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不正當(dāng)競爭法范文1
反不正當(dāng)競爭法是競爭法的重要組成部分，其制定和完善，具有重要的理論和實踐意義。但在各國立法實踐中，對于競爭關(guān)系進(jìn)行法律界定的并不多見。在英美法系國家，立法者往往回避競爭的概念，雖在法律中大量使用競爭一詞，但并不對競爭進(jìn)行定義，而將對界定競爭關(guān)系的任務(wù)交給具體的執(zhí)法機關(guān)或法院，讓這些部門運用“成熟的經(jīng)濟學(xué)原理”去判定。在大陸法系國家，僅有日本、我國臺灣地區(qū)做過明文定義。我國現(xiàn)行法規(guī)中，尚無對競爭這一概念的法定定義。立法上競爭的法定定義的缺失，以及高新技術(shù)發(fā)展帶來的新形勢，使對競爭關(guān)系的屆定變得愈發(fā)困難。
在該案例中，原告百度公司訴稱，原告是國內(nèi)技術(shù)領(lǐng)先的中文搜索引擎商，其擁有的省略網(wǎng)站是全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站，每天有超過上億的網(wǎng)民訪問百度網(wǎng)站查詢信息。原告經(jīng)調(diào)查了解到，被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司在青島地區(qū)利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，在原告的搜索結(jié)果頁面強行增加廣告進(jìn)行推廣，使原告不能正常向用戶提供服務(wù)，導(dǎo)致了大量的網(wǎng)民誤以為廣告是原告故意設(shè)置的，極大的破壞了原告的商業(yè)運作模式，傷害了原告搜索服務(wù)的美譽度和企業(yè)的商譽。同時，該行為嚴(yán)重削弱了原告作為搜索引擎營銷服務(wù)商的競爭力，大量帶走原告的現(xiàn)有和潛在客戶，直接損害了原告的經(jīng)濟效益，三被告的行為違背了誠實信用和公平交易的市場行為準(zhǔn)則，已構(gòu)成嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭。為此，請求法院判令：（1）奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司停止不正當(dāng)競爭行為；聯(lián)通山東公司在其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任范圍內(nèi)，承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）三被告在《人民日報》等報刊上上刊登聲明以消除影響；（3）三被告共同賠償原告經(jīng)濟損失人民幣480萬元；（4）三被告承擔(dān)原告因本案而發(fā)生的律師費、公證費、差旅費等合理支出10萬元。
本案中，案件的爭議點之一即在于被告與原告間是否存在競爭關(guān)系。原告百度公司為搜索引擎服務(wù)提供商，而被告與原告并不屬于同一行業(yè)。在筆者看來，對于經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的認(rèn)定，并不以此為限。本案中，三被告的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條之一般條款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
二、競爭關(guān)系的認(rèn)定
在對競爭關(guān)系的界定上，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法存在顯著的差別。
競爭關(guān)系的定義有廣義和狹義之分，反壟斷法所規(guī)制的競爭關(guān)系一般是嚴(yán)格意義上的競爭關(guān)系，或者說是狹義的競爭關(guān)系；反不正當(dāng)競爭法上的競爭關(guān)系是一種廣義的競爭關(guān)系。
所謂狹義的競爭關(guān)系是指具有替代關(guān)系的商品（相同或近似的商品）的經(jīng)營者之間爭奪交易機會的關(guān)系。在反壟斷法中，除去本身違法的少數(shù)行為，競爭關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)以相關(guān)市場的認(rèn)定為前提。所謂相關(guān)市場，是指“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”。相關(guān)市場的界定包括了產(chǎn)品市場范圍、地域市場范圍和時間市場范圍的確定。
相互之間存在競爭關(guān)系的產(chǎn)品構(gòu)成相關(guān)產(chǎn)品市場。在各國反壟斷立法和實踐中，對相關(guān)市場的界定，發(fā)展出了較為成熟的理論。相關(guān)市場的界定應(yīng)考慮需求替代性和供給替代性因素。其中，需求替代性是關(guān)于相關(guān)產(chǎn)品市場界定的最重要的因素，而供給替代性對于前者具有補充作用。界定相關(guān)市場范圍需要考慮的第二個重要因素是地域市場范圍。相關(guān)地域市場范圍是指相互間具有替代關(guān)系的產(chǎn)品發(fā)生有效競爭的地理范圍。在同一個相關(guān)地域范圍內(nèi)，競爭條件基本一致，而與其他地域間的競爭條件存在顯著區(qū)別。因此，考察地域間競爭條件的差異性是界定相關(guān)地域市場的基本思路。至于相關(guān)時間市場，是德國在司法實踐中發(fā)展出的一個概念，美國和歐共體的反壟斷立法和實踐均沒有相關(guān)的考察。因為多數(shù)產(chǎn)品的競爭與時間無關(guān)，時間市場在實踐中的運用并不多。
較之《反壟斷法》，《反不正當(dāng)競爭法》對競爭行為的界定則極為寬泛，并不以經(jīng)營者同屬一個行業(yè)為限。對不正當(dāng)競爭行為，各國的立法主要依是否違反誠實信用原則進(jìn)行界定，而不局限于競爭關(guān)系。鑒于反不正當(dāng)競爭法保護法益多元性的特點，在判斷一種行為是否構(gòu)成違背誠實信用或者公序良俗原則時，習(xí)慣上是在揭示值得保護的利益后，再對處于沖突狀況下的這些利益加以權(quán)衡解決之。
《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》對于競爭關(guān)系的不同界定，是由二者的不同立法理念所決定的。《反壟斷法》立足于規(guī)制限制和消除競爭的行為，《反不正當(dāng)競爭法》則致力于消除競爭中存在的不正當(dāng)競爭行為，二者分工配合，不可混淆。
英美法將“不勞而獲”作為認(rèn)定不公平競爭行為的基石，大陸法將誠實信用作為最基本的原則，我國將公平、誠信和遵守商業(yè)道德規(guī)定為基本原則，這都具有維護商業(yè)倫理、確立競爭道德的色彩。由于以維護商業(yè)倫理為基石，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象并不限于直接侵害競爭對手的行為，還包括搭便車、投機取巧或者損害消費者權(quán)益等行為。
《反壟斷法》理論淵源于經(jīng)濟自由主義和經(jīng)濟民主主義。《反壟斷法》的精神在于企業(yè)獲得公平的競爭能力和機會，保障平等的市場準(zhǔn)入，打擊和控制壟斷，消除差別待遇，實現(xiàn)公正、自由和平等的競爭。它追求的是自由競爭，解決的是競爭的有無問題。
