷表達能力相結合；四是法律知識、法律能力、法律職業倫理和法律人格相統一；五是人才培養、公安行業應用、科研服務相結合。

3.2 構建公安法學實驗教學體系

公安法學實驗教學體系的構建要注意以下幾點：一是操作性。公安法學實驗教學的核心是訓練學生恰當自如地將知識運用于實踐的能力。因此，如何為學生提供一個可以將知識運用于實踐的操作性平臺關系到學生的能力訓練的實效。從這個意義上看，操作性是公安法學實驗教學平臺的一個基本特征。二是復合性。公安法學實驗教學絕不是簡單的技巧性訓練，而是以法律人才素質的全面提升培養為目的。也就是說，公安法學實驗教學要為學生深化對法學專業知識的理解、法律實踐技能的提升、法律職業道德的養成和法律人格的塑造構建平臺。三是系統性。理論教學是“講授――理解”模式，實踐性教學則是“設計-指導-練習-提高”模式。公安法學實驗教學則不同，它所訓練的法律技能，學生只能通過觀察、模仿、練習和實踐等一系列環節來學習。四是過程性。要充分發揮現代技術作用，強化實驗教學的過程管理，包括實驗室使用情況和利用率、教學質量監控、教學效果測評等。

3.3 加強實驗教學內容和方法的研究與改革

先分析實驗教學內容的改革。普通政法院校的法學教學主要是為培養法官、檢察官、律師等法律工作者服務的。而公安院校法學教學是為培養公安執法人才服務的。公安執法人才的法律知識和技能要求與法官、檢察官、律師相比，是各有側重，有所不同的。公安執法人才的法律知識和技能要求是，在刑訴法中側重于審前程序，而不是審判程序；刑法中側重于犯罪構成要件和各罪性質，而非定罪、量刑，并且主要是公安執法中需要應用的那部分罪名，而非全部罪名；行政法中主要是公安行政執法中需要應用的那部分內容，而非全部內容；民法由于不直接應用于公安執法活動，故主要學習民事調解中需要應用的民事法律關系、民事侵權與責任等，也不是全部內容。

再分析實驗教學方法。它包含以下幾方面：一是啟發式教學法。實驗教師要多有技巧的啟發學生主動思維，自主完成實驗全過程。二是團體式實驗法。按照公安執法有關法規和執法真實場景，廣泛開展小團隊實驗形式。三是情景模擬實驗法。其主要以模擬工作環境等為平臺，以模擬調查、模擬審訊、模擬調解等為內容，學生扮演法律工作的不同角色，運用法律知識開展合作或對抗，推演法律運行的過程。四是行動體驗法。讓學生通過法律咨詢、法律文書、談判、法律援助等形式親身體驗法律活動。五是加強實驗考核方法變革。細化實驗教學過程管理，在考核上多采用基礎知識測試、操作、實驗報告和撰寫小論文相結合的方式。

3.4 重視網絡化資源建設與應用的變革

該變革具體有三種方式：一是建立公安法學實驗教學網站。通過網站豐富的教學資源為實驗教學服務，從實驗教學安排、實驗教學項目、實驗教學大綱、實驗教學管理制度、操作規程到實驗課電子教案、課件等都在網上公布，便于學生通過網絡預習和復習。二是探索開發公安法學網絡實驗課程。特別是在“模擬實驗”等多用戶交互環境中，學習者可選擇民警、違法犯罪嫌疑人、辯護人等多種身份登錄系統并根據需要進行多種角色扮演，以營造公安執法真實的工作場景。三是充分發揮網絡教學平臺功能。不斷開發和建設網絡實驗教學項目，完善網絡教學平臺，方便師生交流、答疑、討論，學生提交作業，教師課程輔導等。

3.5 加強公安法學實驗教學配套體系建設

重點解決以下問題：一是課時問題。調整現有課時與新增課時相結合。方法：將相關學科的理論教學課時適當壓縮，預留出一部分用作實驗教學。在現有課時總量的基礎上，適當增加新的課時，讓公安法學實驗教學實踐活動在時間上得到保障。充分利用“第二課堂”，擴大學生知識面，既增加學生知識的寬度、厚度，又少占課時，緩解課時有限的矛盾。二是師資問題。加快完成公安法學相關師資隊伍轉型，真正建成“雙師型”教師。方法：積極支持公安法學相關教師取得高等級的公安執法資格證或法律職業資格證書。要求公安法學相關教師通過掛職或頂崗實習真正熟悉公安職業工作流程和工作環境。引進或聘請部分具有豐

富實踐經驗的公安一線業務骨干。三是教材建設。將公安法學實驗教材建設納入公安院校重點教材建設規劃。匯聚公安院校教師和公安一線業務骨干按職業教育理念開發設計實驗教材。四是投入和整合問題。全面加大投入，整合現有公安法學實驗教學資源，進行合理配置與規劃，實現實驗室、實驗基地、實習實訓、社會實踐調查、畢業設計等多種途徑齊頭并進、相互促進、相得益彰的良性循環。

轉專業對法學的認識范文4

法學專業人才的培養是一個國家法治發展的重要的基礎，隨著社會的文明和進步，法律科學越來越具有社會性，必然要和其他科學發生廣泛的交叉和融合。我國經管類院校普遍開設法學專業，一般基于兩方面的考慮：一是市場經濟對經濟法律人才的需要；二是學校專業結構更趨合理性的要求。因為社會主義市場經濟從本質上說，是一種法治經濟。國家調控日益復雜的經濟關系需要運用法律手段，法律已成為經濟運行的重要依據。我們學院作為財經類院校，學院的整體發展目標是“經管為主，理工結合，文理滲透，全面發展”。因此，學院利用自身經濟、管理類學科方面的資源優勢，在專業設置中開設法學專業，培養既精通法律又熟悉經濟管理的新型專門人才，是適應市場經濟，拓寬社會服務領域，提高辦學效益的一項有力措施。

目前的法學教育體制為我國的法律發展培養了大量合格的專業人才，但是，隨著社會的發展，這種單一知識背景的法學專業人才培養模式已經不適應中國新世紀社會發展的需要了，在人才市場上的競爭力也會逐漸降低。因此，全國許多高等學校都在培養復合型法學人才這一關乎今后中國法學專業人才培養目標和模式走向的問題上開始了深入的思考并積極付諸實踐。因此，培養經濟法律復合型、應用型人才，也是我院法學專業的特色所在。

二、應用型法學人才培養模式及培養方案的構建

（一）根據市場經濟需要定位法學專業的培養目標

法科畢業生傳統上主要是面向公、檢、法，但司法系統所需專業人才有限，而社會對法律人才的需求卻是大量的，因此法科畢業生不應只集中于司法部門。黑龍江財經學院有著經濟、管理學科的資源優勢，其所開辦的法學專業在堅持大法學的基礎上，應以培養經濟法律人才為自己的專業特色，以迅速適應市場經濟對經濟法律復合型人才的需要。因此，我院法學專業應定位在：依托經濟、管理學科的資源優勢，適度規模發展，專業方向側重于經濟法，培養既懂法律又了解一般經濟規律的高級專門人才。以此專業定位為依據，法學專業構建人才培養摸式的基本思路可以表述為：在拓寬專業面的前提下打好適應基礎，在柔性的專業方向上培養適應能力，在整體優化（知識、能力、素質結構和課程結構優化等）上提高素質，為社會培養有適應力和競爭力的既通法律、又懂經濟的專門人才。這一思路主要通過制定完善的人才培養方案、設置整體優化的課程體系等環節來實現。

（二）圍繞財經院法學專業培養目標合理設置特色方向

法學知識體系有其內在的邏輯性，不可人為割裂。因此，法學專業在特色建設上應有層次性、方向性，既應堅持法學專業的基本要求，同時在方向上體現經管類院校特色。法學專業既然是在“大法學”基礎上的經濟法方向。此種專業方向要求在課程設置上體現“厚基礎”、“寬口徑”、“方向性”，注重應用。

“厚基礎”：一方面，加大比重開設法學類16門核心基礎課程（法理學、憲法、中國法制史、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經濟法、商法、知識產權法、國際法、國際私法、國際經濟法、勞動與社會保障法、環境與資源保護法），對學生進行厚實的基礎理論、基本知識和基本方法的教育，培養學生整體的法律修養，因為法學專業屬于基礎學科，還是要通過夯實基礎理論而“突出本體”。另一方面，開設英語、數學、計算機等公共基礎課，即“加強兩翼”。

“寬口徑”：專業基礎課把法學類核心課程內容包括進去，體現拓寬專業面的要求；同時，為了體現財經學院的商務特征，真正做到“三懂、四會”，達到“一高四強”財經類人才培養特色，我們在專業選修課除開設法學類課程，還依托其他學科的資源優勢，開設與本專業密切相關的經濟類、管理類課程，如國際貿易實務、證券投資學、商務談判、會計學、貨幣銀行學、市場營銷學、管理學、人力資源管理等，這樣，既體現專業特色，又進一步豐富學生的知識。

“方向性”：除了在專業基礎課中加大經濟法、商法的教學力度，在專業選修課中進一步系統講授經濟法、商法類的課程，如將稅法、房地產法、海商法、合同法、金融法、企業與公司法等法律從經濟法、商法中提出來，單獨進行講授，達到深層次上的理解。

此外，在課程設置方面加強法律思維、法律方法以及法律職業倫理方面的內容，以幫助學生在學習期間能夠有效的形成關于法律職業的認知。

（三）課程設置中加強教學實踐性環節

1、教學實踐和實習是法學專業教育的一項重要工作，課程設置中作為必修科目來嚴格要求。實習前發給學生實習提綱，明確實習要求，專職教師對學生實習進行檢查、指導。實習結束時，根據學生遞交的實習報告和實習檢查情況評定成績。法學專業的實習分兩次，第7學期的專業實習，主要目的是使學生學會理論與實踐相結合，了解司法實踐的操作過程，為以后大量開設的專業課程打下感性認識的基礎。第8學期的畢業實習，是對學生4年所學法學知識、法律技能的檢驗。除此之外，每學年的暑期社會實踐，要求學生盡量結合法學專業課程進行，返校后遞交實踐報告。

2、實現現有資源的有效利用。在圍繞課程內容而展開的實踐環節上，結合模擬法庭實驗室進行實踐性的法律技能訓練。模擬法庭活動有相應的開庭前準備，由專業教師提供程序上的指導，整個模擬法庭活動由學生分小組進行統一安排，并階段性地聘請司法部門的專家點評。平時的課堂教學，任課教師也可在模擬法庭實驗室利用錄像設備等進行案例教學和課堂討論。由其是刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、律師實務等偏重實踐的法學專業課程，要求教師教學大綱中應安排案例教學、課堂討論或模擬法庭活動的必要時數。（下轉第56頁）

（上接第54頁） 另外，針對具體的課程開展有針對性的實訓項目，比如：合同的起草與審查、證據的收集與審查、企業的創建與運營、商事仲裁等，能夠使學生進行必要的訓練，增強其動手能力。

3、建立校外實習基地，采用多種形式進行實習。與法院、律師事務所及其他法律服務部門建立長期的聯系，讓法學專業的學生定期到校外實習，增強實踐能力。如類似律師實務這樣的課程，完全可以采用2/3的學是用于講述理論知識，剩余學時在律師事務所完成，讓學生有生動、直觀的學習，加深理解。同時，還可以采用參觀、旁聽法庭審判、參加法律援助活動等形式進行實習。

（四）加強創新能力、綜合能力的培養

1、構建創新型課堂教學是實施創新教育的關鍵

在知識經濟時代，創新精神和創新能力已成為一個民族綜合實力競爭的根本標志。教育則是培養創新精神和創新能力最根本的依托和支撐。因此，推進教育創新、大力培養創新型人才，已成為當前我院所面臨的一項重要而緊迫的任務。

創新型課堂教學模式的主體框架是“確定目標──質疑問難──自主學習──主動建構──自我評價”。傳統的課堂教學是教師直接將事先確定好的教學目標直接拋授給學生，學生只需在教師的引導下去理解和記憶。而創新型課堂教學則要求教師有選擇、有目的地創設一定的情境，讓學生自己去領悟應該學什么、怎么學、要達到什么樣的要求和目的。來自于學習者自身的明確目標性，會成為促動學生學習的強大動力。形成疑點難點。諾貝爾獎獲得者李政道教授曾說過：“求學問，需學問；只學答，非學問。”不斷地刨根問底是取得成功的重要因素。傳統的課堂教學往往沒有留給學生發現問題、探究問題的空間和余地，甚至有意或無意地扼殺了學生的靈感和頓悟。而創新型課堂教學則要求教師要善于設置認知沖突，讓學生通過討論、閱讀、比較、動手操作等，自己去尋找疑點，形成疑問。經過學生自主思考而形成的疑問，會激發起學生強烈的學習興趣和求知欲望，為下一步的自主學習鋪平道路。

2、注重學生綜合能力的培養

轉專業對法學的認識范文5

提要： 到底是一種規則還是一種命令，是法律實證主義內部的一個引人注目的爭點。哈特對奧斯丁的命令論的批判也成為法律思想史上的著名公案。本文通過對雙方文本的細致解讀，認為哈特對奧斯丁的所謂“誤讀”其實是在正確理解了奧斯丁命令論基礎之上的思想創新。無論是奧斯丁的命令論還是哈特的規則觀，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面對不同的自然法批判對象，而提出的不同的任務，他們都從不同的視角廓清了對法律這一現象的認識。

“法律是一種規則體系”，這一概念更加適用于民主社會中非個人化

的權威觀，而不大適合于主權命令的理論：哈特的法律理論表達了對“法

治而非人治“這一理想的現解。

——Nicola Lacey

一、緒論

對于赫伯特·哈特而言，其家的抱負和使命一直是雄心萬丈的。他相信，運用日常語言哲學的理論和，可以對法律這一社會現象做出化的宏觀描述，從而建立起某種“普遍描述的法”。[1]不過，在確立新的分析實證法學的過程中，他不僅要面對當時來自自然法學、美國現實主義法學及其他法學流派的挑戰，[2]而且他還必須接續由霍布斯、邊沁和奧斯丁所開創的分析實證法學的“道統”，并將之發揚廣大。“發揚”當然意味著有破有立，有批判有肯定。對于分析法學的一個重要思想基礎——功利主義，哈特基本上是予以延續，并為邊沁和奧斯丁的功利主義提供新的有說服力的解說。我們將在另外的文章中對這個予以探討；[3]但對于早期分析實證法學的一個重要命題，即法律的“命令論”，哈特則進行了大張旗鼓的批判，并在批判的基礎上確立了自己的“規則觀”。對于哈特對奧斯丁的命令論的批判，有許多人都在為奧斯丁鳴不平，其中最激烈的當屬莫里森。[4]他們認為哈特誤讀了奧斯丁，也誤導了讀者對于奧斯丁的理解。本文就是要仔細考察從命令論到規則論之間的內在，通過這種考察試圖對實證主義有著更全面的把握，同時對于思想史上的理解有一個深切體認，以便進一步把握揭示時代和社會情勢對于人們理解法律這一制度的，從而以一種深入的而不是簡單的眼光來看待思想的發展及其命運問題。在這種考察中，我們會從這個方面揭示實證主義的建立依據；為什么奧斯丁要提出命令論？他的命令論到底是怎么一回事？其與社會的內在關聯是什么？哈特到底對奧斯丁誤讀沒有？他為什么要誤讀？分析法學作為一種學科思潮的意義何在？我們應當如何理解思想？哈特對命令論的批判和他的規則觀有什么必然聯系？對這些問題的回答將有助于我們更加全面地理解分析法學乃至西方法學。

在進入具體分析之前，我們必須對奧斯丁與哈特之間的這段時期英國法學發展的背景作一定的交待。在1832年奧斯丁退出倫敦大學學院法理學教授職位和1952年哈特就任牛津法理學教授職位期間，英國法學實際處于低落狀態，遠遠沒有達到奧斯丁當年的雄心抱負。這期間值得注意的發展僅僅是梅因的著作。但在瑣碎分析的英國法理學著作中，梅因的著作也很少被人引用。英國法理學仍然強調課本中的法律，而不關心作為一種社會和制度的法律。正如麥考密克所說：“大學里面的法理學已經成為對于文本和教科書的教條的規規矩矩的閱讀與重述。”[5]法理學沒有有力的刺激智識的挑戰。而在英國之外，這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”發展起來，美國則建立起了現實主義的法學傳統。這個過程中當然也有法理學論文出現，但直到哈特的法律實證主義著作的問世，才促使英國的法哲學家們反思他們的視野。所以奧斯丁和哈特之間的這一期間被認為是“英國法理學的迷失年代”。[6]這一時期的法理學代表人物，包括波洛克、C.K.阿倫、古德哈特等都沒有認真對待和情理奧斯丁的遺產。就在哈特的前任古德哈特編輯的《法律季評》中，對判例注釋所表現出來的必恭必敬的態度是有目共睹的：對于司法意見的批評都是用精挑細選、注重分寸的措辭委婉地表達出來，例如“（作者）謙恭地提出……”。[7]哈特對于這種他所認為的“反智主義職業文化”當然非常反感，正是從這個出發點，哈特真正成為回到奧斯丁并復興英國法理學的關鍵人物。他和奧斯丁都對于法律實證主義有著某種學科的關懷。我們接下來就進入他們所構建的同一陣營，并考察他們后來在這同一陣營內部的交鋒。

二、知識和方法：作為獨立科學的實證法學？

無論奧斯丁還是哈特都致力于建立某種獨立的法理學科學，盡管他們對于“科學”的理解以及具體使用的方法有所差異。“奧斯丁法律實證主義的表達，充滿了19世紀早期滋長起來的對知識的進步力量日益增長的信心。”[8]奧斯丁像孔德一樣，認為19世紀的“實證科學”時代將代替以前的神學時代和形而上學時代。實證主義因而崇尚各種自然科學的方法，認為那種經驗調查、實驗、演繹推理等方法具有普適性，能找到自然界的真理。而奧斯丁在法學中運用這種實證主義方法，也想要尋找法律的真理。在《法理學的范圍》第三講中，奧斯丁表明他試圖建立一種實證法學的知識傳統，具體表現在：

（一）實證法學的科學性和權威性：奧斯丁試圖找到自然科學和政治法律科學之間的內在關聯。他指出，“許多實際上被遵守、被尊重的行為規則，是由最有知識、最有修養的人，在權威、示范或信仰的基礎上，加以推行的。”[9]而這在自然科學那里體現的最為明顯。所以，他認為，像數學和其他自然科學的真理一樣，人們只要信任深思熟慮的數學家，接受他們傳播出來的權威知識就可以，我們相信在這些科學中權威的真實性，即使我們并不知道“地球圍繞太陽轉”的真實依據，這種確信是完全理性的。與此相比，立法學、倫理學、政治學等，包括大多數文明社會的法律規則及道德規則，是以日常習慣為基礎的，“一般說來，它們并不依賴理性思考。”[10]但奧斯丁相信，阻礙政治社會科學之實證性和科學性的障礙會逐漸消失，它們的“基本原理”會像自然科學的基本原理一樣，找到出路。“這些高深的倫理科學等知識，正如另外的科學知識一樣，將會總是限于相對而言為數極少的、長期勤奮研究這些知識的人手中。但是，一般民眾，完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的具體生活。而且，如果一般民眾，受到了這些基本原理的熏陶，不斷將運用這些原理的技藝加以實踐，它們終究會傾聽理性的聲音，終究會逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤。”[11]掌握了基本原理才能正確識別法律真理。總之，這些科學的基本原理會逐漸為大家所知，為大家所接受，從而知道自己生活。而普遍倫理科學和法律科學是有著建立起來的可能性的，從而是可以使日常具體事務的人們擺脫偏見。基本原理標志著某種政治社會科學中可以示范的權威。

（二）具體研究方法：首先，用語精確，思想家們是會關注霍布斯和洛克的建議的，即使他們的術語的精確性難以和幾何學相提并論，但“他們可以掌握界定他們學科中主要術語的技藝，養成精確說明這些術語的良好習慣，保持這些術語含義的前后一致，細致考察自己學科的前提，清晰陳述自己學科的前提，運用邏輯去準確地演繹自己學科前提所蘊涵的結論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤色修飾，但是，必須追求風格的卓爾不群。這種風格，就是準確、清晰和簡潔。”[12] “這種在研究中的寂寞忍耐，這種在方法上的清晰準確，這種在追求意義和真實中所享有的自由，以及‘中立’，可以徹底驅散倫理科學頭頂上所籠罩的迷霧，可以清楚其中所包含的絕大部分的含糊其詞”[13]，從而使倫理科學進入真正的科學行列。其次的方法就是分類：為了驅除人們對于法律現象的模糊認識，不僅要注意“清晰準確”，而且還有分類。正因為不同種類的現象容易產生混淆，所以才使“法理學科學充滿了許多模糊和謬誤”，因此，“精確地劃出使這些種類現象相互區別的界線，是十分必要的。”[14]奧斯丁在某種程度上，也像邊沁那樣，是一個“分類癖”，[15]他對法律及其相關科學的分類大體如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：屬于準確意義的法；B、實際存在的由人制定的法，即政治優勢者的命令，也是準確意義上的法；C、實際存在的類比意義上的法：非政治優勢者的命令，比如主人向奴隸的命令；自然狀態下一個人向另一個人的規則等；D、實際存在的道德規則：由感覺、輿論等實施，包括尊嚴法、社交禮儀、國際法（由國際輿論實施），這種道德感覺標志著應為或不應為的心態；E、隱喻意義上的法：自然、技術規則、對相關法律進行解釋和說明的法；宣布撤銷某部法律的法；（2）與上面法律分類相適應，相關學科是：A、法理學科學：研究實際存在的由人制定的法，無關該法律本身的好壞；B、實在道德科學，也不涉及判斷道德本身好壞的問題，其中一部分與國際法相關；C、倫理或道義科學：研究實際存在的法律應當如何的學科；D、立法學和道德科學：分別關系到實在法和實在道德的訂立問題。[16]