混淆《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》上的競爭概念，還抹煞了二者之間在性質(zhì)上的區(qū)別。如上所述，《反不正當(dāng)競爭法》脫胎于侵權(quán)法，具有濃厚的私法屬性。事實上，仍有部分國家通過侵權(quán)行為法的一般條款對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。在大陸法系國家，《反不正當(dāng)競爭法》普遍被劃入私法的范疇，實行不告不理原則，并以民事責(zé)任作為主要的救濟手段。基于《反不正當(dāng)競爭法》的私法性，《反不正當(dāng)競爭法》以誠實信用為依據(jù)來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛，可以最大限度地對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。與此不同，《反壟斷法》在大陸法系通常被視為公法的組成部分。歷史上，《反壟斷法》就是國家干預(yù)經(jīng)濟、解決市場失靈問題的產(chǎn)物。當(dāng)代國家一般都由國家設(shè)立專門機關(guān)，對壟斷行為進(jìn)行主動的干預(yù)。基于《反壟斷法》的公法性，應(yīng)對競爭關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，在為反壟斷機關(guān)提供指引，同時起到約束國家權(quán)力的作用。
此外，《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定較寬還有一重原因，即《反不正當(dāng)競爭法》需要充當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法的兜底法，在知識產(chǎn)權(quán)法無能為力的領(lǐng)域?qū)χR產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護。出于這目的，《反不正當(dāng)競爭法》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)抽象寬泛，以達(dá)到補充保護之效。而《反壟斷法》在適用上恰恰有可能與知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生沖突。
另外，就規(guī)制對象來說，《反壟斷法》的規(guī)制對象更為宏觀，側(cè)重于維護根本性的競爭秩序；《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制對象較為微觀，主要是各種具體性的競爭行為，在實踐更為多變復(fù)雜。以誠實信用為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，可以最大程度地克服立法的僵化和滯后性，適應(yīng)實踐的變化。
最后，《反不正當(dāng)競爭法》的法域?qū)傩砸矝Q定了其不可以《反壟斷法》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為。眾所周知,《反不正當(dāng)競爭法》是經(jīng)濟法的組成部分,而經(jīng)濟法是以社會為本位的,是為了彌足個人本位的民商法的不足而產(chǎn)生的。作為社會本位的部門法，《反不正當(dāng)競爭法》的保護對象除了存在直接競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的合法權(quán)益以外，還包括消費者的合法權(quán)益和正常的競爭秩序。三者同等重要，不可偏廢。如果僅以《反壟斷法》的界定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，則后兩種權(quán)益都難以得到保護，也就難以發(fā)揮《反不正當(dāng)競爭法》對于侵權(quán)行為法的補充作用。
三、我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款
如上所述，《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制對象是違反商業(yè)道德的競爭行為而非直接的競爭行為，因此，應(yīng)以誠實信用原則為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為。在各國的立法實踐中，設(shè)定一個概括性的一般條款可以說是通例。
例如，德國在1896年制定《《反不正當(dāng)競爭法》》時，只著眼于禁止某些嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，沒有制定一個一般條款，使得法律調(diào)整范圍和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定該法時增加了一個一般條款，使得該法成為由一般條款家列舉構(gòu)成的法律。一般條款在德國《《反不正當(dāng)競爭法》》中發(fā)揮了巨大的作用，被稱為“帝王條款”，并被稱為該法的核心。據(jù)統(tǒng)計，在德國依據(jù)（反）不正當(dāng)競爭法的兩條原則判決的案件占全部不正當(dāng)競爭案件的2/3，余下1/3案件是援引針對各具體不正當(dāng)競爭行為的條文及附屬法令處理的。
我國的《反不正當(dāng)競爭法》中，除了具體列舉了十一種典型的不正當(dāng)競爭行為以外，還在該法的第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”，確定了包括誠實信用在內(nèi)的該法基本原則。但是，由于該法第2條第2款規(guī)定 ：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為”，部分學(xué)者由此認(rèn)為，第2條第1款的規(guī)定不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的一般條款，因為“違反本法規(guī)定”就限制了認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的范圍。
筆者認(rèn)為該法第2條第2款的規(guī)定可以做如下解讀，即“本法”并不局限于該法具體列舉的十一種不正當(dāng)競爭行為，而應(yīng)解釋為《《反不正當(dāng)競爭法》》全法。當(dāng)然，在以后的《《反不正當(dāng)競爭法》》修訂中，可以將第2條第2款的“違反本法規(guī)定予以刪除，以避免引起不必要的歧義。
在我國的司法實踐中，除了百度公司訴青島奧商公司等不正當(dāng)競爭糾紛案外，還有大量的案例適用《《反不正當(dāng)競爭法》》第2條第1款之規(guī)定，界定不正當(dāng)競爭行為，典型案例如北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案等。
因此，在《反不正當(dāng)競爭法》中界定不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)以誠實信用為原則為依據(jù)。就我國現(xiàn)行立法來說，也就是以《《反不正當(dāng)競爭法》》第2條第1款的一般條款為依據(jù)。
當(dāng)然，目前我國《《反不正當(dāng)競爭法》》中一般條款的規(guī)定仍有不完善之處，例如，對于依一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為缺少有效的制裁手段，應(yīng)在以后的立法中加以完善。
（作者：南京大學(xué)法學(xué)院法律碩士（法學(xué)））
注釋：
北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案.中華人民共和國最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，訪問于2011年2月23日.
孔祥斌.論反不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系.工商行政管理.1999年第19期，第19頁.
參見.反壟斷法.第12條.
參見邵建東、方小敏、王炳、唐晉偉.競爭法學(xué).中國人民大學(xué)出版社,2009年1月第1版，第257-261頁.
孔祥斌.論反不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20頁.
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不正當(dāng)競爭法范文2
關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；反壟斷法
中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）028-000-01
引言
競爭作為一種有效的資源配置方式，如果進(jìn)行不當(dāng)則會對社會發(fā)展市場秩序造成嚴(yán)重的損害，但現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已無法規(guī)制出現(xiàn)的越來越多的不正當(dāng)競爭行為。國務(wù)院法制辦于2016年2月就《反正不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見，社會以及學(xué)術(shù)界對該草案的爭議一直不斷。
一、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的協(xié)調(diào)
這次反不正當(dāng)競爭法修改的一個重要原因就是要與即將出臺的反壟斷法相銜接，把原來《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于壟斷的內(nèi)容歸置到正在制定的《反壟斷法》中。
目前學(xué)術(shù)界的主流觀點為兩法應(yīng)該分立。反壟斷法規(guī)制的主要是限制競爭的行為，反不正當(dāng)競爭法則是防止競爭過于激烈。反壟斷法追求的價值是競爭自由，防止占有優(yōu)勢的經(jīng)營者濫用其優(yōu)勢地位，排斥限制競爭；反不正當(dāng)競爭法競爭追求的則是競爭公平，隨著競爭市場越來越激烈，自然而然出現(xiàn)了些不公平競爭、違反商業(yè)倫理道德的行為。反壟斷關(guān)注的是整個市場的秩序，而反不正當(dāng)競爭關(guān)注的則是由于不正當(dāng)競爭行為而受到利益損害的經(jīng)營者，關(guān)注的是個別的。
《反不正當(dāng)競爭法》第2條關(guān)于經(jīng)營者的定本法所稱的經(jīng)營者，是指從事或者參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和其他組織；刪除了第6條，“公用企業(yè)限制競爭行為”的規(guī)定；刪除了第7條“行政性壟斷行為”的規(guī)定；刪除了第11條規(guī)定關(guān)于“低于成本價銷售”等與《反壟斷法》實現(xiàn)了銜接。
二、一般條款
在草案中，增加了第14條條款，從第二款規(guī)定“前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定”可以看出，我國的立法者賦予行政機關(guān)對不正當(dāng)競爭行為的自由裁量權(quán)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，可能會出現(xiàn)各種這樣那樣的情況，則可以對這種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行有效的規(guī)制，衡量的價值時違反大家公認(rèn)的商業(yè)道德；同時也彌補了之前我國行政機關(guān)對于不正當(dāng)競爭行為難以進(jìn)行相應(yīng)處罰的問題。
三、不正當(dāng)競爭行為
（一）第五條引入了商業(yè)標(biāo)識的概念，并非所有的假冒行為都是不正當(dāng)競爭，只有造成市場混淆的行為才被《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制；同時該條也與《商標(biāo)法》進(jìn)行了銜接。
（二）對濫用相對優(yōu)勢地位的行為進(jìn)行了規(guī)制，不具有市場支配地位但具有相對優(yōu)勢地位，致使反壟斷法無法對其進(jìn)行規(guī)制，如大型零售商的進(jìn)場費問題，有個別的大型零售商利用其優(yōu)勢地位損害生產(chǎn)商的地位，這一行為已擾亂了市場秩序。再如掠奪性定價問題，對于不具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者低于成本價銷售商品是對于整個市場而言是沒有什么壞處的，對于消費者而言更是好消息。因此要具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者實施第6條規(guī)定的行為才屬于不正當(dāng)競爭行為。
（三）對于商業(yè)賄賂行為，采用列舉式的方式加以明確，有利于區(qū)別經(jīng)營者之間的折價讓利，經(jīng)營者之間的適當(dāng)讓利是有利于市場競爭的。
（四）關(guān)于有獎銷售的最高獎的金額由原來的5000元變成了兩萬元。5000元的定位當(dāng)時的條件下是合理的，如當(dāng)時有的商家實行有獎促銷，買一盒牛奶送汽車，這種行為把競爭吸引到了獎品上，從而忽視了商品本身的質(zhì)量，這種競爭是不合理的，應(yīng)想辦法對其規(guī)制。但隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，商品價格提高的同時，附贈獎品的價格提高也是合理的，如買一套房贈送一個車位，這也完全是合理的。
（五）對網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售的興起，也出現(xiàn)了一系列利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為。由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性龐大性，網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭行為更是千奇百怪，難以界定，于是《反不正當(dāng)競爭法》修改送審稿第13條應(yīng)運而生。
四、法律責(zé)任
有學(xué)者指出，修改草案規(guī)定了11條不正當(dāng)競爭行為，但只規(guī)定了8種法律責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)對剩余的三種不正當(dāng)競爭行為同樣賦予法律責(zé)任。這一點應(yīng)該問題不大，法律責(zé)任承擔(dān)與否與是否法律條文規(guī)定關(guān)系不大，只要所實施的行為侵害了別人的合法權(quán)益，違反了義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于民事責(zé)任的承擔(dān)并不需要法律的明文規(guī)定，不像刑事責(zé)任的“罪型法定”。因此對于剩余的三種不正當(dāng)競爭行為，有的只需要有民事責(zé)任即可。
另外，增加了消費者作為主體的資格。這就與我們法治價值理念是一致的，法治要求只要合法權(quán)益受到侵害都有權(quán)提訟。
法律責(zé)任中多規(guī)定的是行政責(zé)任，該罰款應(yīng)當(dāng)罰款，當(dāng)事人想提訟還是可以去。當(dāng)事人破壞市場競爭秩序，政府可以對其進(jìn)行罰款；經(jīng)營者之間的競爭民事關(guān)系，證據(jù)與事實確定，損害另一方經(jīng)營者利益的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)作出合理的賠償。民事責(zé)任和行政責(zé)任兩者的關(guān)系是并行不悖
五、結(jié)語
立法是一項艱巨的任務(wù)，既需要考慮法律與法律之間的銜接協(xié)調(diào)，也需要考慮不同利益體之間的利益平衡。送審稿在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上有了很大的改善，但還有很多不成熟的地方，期待草案的進(jìn)一步完善。
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不正當(dāng)競爭法范文3
關(guān)鍵詞:商品化權(quán)；反不正當(dāng)競爭
1997年，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院一審、二審分別審理了馮雛音等訴江蘇三毛集團公司著作權(quán)糾紛案，這起著名案件爭論焦點是：三毛集團公司未經(jīng)已故漫畫家張樂平先生家屬的允許使用三毛的漫畫形象作為其商標(biāo)及形象，是否侵犯了張樂平先生繼承人的權(quán)利？侵犯的是何種權(quán)利？
本案中，一審法院最后的審理意見是：原告作為著作權(quán)人張樂平的繼承人，合法繼承該著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，但由于本案中被告將原告享有版權(quán)的美術(shù)作品用于商標(biāo)的行為，并非著作權(quán)意義上對于作品的使用（著作權(quán)侵害的是著作權(quán)人按照著作權(quán)的規(guī)定行使財產(chǎn)權(quán)的行為，也就是著作權(quán)人可以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品并由此獲得報酬的權(quán)利），故法院在最后賠償額的時候只是“酌情”讓被告賠償10萬元，而至于這10萬元的賠償額究竟是如何計算出來的，則看起來似乎沒有明確的法律依據(jù)。本案中，單純從侵犯著作權(quán)的角度似乎并不能圓滿解決，這就引出了我們本文的主題——商品化權(quán)。