（三）為什么要強調法學研究的實證性和科學性？實證法學家的自由傾向之一是他們相信，許多民眾的罪惡，其實都來自偏見，所以傳播知識是消除罪惡的根本之途。正如奧斯丁在評述霍布斯時所言，“除非政治科學的基本原理為大多數普通平民所了解，否則，良好而且穩定的政府，根本就是不可能的，或者幾乎是不可能的”：“大多數普通平民，就像有身份、財富和學識的高尚自豪的優越者一樣，有能力掌握這樣的科學知識”：“在大多數普通平民之中傳播這種科學知識，是造物者為主權者設定的最為重要的義務之一”；[17]所以，“對政治科學的無知，當然是虐政產生的基本原因。而對政治科學的明曉，當然是防止虐政產生的最佳保障。”[18]總之，追求獨立和真理的科學恰好是獲得政治自由的保障之一。

以上我們詳細考察了奧斯丁對于實證科學建立的立場與出發點。這種抱負是任何實證法學家都具有的。與奧斯丁類似，在實證科學的必要性方面，哈特和奧斯丁的立場基本是一致的。哈特的經典文本《法律的概念》之所以在世界得到廣泛閱讀，主要得益于其對于“普遍法理學”所做的貢獻，而這種貢獻和努力其實正是奧斯丁所開辟的。與奧斯丁不同的是，時代的不一樣，對于“科學”的理解自然也不一樣。哈特已經不像奧斯丁那樣對科學有如此堅定的信念。哈特接受了二十世紀的日常語言分析哲學的影響，所以：

（一）他服膺日常語言學派的箴言：“不僅看到了語詞……還看到我們使用語詞所要討論的現實。我們運用對語詞的敏銳意識，以廓清我們對現象的洞察。”[19]因此哈特認為重要的是描述，是在運用并尊重日常語言差異的基礎上，進行描述。《法律的概念》基本上拋棄了邊沁和奧斯丁對于術語分類的執著，而主要從日常語言分析的角度，全面把握一個語詞的各種可能的含義，這種語詞和相關語詞的差異。比如，同樣的“腳”，山腳和人的腳的區別；從“語詞”健康“的適用中看到這種統一性原則。該詞不僅可以描述一個人的身體狀況，還可以指這個人的氣色和他的晨練。氣色是健康一詞的核心特征（身體狀況）的表征，晨練是健康一詞的核心特征的原因。”[20]在這個意義上，哈特更注重從法律語詞的運用中探索法律的科學性。語詞的含義與其使用的語境有關。正如維特根斯坦所言：“一個詞的意義就是它在語言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科學性就是一種描述性。如果說奧斯丁的分類意在確立實證法學獨立的研究領域，那么哈特則試圖深入對詞的理解以及對法律現象的把握來確立某種普遍的法理學科學；

（二）就語詞使用的準確性和清晰性上，哈特和奧斯丁所秉持的原則是一樣的。正如哈特所言，他的語言分析的實踐也是要確立語詞的準確與清晰。奧斯丁對于法律和其他規則的分類，在哈特這里，也成為法律和道德的分離的進一步論證，以及對于法律規則與其他禮儀、習慣等規則的區別的分析。他評論奧斯丁時所言，“當錯誤發生時，他也總是錯得明明白白”。[23]所以，實證科學追求的目標是一致的，即使在達成這一目標的途徑、方法以至于對于知識本身的理解方面有所不同，正如奧斯丁所言，實證主義注意到、或者集中關注普遍化的行為規則，并認為如果不對我們的經驗和觀察進行普遍化，糾纏于具體當中，那么在實踐中幾乎是沒有用的。[24]

但問題恰好在這里。由于時代背景的不一樣，所以在奧斯丁時代需要著力論證的東西，比如世俗的政治權威，在哈特這里或許就不再是一個問題。他們在“建立實證法學”上的一致性更加凸現他們在側重點上的不一致。我們必須考慮到，在奧斯丁那里，為什么實證科學的重點是在“命令”，而在哈特這里卻成為“規則”。奧斯丁認為“命令”（command）是理解法理學和倫理學這兩種科學的關鍵（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特則認為：“奧斯丁錯誤地主張在強制命令觀念中已發現的東西，即‘法理學科學的關鍵’，就在于這兩類規則（原初規則和衍生規則）的結合中。”[26]哈特并沒有僵化地說任何法律都包含這兩類規則的結合，而是說這種結合對于理解法律一詞和法律思想的概念框架具有相當的解釋力。[27]要理解他們在法理學科學的這一關鍵點上的認識差異，就得探尋他們各自所確定的實證法學的研究對象的不同以及他們在理解實證法學的本性上存在的分歧。

被加諸實證法學的命題有很多，哈特曾經歸納為五個：（1）法律是一種命令；（2）法律與道德規范之間并沒有必然關系；（3）對法律概念進行分析性研究；（4）法律體系是封閉的邏輯體系，可以借助邏輯推演法律裁決；（5）認為道德判斷是“不可知”的。[28]出于一種辯論的策略，哈特在和富勒辯論時指出：這五種命題之間是各自獨立的，推翻一種命題并不影響其他命題。而在這五個命題中，最核心的是“法律與道德的分離”這一命題。但問題是，在整個實證法學內部，這五個命題不見得是沒有內在關系的。我們必須將它們作為一個整體來考察，尤其是在談論奧斯丁版本的分析法學時。在這幾個命題中，“道德與法律”分離的命題是和第五個命題“道德判斷不可知論”聯系在一起的，或者說，道德不可知論恰好證明了法律與道德之間沒有必然聯系；而第四個命題，嚴格說來并不屬于邊沁、奧斯丁直到哈特這一脈絡的實證法學。他們都反對嚴格的概念主義和形式主義，包括由此帶來的繁瑣技術性，這種東西并非奧斯丁他們關注的對象，他們的興趣點恰好是要將法學從繁瑣技術中拯救出來，建立一種“普遍”的學科。這樣看來，值得分析的就是前三個命題。如果我們承認第二個命題“法律與道德的分離”是實證法學的核心，而且認識到同一個命題意味著實證法學和自然法學的分野，那么，這一同樣的立場為什么會導致奧斯丁的“法律命令”觀與哈特更看重的“對法律本身分析”的規則觀之間的分野？這兩個命題之間是否具有內在矛盾？因為在哈特眼中，命令觀似乎意味著喪失法律的獨立性，而規則觀則意味著強調獨立。作為實證科學，“命令論”在奧斯丁這里是一個理論基石，因此，奧斯丁在強調法律和法學獨立性的同時似乎又不否認主權者“命令”所帶來的法律獨立性的喪失，他怎么會留下這么一個嚴重的理論矛盾？他在“法律與道德分離”基礎上是如何提出這個命題的？正是在這些問題的驅使下，我們必須詳細討論哈特和奧斯丁在同樣的“實證法學”旗幟下會分別強調法律的命令性與規則性的原因。

三、實證法學從政治性到法律性的發展：反對不同的“自然法”

我們已經承認“法律與道德”的分離命題是基礎性命題，而且這個命題恰好是在針對自然法的斗爭中提煉出來的。所以我們就得思考，為什么同樣命題會導致他們在法律觀上的不同側重點。仔細分析的結果是，奧斯丁和哈特之所以有不同結論，原因在于他們所針對和反對的對手——自然法，其實并不是同一個東西，所以他們建立實證法學的現實任務必然有著巨大差異。

（一）奧斯丁反對的神學自然法

奧斯丁對于法律與道德的分離命題有一個核心的闡述：

法的存在是一個問題。法的優劣，則是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準。這一真理，當我們將其作為一個抽象的命題正式加以陳述的時候，是十分簡單的，而且明確清晰。因此，堅決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說明問題的時候，人們卻依然忽略了這個真理。[29]

這段話說明哈特與奧斯丁的一致之處：對法律本身進行分析的重要性；法律與道德，即實然法與應然法有必要分離，因為法律中包含什么內容的道德是偶然的事情。但是，這段話更加透露出我們應當認真重視的哈特與奧斯丁之間存在的那種細微而又重大的差別。前面我們已經概述了奧斯丁對于“法”的不同分類，從那種分類可以看出，奧斯丁所謂的“道德”既有應然道德，又有實然道德。在他看來，實然道德，即由感覺和輿論實施的禮儀、尊嚴等道德，也屬于一種實際存在的社會規則，所以并不是“法律與道德分離”的命題所要要針對的對象；但對于應然層面的法，奧斯丁沒有使用“道德”一詞，而是指上帝的命令。所以，當奧斯丁說法的存在和法的優劣是不同的兩回事時，他所針對的“應然法”其實與道德無關，或者說這種道德僅僅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后來的法學研究往往就把法律的應然與實然的沖突簡單地理解為法律與道德的沖突了。毫無疑問，奧斯丁當時所反對的應然層面的自然法針對的其實是上帝的命令，奧斯丁在他的書中對此有著明確的表述：

對那些朦朧不見的神法，人們時常是用下面的名稱，或者下面的語詞，加以說明的：“自然法則”、“自然法”、“通過自然或理性而傳達給人們的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已經表明了“自然法則”（law of nature），或者“自然法”（natural law）這類術語的意思。它們，時常指稱上帝法。[30]

那么，奧斯丁為什么要反對這種上帝自然法呢？他要達到什么目的呢？我以為這種目的和他所建立的“實證法學”的訴求有密切關系。如果說上一節分析的是實證法學在知識意義上對法學科學性的追求，那么以對上帝法（自然法）的批判為指向，奧斯丁就是要實現實證法學所追求的政治目的。這個目的就是要通過批判自然法來證明世俗國家和世俗政治權威的正當性。奧斯丁對于上帝法的批判體現在：首先，在承認所有時代和地方的人類規則都是以上帝法為基礎的同時，夸大上帝法的這種地位，認為其是具有普遍性質的，指引人們行為的一貫正確的“上帝法”（自然法）。但是，這種“舉世萬民法”正因為其普遍性，所以“并非簡單地純粹地處于人類社會之中”[31].奧斯丁借此在承認“上帝法”的威力的同時，已經開始懸置或削減其威力。而特定地方時代的人類規則，被描述為實在法，它們不直接以上帝法為基礎，而是以上帝法指導下的功利原則為基礎的；其次，基于第一個理由，奧斯丁指出，當實際存在的法與上帝法一致時，并不意味著以上帝法為基礎，相反，這種一致性情形是由主權者造成的。[32]因此，“作為實際存在的由人制定的法的一部分的自然法，顯然是人類主權者的創制結果，而不是來自神這一絕對統治者的所作所為。認為實際存在的由人制定的法來自神的淵源，或者自然的淵源，等于是將前者混同為作為基礎的神法，或者自然法，等于是將前者混同為其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段經典話語“法的存在是一個問題，法的優劣，則是另外一個問題”之后，奧斯丁明確地批判了布萊克斯通的觀點。奧斯丁認為，簡單地認為與神法相互沖突的人類法沒有約束力或者不是法，是沒有意義的。因為“最為有害的法，即使與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來都是并且繼續將是司法審判機構強制實施的法”。況且，有些實在法和上帝法沖突的，仍然存在。比如決斗為實在法禁止，但卻為紳士階層基于宗教信念考慮認為合理，所以為上帝法許可；所以，普遍公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而無效，這本身就是“慫恿無政府主義，其對明智良好的規則所造成的敵意，以及損害，遠遠超過了對愚蠢惡劣的規則所造成的敵意，以及損害。”[34]

我想，奧斯丁對于上帝自然法的批判，從而確立實證法學的研究對象實在法以及實際存在的由人制定的自然法，這是當時的世俗性的努力的一個部分，這種努力適應了那個時代確立世俗國家政治權威、確立多元秩序形態家法律秩序至上的現代性要求。[35]正是在這個意義上，我們才可能理解奧斯丁為什么會強調法律是獨立政治社會中的主權者命令。命令論毋寧是對國家現實的一種描述。奧斯丁由此才以這種法律作為法理學研究的對象的考量。我們后面將要進一步分析命令論與國家自由主義的關系。

（二）哈特所反對的世俗自然法

與奧斯丁不同，雖然哈特也堅持“法律與道德分離”的實證法學的核心命題，但他運用這一命題所反對的自然法與奧斯丁所反對的自然法是不一樣的。在這方面，哈特的反對對象有一個變化。在“實證主義與法律和道德的分離”這篇文章中，哈特在評論納粹告密案時其實主要反對的是德國法學家拉德布魯赫的“超法律的法”的觀點。戰后從實證法學陣營轉向自然法學的拉德布魯赫主張法律在安定性追求之外，還得滿足“合目的性和正義性”的要求，否則就不能稱之為法律。[36]他的這一觀點其實意味著法律之后應當存在正義和人類良知，這種自然法觀類似于古典自然法學，即尋求天賦的正義、理性和權利等等自然權利的原則。[37]在這個時候，哈特所反對的還是古典自然法觀。

但是，當后來哈特直接和富勒爭論時，哈特致力于反駁的就是富勒提出來的新的世俗自然法學了。這種新自然法學不再強調法律要實現的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內在道德”，即法治的八個要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩定性；官方行動和法律的一致性。[38] 富勒在此基礎上提出了他的法律觀：“法律是使人類行為服從規則治理的事業。與大多數現代法律理論不同，這種觀點將法律作為一種活動，并認為法律制度乃是某種持續的目的性努力的產物。”[39]哈特針對富勒的觀點，認為內在道德并不能保障能夠實現法律的目的性要求，它們不過是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身與道德沒有必然關系的命題。并在此基礎上，到了《法律的概念》，提出了他的法律觀：法律是原初規則和衍生規則的結合，原初規則是指不管人們愿意與否，都得做某種行為的規則；但考慮到原初規則本身的不確定性、靜態性、維持規則的社會壓力的無效性的缺陷，需要引入包含承認規則、改變規則和審判規則在內的衍生規則。法律正是由這兩種規則構成的。[40]可以看出，哈特和富勒的爭論，其實都是圍繞現代性的法律到底如何的爭論。在他們這里，國家世俗權威的問題其實已經不是他們所考慮的對象。所以有論者評論，他們的爭論，共同點其實大于分歧點。[41]由于哈特與富勒的論戰已經有專門論述，[42]所以以上只是一個簡略的概括，我們的重點是要說明哈特和奧斯丁各自所針對“自然法”是不一樣的。

（三）不同的法律觀

正是基于以上兩人所反對的自然法的不同，一個反對神學自然法；一個反對世俗自然法，所以才導致他們所需要完成的建立實證法學的使命的不同，由此我們才能夠理解，為什么在同樣主張“法律與道德”分離的基礎上，他們會得出不同的法律觀：奧斯丁是“命令論”，哈特是“規則論”。進而言之，在奧斯丁那里，他的視角是如何強調國家的地位、世俗的權威，如何為世俗政治秩序的合法性辯護，所以他在提出實證法學時，立足點是獨立政治社會中的秩序的問題。“命令論”的提出恰好可以表明法律與政治國家之間的內在關系。所以，奧斯丁認為只要證明國家獨立，法律的獨立是不言而喻的，所以法律命令論闡明了法律與國家及政治社會的內在關系；相反，哈特致力于反對的是自然法學，尤其是富勒“內在道德”的自然法在實現正義和道德方面的不可能性的問題。所以他強調立足于法律，立足法律的結果當然是使在奧斯丁時代成為一個理論問題的“命令”要素退居幕后，從而哈特當然要重點研究代表法律本身獨立性的規則。在哈特這里，國家這個問題已經轉化為如何在現代社會中實施法律的問題。所以只要證明國家中法律的獨立性，國家權威自然存在。而在那些極端和危機時刻，法律獨立性是會發生動搖的，會損害國家基礎的，比如對納粹的審判時期。所以當哈特論證法律是一種規則性存在，并且在描述法律的基礎上捍衛了法律之后，國家的權威自然成立。這就是他們在同樣的實證主義立場上有著不同的側重點的原因。如果這一分析正確，那么，當哈特認為實證主義的各個命題：命令論、規則論、分離論等是獨立的，其中一個命題的損害不會影響別的命題時，我們完全可以認為這不過是一種辯護策略而已。從奧斯丁和哈特分別對自然法的攻擊來看，他們各自所提出的命令論與規則論和“法律與道德”分離的命題之間有著內在而緊密的，甚至是必然的聯系。只不過，當我們以貼標簽的方式，將不同時代、不同語境、不同對手之下的這些命題放在一起是，命令論和規則論似乎才成為沖突的命題。其實他們不過是在不同背景下證明了實證法學對于法律本身獨立性的追求，甚至可以說，這些命題所表達的其實是同樣的意思。如果理解了其背景，它們并不矛盾。厘清了這一點，我們就可以轉而具體討論奧斯丁的命令論及其哈特對此的批判了。

四、命令論及其哈特的批判

（一）奧斯丁的命令論：

奧斯丁在《法理學的范圍》第一講中開宗明義，首先就確定：“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規則，或者，是政治優勢者對政治劣勢者制定的法。”[43].這種作為法理學對象的法律區別于前面提到過的上帝法、類比意義的法和比喻意義的法，其核心要素是奧斯丁所提出的“命令”。奧斯丁是在這個意義上提出命令的。他對命令這一術語的定義主要是：

如果你表達或者宣布一個要求（wish），意思是我應該做什么或者不得做什么，而且，當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么，你所表達或宣布的要求，就是一個“命令”。一個命令區別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以說，在一般用法的意義上，命令表示著違背別人意志而施加痛苦的能力。在這個意義上，命令當然成為判斷什么是“準確意義的法律”的標志。但是，一方面，正如奧斯丁表明，上帝的命令也屬于人類必須遵守的法則，因為全能的上帝本身是不可違抗的；但一如前面指出，作為確定世俗權威的一步，奧斯丁必須將上帝的命令排除在法理學研究對象之外；另一方面，在一般意義上，命令的含義顯然是包羅萬象的，它可以包含許多個別的、具體的指示，如父親對兒子、教師對學生、以及哈特所言的強盜對被害者。那么，從奧斯丁的目的出發，這種命令顯然也是他要排除的對象。為了把這兩種命令都排斥在外，以確定作為法律的命令的含義，奧斯丁為“命令”這一術語加上了許多限定條件，茲從全書歸納如下：

條件1：命令是由一個理性存在者對另一個理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主體”，所以接受者必然會出于后果的考慮而遵守命令。[45]正因為是理性主體，所以者和接受者都能夠理性判斷后果，而不是按照命令語氣。即使是和顏悅色說出來的，只要其不利后果可以預期，仍然是命令。這一規定條件說明了命令成為命令的可能性。主要著力于認識論上的要素。

條件2：作為法律的命令具有雙重普遍性，即命令所規定的行為具有普遍約束力，也就是說，這種行為本身不是一次性的，而是同樣行為只要出現，就必須服從該命令的約束；其次，接受命令的主體必須也是普遍的。也就是說，對全社會成員或者其中某些種類的社會成員具有約束力。[46]

條件3：在奧斯丁的作為法律的語境里，法律所包含的命令、義務、制裁是三位一體的模式。當命令出現，必然伴隨著義務，而命令不被服從，義務沒有遵守，面臨的就是不利后果。這種不利后果就是制裁。奧斯丁提出這種限制條件，恰好是要杜絕法律中的“動機”因素。并把獎賞等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

條件4：與上帝的命令相區別，作為法律的命令必須是有著獨立政治社會的存在。這種獨立的政治社會意味著，在上帝的權威之外，有著另一個法律的權威，那就是制定實在法的主權者和優勢者的存在。奧斯丁為此的界定是：“這個社會中的大多數人，或者所有人，必須習慣地服從一個特定的一般性的優勢者。”[48]反過來，“這個特定的優勢者必須沒有習慣去服從另外一個由人組成的優勢者。”[49]所以，是一種主權和隸屬的關系，而且其中“習慣”又是很重要的條件。