一、商品化權(quán)的一些問題
（一）商品化權(quán)的起源與概念
商品化權(quán)（Merchandising Right）問題起源于英美，本世紀(jì)30年代的迪斯尼公司在創(chuàng)作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后，該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部門，授權(quán)那些小件商品（如T恤衫、玩具、紐扣等）生產(chǎn)者利用這些卡通形象的許可證。這一商業(yè)行為取得了巨大的成功。從此，商品化活動蓬勃發(fā)展。20世紀(jì)50年代，人物、電影明星開始授權(quán)允許對其名字、容貌的商品化活動。【1】
在美國，一般學(xué)者將虛擬角色的商品化權(quán)與真實人物的商品化權(quán)分開論述，前者稱為“right in character。并認(rèn)為角色又分為兩種，一種為文學(xué)作品角色（Literal Character）一種為卡通角色(Carton Character)。【2】日本學(xué)者將虛構(gòu)角色和真實人物的商品化權(quán)統(tǒng)稱為角色商品化權(quán)。【3】我國現(xiàn)行法律體系中尚未明確商品化權(quán)這一概念，國內(nèi)的法學(xué)者也有不同觀點。有學(xué)者主張：商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，而形象權(quán)是包括真人形象與虛構(gòu)形象在內(nèi)的形象付諸商業(yè)使用的權(quán)利，是介于人身權(quán)、版權(quán)以及商標(biāo)、商號權(quán)、商譽權(quán)之間的權(quán)利領(lǐng)域；【4】有學(xué)者認(rèn)為，除虛構(gòu)角色之商品化權(quán)，還有實際存在人物之商品化權(quán)；【5】還有一些學(xué)者采取狹義說，認(rèn)為商品化權(quán)是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。【6】1993年11月，WTPO國際局公布的角色商品化權(quán)報告，將角色商品化權(quán)定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征。【7】
基于對上述觀點的分析，筆者認(rèn)為，商品化權(quán)是指為了滿足特定顧客的需求，將能夠產(chǎn)生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的權(quán)利。商品化權(quán)的根本源泉是為大眾喜愛并崇拜的人物角色、各種形象等的信譽，而隱藏在信譽背后的又是權(quán)利人為取得這種信譽而付出的勞動和努力。【8】
（二）商品化權(quán)的存在依據(jù)
不正當(dāng)競爭法范文4
[論文關(guān)鍵詞]反不正當(dāng)競爭法 行政責(zé)任 不正當(dāng)競爭行為 行政權(quán)力
一、反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任體系設(shè)計
市場經(jīng)濟具有自發(fā)性，在不正當(dāng)競爭行為中，經(jīng)營者通過非法競爭的手段爭取市場控制權(quán)，謀取個人利益最大化。這種不正當(dāng)競爭行為不僅損害了競爭對手和消費者的合法利益，還導(dǎo)致市場秩序混亂，因此通過法律引導(dǎo)有序的市場競爭機制勢在必行。
我國的《反不正當(dāng)競爭法》于1993年施行，而同屬于競爭法律制度的《反壟斷法》于2008年施行，因此，《反不正當(dāng)競爭法》“雖名為‘反不正當(dāng)競爭法’，但其中包含了大量的反壟斷規(guī)定。”2008年《反壟斷法》頒布施行后，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法走上分立道路。我國對不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制以《反不正當(dāng)競爭法》為主體，輔之以散見在《價格法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律中對不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定。
我國《反不正當(dāng)競爭法》從行政、民事、行政三個方面對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了法律規(guī)制，將限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為合并規(guī)制。在法律責(zé)任的設(shè)計上，“突出行政制裁，采取了行政控制為主、司法控制為輔的模式” 。
從法條上看，《反不正當(dāng)競爭法》在第四章集中規(guī)定了法律責(zé)任，共十三條，以各種不正當(dāng)競爭行為為劃分標(biāo)準(zhǔn)，囊括了行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任。顯而易見，行政責(zé)任占據(jù)了很大的比例，某種程度上也體現(xiàn)出經(jīng)濟法作為公法的一個主要部分設(shè)計的立法初衷。而在大陸法系國家，反不正當(dāng)競爭法一般被歸屬到私法的范疇中去 并以民事責(zé)任作為主要救濟手段。以下從實體和程序兩個方面評析我國《反不正當(dāng)競爭法》中的行政責(zé)任規(guī)定。
（一）規(guī)制行為
《反不正當(dāng)競爭法》第二章共列舉了九種不正當(dāng)競爭行為，分別是：市場混同行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、商業(yè)詆毀行為、虛假商業(yè)宣傳行為、傾銷行為、搭售和附加不合理條件交易行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、串標(biāo)行為。其中屬于不正當(dāng)競爭行為的有市場混同行為、虛假商業(yè)宣傳行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為和商業(yè)詆毀行為。
（二）執(zhí)法機構(gòu)
《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”根據(jù)該條的規(guī)定，我國的反不正當(dāng)競爭行為機構(gòu)為縣級以上人民政府工商行政管理部門，沒有設(shè)置專門的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)。
（三）處罰程序和標(biāo)準(zhǔn)
對不正當(dāng)競爭行為的處罰有兩種形式：罰款和沒收違法所得，由監(jiān)督檢查部門“根據(jù)情節(jié)”執(zhí)行，罰款額度包括“一萬以上二十萬元以下”的直接罰款和“違法所得一倍以上三倍以下”的間接罰款。
（四）救濟程序
《反不正當(dāng)競爭法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”由此可見，救濟程序的發(fā)起仍是在同一體系內(nèi)的監(jiān)督檢查部門，是以行政復(fù)議的形式開展的。訴訟是第二救濟手段，當(dāng)以訴訟手段尋求救濟時，訴訟的雙方是權(quán)利人和行政機關(guān)，能否高效地保護權(quán)利人的利益值得思考。
二、反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任制度中的行政責(zé)任
《反不正當(dāng)競爭法》第二十一到第三十條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任。這些行政責(zé)任表現(xiàn)為行政權(quán)力介入私權(quán)糾紛中，行政權(quán)力干預(yù)不正常的市場競爭。在雙方經(jīng)營者和行政機關(guān)構(gòu)成的三方不正當(dāng)競爭糾紛格局中，行政機關(guān)本身是糾紛發(fā)生以后介入的，它的立場和作用面臨矛盾：究竟是作為平行介入的執(zhí)法機關(guān)還是作為位于更高位階的裁判機關(guān)？
如果采用前者，意味著行政機關(guān)行使行政調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)，參與收集不正當(dāng)競爭證據(jù)，這樣顯然會造成被訴侵權(quán)人處于被動地位，造成雙方當(dāng)事人地位和力量的不平等，有違民事訴訟當(dāng)事人平等的基本原則。此外，如果“當(dāng)事人對處理決定不服，提起行政訴訟，被告是行政機關(guān)而不是對方當(dāng)事人。由此看來這種行政程序并不適應(yīng)私權(quán)糾紛的處理”。
如果采用后者，行政機關(guān)則與司法機關(guān)發(fā)生管轄沖突，《反不正當(dāng)競爭法》也并沒有特別地賦予行政機關(guān)準(zhǔn)司法權(quán)。
筆者嘗試從兩大法系的反不正當(dāng)競爭法中行政機關(guān)的設(shè)置來思考這一問題。
（一）美國的行政執(zhí)法機關(guān)設(shè)置
美國采取的是綜合競爭立法模式。知識產(chǎn)權(quán)法、商法都體現(xiàn)了對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。