在闡明奧斯丁的命令論及其條件后，有必要對主權者的政治社會再做一番界定，因為這同樣是一個令人誤解的概念。在奧斯丁的界定里，獨立的政治社會中臣民服從主權者和主權者不服從任何人這兩個標準，必須同時滿足，缺一不可，具體需要滿足的要件有：（1）主權者的不隸屬于他人是指在法律上不隸屬他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如統治者一般會習慣地“遵從自己臣民地輿論，或者感覺”。[51]（2）在這個主權和隸屬的關系中，習慣地服從和不服從當中的“習慣”意味著是一種經常性的現象，不是偶然的服從或不服從的情形。比如基于特殊考慮，統治者有時也會在法律上做出讓步，臨時規定，但這一定是一種特殊情況；（3）獨立政治社會的社會成員須達到一定數量，當然具體多少數量，奧斯丁認為不能嚴格精確加以限定，[52]否則就不叫政治社會，比如不能是一個家庭內部對家長的服從，這種家庭關系雖然也是習慣性的，但不能成為政治性的。

如果說以上三個對獨立政治社會的界定是一種形式界定，那么以下的限定則屬于實質性的限定。這種限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我們認為的法律的命令理論以及主權者和臣民之間隸屬關系的模式就意味著會必然導致專制，無法實現自由的誤解。奧斯丁提出命令理論的目的在于描述、界定實證法學的獨立研究對象。但他在捍衛現實法的同時，和霍布斯是有所不一樣的。奧斯丁現實地承認從理論邏輯上來說，“每一個最高統治政府，在法律上都是專制的。”[53]但這和龐大的“利維坦”的誕生是不同的問題。因為奧斯丁還注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析實證法學的科學性時表明，奧斯丁相信，一種政治科學的建立，可以使君主和平民都不再陷于無知狀態，從而成為理性人，在這種文明程度成熟發達的狀況下，政府的形式，是君主統治、貴族統治、還是民主統治，其實已經成為無關緊要的問題，對于自由和權利不會帶來根本沖擊；

第二，更重要的是，實證法學的支撐是功利主義，這種建立在功利主義基礎之上的自由主義可以實現對專斷的有力約束。正式在這一點上，奧斯丁不同于霍布斯自然權利的假設。他認為，空談天賦的自由是沒有意義的，政治自由不是一種當然的東西，它像法律一樣，既可能有用，又可能有害。所以“政府應當為之存在的最終緣由，或者最終目的，在于最大限度地促進公共的福祉。”[54]所以，在奧斯丁這里，離開法律的功利安排來談論自由和權利是沒有意義的。而功利原理之所以可以保障自由，是因為它既可以要求服從政府統治，同樣可以以這一標準要求不服從政府的統治。這恰好才是真正意義上的自由。[55]

第三，奧斯丁對于主權者和君主的定義是一種制度性的定義。也就是說，他在討論政府統治形式時，也分為君主統治、寡頭統治、貴族統治、民主統治。[56]可以看出，這種按照人數多少確定的結果，任何時候，作為一種政治現實，都會有、或者制造出統治者。對于統治的原因、實現目的，奧斯丁認為是不用過多考慮的問題。更重要的是，奧斯丁看到，當民主的政體到來時，還有一個主權者成員和主權者整體區分開來的問題。而主權者群體的成員在法律上是要受到主權者群體的整體所制定的法律的約束的。[57]制度性的定義標志著個人因素退居第二位，而制度的因素突出出來。這樣可以解決命令論中統治者變動等問題。剛好對于專斷任意性的制約。

以上分析表明，主權命令模式并不意味著會導致專制，或者說，命令模式與一個政體的專制與否，是否剝奪政治自由是沒有必然聯系的。我們上面簡要梳理了奧斯丁的命令理論、限制條件、與政府形式的內在關聯。這樣，我們才可以看看哈特對于命令論分別進行了哪些攻擊。

（二）哈特對“命令論”的批判

我們已經知道，哈特在《法律的概念》中的中心任務就是要提出作為法律制度之基礎的原初規則和衍生規則結合的規則觀。為此，他必須樹立一些批判的靶子：命令論；自然法對于法律和道德不可分割的理論；形式主義（概念法學）和規則懷疑主義（法現實主義）對于法律規則本身的曲解。可以說，這些靶子是哈特為確立自己的理論而經過仔細選擇的。作為同一陣營的奧斯丁的命令論首當其沖。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是對奧斯丁的集中批判。哈特為此專門虛構了一個“槍匪案件的簡單情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，這個情形認為：奧斯丁的法律命令就如同一個持槍搶劫犯對銀行職員的威脅：“把錢交出來，否則殺了你！”盡管有著各種限定條件。哈特由此展開的批判分為幾個層面：

第一，從日常語言用法及其分析出發，認為“命令”一詞不同于“請求”（“請把鹽給我”）、“懇求”（“請別殺我”）、“警告”（“草中有蛇，站住別動”）等語詞；槍匪向銀行職員的命令和向自己的手下下達的命令更是不一樣的，因為前者僅僅是外在不利后果，而后者卻蘊涵著某種權力和權威。“命令（command）是典型地對人們運用權威而不是運用施加傷害的權力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯系，但是一個命令（command）主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權威的尊重。”[59]哈特由此認為奧斯丁沒有注意到“命令”一詞在語言學上的微妙差異。

第二，奧斯丁的命令論沒有涉及到法律的復雜內容。這種以制裁為后盾的命令最多與刑法和侵權法有著關系，但對于規定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，它們不過是為個人行動提供法律便利的；對于另外的情形，授予公權力的法律，比如規定審判權的范圍和內容、法官任期、資格等的法律，也不適合。如果把這些東西也理解為命令，會混淆我們社會生活中的最為熟悉的概念。哈特還做出讓步性的辯駁：即使可以把奧斯丁的“制裁”概念擴大到“無效”，以及把那些授予權利的規則視為以威脅為后盾的命令的制裁的前提或“假設條款”的不完全部分，但這種將法律理解為都是制裁的追求理論一律的做法反而會導致沒有理論解釋力，曲解了法律的多樣性。而將法律理解為從義務性規則到授權性規則的進步，恰好意味著從“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令論是對法律內容的簡單化認識。[60]

第三、命令論沒有仔細考慮法律的適用范圍的問題。因為在奧斯丁的定義中，命令的主權者是不可能受到法律約束的。可是，從現實看，現在制定的許多法律都具有自我約束力，對制訂者設立法律義務。立法在本質上不存在只針對他人的東西。嶄新的法律概念應當認為立法就是引進或改變應當由社會普遍遵守的一般行為標準。所以立法與其說是下達命令，不如說是發出約定，作為立約人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令論無法解釋法律起源方式上的多樣性問題。因為某些法律規則起源于習慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。雖然奧斯丁也把“習慣”解釋為默示命令，但這種解釋是比較牽強的，因為主權者未予干涉并不意味著規則就該被遵守，因為立法者或者或因為時間、效率等考慮而不予干涉，況且在現代社會，立法機構不可能有精力注意到法院使用的具體習慣規則。所以與它們是否默示命令無關，而應該認為習慣構成了獨立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四點的反駁都認為法律是多樣的，而命令理論將各種法律形式簡單化的做法會模糊對法律的理解。

第五，命令理論無法解釋立法職權的連續性以及以前制定的法律在較長時間仍然適用的持續性問題。這兩個問題說到底還是臣民與主權者之間的服從關系問題。從立法職權來看，當國君一世去世后，并不意味著國君二世下達的第一個命令或得到服從，因為這時服從的習慣還沒建立起來，為此，需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規則，這些東西用命令、服從習慣等術語是無法解釋的。因此就存在對于規則的接受問題。此外，哈特還舉例說明，1944年一位婦女因為違反1735年《巫術法》而被起訴。這種若干年前的法律仍然適用的問題也與服從習慣相悖。因為這部法律是很早以前的主權者制定的，不能認為現代社會還有服從《巫術法》的習慣。這只能解釋為這個法律為現代的主權者所承認，它們和習慣一樣，并非法院使用后才成為法律，而是根據現在的接受規則，承認當時的立法或習慣具有權威，而與當時制定法律的人是否活著無關。在此基礎上，哈特還批判了主權者不受法律限制的說法，他認為這種描述只適合于最簡單的社會形態，而當有著繼承規則、選民授權立法者制定法律等規則的時代下，比如現代社會，全體選民是主權者，而立法機構是授權機構，而選民在選舉時又要遵守規則，主權者不受限制的觀念不具有法律分析價值。[63]

由此哈特對命令論的批判涉及到了他的一個核心范疇，即“規則的內在方面”。在哈特看來，命令論整體上的一個重大缺陷就是只注意到規則的外在方面，沒有注意到內在方面。命令論的要件是服從習慣，而服從的習慣本身不過是一種事實的趨同，人們服從習慣，不過是因為大家照例如此，更進一步是因為考慮到不服從所帶來的外在的不利后果。所以命令論只注意到外在方面。但作為一個規則，只要存在規則的地方，不僅會把對規則的偏離看作錯誤而予以批評，而且人們“普遍認為對該標準的偏離是作出這種批評的一個正當理由。”總之，“如果一個社會的規則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準。”[64]所以對規則的承認實踐不同于純粹服從的習慣。

總之，哈特對于奧斯丁的批判宣告了命令論是一個“失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該由以建構起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結合產生出規則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的。”[65]

（三）批判合理與否？

如果要考察哈特對奧斯丁的批判確當與否，首先要從整體上理解奧斯丁的命令論提出的背景。前面已經了是針對神學法提出來的。所以，整體而言，這種理論命題的合理性在于：奧斯丁的理論意在表明法律來源的至上性和獨立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否適當，就可以參照前面綜述的奧斯丁對命令理論的限定條件來進行。

必須指出的是，哈特為批判奧斯丁而假設的“槍匪情形”的個案，并不是奧斯丁討論過的或者意在討論的個案。以這個個案為依據，哈特首先認為奧斯丁對命令的語詞含義沒有進行深入剖析。但這一批判顯然是不當的。因為奧斯丁已經表明，不管懇求、請求還是警告，它們的語氣與命令無關，即使以商量口吻說出的話，如果伴隨著現實的不利后果，也是命令，所以奧斯丁是注意到命令情形的語詞差別的，由此嚴格廓清了他所將的命令與制裁相伴的內涵；其次，哈特舉這個例子試圖表明，法律并不像命令那樣是個別的、具體的，但這一批判同樣不符合奧斯丁的解釋。奧斯丁也明確說，“命令具有兩種類型。其中之一，是‘法’或‘規則’。另外一種，人們沒有給予其以恰當的稱謂，語言也沒有提供簡略精確的表述。因此，我必須盡可能地以‘偶然命令或特殊命令’這類模糊不明確的表述，來說明后一種類型。”[67]所以，哈特針對槍匪對個別銀行職員的一次性命令的批判并不足以動搖奧斯丁的命令理論；第三，哈特批判命令理論缺乏對法律多樣性的考察。在哈特看來，法律不僅是義務性規定，還包括權利規定，這種權利規定不能被納入命令范疇。但奧斯丁在書中也討論到了這個，在奧斯丁看來，事實上授予權利的法，其實也明確或暗含地設定了相對的義務；[68]最后，哈特認為奧斯丁的“服從的習慣”沒能解決立法和法律的持續性和連續性問題。但正如有論者指出，哈特的這種看法是一種誤會，因為奧斯丁所言的主權者群體和主權者成員是有區別的，而且，作為主權者，它體現的主要是一種非個人化的制度性存在，所以主權者個體的變更并不法律的連續性。[69]

以上哈特對于奧斯丁的批判所涉論題，都屬于奧斯丁曾經考慮過、并且在自己的理論體系內提出了相應解釋的問題。在這之外，哈特的一些批判是奧斯丁沒有考慮，或解釋有誤，或者他的理論本身不應當解決的問題，其中最典型的就是哈特對于命令核心要素之服從習慣的批判。在哈特看來，這種服從習慣并無法闡明法律具有的內在方面的，而這恰好是命令論的缺陷，因為命令論強調的僅僅是外在的服從；另一個奧斯丁沒有考慮到的批判是法律多樣性當中的習慣是否為法律的問題。奧斯丁認為，從起源看，習慣作為被統治者日積月累遵守的行為規則，與人們追求的由優勢者制定的法律活動，二者沒有關系。只有當習慣被司法機構適用時，才作為默示命令服從，成為法律。[70]在哈特看來，這種分析其實把習慣視為一種淵源，在適用之前不是法律。但這樣做無異于顛覆了實證主義者的命題，即法律一開始就是法律，而可能淪為法現實主義，因為在法現實主義者看來，只有通過法庭上法官審判時所引證之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不過是法官加以選擇的一些淵源而已。[71]而這樣一來，習慣和作為命令的法律的差別反而模糊了。最后，哈特對于奧斯丁的批判是一種整體理論的批判，即認為如果按照奧斯丁看法，將所有法律都歸結為命令，而無視法律之多樣性，那么這樣的理論其實是沒有解釋力的。

總之，哈特對于奧斯丁的命令論的批判，如果嚴格按照奧斯丁曾經對于相關問題的闡釋而言，的確有許多誤讀和曲解之處。比如有些問題奧斯丁已經考慮到，但哈特仍然認為奧斯丁是狹隘理解了；有些問題本不屬于奧斯丁要考慮的問題，因為一種理論不可能也不應當解決所有問題，所以過于苛刻了。但是，即使現在我們不考慮下面將要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有許多值得深思和肯定之處。比如內在觀點的提出、習慣問題的拷問，其實是豐富了、明確化了奧斯丁的理論。這種曲解是否也意味著發揚光大呢？此處還值得提及的是，最為奧斯丁鳴不平的莫里森認為，哈特對于奧斯丁的誤會除了上述具體針對的問題以外，還有其忽視了奧斯丁的功利主義層面的內容。莫里森說，哈特沒有注意到奧斯丁“關于各種類型的法律……倫、心理學、政治學同進步的理想之間緊密相關的思想。”[72]我想又是對哈特的曲解。作為批判的一個方面，哈特并非沒有注意到這一層面，因為哈特對于法律和社會進步、福利自由的認同是與奧斯丁、邊沁一致的，實證主義都在捍衛法律自身獨立性時，都有著這樣的社會理想和自由的追求。但作為《法律的概念》一書要解決的問題，他不會闡釋奧斯丁的理論，否則批判就會大而化之。而哈特在后來的《法理學和論文集》中已經指出了這一點，展示了實證主義的另一個面孔即功利主義，所以認為哈特在這方面誤讀奧斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戲：有意還是無意的誤讀？

（一）哈特到底讀懂奧斯丁沒有？

思想史上有兩種誤讀，一種是理解過后的誤讀，一種是沒有讀懂的誤讀。哈特對于奧斯丁的批判存在曲解（簡單化理解）以及誤讀的成分，許多學者對此都不予否認。本文的上述分析也證明了這一點。于是我們就面臨兩個重要的問題，一是哈特到底讀懂奧斯丁的思想沒有？另外，如果他的確是理解了奧斯丁的思想的，為什么他又要誤讀？對于第一個問題，需要明確的是，所謂的“讀懂”系指一般意義而言。我們在此不糾纏于解釋學關于文本是否可以無限解釋、讀者是否能完全準確理解原文含義之類的爭論。我們在此只是想證明，作為嚴格的試圖建立化的法律實證主義的著作，奧斯丁有關命令理論的基本觀點是很明確的，通讀奧斯丁著作的人基本都能夠對他的觀點及主張有一種一致的理解。我們正是以此為標準來探討哈特是否讀懂奧斯丁的。如果第一個問題的答案是肯定的，那么我們才能夠面臨第二個問題。

對于哈特沒有讀懂奧斯丁的擔心，出于以下理由：哈特作為二十世紀最偉大的分析法學家，他的聲譽和學術地位已經為世人公認，所以人們不愿看到哈特因為沒有讀懂奧斯丁而有損他的國際聲譽；其次，哈特曾于1954年編輯了奧斯丁的《法理學的范圍》一書并撰寫前言，如果對奧斯丁下過如此功夫的哈特都沒有理解奧斯丁講過什么，那么未免讓人大跌眼鏡；第三，由于哈特的影響，許多讀者都是通過哈特的“槍匪情形”來了解奧斯丁的，如果這樣的話，大家都被哈特欺騙了，這對讀者實在是難以容忍的事情。[73]這些擔心當然是可以理解的。對于我們來說，更重要的是要找到證據來證明哈特是理解了奧斯丁的。我們的結論是，哈特對奧斯丁的誤讀是理解過后的誤讀。也就是說，哈特并非沒有讀懂奧斯丁。理由主要有：

首先，哈特對奧斯丁的批判是有備而來的。他的立場是實證法學的立場，為此他與奧斯丁有著同樣的抱負，都是要完成實證科學的使命。作為一個理論家，他不可能在奧斯丁的影子里面生活。但是，哈特對于奧斯丁和實證法學的基礎，即對于功利主義，不會提出批判。所以在這種情況下，哈特只能尋找一個核心范疇進行批判，所以找到了命令論，因為奧斯丁也認為命令論是實證法學作為一門科學的關鍵。作為日常語言哲學家的哈特，對于“命令”的日常含義不可能不敏感，他在法律概念的中就區分了各種類似語詞的含義。因此，奧斯丁對于命令的各種限制條件，哈特也不會不明白。可是，我們發現，在哈特對命令論的批判中，他基本都沒有考慮奧斯丁曾經限定過的那些條件，這反而顯得哈特是在有意回避他曾經讀到的東西，以展開自己的論述；

其次，即便如此，哈特在不同場合也泄漏了他知道奧斯丁命令論含義的天機。哈特曾經指出，以威脅為后盾的命令也在兩個方面具有普遍性：“它指出一個普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個普遍的角色群。”[74]雖然哈特聲明這是通過自己對于“槍匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但這一改造恰好說明哈特已經了解了奧斯丁的觀點。因為前面已經指出，槍匪的案例完全是哈特杜撰出來的。他是通過這個命令把奧斯丁的命令極端化而已。而奧斯丁本人在對于“命令”進行定義之后，接著就說明了他的這一明顯的限定條件。

第三，更為有力的證據是，對于語詞敏感的哈特在假設槍匪案例時，采用了一個策略，即從語詞日常用法的微妙差別入手，將奧斯丁的command 置換成order，從而剝離命令一詞中所具有的“權威”的含義。[75]奧斯丁使用的“命令”明確的是command一詞，而哈特批判奧斯丁的一個章節題目為“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在該章中，哈特自己都明確指出：“自奧斯丁闡述了這種理論以來，它就在英國的法理學中占據了相當明顯的支配地位。該理論宣稱在以威脅為后盾的命令（an order backed by threats）這一簡單觀念中（奧斯丁本人所使用的術語是command）發現了理解法律的關鍵。”[76]這種語詞的置換有力說明哈特對于奧斯丁的Command已經有相當的把握，為了避免暴露自己批判時的矛盾，所以就直接針對Order一詞發言了；

第四，與上面的語詞置換相一致，哈特也交待了自己這樣做的矛盾，這種矛盾反映了他是明白奧斯丁的原意的：他說，“盡管‘命令’和‘服從’這些詞通常暗示著或并使人聯想到權威和對權威的敬服，但是，在談論那種單純依靠威脅的命令（如槍匪的命令）時，我們還是要使用”以威脅為后盾的命令“和”脅迫性命令“這種表達方式。”[77]也就是說，這是無奈之舉。他接下來更明確的表示：“不過，由于命令（command）過分近似于法律，也就很難用它來達到我們的目的。這是因為：若要通俗易懂地解釋法律是什么，法律中所包含的權威因素就總會構成一種障礙；而命令的概念中也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來闡明法律。”[78]所以，哈特承認奧斯丁的命令具有法律的許多重要特征。但是作為一種學術追求，哈特擔心“命令”這個詞本身就是令人誤導的，還是要以一種準確的語詞，特別是日常語言的語詞來說明法律，而不是在這個詞中不斷加入一些要素。

從上面分析看出，哈特并非沒有理解奧斯丁。所以，我們要重點考察他為什么要做這樣的誤讀。

（二）哈特為什么要誤讀奧斯丁？

因此，與其說哈特誤讀了奧斯丁，不如說他是故意“誤釋”了奧斯丁的命令觀。其故意曲解的主要原因就在于他要確立自己的“規則論”的法律實證主義觀。進而言之，哈特之所以要把規則作為其法律理論的核心，也是基于他所處的背景，他對實證法學需要提出與奧斯丁時代不同的要求。這一點我們在前面分析他們所反對的不同自然法時已經指出，在此還需加以申說。