美國的競爭法執(zhí)法機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。它并沒有直接對不正當(dāng)競爭行為予以處罰的權(quán)力。其行使職權(quán)需要審慎地借助司法手段，根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的規(guī)定：無論何時，委員會確信：（1）個人、合伙人、公司從事于或?qū)氖掠趥鞑セ驅(qū)е聜鞑ヌ摷購V告；（2）委員會對此提出訴狀，在訴狀被復(fù)審法院駁回或撤銷之前，或委員會的停止令最終有效之前，委員會確信，禁止該行為具有重要的公眾利益。委員會將指定律師在美國區(qū)法院或準(zhǔn)州法院提起訴訟，以要求停止傳播或引導(dǎo)傳播虛假廣告。依據(jù)充足的證明，可在沒有擔(dān)保情形下暫時禁止令或限制令。該訴訟可在上述當(dāng)事人居住或營業(yè)的區(qū)提起。
“禁止令”這一帶有行政色彩的指令仍是以民事訴訟的形式提出。從中一方面體現(xiàn)出美國開放、自由的市場體制，行政部門只處于市場監(jiān)督者的角色，監(jiān)督職能與執(zhí)法處罰職能分離，重視司法的絕對權(quán)威。同時我們也看到，在對不正當(dāng)行為的規(guī)制中，美國堅持以私法救濟為主，公法救濟為輔，建立健全了完整的私法救濟體系（如作為法律淵源的《藍(lán)哈姆法》，針對商業(yè)秘密的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、《侵權(quán)行為法重述》等）。
美國的反不正當(dāng)競爭采取的是“司法控制”模式，司法機關(guān)是責(zé)任追究的主導(dǎo)，行政機關(guān)的參與受到了限制。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的行政權(quán)力得到嚴(yán)格限制，嚴(yán)格限制為“訴訟必須是為了公共利益”。公共利益要求意味著聯(lián)邦貿(mào)易委員會對本質(zhì)上屬于私人爭議的問題沒有裁決權(quán)，這樣聯(lián)邦貿(mào)易委員會管理不公平貿(mào)易行為的權(quán)力只延伸到對競爭過程或消費大眾構(gòu)成實際威脅的不公平貿(mào)易行為。
（二）德國的行政執(zhí)法機關(guān)設(shè)置
德國的競爭法采用分立形式，包括《反不正當(dāng)競爭法》和《反限制競爭法》。反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任只規(guī)定了民事責(zé)任和刑事責(zé)任，沒有行政責(zé)任。德國法學(xué)界有人對此提出批評，認(rèn)為現(xiàn)行法對不正當(dāng)競爭制裁的力度不夠大、效率不夠高，應(yīng)當(dāng)效仿反壟斷法設(shè)置卡特爾局的做法，設(shè)立相應(yīng)的反不正當(dāng)執(zhí)法機關(guān)。
卡特爾局是德國聯(lián)邦經(jīng)濟與勞動部的下屬機構(gòu)，組成人員半數(shù)以上是高級公務(wù)員，主要是律師和經(jīng)濟學(xué)家。局內(nèi)按行業(yè)劃分十一個決議處，在裁定案件時，決議處三人合議庭按“少數(shù)服從多數(shù)”原則作出決議。局內(nèi)還設(shè)公共采購法庭（負(fù)責(zé)對政府公共采購?fù)稑?biāo)人的保護）、總體政策部（就特定法律事宜提出建議、參與法律改革）、訴訟部（參與民事訴訟）。
卡特爾局是一個專業(yè)的經(jīng)濟法律部分，從組成人員知識結(jié)構(gòu)、人員數(shù)量、行政方式來看，這都是一個追求小而精的行政部門。這個機構(gòu)隸屬德國聯(lián)邦政府，權(quán)力雖大但其行使遵循嚴(yán)格的司法程序，能實現(xiàn)對政府、企業(yè)強有效的監(jiān)督。
三、對反不正當(dāng)競爭行政法律責(zé)任制度的思考
通過將我國反不正當(dāng)競爭法與美國、德國、日本法律對比，可以發(fā)現(xiàn)，各國對于反不正當(dāng)競爭的責(zé)任設(shè)置普遍重視民事責(zé)任規(guī)定，限制行政權(quán)力介入，絕大多數(shù)國家僅規(guī)定了私法救濟途徑，這與我國依賴行政手段規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)狀恰恰相反。
我國《反不正當(dāng)競爭法》中民事責(zé)任規(guī)定和行政責(zé)任規(guī)定從條文數(shù)量上看不均等，嚴(yán)重失衡；從條文內(nèi)容上看，法定情節(jié)有待細(xì)化，懲戒手段單一，財產(chǎn)處罰的力度亟需加強。自1993年頒布至今，《反不正當(dāng)競爭法》亟需修訂，借鑒外國同類法，加強對不正當(dāng)競爭行為的打擊力度。
與美國、德國相比，我國行政責(zé)任的內(nèi)部體系仍需完善。行政權(quán)力行使缺乏明確邊界，可以看到，美國、德國的行政權(quán)力在介入不正當(dāng)競爭糾紛或壟斷糾紛中，多強調(diào)“維護公共利益”的前提。不到萬不得已不直接干預(yù)糾紛。在解決糾紛中，行政機構(gòu)憑借其較高的司法位階、專業(yè)化的人員組成能高效地平息糾紛。而在我國司法實踐中，除了法律條文規(guī)定本身的不完善外，行政機關(guān)的設(shè)置也存在諸多問題，部門位階低，專業(yè)水平有待提高，難以實現(xiàn)高效的市場監(jiān)督。除此之外，呈現(xiàn)出行政權(quán)力過度介入糾紛的狀態(tài)：無論糾紛嚴(yán)重與否，無論案件有無公共利益的明顯受損，行政機關(guān)都應(yīng)被侵權(quán)人的申請介入，查處案件、作出處罰決定，引發(fā)前文所述當(dāng)事人地位、力量不平等之問。
不正當(dāng)競爭法范文5
[論文摘要]我國的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)出臺15個年頭了。行政執(zhí)法的實踐表明，《反不正當(dāng)競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當(dāng)競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟生活中一些新型不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，本法已越來越不適應(yīng)現(xiàn)代市場發(fā)展的需要，不能很好地維護和完善我國市場秩序和競爭秩序，它的不足之處亟待完善。
我國的《反不正當(dāng)競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內(nèi)十分猖獗的仿冒裝潢、商業(yè)賄賂，侵犯商業(yè)秘密，行政壟斷等一度讓企業(yè)和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當(dāng)競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經(jīng)濟秩序的良性發(fā)展，促進(jìn)市場體系的建立，規(guī)范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當(dāng)競爭行為逐漸暴露出來有的表現(xiàn)還很突出。所以現(xiàn)在看來這部法律還存在一些問題．如不正當(dāng)競爭的主體定性不準(zhǔn)確不正當(dāng)競爭行為規(guī)定不完善、定性不正確：執(zhí)法范圍過窄、執(zhí)法手段不足：法律責(zé)任欠缺等。總之．隨著經(jīng)濟的發(fā)展．當(dāng)初制訂的有些內(nèi)容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經(jīng)濟秩序。這種情況就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度迫在眉睫。
一明確(反不正當(dāng)競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定．”本法所稱的不正當(dāng)競爭．是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益．?dāng)_亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”第三款規(guī)定：”本法所稱經(jīng)營者．是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。“很顯然．從本條規(guī)定來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體是”經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突．而且也不適應(yīng)現(xiàn)實的需要。