哈特反對奧斯丁的直接表現還是在語言分析方面。正因為哈特注重日常命令，所以他雖然注意到command有著權威要素，但他曾正確指出，權威在奧斯丁的命令觀里面是闕如的，所以簡單使用命令一詞反而容易讓人混淆。而作為日常語言，哈特知道，命令一詞盡管有著奧斯丁的各種限定條件，但奧斯丁加諸命令的那些限定條件恰好說明命令本身有著廣泛的含義。在日常語境之下，命令和法律之間是有距離的。用命令這一范疇，無法說明和描述真正的法律現象。特別是在說明法律具有內在方面而成為規范人們行動的根據和正當理由時，命令論是無法滿足這種解釋需要的。更何況哈特說過，奧斯丁和邊沁的好處是錯得明明白白，因此哈特有理由要求他們在運用表述和解釋的語詞工具時必須清晰。即使我們為命令填充各種條件和內容，在哈特看來，用命令來說明法律現象仍然是失敗的努力。所以哈特指出：“我們對奧斯丁的意思含混和不相連貫之處故意放過，轉而去介紹一個清晰和連貫的觀點……這樣做是為了確保我們所要考慮和批評的這個學說能以最有力的形式表現出來。”[79]因此，哈特故意將奧斯丁置于簡單的槍匪情形的立場，正是要極端展現這種理論本身的欠缺之處。把奧斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的狀態。哈特對于奧斯丁的貌似不公正的對待或許正是要清除人們對于法律概念上的誤會。[80]

由此，我們觸及到哈特反對奧斯丁、曲解奧斯丁的一個更根本的理由，那就是對何謂實證主義，實證主義如何的問題的看法。我們再在前面分析的基礎上進一步闡述他們各自的理論任務。

一如我們對奧斯丁反對上帝法的分析時指出，奧斯丁的任務是確立世俗權威，而在確定命令論的同時也就能確定法理學的獨特研究對象。事實上，在那個時代，政治社會的獨立性業已成為一種既成事實。正因如此，作為一種與現實制度離不開的法學，著力研究這種既成現實也成為一種學術風尚。在奧斯丁之前的啟蒙思想家霍布斯、洛克等人無不如此。奧斯丁在《法理學的范圍》中還專門引述了洛克的《人類理解論》第二卷第二十八章來說明，洛克早就劃分了上帝的法律、政治社會的法律、以及風尚法或私人責懲的法律，它們是人們用以衡量自己各種行為的三類規則。[81]而且，如孟德斯鳩所言：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”[82]即使奧斯丁反對孟德斯鳩以一個共同的稱謂“法”混淆了他所強調的不同類別，但另一方面，這番話所蘊涵的意思仍然是既然萬事萬物都有自己的法，那么人類也必然會擁有自己獨立的領域的法律，這與奧斯丁的學術立場及對法律的認識是一致的。所以，奧斯丁在這種風氣影響下，加上當時對知識信念的原因，強調獨立政治社會的命令論邏輯也就理所當然。

另一方面，哈特的時代背景已經大不一樣了。正如有論者形容，從哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到一種英國鄉村的悠閑風味，板球、象棋、順從……這種和平狀態下的國家已經把各種沖突制度化了，所以哈特沒有了國家危機的煩惱，他只是簡單假定遵守規則是當然之事，社會化慣例是毋庸置疑的。[83]這種時代背景賦予了哈特一種崇尚理性和平和的學術氣質。哈特因此要重點關心法律規則的問題，他要在兩類規則的結合中找到法理學科學的關鍵。哈特雖然從哲學視角出發，并不關注具體的法律技術問題，但在他的時代，法律技術的復雜、法律種類的多樣已經是既成事實，而他自然把法律視為支撐國家的一種最為可靠的基礎。所以，他認同一個穩定社會中法律的基礎，他要解釋這種基礎，就得思考為什么那么多人都能持續保持社會的穩定及其向文明方向的發展。他的答案就是法律規則所發揮的重大作用，所以他潛心探討規則本身的問題。他發現了法律中兩類規則的結合，看到了人們對規則的識別和內在認同所構建的社會秩序。所以承認規則成為哈特理論的核心范疇。難怪有人認為哈特的承認、改變和審判規則體現了一種自由民主政體的現實狀況。正如莫里森指出，哈特“不強調統治而談論‘規則的共同接受’。看起來，法律屬于我們所有人；法律規則不被認為是加于我們的外在強力，而是我們的力量。”[84]所以，在奧斯丁那里認為正當的主權者和平民之間的等級關系，在哈特這里似乎已經成為不可忍受的事情。他說：“法律顯然并非歹徒的命令，法律秩序也不能簡單地等同于強迫。”[85]這句幾近意見式的斷語已經表明哈特對于法律的一貫主張：多樣化規則所昭示的社會現實已經不同于奧斯丁的簡單服從關系。所以在哈特這里，哈特認為不受法律限制的主權者的存在并非法律存在的必要條件。

換言之，奧斯丁在他那個時代主要關心如何劃定法理學的范圍，所以他首先就要確立政治社會的獨立性以及必然帶來的主權者的命令，而在哈特這里，法理學獨特研究領域已經是自然的事情，重要的是要探尋這種法律現象在法理學的科學視野里面到底是什么樣的狀況；法律規則到底有哪些，它們各自發揮什么樣的功能。正是在這個意義上，指責哈特誤讀奧斯丁的莫里森也承認：“奧斯丁與哈特之間的距離在于奧斯丁親歷了理性化過程的發展（并且是其熱心的參與者），而哈特（1961）則生活在其結果之中。”[86]從奧斯丁將世俗國家從神圣使命和虛幻的自然權利脫離出來時起，由政治國家走向理性化治理的法律統治就是必然的事情，所以對這種誤解的適當解釋在于“分析實證主義的論中，也就是法制與政治的分離，將法制看作是從智識傳統與社會現實中抽象出來的一種模式。”[87]“‘法律是一種規則體系’，這一概念更加適用于民主社會中非個人化的權威觀，而不大適合于主權命令的理論：哈特的法律理論表達了對‘法治而非人治’這一理想的現解。在一個多元的世界里，該理論為法律權威的性質提供了一種有根有據且適用范圍甚廣的合理化論證。”[88]

（三）余論

在學術和思想史上，大部分的所謂誤讀都源于理論任務的差異。立場和視角不同，批判的著力點當然是不一樣的。這種六經注我也就是我們通常所說的“超越”。當然，無論懷有什么樣的理論目的，對文本的解讀畢竟是非常嚴肅的事情，而不能任意為之，否則也就不需要前人的文本，不需要所謂的“學術傳統”了。哈特的超越之所以還是在思想傳統內部的超越，是學術的超越，主要原因就在于：他對奧斯丁的命令論有著深入理解；他對日常語言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；他同時深刻體會到新的時代要求對于實證法學所提出的新的任務。在這三者的基礎上，他繼承、批判和發揚了實證主義法學的傳統。也只有在這一基礎上，他對實證主義法學的貢獻才有可能。換言之，如果僅僅是對前人文本和思想任意發揮和解讀，甚至沒有真正理解前人說了些什么就大發一通意見，這是不可能超越別人的。其結果可能倒真的是：自以為超越，其實所說的話別人早就說過了。

注釋：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法學認為法律與道德之間具有內在關聯；而在美國的現實主義法學那里，法律似乎成為一種官方的預測和行動，在法官適用法律之前，并沒有獨立存在的法律本身。哈特在回應這兩者的過程中，表明了法律與道德分離、法律作為一種規則體系能夠獨立存在等立場。

[3] 哈特對于功利主義的捍衛，可參見“功利主義與自然權利”，“在功利與權利之間”等文，見哈特：《法理學和哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。

[4] 參見W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面還將提到并分析莫里森的觀點。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上關于英國法理學發展背景的評述具體參見Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。個中原因不僅有著理論方法上的遲滯，比如哈特依憑的日常語言哲學沒有出現，而且還有英國法律制度的傳統及學科發展方面的原因。該文的作者指出，“二十世紀上半葉英國的那些新興法律院系并不鼓勵法理學的雄心：法律的指導主要是在大學生的層次；學生基本來自工作間隙到大學的實習律師；法律資源，尤其是圖書資料欠缺；法學教師們很少完全把心思放在學術創新上；總之，英國的法律院系的環境并不適合那些想要發展、而不僅僅是和傳述法哲學的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學出版社2003年版，第240頁。

[9] 約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，法制出版社2002年版，第77頁。

[10] 同上，第81頁。

[11] 同上，第82頁。

[12] 同上，第94頁。

[13] 同上，第95頁。

[14] 參見《法理學的范圍》，第13頁。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奧斯丁的分類散見于《法理學的范圍》一書各處，主要見于：第13－17頁；第147－149頁；第五講等。

[17]《法理學的范圍》，第303頁。

[18] 同上，第305頁。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一書從頭到尾都在區別這種語詞的具體用法，比如有關公園不準停車的規定中，車到底指什么，是電動車、機動車還是自行車等。

[21] 維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書館，1996年版，第31頁；

[22] 同上，第47頁。

[23] 哈特：《法理學和哲學論文集》，第56頁。

[24] 參見，奧斯丁，《法理學的范圍》，第62頁。

[25] 參見同上，第17－18頁。

[26] 哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。

[27] 參見同上，第83頁。

[28] 參見《法理學和哲學論文集》，第65頁，注25.

[29]《法理學的范圍》，第208頁。

[30] 上面三個有關自然法就是“上帝法”的論斷，分別見于《法理學的范圍》第44頁；第146頁；第151頁。

[31] 參見同上，第152頁。

[32] 參見同上，第186頁。

[33]《法理學的范圍》，第187頁。

[34] 以上批判及引述參見同上，第209－211頁。

[35] 盡管不同的研究者基于不同的理論進路和考慮，對于奧斯丁的理論提供解釋。但他們得出的結論都基本支持這一觀點：即奧斯丁的實證法學意味著世俗國家世俗法律的運動。比如：顏厥安指出：“如果我們在理論上將國家貶低降格為市民社會的倫理性一環，那么一種以實證法為理論核心的法律哲學亦告出現。而由于國家僅發揮制定實證法、司法與監督管理的功能，因此作為法實證主義原始基礎的命令論自然亦告成立。因此我們可以說，理性自然法論促成了各民族國家之實證法典運動，而古典政治哲學與自然法論的衰落，將市民社會之倫理環節等同于國家，則是在理論層面促成實證主義興起之主因。”顏厥安，“再訪法實證主義”，《法理學論叢》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576頁；又如強世功評論說：“正是以民族國家為背景，正是基于以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業化的法律職業的興起，正是由于法律科學方法擺脫了哲學或者政治學命題的干擾，法學才擺脫了哲學、政治學、宗教和倫理學的控制，成為一種獨立的科學。”見其著：“哈特與富勒的論戰，一場表演”，載于“法律思想網”， show.asp？id=770.

[36] 參見[德]拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 這種自然法以阿奎那的神學自然法及古典自然法學家盧梭、洛克、霍布斯為代表。而所體現的具體文本則是那一時期的人權宣言或權利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 參見《法律的概念》，第五章。由于本文并不論述哈特的規則觀，而是論述從命令論到規則論的思想邏輯，所以在此只是簡略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具體參見我所寫的“天人交戰的審判：哈特與富勒之爭的再解讀”一文。

[43]《法理學的范圍》，第13頁。

[44] 同上，第18頁。

[45] 參見《法理學的范圍》，第23頁。

[46] 參見同上，第25頁；第29頁。

[47] 參見同上，第19－23頁，需要注意的是，奧斯丁在《法理學范圍》中明確提出的是命令、義務、制裁的三位一體，而并非像我們的法律思想史教材通常歸納的那樣是“主權”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理學的范圍》，第221頁。

[49] 同上，第224頁。

[50] 參見《法理學的范圍》，第278－280頁。

[51] 同上，第243頁。

[52] 參見同上，第236頁。

[53] 同上，第295頁。

[54] 同上，第293頁。

[55] 奧斯丁的《法理學的范圍》中，功利主義占據了重要的篇幅，事實上，所有的實證主義者，包括邊沁、奧斯丁、哈特，都是功利主義者。關于功利主義自由觀的關系，我將在探討邊沁和哈特關系的文章中探討，所以在這篇文章里就不再討論這一重要問題。

[56] 參見《法理學的范圍》，第241－245頁。

[57] 參見同上，第286頁。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21頁。

[60] 參見同上，第29－43頁。

[61] 參見同上，第44－46頁。

[62] 參見同上，第46－50頁。關于干涉的問題，哈特舉出了將軍例子：一個自己習慣服從上級的中士命令部下做雜務（這其實是不是部下份內之事），并且在部下不服從時還懲罰他們。但最高上級將軍對此聽之任之。哈特認為，將軍聽之任之不意味著是給中士下達了要部下做雜務的默示命令。因為他不干涉中士的理由很多：比如為了安撫和重用這個有能力的中士；或者抽不開時間來管這件事情；或者認為這是小節，不值得干預。總之，認為未予干涉就是命令的說法其實是荒謬的。

[63] 參見《法律的概念》，第四章。

[64] 以上兩個引述，均見《法律的概念》，第58頁。

[65]《法律的概念》，第82頁。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理學的范圍》，第24頁，另外，occasional or particular commands，劉星將其翻譯為“具體命令或個別命令”，我在此根據上下文翻譯為“偶然命令或特殊命令”。

[68] 參見《法理學的范圍》，第36頁；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 參見《法理學的范圍》，第38頁。

[71] 參見Gray， The Nature and Sources of the Law，中譯本參見格雷：“論法院”，龍衛球譯自《法律的性質與淵源》第五章，載于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.該章中格雷明確指出，制定法、司法先例、專家意見、習慣、道德原則等都不過是法律淵源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，第374.

[73] 相關分析，可參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22頁。

[75] 參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.對于這兩個詞的翻譯，最好還是都采用“命令”譯法，然后在括號里注明是Command還是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18頁。

[77]《法律的概念》，第20－21頁。

[78] 同上，第21頁。

[79] 同上，第19頁。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 參見《法理學的范圍》，第193頁。

[82] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第1頁。

[83] 參見莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，第373頁，注1.

[84] 同上，第371頁。

[85] 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學和哲學論文集》，第66頁。

[86]《法理學：從古希臘到后現代》，第238頁。

轉專業對法學的認識范文6

關鍵詞 高職學生 法律素質 法律意識 法制化 法律觀念

中圖分類號：G640 文獻標識碼：A

黨在十報告中強調：“全面推進依法治國”，“大力弘揚社會主義法治精神”，明確了法治進程，實現了法律向法制的有效轉變。我們所追求的社會主義和諧社會，就是民主法治、公平正義、人與自然和諧相處的社會。構建現代法治社會，一方面，需要國家制定相應的法律法規，另一方面，公民的法律意識也起著重要作用。因此，培養公民的法律意識，提升公民的法律素質在推進社會主義法治進程中占據著不可或缺的地位。當代大學生是祖國的未來，高職學生更是祖國未來不可缺少的技術人才，提升學生法律素質，樹立其正確的法律觀念極為重要。

1 高職學生法律素質的現狀

（1）缺乏對法律訴求的信心。高職學生對法律訴求的信心是其內在法律素質和法律觀念的外在體現，在一次校內關于“假如不幸遭劫或被盜，你會報案嗎？”的調查中，大多數學生回答：“會報案，但并不會對此抱太大的希望”，“不會，即使報案了，有關部門也不會給你一個滿意的答復”。可見，學生對當今法律機關持懷疑態度，并沒有足夠的法律訴求信心。

（2）缺乏對法律知識的了解。我國高職院校雖然也開設了一些關于法律方面的課程，但是并不會太注重學生在法律知識這方面的認知水平及其內在的法律素質，使得在校高職學生總體法律知識水平較低，生活中不能正確運用法律來維護自己的合法權益。關于民法，多數學生不能準確合理地區分民事法律和非民事法律，不能辨別合同行為和非合同行為。關于憲法，大部分學生都覺得枯燥乏味，甚至根本就沒看過或了解有關書籍，更別說有深度的掌握了，將國務院當作國家最高權力機關的學生也大有人在。

（3）缺乏正確的法制觀念。就目前高職學生的法律素質來看，他們內在法律知識不完善，法律意識薄弱，沒有樹立正確的法制觀念，不會正確運用自己在法律上享有的權利和履行自己應盡的法律義務。即使知道自己的權利遭受侵犯時，也不會合理運用法律武器來維護自己的正當權益。

2 高職學生法律素質欠缺的原因

現階段，高職學生的法律素質和法律觀念欠缺正呈現不斷惡化的趨勢，這是我國高等院校的教育體制、社會的法制氛圍以及學生自身的心理素質等各方面因素綜合決定的。

（1）教育體制的不完善。隨著教育部教育體制的不斷改革，當今各大高校雖然都開設了有關法制教育的課程，但是大部分院校是將法制教育與德育教育相結合，這使得多數高職院校的學生不能正確區分法律與道德的界限，容易走上誤區。此外，各大院校將其開設的《思想道德修養與法律基礎》劃為公共課，因此，課時少，各個專業的學生在一起上課，人多，真正用心聽進去的學生也沒幾個，學校和老師的投入少，這就決定了很少有學生能真正掌握基本的法律知識。

（2）社會的法制建設不健全。我國當前正處于社會主義初級階段，經濟文化總水平不高，民主法治建設不完善，在這樣一個大環境下，有法不依，執法不嚴，違法不究等現象在一定條件、一定程度、一定范圍內依然存在。記得培根說過：“一次不公正的審判比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動只是弄臟了水流，而不公正的審判則把水源敗壞了。”可見，我國法律制度還有待進一步提高和完善，保證“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的可實施性。

（3）高職學生心理素質的影響。一個人的心理素質直接影響到其個人的行為處事方式，縱然，高職學生的心理素質決定了其內在的法律意識以及法律行為。目前，大多數學生的心理不成熟，導致其法律意識淡薄，法律道德不完善，法律行為欠缺。當前在校高職學生正處于由心理不成熟向心理成熟這個過渡階段，感情復雜多樣，思維情緒化，行為處事容易走向極端，尤其是生活、學習、戀愛以及就業等各方面壓力交織在一起，精神壓力非常大，自我調節能力差，一旦釋放出來，就有可能導致學生走向極端，走向違法犯罪的道路。

3 提高高職學生法律素質的途徑及措施（下轉第29頁）（上接第20頁）

高等教育意在培養社會需要的高新技術人才，高職教育是高等教育的重要組成部分，其目的是為國家培養生產型、建設管理型與服務型綜合發展的技術應用型人才。伴隨著教育體制的不斷改革，高職院校學生要在思想道德素質、科學文化素質發展的同時，提高法律素質，成為各方面同發展的綜合型人才。

（1）改善教育體制，注重法制教育，提高法律課程的實用性。如前所述，各大院校開設的《思想道德修養與法律基礎》課時少，學校和老師投入的少，實行大課教育，學生不易接受。因此，可以根據這些弊端，做出一些必要的調整，如在選擇教材時，應盡可能適應學生的需要，做到以學生為本；在教學過程中，采用靈活性教學方式，有意識地突出重點，適當地進行案例分析，激發學生的興趣，提高其積極性，課堂上大家盡可能的互動；在師資力量上，盡最大可能提高師資力量，目前有些所謂地“法律教師”，其并非專修法學的，自身的法律意識和法律觀念也不健全。教育體制改革，注重法制教育，就要真正提高法律的實用性。

（2）改善社會法制建設，營造良好的社會氛圍。現在的高職院校并不是封閉型學校，雖然在校學生大多數時間是在學校學習，但是也不免與社會接觸，參加一些社會活動。因此，社會的法律氛圍對學生也有重要的影響，這就要求改善社會法律環境，為當代學生營造一個良好的社會氛圍。首先，引導學生遵法、守法，培養學生的法制觀念，強調憲法的重要性，讓學生形成法律至上這樣的意識。其次，教師要以身作則，積極引導學生重視生活中法律的運行，讓學生在不知不覺中了解法律行為。最后，提升學生的法律素質，培養“法律面前人人平等”的觀念。此外，國家機關應注重法律的實施，嚴厲打擊違法犯罪行為，消除社會腐敗現象，營造一個健康、良好的社會環境。

（3）提升心理素質，樹立正確的法制觀念。大多數非法律專業的院校，對在校大學生只開設《思想道德教育與法律基礎》課程，而忽視了學生的心理健康教育。開設心理健康教育，有助于提升學生的法律素質。教師應重點輔導心理素質低的學生，引導學生站在客觀的角度上認識自我，淡然合理地解決生活中的問題。以客觀公正的態度對待每一個學生，做到不偏不倚，如評定助學金、發放獎學金等，都要實事求是。

4 結語

實踐證明，在政治多元化、經濟全球化的今天，推進法制健全化是我們義不容辭的責任，提升高職學生的法律素質，更是我們應盡的義務。這樣不僅可以推動整個中華民族的法律素質的提升，同時有利于完善我國的法律制度，推進社會主義法治進程，形成健全的法治社會。大到國家，小到個人，都必須重視其法律素質的提升。即使過程艱難，只要我們堅持不懈，在大環境下塑造小環境，切實提升高職學生的法律素質，為國家、為社會培養綜合性新型人才，這也是我們大力弘揚社會主義法制精神，全面推進依法治國的必然要求。

參考文獻

[1] 鐘佩霖.大學生法律素養的現狀與對策[J].中國成人教育，2007（9）：57-59.