如該法第七條是對濫用權(quán)力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權(quán)經(jīng)商、地區(qū)封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經(jīng)營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定．權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為經(jīng)營者。但在實際中．相當(dāng)多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者(侵權(quán)人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者)。按《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定．僅僅”給經(jīng)營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員來說是很不公平的。而有關(guān)國際組織的”法條”與協(xié)議中，對受保護商業(yè)秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業(yè)價值及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當(dāng)競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料．如被人不經(jīng)許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應(yīng)用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當(dāng)競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體范圍應(yīng)是在修改該法時予以關(guān)注的問題。我們必須認(rèn)識到，不正當(dāng)競爭行為的主體不止是經(jīng)營者，經(jīng)營者的雇員、利益相關(guān)人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的對象。
二、結(jié)合社會發(fā)展實際糾正對不正當(dāng)競爭行為的不合理的認(rèn)定。重新調(diào)整“不正當(dāng)競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟關(guān)系則是在不斷變化的。在國外．不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。
1十一種不正當(dāng)競爭行為的界定限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護，還沒有相應(yīng)的規(guī)定。((反不正當(dāng)競爭法》本應(yīng)保護到商標(biāo)法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為．僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例．既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。
2反不正當(dāng)競爭法》對于毀損他人外觀設(shè)計的聲譽、毀損他人產(chǎn)品(服務(wù))指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權(quán)”所涉客體的聲譽，基本沒有規(guī)定對無論措他人產(chǎn)品(服務(wù))便車還是毀損他人產(chǎn)品(服務(wù))聲譽的行為，則完全沒有規(guī)定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執(zhí)法中帶來的不便，已經(jīng)十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當(dāng)競爭法》第五條(二)款規(guī)定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務(wù))的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經(jīng)常是不正當(dāng)競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權(quán)利人受到的損失更嚴(yán)重。我們的法律保護了正當(dāng)經(jīng)營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業(yè)標(biāo)識便車這一個方面《反不正當(dāng)競爭法》雖有所規(guī)定但也顯得缺漏很多。作為商品化權(quán)保護對象的商業(yè)標(biāo)識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權(quán)法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當(dāng)競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。如此類似的問題，反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該納入其調(diào)整范圍。
當(dāng)然．還需要明確的是不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定不應(yīng)該只以法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)．而應(yīng)依一時一地的商業(yè)道德、依大多數(shù)人的看法為標(biāo)準(zhǔn)。修改《反不正當(dāng)競爭法》時可以針對一些新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為增設(shè)一些新的條款．同時因為現(xiàn)實生活中的不正當(dāng)競爭行為五花八門，難以預(yù)料．應(yīng)該設(shè)有一個兜底條款對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定應(yīng)采取概括與列舉相結(jié)合的方式．衡量標(biāo)準(zhǔn)是違反公認(rèn)的商業(yè)道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩(wěn)定性．也可以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實的需要。
4對于一些不正當(dāng)競爭行為應(yīng)重新認(rèn)識．彌補現(xiàn)有規(guī)定的不足。如關(guān)于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當(dāng)競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規(guī)定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續(xù)、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關(guān)于“不正當(dāng)賤賣“的規(guī)定是“無正當(dāng)理由以明顯低于成本的價格連續(xù)提供其商品或者勞務(wù)”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領(lǐng)．對經(jīng)營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優(yōu)勢地位、其賤賣行為是否連續(xù)不加以認(rèn)定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。
還有．如規(guī)定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當(dāng)時是有其合理性的。然而現(xiàn)在這種硬性的固定數(shù)額的規(guī)定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當(dāng)競爭的開展這一點．發(fā)達(dá)國家有很好的經(jīng)驗．即根據(jù)標(biāo)的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規(guī)定經(jīng)營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規(guī)定．企業(yè)單獨進(jìn)行而非若干個企業(yè)聯(lián)合進(jìn)行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規(guī)定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。
另外．如對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名沒有知名度的限制。現(xiàn)實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業(yè)名稱和姓名不會引起別人的誤認(rèn)．就應(yīng)當(dāng)允許。發(fā)達(dá)國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區(qū)一般對”國內(nèi)周知或者“以相關(guān)大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認(rèn)為是不正當(dāng)競爭．同時又有排除性規(guī)定．如在未為國內(nèi)周知或者以相關(guān)大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規(guī)定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正當(dāng)競爭應(yīng)以民事責(zé)任為主并增加責(zé)任的其他承擔(dān)方式
我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定是行政民事、刑事三種責(zé)任并存的制度，主要以行政責(zé)任為主以行政責(zé)任來體現(xiàn)對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當(dāng)競爭法》對有些不正當(dāng)競爭行為只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現(xiàn)象，無法遏止一些違法行為。
而且當(dāng)前我國行政執(zhí)法還未完全到位沒有達(dá)到反不正當(dāng)競爭所要求的水平這勢必影響誠實經(jīng)營者和消費者反不正當(dāng)競爭的積極性。并且為解決執(zhí)法手段的不足有的地方的工商行政管理機關(guān)與公檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法成本。在我國市場經(jīng)濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規(guī)定．可暫時側(cè)重于行政責(zé)任．但這絕不是完善反不正當(dāng)競爭法責(zé)任制度的方向。由于平等主體之間的經(jīng)濟活動多為民法、經(jīng)濟法的調(diào)整范圍行政手段應(yīng)該從宏觀的角度規(guī)范市場行為．而注重民事責(zé)任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發(fā)地遵守市場規(guī)則杜絕不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生因此．我國反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)以民事責(zé)任為主．輔以刑事責(zé)任和行政責(zé)任。
不正當(dāng)競爭法范文6
案情簡介
1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發(fā)完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進(jìn)行了連續(xù)的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業(yè)績。1999年，金洪恩公司進(jìn)行了《股神》軟件著作權(quán)登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(biāo)(核定使用商品為第九類計算機硬件)，還獲得了《北京市軟件產(chǎn)品證書》的認(rèn)證。
2000年3月，北京惠斯特科技開發(fā)中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標(biāo)評審委員會申請要求撤銷該注冊商標(biāo)，現(xiàn)尚無終審結(jié)果。
2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標(biāo)的核定使用商品擴大到計算機軟件。
1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經(jīng)典》分析系統(tǒng)。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經(jīng)典》軟件外包裝上標(biāo)明“股神2000暨《股市經(jīng)典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、網(wǎng)絡(luò)鏈接標(biāo)識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。
由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構(gòu)稱不正當(dāng)競爭為由向北京市海淀區(qū)法院提起訴訟。
經(jīng)過法庭調(diào)查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認(rèn)為被告侵權(quán)成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經(jīng)典》進(jìn)入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽的象征和代表了一定的市場競爭優(yōu)勢。第二，原告享有“股神”注冊商標(biāo)專用權(quán)。第三，被告的行為構(gòu)成對原告的注冊商標(biāo)和知名商品特有名稱“股神”的假冒。
據(jù)此，法院依照我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規(guī)定，作出判決，要求被告停止侵權(quán)，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權(quán)成立，雙方當(dāng)事人最終達(dá)成調(diào)節(jié)協(xié)議。此案既告終結(jié)。
其實此案并不復(fù)雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的法律依據(jù)中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款的規(guī)定，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”等于在事實上，承認(rèn)了該條款在把握不正當(dāng)競爭行為時可以作為判決的直接法律依據(jù)。然而，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界，對于法律應(yīng)當(dāng)如何界定不正當(dāng)競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學(xué)說。
三種學(xué)說的概述
1、法定主義說。這種學(xué)說觀點強調(diào)不正當(dāng)行為的法定性，即法無明文規(guī)定則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。換言之，它將法律的明文規(guī)定視為劃分不正當(dāng)行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規(guī)定”上，該學(xué)說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當(dāng)競爭行為僅限于《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規(guī)定的除外。該學(xué)說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。
有限的一般條款說。簡而言之，該學(xué)說認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定的“本法所稱的不正當(dāng)競爭，實指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”是一項有限的一般條款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當(dāng)競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機關(guān)來說是一般條款，而對于行政機關(guān)來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當(dāng)競爭行為，而不對該行為設(shè)定具體的行政處罰是沒有意義的。該學(xué)說的出發(fā)點乃在于，強調(diào)對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質(zhì)的認(rèn)定和對行為給予處罰在本質(zhì)上的不同。
一般條款說。該學(xué)說認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》中存在著能夠?qū)Σ徽?dāng)競爭行為進(jìn)行認(rèn)定的一般性條款。雖然學(xué)術(shù)界對一般條款的具體內(nèi)涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當(dāng)競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現(xiàn)在“誠實信用”、“公認(rèn)的商業(yè)道德”等法律基本原則和本條對“不正當(dāng)競爭”法定概念的表述中。實質(zhì)上，在“不正當(dāng)競爭”的法定定義中表述的“本法規(guī)定”可以涵蓋本法規(guī)定的法律基本原則的內(nèi)容，因此，該定義和法律原則在對一般條款內(nèi)涵的理解中所起的解釋性作用在本質(zhì)上是不矛盾的，而只存在著形式上的區(qū)別。且當(dāng)前，基于一般條款說的相對合理性，它已經(jīng)在立法事實上成為絕大多數(shù)國家的通行做法。
對一般條款說的理解：
首先，從理論上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現(xiàn)在法律基本原則在法律中的地位和作用上。歷史事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復(fù)雜，變化萬千的現(xiàn)實而表現(xiàn)出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現(xiàn)實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現(xiàn)實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經(jīng)落后了，盡管它可以有一定的預(yù)見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩(wěn)定也時它的內(nèi)在本質(zhì)屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現(xiàn)實之間的種種矛盾，便自然而然的落在了體現(xiàn)法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準(zhǔn)則，法律基本原則表現(xiàn)為立法的指導(dǎo)思想，因而統(tǒng)攝法律的全部規(guī)范，使得整個法律成為構(gòu)建在一般條款和具體條款的相互協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的有機統(tǒng)一體。作為司法準(zhǔn)則，法律基本原則表現(xiàn)為司法審判中的全局指引性、限制性規(guī)范。它既授予法官必不可少的自由裁量權(quán)，同時也當(dāng)然地限定了法官的自由裁量權(quán)范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機械司法，又可做到不無法司法。作為行為準(zhǔn)則，法律基本原則對法律關(guān)系主體行為的規(guī)范作用體現(xiàn)在，包含已為法律其他具體規(guī)定具體化在內(nèi)的它的最高、最宏觀、最抽象的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
其次，從反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的一般關(guān)系上來看，反不正當(dāng)競爭法起著對知識產(chǎn)權(quán)法的補缺填漏的功能。作為不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，的確存在諸多難以獲得知識產(chǎn)權(quán)法律保護的漏洞，而這些不能為知識產(chǎn)權(quán)法所覆蓋的侵權(quán)領(lǐng)域以及由此而生的填補法律漏洞的責(zé)任，又無可辯駁的賦予了與知識產(chǎn)權(quán)法最為鄰近的反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法要想有效、充分的發(fā)揮它的補充性功能，正如上述，緊靠具體規(guī)范無異于杯水車薪，冰山填海，因此，一般條款的適用便是責(zé)無旁貸。
再者，即使是從《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定本身來看，第二條第二款的“本法規(guī)定”應(yīng)當(dāng)包括整部法律的內(nèi)容。因此，適用本法第二條第一款所規(guī)定的一般條款，作為判別“違反本法規(guī)定”的不正當(dāng)競爭行為的法律依據(jù)，客觀上也不存在文義理解的障礙。
最后，回到本案中，無論法院最終是基于何種考慮，但確實是以《反不正當(dāng)競爭法》的第二條第一款作為判決的法律依據(jù)之一，也即在事實上，在判別不正當(dāng)競爭行為時對一般條款說的實質(zhì)采納。而法院的這種做法在我國的反不正當(dāng)競爭的司法實踐中，實際上已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可。
值得注意的是，法院并不非單獨以一般條款作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的法律依據(jù)，同時還依據(jù)了《反不正當(dāng)競爭法》的第五條，而該條則是屬于法律明文列舉的一種具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定。筆者認(rèn)為，法院的此中做法可以從以下兩個方面作出解釋：第一，根據(jù)一般條款和具體條款的抽象與具體的關(guān)系，可以認(rèn)為，違反本法第五條之具體規(guī)定的行為本質(zhì)上也當(dāng)然地違法了作為法律基本原則的一般條款，即本法第二條第一款。換言之，基于具體條款和一般條款的種屬關(guān)系，屬于具體條款調(diào)整范圍內(nèi)的事物，必然從深層上屬于一般條款的調(diào)整范圍。因此，法院同時以一般條款和具體條款作為評價某種行為的法律依據(jù)在理論上是無可厚非的。第二，從現(xiàn)實層面來看，案情常常是復(fù)雜的，不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為也往往不是或不只是某種為法律明文禁止的典型行為。即使是典型的侵權(quán)行為，由于法律條文本身的概括性，在適用的時候，也難保一定完全充分有據(jù)。就本案而言，基本上可以認(rèn)定被告的不正當(dāng)競爭行為構(gòu)稱違反《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的典型的侵權(quán)行為，但是，被告在網(wǎng)絡(luò)鏈接標(biāo)識中利用“股神2000”作宣傳的“搭便車”行為并不能當(dāng)然的判定為屬于法律明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，而如果適用一般條款則基本上不存在問題。因此，當(dāng)某些行為在不構(gòu)成具體條款禁止的違法行為但卻又違反不正當(dāng)競爭法精神和原則時，通過一般條款的直接適用，可以避免漏判，達(dá)致對任何違法行為的否定性法律評價。第三，如果單獨適用一般條款作出判決，又是否妥適呢？雖然本案沒有，也不能這么做，但這的確是反不正當(dāng)競爭法司法實踐中值得關(guān)注的一個問題。當(dāng)前，法院的一般做法是，認(rèn)可一般條款單獨適用的法律判決依據(jù)效力。然而，在大多數(shù)的審判實踐中，我們看到的是一般條款和具體條款的同時適用，只有在一些不能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》具體條款或其他知識產(chǎn)權(quán)法認(rèn)定的不正當(dāng)競爭的案件中，法院才會單獨適用一般條款對各種違法的“搭便車”行為予以認(rèn)定。這些行為主要表現(xiàn)為不正當(dāng)域名注冊、使用行為，不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)超級鏈接行為以及其他現(xiàn)存的或即將出現(xiàn)的“搭便車”行為，即不正當(dāng)利用他人的智力成果和經(jīng)營成果的行為。而且我們還能看到，在一些反不正當(dāng)競爭的民事訴訟的個案中，法院還可能結(jié)合依據(jù)《民法通則》第四條的民法基本原則作出判決，在這里，實質(zhì)上表明了，民法基本原則在私法領(lǐng)域的最高指導(dǎo)和全局適用地位，而反不正當(dāng)競爭法的基本原則當(dāng)涉及到私法領(lǐng)域時，則成為民法基本原則在其具體領(lǐng)域的化身和體現(xiàn)。由此不難理解，如果我們承認(rèn)民法基本原則的司法準(zhǔn)則功能，也就當(dāng)然的承認(rèn)了反不正當(dāng)競爭法基本原則在民事領(lǐng)域的判決法律依據(jù)的效力，也即承認(rèn)《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時的直接法律依據(jù)效力。這樣，我們就回到了對一般條款說的認(rèn)可和支持。
終了，筆者還欲提到的是，法律或法學(xué)的發(fā)展歷史已經(jīng)宣告了那個曾經(jīng)認(rèn)為立法萬能的時代的終結(jié)，現(xiàn)代社會科技發(fā)展的日新月異和經(jīng)濟生活的變動不居越來越需要法律在保持相對穩(wěn)定前提下的靈活性，而這種靈活性的要求便當(dāng)然地賦予了承擔(dān)起法律原則角色的法律一般條款的不絕生命力。因此，無論是從純理論上分析，或是從司法實踐的需要和現(xiàn)實做法來看，還是從法律面對現(xiàn)實的生命力要求上來講，我們都有理由相信，《反不正當(dāng)競爭法》之一般條款說對于不正當(dāng)競爭行為的完整把握具有充分的合理性和不可替代的現(xiàn)實的、潛在的作用。
主要參考書目：
